Derechos de autor reservados

Enrique Bernales Ballesteros

Quinta Edición: Setiembre de 1999 Lima, Perú.

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Oré EDITORA RAO S.R.L.
Jr. Miguel Aljovín W 159 Teléfono: 428-5941 Lima, Perú Edición y Corrección
Diseño y Diagramación :

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Alberto Otárola Peñaranda Rodolfo Albán Guevara Adolfo Chávarri Arancibia

Gisela Scheuch

Primera Edición Setiembre de 1996

Segunda Edición Octubre de 1996
Tercera Edición Noviembre de 1997
Cuarta Edición Julio de 1998
Quinta Edición Julio de 1999
La Constitución de 1993

Análisis Comparado
 INDICE
1. CONTENIDO
2. INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y
MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993
3. PROLOGO A LA QUINTA EDICION
4. NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN
5. PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
6. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
7. PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
8. NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION
9. METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA
CONSTITUCION DE 1993
10. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
11. Artículo 1.- La defensa de la persona humana
12. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho
13. Artículo 3.- Derechos Complementarios
14. LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
15. Artículo 4.- La comunidad y el Estado
16. Artículo 5.- El Matrimonio
17. Artículo 6.- La política nacional de población
18. Artículo 7.- La Salud y la Seguridad Social
19. Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de
drogas.
20. Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud.
21. Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo
de toda persona a la seguridad social
22. Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas
23. Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son
intangibles.
24. Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana
25. Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento
26. Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera
pública.
27. Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son
descentralizados.
28. Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son
obligatorias.
29. Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la
formación profesional
30. Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás
centros educativos
31. Artículo 20.- Los colegios profesionales
32. Artículo 21.- La Cultura
33. Artículo 22.- El Régimen Laboral
34. Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades
35. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa
36. Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo
37. Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes
principios
38. Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario.
39. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga.
40. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga
41. Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho
años.
42. Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos públicos mediante reférendum; iniciativa legislativa
43. Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum
44. Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende
45. Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos.
46. Artículo 35.- Los Partidos Políticos
47. Artículo 36.- Asilo y Extradición
48. Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo
previo informe de la Corte Suprema
49. Artículo 38.- Deberes Cívicos
50. Artículo 39.- Los Funcionarios y Trabajadores Públicos
51. Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa
52. Artículo 41.- Deben hacer declaración jurada
53. Artículo 42.- Derechos de los Servidores Públicos
54. Artículo 43.- El Estado y el Gobierno de la Nación
55. Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado
56. Artículo 45.- Pueblo, Poder y Constitución
57. Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
58. Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de
los Procuradores Públicos conforme a ley
59. Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano
60. Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de
Lima. Su capital histórica es la ciudad del Cusco.
61. Artículo 50.- Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante
62. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal
63. Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la República.
64. Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera
la nacionalidad.
65. Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable
66. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional
67. Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
68. Artículo 57.- Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados
69. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado.
70. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
71. Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.
72. Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
73. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato.
74. Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones.
75. Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de
moneda extranjera
76. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios.
77. Artículo 66.- Medio Ambiente y Recursos Naturales
78. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
79. Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de
la diversidad biológica y de las áreas naturales prote gidas
80. Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la
Amazonía con una legislación adecuada.
81. Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
82. Artículo 71.- Extranjeros en la misma condicion que los peruanos
83. Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional
84. Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles.
85. Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley
86. Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública
contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la
Constitución y la ley.
87. Artículo 76.- Obras con recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública,
88. Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado
se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso.
89. Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el
proyecto de Ley de Presupuesto
90. Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen
iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto.
91. Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el
Pleno del Congreso, el pliego de ingresos.
92. Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del
informe de auditoría de la Contraloría General
93. Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad
descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía
conforme a su ley orgánica.
94. Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República.
95. Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho
público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.
96. Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar
convenios de crédito
97. Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete
miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al
Presidente.
98. Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro.
99. Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
100. Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas
tienen existencia legal y son personas jurídicas.
101. DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO
102. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO
103. Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el
cual consta de Cámara Unica.
104. Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han
dejado el cargo seis meses antes de la elección
105. Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo
completo
106. Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación.
107. Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento,
que tiene fuerza de ley
108. Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.
109. Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir
los informes que estime necesarios.
110. Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre
cualquier asunto de interés público.
111. Artículo 98. A disposición del Congreso los efectivos de las
Fuerzas Armadas
112. Artículo 99.- Acusación Constitucional y Antejuicio Político
113. Artículo 100.- Corresponde al Congreso suspender o no al
funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función
pública hasta por diez años
114. Artículo 101.- La Comisión Permanente
115. Artículo 102.- Atribuciones del Congreso
116. Artículo 103.- Naturaleza de la Ley
117. Artículo 104.- Los Decretos Legislativos
118. Artículo 105.- Los Proyectos de Ley
119. Artículo 106.- Las Leyes Orgánicas
120. FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES
121. Artículo 107.- El Presidente de la República y los
congresistas tienen derecho de iniciativa en la formación de las
leyes.
122. Artículo 108.- Aprobación y Promulgación de las Leyes
123. Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial,
124. EL PODER EJECUTIVO
125. Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del
Estado y personifica a la Nación.
126. Artículo 111.- La Elección Universal y el Sistema de dos
Vueltas
127. Artículo 112.- La Reelección Presidencial
128. Artículo 113.- Vacancia, Suspensión e Impedimentos
Presidenciales
129. Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se
suspende por
130. Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del
Presidente de la República, asume sus funciones el Primer
Vicepresidente.
131. Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento
de ley y asume el cargo, ante el Congreso el 28 de Julio del
año en que se realiza la elección.
132. Artículo 117.- Responsabilidad Constitucional del Presidente
de la República
133. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
134. EL CONSEJO DE MINISTROS
135. Artículo 119.- Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial
136. Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la
República que carecen de refrendación ministerial.
137. Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de
Ministros. La ley determina su organización y funciones.
138. Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y
remueve al Presidente del Consejo.
139. Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien
puede ser ministro sin cartera, le corresponde:
140. Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser
peruano por nacimiento
141. Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:
142. Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros
requiere del voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros,
y consta en acta.
143. Artículo 127.- No hay ministros interinos.
144. Artículo 128.- Los ministros son individualmente
responsables por sus propios actos y por los actos
presidenciales que refrendan.
145. Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los
ministros por separado pueden concurrir a las sesiones del
Congreso
146. LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO
147. Artículo 130.- Exposición del Gabinete ante el Congreso
148. Artículo 131.- La Interpelación
149. Artículo 132. La Responsabilidad Política del Consejo de
Ministros
150. Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede
plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a
nombre del Consejo.
151. Artículo 134.- La Disolución del Congreso
152. Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al
Consejo de Ministros
153. Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del
plazo señalado, el Congreso disuelto se reúne de pleno
derecho
154. Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del
Consejo de Ministros, puede decretar
155. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
156. Artículo 138.- El Poder Judicial
157. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional
158. Artículo 140.- La Pena de Muerte
159. Artículo 141.- Función Jurisdiccional de la Corte Suprema
160. Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
en electoral
161. Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la
Nación
162. Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es
también del Poder Judicial.
163. Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de
presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el
Congreso
164. Artículo 146.- Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos
165. Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se
requiere
166. Artículo 148.- Acción Contencioso-Administrativa
167. Artículo 149.- Vigencia del Derecho Consuetudinario
168. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
169. Artículo 150.- Fines del Consejo
170. Artículo 151.- La Academia de la Magistratura
171. Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección
popular
172. Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de
participar en política, de sindicarse y de declararse en
huelga.
173. Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la
Magistratura
174. Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, conforme a la ley de la materia:
175. Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la
Magistratura se requieren los mismos requisitos que para ser
Vocal
176. Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura pueden ser removidos
177. EL MINISTERIO PUBLICO
178. Artículo 158.- Composición Orgánica
179. Artículo 159.- . Atribuciones y Presupuesto
180. Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio
Público
181. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
182. Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo en la Constitución
183. Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo
defender los derechos constitucionales y fundamentales de
la persona y de la comunidad
184. LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL
185. Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación
mediante el Sistema de Defensa Nacional.
186. Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la
Defensa
187. Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el
Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea.
188. Artículo 166.- La Policía Nacional
189. Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
190. Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos norman la
disciplina de las Fuerzas Armadas
191. Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no
son deliberantes. Están subordinadas al poder
constitucional.
192. Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a
satisfacer los requerimientos logísticos
193. Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
participan en el desarrollo económico y social del país
194. Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas
195. Artículo 173.- El Delito de Función
196. Artículo 174.- Derechos de los Militares y Policías
197. Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
pueden poseer y usar armas de guerra.
198. EL REGIMEN ELECTORAL
199. Artículo 176.- El sistema electoral
200. Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el
Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de
Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil.
201. Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones
202. Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de
Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:
203. Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco
años
204. Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales
205. Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil
206. Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la
nulidad de un proceso electoral
207. Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de
elecciones
208. Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales
209. Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay
representación proporcional, conforme al sistema que
establece la ley
210. DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y
REGIONALES
211. Artículo 188.- La descentralización
212. Artículo 189.- El territorio de la República se divide en
regiones departamentos, provincias y distritos
213. Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y
mandato
214. Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales,
y las delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno
local.
215. Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para
216. Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades
217. Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o
concertar
218. Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía
Nacional con las municipalidades en materia de seguridad
ciudadana
219. Artículo 196.- tienen régimen especial en la Ley Orgánica de
Municipalidades
220. Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
221. Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus
funciones específicas se establecen por ley orgánica.
222. Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden
cuenta
223. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
224. Artículo 200.- Son garantías constitucionales
225. Artículo 201.- El Tribunal Constitucional
226. Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
227. Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de
inconstitucionalidad
228. Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial.
229. LA JURISDICCION SUPRANACIONAL
230. Artículo 205.- La Jurisdicción Internacional en la Constitución
Peruana
231. Artículo 206.- REFORMA DE LA CONSTITUCION
232. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
233. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES
234. DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE
DEMOCRATICO
 CONTENIDO

Presentación a la Quinta Edición Presentación a la Cuarta Edición

Presentación a la Tercera Edición

l. Introducción 2. El marco jurídico de la Constitución de 1993 3. La vigencia de

la Constitución de 1993 3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales 3.2.
Restricciones a los derechos de participación ciudadana 3.3. El poder en una
sola mano 3.4. La destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

Prólogo a la Segunda Edición Prólogo a la Primera Edición Nota del Autor a la

Primera Edición

INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO

POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993

l. Enfoque metodológico y modelo político 2. La Constitución de 1979 y el golpe

de Estado deI 5 de abril 2.1. Los cambios del modelo político 2.2. Crítica y
balance al régimen político de la Constitución de 1979 3. Las Relaciones
Legislativo-Ejecutivo bajo el gobierno de Alberto Fujimori en su etapa
constitucional 3.1. Los llamados «decretos de necesidad y urgencia» 3.2. La
delegación de facultades legislativas 3.3. La ley de control de los actos
normativos del Presidente de la República 3.4. La agudización del conflicto 4.
El golpe de Estado deI 5 de abril y la opción autoritaria 4.1. La ruptura de la
constirfucionalidad 4.2. El apoyo de una cúpula militar 4.3. El papel de la
comunidad internacional 5. El modelo político de la Constitución de 1993 5.1.
Los problemas del modelo político

5.2. El presidencialismo atípico

5.3. La concentración de poder en el Presidente de la República
 PRIMERA PARTE

PERSONA, ESTADO Y ECONOMÍA

CAPITULO I Los derechos constitucionales l. Aspectos concernientes a los

derechos civiles y políticos 2. La persona como fin supremo del Estado 3. Los
derechos de la persona 4. La libertad y la seguridad personales 5. Derechos
complementarios

CAPITULO II Los derechos sociales y económicos l. Protección de la familia 2.

La salud y la seguridad social 3. El régimen educativo 3.1. La educación básica
3.2. La educación superior y universitaria 3.3. Los colegios profesionales 4. La
cultura 5. El régimen laboral

CAPITULO III Los derechos políticos l. Ciudadanía y participación 1.1. El

referéndum 1.2. La iniciativa legislativa 1.3. El derecho de revocación 1.4. La
demanda de rendición de cuentas 1.5. La Ley N° 26300, sus modificaciones y
el referéndum sobre la reelección presidencial 1.6. Participación en el gobierno
municipal 1. 7. El derecho al voto 2. Los partidos políticos 3. Asilo y extradición
4. Deberes cívicos

CAPITULO IV La función pública l. Los funcionarios y los trabajadores públicos

2. Derechos de los servidores públicos

CAPITULO V El Estado y la Nación l. El Estado y el gobierno de la Nación 2.

Pueblo, poder y Constitución 3. Aspectos referentes a la Nación y a la
nacionalidad 4. La supremacía de la Constitución 5. El territorio

CAPITULO VI Los tratados l. Los tratados y el Congreso 2. Atribuciones

presidenciales sobre los tratados

CAPITULO VII El régimen económico l. Los principios generales 2. Medio

ambiente y recursos naturales 3. La propiedad 4. El régimen tributario y
presupuestal 5. Moneda y banca 6. Régimen agrario y comunidades
campesinas y nativas

SEGUNDA PARTE

ESTRUCTURA DEL ESTADO Y REGIMEN POLITICO

CAPITULO VIII . División de poderes y régimen político en la Constitución de

1993

CAPITULO IX Funciones y atribuciones del Parlamento l. Del bicameralismo a

la unicameralidad 1.1. La doctrina y los sistemas comparados 1.2. El
bicameralismo en el Perú 1.3. Crítica al unicameralismo reciente
2. Impedimentos e inmunidades parlamentarias 3. Reglamento del Congreso y
mandato legislativo 4. El control parlamentario 5. Acusación constitucional y
antejuicio político 6. La Comisión Permanente 7. Atribuciones del Congreso 7.1.
Dación e interpretación de las leyes 7.2. La interpretación constitucional 7.3.
Fiscalización y control 7.4. La mediación parlamentaria 7.5. Otras atribuciones
7.6. El derecho de amnistía

CAPITULO X La Función legislativa 1. Naturaleza de la ley 2. Los decretos

legislativos 3. Los proyectos de ley 4. Las leyes orgánicas

CAPITULO XI Formación y promulgación de las leyes 1. Iniciativa de ley 2.

Aprobación y promulgación de las leyes

CAPITULO XII El Poder Ejecutivo l. La preeminencia del Presidente de la

República 2. Elección universal y sistema de dos vueltas 3. La reelección
presidencial 3.1. Teoría y práctica de la reelección presidencial 3.2. La
reelección presidencial y el Derecho Comparado 3.3. La reelección presidencial
en el Perú 3.4. El caso de la Ley N° 26657 3.5. Una pretendida" interpretación
auténticq," 3.6. La interpretación sistemática aplicada a la reelección 4.
Vacancia, suspensión e impedimentos presidenciales 5. Responsabilidad
constitucional de Presidente de la República 6. Atribuciones del Presidente de
la República

CAPITULO XIII El Consejo de Ministros 1. Los servicios públicos y el refrendo

ministerial 2. Conformación del Consejo de Ministros 3. El Presidente del
Consejo de Ministros 4. Atribuciones del Consejo de Ministros

CAPITULO XIV Las relaciones Ejecutivo-Legislativo 1. Exposición del gabinete

ante el Congreso 2. La interpelación 3. La responsabilidad política del Consejo
de Ministros 4. La disolución del Congreso

CAPITULO XV El régimen de excepción

CAPITULO XVI La Administración de Justicia 1. La estructura estatal de la

administración de justicia 1.1. Los problemas de la administración de justicia en
el Perú 1.2. La independencia de los jueces 1.3. El costo de la justicia
1.4.1ntervenciones y reorganizaciones 2. La Administración de Justicia en la
Constitución 2.1. El Poder Judicial 2.2. Principios y derechos de la función
jurisdiccional 2.2.1. Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional 2.2.2.
Autonomía de la función jurisdiccional 2.2.3. La observancia del debido proceso
2.2.4. Publicidad de la función jurisdiccional 2.2.5. Motivación escrita de las
resoluciones judiciales 2.2.6. La instancia plural 2.2.7. 1ndemnización por error
judicial 2.2.8. Administración de Justicia y vacíos de la ley 2.2.9. Función
jurisdiccional en el campo penal 2.2.10. El proceso fenecido por resolución
ejecutoriada 2.2.11. El derecho de defensa 2.2.12. Detención motivada 2.2.13.
Gratuidad de la Administración de Justicia 2.2.14. Elección popular y
revocación de magistrados 2.2.15. Poder Ejecutivo y colaboración con la
justicia 2.2.16. El nombramiento legítimo de los magistrados 2.2.17. Análisis y
crítica de las resoluciones judiciales 2.2.18. Establecimientos penales
adecuados 2.2.19. El régimen penitenciario 3. La pena de muerte 4. Función
jurisdiccional de la Corte Suprema 5. Estructura y funciones del Poder Judicial
5.1. Organos de la Administración de Justicia 5.2. El presupuesto del Poder
Judicial 5.3. Función jurisdiccional: garantías y requisitos 6. La acción
contencioso-administrativa 7. Vigencia del derecho consuetudinario

CAPITULO XVII El Consejo Nacional de la Magistratura l. Fines del Consejo 2.

La Academia de la Magistratura 3. Elección popular de jueces de paz 4.
Prohibiciones 5. Funciones y composición del Consejo

CAPITULO XVIII El Ministerio Público 1. Composición orgánica 2. Atribuciones

y presupuesto

CAPITULO XIX La Defensoría del Pueblo l. Antecedentes 2. Perfiles

doctrinarios del Defensor del Pueblo 3. La Defensoría del Pueblo en la
Constitución 4. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo

CAPITULO XX La Seguridad y la Defensa Nacional l. La Defensa Nacional 2.

Las Fuerzas Armadas 3. La Policía Nacional 4. Organización de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional 5. El delito de función 6. Derechos de los
militares y policías

CAPITULO XXI El régimen electoral l. Antecedentes 2. El Código Electoral 3. El

Sistema Electoral 3.1. El Jurado Nacional de Elecciones 3.2. La Oficina
Nacional de Procesos Electorales 3.3. El Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil 4. Régimen electoral y procesos eleccionarios

CAPITULO XXII Descentralización, gobiernos regionales y locales 1. La

descentralización 2. El régimen municipal 3. Las regiones

CAPITULO XXIII Las garantías constitucionales 1. La jurisdicción constitucional

2. Las garantías constitucionales en la Carta de 1993 2.1. El Hábeas Corpus
2.2. La Acción de Amparo 2.3. El Hábeas Data 2.4. La Acción de
Inconstitucionalidad 2.5. La Acción Popular 2.6. La Acción de Cumplimiento 3.
El Tribunal Constitucional 3.1. Antecedentes 3.2. El Tribunal Constitucional en
el Perú 3.3. Aspectos orgánicos 3.4. El caso de la destitución r):é los
magistrados del Tribunal Constitucional 3.4.1. Los hechos previos 3.4.2. El
contenido de la acusación 3.4.3. La insubsistencia de una acusación 3.4.4. El
procedimiento de la acusación constitucional

CAPITULO XXIV La jurisdicción supranacional

1. Los derechos humanos en el Derecho Internacional 2. Las normas

internacionales de derechos humanos y el Derecho nacional de los Estados 3.
La incorporación de las normas internacionales en la legislación interna 4.
Lajurisdicción internacional en la Constitución peruana 4.1. Relaciones entre la
norma internacional y la constitucional 4.2. El reconocimiento expreso de
lajurisdicción supranacional 5. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos 5.1 Aplicación interna 5.2. Los órganos de la Convención 5.2.1. La
Comisión lnteramericana de Derechos Humanos 5.2.2. La Corte
1nteramericana de Derechos Humanos 6. Las condiciones de admisibilidad de
las denuncias 7. El caso de María Elena Loayza 8. Ellegicidio supranacional

CAPITULO XXV Reforma de la Constitución

Disposiciones finales y transitorias

 PROLOGO A LA QUINTA EDICION

No todas las obras jurídicas en el Perú llegan a la Quinta Edición. Cuando

culminamos la elaboración de este libro en 1996, para ser presentado por vez
primera, no nos imaginábamos en realidad que el rito del exordio se repetiría
cuatro veces más.

Queremos dedicarle, por ello, un sincero y reconocido agradecimiento a todos

aquellos que han hecho posible que el libro sea el más consultado en la
materia. A los investigadores y catedráticos de Derecho; pero principalmente a
los alumnos de las distintas facultades de Derecho de las universidades
peruanas, cuyo interés por La Constitución de 1993: Análisis Comparado ha ido
mucho, muchísimo más allá de nuestras expectativas.

Hace poco, cuando varios colegas nos inquirían sobre el éxito de la obra
recibimos un comentario que quizá explique esta Quinta Edición: "Es el libro
que contiene la más completa investigación previa y los más serios
comentarios sobre la Constitución en su conjunto". Ello se explica porque
siempre cuidamos que el comentario no sea meramente exegético sino que
redunde en el enfoque sistemático, de conjunto.

En este punto debemos nuevamente referimos a Alberto Otárola Peñaranda, un

permanente colaborador nuestro y un joven investigador con un promisorio
futuro en el Derecho Constitucional. En 1996 repetimos casi las mismas líneas.
Hoy, casi cuatro años después, Otárola ha publicado su propio libro comentario
a la Constitución de 1993 y di versos ensayos sobre la materia, incluido una
indispensable obra colectiva sobre la reelección presidencial.

Desde la Primera Edición a la de ahora, casi nada ha cambiado en el Perú.

Aquélla fue presentada luego de una coyuntura electoral que confirmaba las
reservas políticas que siempre manifestamos respecto del gobierno presidido
por el ingeniero Alberto Fujimori y la Constitución por él promovida. La Quinta
Edición se presenta ad portas de una nueva campaña electoral, la del año
2000, en la que el Perú decidirá por el futuro del régimen y, también, por el
futuro de su democracia.

Como el lector lo comprobará, nuestro libro intencionalmente se aleja del

comentario laxo de las instituciones jurídicas. La obra, por el contrario, tiene un
enfoque políticojurídico de cuya línea no nos apartaremos. Es por ello que
juzgamos oportuno repetir que el marco político adecuado para una
Constitución con mayúsculas es un sistema de libertades y de controles
interorgánicos. La humanidad no ha inventado aún un régimen superior -o
menos deficiente- que el democrático.

Desde una perspectiva ajena a los vaivenes de las coyunturas políticas y que
mira a los procesos de larga duración, entendemos que el Perú previo a la
llegada de un nuevo milenio se debe preparar para dos acontecimientos
indispensables: oxigenar su democracia y reencaminarla hacia un curso de
instituciones sólidas y estables. Al mismo tiempo, debe alumbrar una nueva
clase política.

Lo primero seguramente se logrará sobre la base de una amplia unidad

democrática, en la que los diversos sectores políticos arriben a acuerdos
llevaderos, por aproximaciones sucesivas. Uno de esos acuerdos, lógicamente,
deberá referirse a las reformas constitucionales necesarias. Estas son
indispensables y, creemos, inevitables.
La tesis que manejamos es que el modelo político expuesto en la Carta de
1993, a sus vicios de origen, debe agregar una in ocultable vejez prematura.
De allí la necesidad de su modificación.

El segundo elemento necesario es la consolidación de una nueva clase política.

Con ello no queremos decir que la está de salida no ha servido para nada.
Simplemente manifestamos que el paso inexorable de los ciclos políticos, de
los paradigmas, está nuevamente anunciando su presencia en el Perú. Al
hacerlo, necesariamente se presentarán nuevos horizontes, renovadas
alternativas políticas, un moderno sistema de partidos en el que la
horizontalidad sea la constante y, por qué no decirlo, nuevos y más
responsables liderazgos. Casi nada.

Un comentario final para expresar nuestra preocupación por la decisión del

gobierno peruano, que dispone con efecto inmediato el retiro del Perú del
reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos. La medida es a todas luces inconstitucional, pues
contradice el art. 205 de la Carta, que reconoce el derecho de recurrir a los
tribunales y organismos internacionales constituidos según tratados de los que
el Perú es parte, siendo la Corte de San José el único tribunal internacional
contencioso reconocido por el Perú.

Se trata de una medida que abunda en la desprotección de los habitantes del

Perú y que tiende a impedir que abusos y excesos del Estado que atentan
contra los derechos constitucionales de los peruanos, puedan ser amparados
en la jurisdicción supranacional.

Aún cuando se pretende una justificación jurídica del "retiro", la vía escogida es
equivocada. La medida no es otra cosa que una denuncia parcial de la
Convención Americana de Derechos Humanos, modalidad no autorizada por el
Derecho lnternacional, salvo cuando el respectivo tratado lo señala
expresamente, lo que no ocurre con el Pacto de San José.

Un extremo de este tipo, por el cual un Estado se des vincula arbitraria y

unilateralmente de sus obligaciones internacionales, no puede ser admitido por
la comunidad internacional, por el riesgo que conlleva de generar inestabilidad
en los sistemas internacionales.

Otro aspecto que agrava el carácter antijurídico de la medida que comentamos

es que en la Resolución que el gobierno hizo aprobar a su mayoría
parlamentaria, se señala la pretensión de disponer un "efecto inmediato" al
retiro. Ello simplemente no es posible, pues es una contradicción abierta con el
artículo 78 de la Convención Americana, de la que el Perú es parte, que
dispone que la denuncia sólo procede mediante el pre-aviso de un año. De
manera que aún en el supuesto negado que fuera procedente la renuncia y
retiro parcial, el Perú -o mejor dicho el gobierno- no puede pretender que por su
sola decisión queda automáticamente desvinculado de las obligaciones
contraidas. No es así; no hay "efectos inmediatos" y por tanto la decisión en
ese extremo es simplemente nula, por carecer de sustento jurídico válido.

En realidad, lo que oculta esta grave y equivocada decisión impulsada por el

gobierno peruano, es su rechazo anticipado a que la Corte de San José
conozca y resuelva casos donde el Estado peruano aparece como abierto
violador de derechos humanos, siendo muy posible que la sentencia obligue a
reparar y reponer derechos vulnerados.

Tal es el caso del señor Baruch Ivcher y el de los tres magistrados del Tribunal
Constitucional, que fueron destituidos por oponer justificados reparos
constitucionales a la pretensión del actual Presidente de la República de
hacerse reelegir por segunda vez consecutiva.

Para impedir esta situación el gobierno peruano habría optado por

"adelantarse" a lo que la Corte Interamericana pueda decidir en las materias
comentadas. Grave error de percepción, porque argumentos antijurídicos y de
mera conveniencia política no pueden ser compartidos por la comunidad
internacional. Por su parte, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos,
obligada como está por la Convención Americana, no podrá aceptar ni dar por
válida la decisión del gobierno peruano; antes bien, cumplirá su obligación de
seguir conociendo los asuntos que por vías regulares le sean sometidos a su
competencia.

Aún cuando debamos presentar esta Quinta Edición con un asunto alejado de
Derecho y de la Constitución, entendemos que todavía queda campo para la
esperanza.

Enrique Bernales Ballesteros Lima, julio de 1999.

 NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN

La presente obra ingresa a su Cuarta Edición apenas transcurridos veinte

meses de la publicación de la Primera Edición. La respuesta de los lectores,
incluidos en este término los investigadores, especialistas, legisladores,
estudiantes universitarios, profesionales y ciudadanos en general, ha sido
estimulante. Más allá de sus méritos, los lectores han convertido este libro en
un texto de consulta muy solicitado.

Tan generosa acogida compromete nuestra gratitud y dedicación al análisis de

los temas constitucionales. El objetivo de un libro dedicado al estudio de la
Constitución, tiene que hacer explícito el interés de servicio al ciudadano y
defender la institucionalidad democrática del país.

Una tesis constante ha marcado todas las notas de presentación de las

anteriores ediciones, que conviene aquí repetir y reafirmar: no existe en el Perú
una democracia cuajada, cuyo norte político sea confiable y donde el respeto a
la Constitución sea indiscutido. El marco político de la Carta de 1993 es y ha
sido un régimen autoritario, poco respetuoso de las reglas democráticas y
proclive a quedarse en el poder, aún a costa del desconocimiento de las reglas
que él mismo se dio.

Bajo la premisa anterior queremos analizar dos situaciones peligrosas que han
evidenciado la falta de escrúpulos democráticos del régimen que preside el
ingeniero Alberto Fujimori. Nos referimos a las leyes inconstitucionales que han
completado el plan reeleccionista del año 2000 y a aquellas normas que,
apelando a una equivocada aplicación del concepto de seguridad nacional, han
mutilado una serie de cláusulas constitucionales.

Como se sabe, el artículo 112 de la Constitución sólo autoriza una reelección

inmediata de quien está en el cargo de Presidente de la República. Ello está
claro y en el interior del libro (páginas 531 a 547) se encontrarán las razones
constitucionales que respaldan esta afirmación.

Debe recordarse también que et-actual Presidente ya hizo uso de este artículo
en la elección de 1995, siendo reelegido. No puede, por tanto, apelar a la
referida norma constitucional, que más bien le impide la postulación en el año
2000. Por otra parte, está la sentencia del Tribunal Constitucional, que ha
quedado consentida y ejecutoriada.

Esta sentencia, publicada en enero de 1997, resolvió una Acción de

Inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de Lima, respecto
de la Ley N° 26657, que pretendía interpretar «auténticamente» el artículo 112
de la Constitución.

La determinación del Tribunal Constitucional no da lugar a dudas, pues declara

inaplicable la Ley N° 26657 «para el caso concreto de una nueva postulación a
la Presidencia de la República, en el año 2000, del actual Jefe de Estado». Es
decir, por imperativo constitucional y por resolución del máximo órgano
contralor de la Constitución, el Presidente Alberto Fujimori está impedido de
presentar su candidatura a un nuevo período.

Pese a ello, la ofensiva reeleccionista continúa. La mayoría oficialista en el

Congreso no ha cesado de buscar y aprobar argucias legales que faciliten al
Presidente Fujimori continuar en el poder más allá del año 2000. La crónica
legislativa de este empecinamiento reeleccionista comenzó casi apenas
iniciada la segunda gestión presidencial y no se ha detenido a lo largo de este
año, afectando inclusive el espacio de legitimidad en que debió desenvolverse
el segundo mandato del Presidente Fujimori.

Todo empezó con la Ley N° 26623 del 19 de junio de 1996, que creó el Consejo
de Coordinación Judicial y reorganizó el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Con esta ley se eliminó la independencia de estos órganos, pues las
Comisiones Ejecutivas de ambos, como ha quedado demostrado, se han
subordinado políticamente al gobierno.

Pero es útil recordar que estos organismos designan, cada uno de ellos, a un
magistrado para conformar el Jurado Nacional de Elecciones. Se movió así la
primera pieza para controlar al organismo electoral.

Luego fue dictada, el 23 de agosto de 1996, la Ley N° 26657 que, como hemos
referido párrafos arriba, desconoce que el actual Presidente ha sido reelegido
en 1995 e «interpreta» la Constitución en el sentido de que la elección de ese
año fue la primera, pudiendo en consecuencia presentarse a un tercer mandato
el año 2000.

El7 de enero de 1997 se publicó la Ley N° 26738, que modifica la Ley Orgánica
del Ministerio Público y transfiere la designación de los Fiscales Provinciales a
la Comisión Ejecutiva. Con ello, será esta Comisión la que elabore las listas de
Fiscales que presidirán los Jurados Especiales Electorales, previstos en el
artículo 45 del Código Electoral.

Adicionalmente, el 29 de junio de 1997, se adoptaron las Resoluciones

Legislativas 02,03 Y 04, mediante las cuales se destituye a los magistrados del
Tribunal Constitucional, por el solo hecho de haber publicado una sentencia
que declara inconstitucionalla Ley N° 26657, referida a la reelección
presidencial.

Posteriormente, el 01 de octubre de 1997, se publica la Ley N° 26859, Ley

Orgánica de Elecciones, que mantiene, entre otros dispositivos
antidemocráticos, el distrito electoral único y establece que los Jurados
Electorales Especiales serán presididos por un magistrado designado por las
Cortes Superiores.

Una norma importante que «complementa» a las anteriores es la Ley N° 26880,

publicada el 27 de noviembre de 1997. Mediante ella, se dispone que continúe
la intervención del gobierno en las universidades nacionales. Debe recordarse
que las facultades de Derecho de las referidas universidades eligen a un
representante ante el Jurado Nacional de Elecciones.

En la misma lógica de los anteriores dispositivos, la Ley N° 26898, del 15 de

diciembre de 1997, homologa a los magistrados provisionales con los titulares.
Ello significa que cuando la Corte Suprema tenga que elegir a su delegado ante
el Jurado Nacional de Elecciones, que además asume la Presidencia de este
organismo, los vocales suplentes, que son varios, podrán elegir a quien
ejercerá este cargo. La intención de asegurar la designación de un magistrado
afín al gobierno es bastante clara.

Debe citarse también la Ley N° 26933, del 11 de marzo de 1998, en virtud de

la cual se recorta las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura,
impidiéndole que pueda -como lo manda la Constitución- sancionar a los jueces
prevaricadores. Ello provocó, bueno es recordado, la renuncia de todos los
magistrados titulares de este organismo, quienes rechazaron la intención de
dejados «pintados en la pared».

Finalmente, está la norma que cierra el círculo reeleccionista. Nos estamos

refiriendo a la Ley N° 26954, publicada e122 de mayo de 1998, por la cual se
modifica la forma en que el Jurado Nacional de Elecciones deberá tomar sus
decisiones. En concreto, se dispone que la denegatoria de inscripción,
impugnaciones y tachas a que hace referencia la Ley N° 26859 -Ley Orgánica
de Elecciones- y la Ley N° 26486Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones- «serán resueltas por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones,
con el voto favorable de por lo menos el número de miembros que constituyen
su quórum».

Se sabe que son cinco los miembros de ese organismo. Si, como prevé el
oficialismo, tendrá a dos incondicionales en el Jurado y el quórum que exige la
Leyes de cuatro miembros, entonces se deducirá que no podrá tacharse la
inconstitucional candidatura del Presidente reeleccionista, pues será muy difícil
que se llegue a cuatro votos conformes. El camino para la reelección ha
quedado, así, inconstitucionalmente allanado.

Por otro lado, debemos referimos a los recientes decretos legislativos

expedidos para combatir al fenómeno de la delincuencia. Ellos,
lamentablemente, contienen graves excesos que violentan elementales
dispositivos constitucionales.

En efecto, entre el 23 de mayo y el 3 de junio de 1998 el Ejecutivo ha dictado

diez decretos legislativos, que bajo diversas denominaciones configuran una
excepcionalidad jurídica sin precedentes en el país. Estas normas son las
siguientes: Decreto Legislativo N° 895 (23 de mayo), Ley contra el Terrorismo
Agravado; 896 (24 de mayo), Ley contra los Delitos Agravados; 897 (26 de
mayo), Ley de Procedimiento Especial para la Investigación y Juzgamiento de
los Delitos Agravados que tipifica el Decreto Legislativo N° 896; 898 (27 de
mayo), Ley contra la Posesión de Armas de Guerra; 899 (28 de mayo), Ley
contra el Pandillaje Pernicioso; 900 (29 de mayo), Ley Modificatoria de las
Acciones de Hábeas Corpus y Amparo; 901 (31 de mayo), Ley de Beneficios
por Colaboración; 902 (1 de junio), Normas Complementarias a la Ley de
Beneficios por Colaboración; 903 (3 de junio), Ley de Regularización de
Ciudadanía de Personas Indocumentadas; 904 (3 de junio), Ley que crea la
Dirección Nacional de Inteligencia para la Protección y Tranquilidad Social en el
Servicio de Inteligencia Nacional; y, 905 (3 de junio), Ley que precisa funciones
del Instituto de Defensa Civil.

En general, los dispositivos glosados indican una severidad temeraria respecto

a las medidas para combatir la delincuencia común. El punto de partida fue un
erróneo concepto incorporado en la Ley de delegación de facultades expedida
por el Congreso, en virtud de la cual se autorizó al Ejecutivo a legislar sobre
«seguridad nacional». ¿Es el problema de la delincuencia común un fenómeno
que afecte la seguridad nacional? Evidentemente no. Se ha pretendido
militarizar la lucha contra la delincuencia callejera y otorgarle al Fuero Militar
facultades que constitucionalmente no le corresponden.

Específicamente, en el caso del Decreto Legislativo N° 895, se pueden detectar

gruesos errores. En principio, sanciona con penas severas a quienes integren o
sean cómplices de una banda, asociación o agrupación criminal, que porta o
utiliza armas de guerra y que se dedique al robo, secuestro u otro delito contra
la vida, el cuerpo y la salud.

La norma establece tres tipos de penalidades: cadena perpetua; pena privativa

de libertad no menor de treinta años; y, pena privativa de libertad no menor de
veinticinco años. Esta última dirigida hacia todos aquellos participantes en los
actos delictivos que configuren Terrorismo Agravado, mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años.

Debemos formular dos observaciones concretas, una de carácter general y otra

más específica.

En primer lugar, consideramos que esta norma contiene gruesos errores

conceptuales, que no hacen sino regresionar el Derecho Penal hacia etapas ya
superadas. El solo hecho de encargarle al Fuero Militar el juzgamiento de estos
delitos es de por sí una aberración jurídica, ya que este Fuero está
contemplado solamente para encargarse de1juzgamiento de personal militar,
que cometa faltas militares.

La Constitución, en el inciso 1 del artículo 139 establece la unidad y

exclusividad de la función jurisdiccional. Es decir, el Poder Judicial. el Fuero
Civil, es el único encargado de dicha función. Sólo por excepción se admite la
existencia del Fuero Militar, para los casos ya señalados. La norma convierte lo
excepcional en general. Un contrasentido jurídico.

En segundo lugar, las penas establecidas para los menores de edad de 16 a 18

años transgreden la propia Constitución, que determina en su artículo 41a
protección especial del niño y del adolescente. Pero no sólo se ha violentado la
Constitución. También se ha desconocido la Convención sobre los Derechos
del Niño, suscrita por el Perú y que garantiza, entre otros derechos, el «interés
superior del niño», el derecho al debido proceso y las medidas especiales
contempladas, en particular, por el artículo 37 de la Convención.

En conclusión, con el Decreto Legislativo n° 895, se ha extraído a los menores

implicados en la norma de su «status» especial y se les ha convertido en
sujetos activos del delito de Terrorismo Agravado.

Debe precisarse que, en general, se ha previsto con estos dispositivos el

aumento de las penas contempladas en el Código Penal.

Una norma que no podemos dejar de comentar es el Decreto Legislativo N°

900, que modifica el trámite de las Acciones de Hábeas Corpus y de Amparo.
En adelante, un Hábeas Corpus sólo podrá interponerse ante el Juzgado
Especializado en Derecho Público y ya no ante los juzgados penales.
Lo grave del hecho radica en que, en el caso de Lima, solamente existen dos
jueces que atienden el mencionado Juzgado, pudiéndose advertir la congestión
que ello ocasionará en los mencionados despachos. Pero lo más grave es el
fondo de la norma, que a todas luces busca disminuir la interposición de esta
garantía constitucional, mediatizando y desprotegiendo los derechos de todos
los ciudadanos.

En suma, un conjunto de normas ilegales ha invadido el sistema normativo

peruano. No creemos que tengan éxito, pues como lo señala hasta el hartazgo
la historia del Derecho Penal, la delincuencia común -a diferencia del
terrorismo- no se combate con el agravamiento de las penas, sino con otro tipo
de medidas que involucran a la sociedad en su conjunto.

Hemos querido sintetizar y actualizar nuestras críticas al modelo constitucional

y legislativo de referencia, en la perspectiva de contribuir decididamente a
modificar dos estigmas del Perú de hoy: la tentación enfermiza por la
reelección presidencial y el avasallamiento sistemático del Estado de Derecho,
mediante la militarización del país.

Lima, junio de 1998.

Enrique Bernales Ballesteros

 PRESENTACION A LA TERCERA EDICION

NECESIDAD Y DEFENSA DE LA CONSTITUCION

1. Introducción

Esta obra ve la luz de su tercera edición en un momento crucial para el futuro

democrático del Perú. Un largo ciclo de pasividad popular, cuando no de
indiferencia política, manifiesta claros signos de estar acabando, mientras al
mismo tiempo crece la protesta contra los abusos de la autoridad, la exigencia
para que el país recupere transparencia democrática, y la defensa de una
Constitución a la que sus inspiradores y autores no dudan en violentar si es
que sus disposiciones interfieren con los declarados propósitos de permanecer
en el poder más allá del año 2000, por la vía que sea.

En este delicado contexto, adquiere particular importancia la tercera edición de

una obra dedicada al análisis sistemático de la Constitución de 1993. Para
tratar nuevas leyes (más de ochenta dispositivos han sido incorporados),
resoluciones del Tribunal Constitucional y hechos políticos directamente
relacionados con el cambio que se viene registrando en la sociedad política, ha
sido necesario revisar, incorporar nuevos elementos y enriquecer la obra con
enfoques complementarios. Debemos insistir que esta edición ha sido
trabajada en un creciente clima de intranquilidad constitucional y política; en
una palabra, de crisis, que explica la necesidad de estas líneas introductorias.
Sostenemos que el Perú se encuentra en estos momentos ante una
encrucijada muy difícil. Preceptos constitucionales relacionados con los
derechos fundamentales y con la democracia han sido vulnerados, y
sistemáticamente desconocida y avasallada la institucionalidad de una serie de
órganos autónomos previstos por la propia Carta.

Fuertes vientos autoritarios pretenden barrer con los derechos ciudadanos y

someter el destino de la todavía precaria democracia peruana, a las absurdas
pretensiones de buscar una tercera elección consecutiva, absolutamente
inconstitucional, del actual Presidente de la República en ejercicio.

Siempre he sostenido -y mis alumnos pueden dar fe de ello- que es un

imposible académico separar, aunque se levanten muros de concreto, la
realidad política y social del abstraccionismo teórico-jurídico. Antes bien, es un
imperativo ético el análisis de la normativa jurídica conjuntamente con el
devenir político; una y otro son indesligables, pues como lo recuerda Juan
FERRANDO BADIA, el acto y el hecho
políticos no pueden ser aislados del contexto social, no pueden considerarse
como extrínsecos al estudio de los fenómenos jurídico-políticos l.

La presente edición respeta la estructura analítica de sus precedentes, pero en

la línea de lo expuesto, incorpora hechos, decisiones y leyes que ayudarán a
comprender los cuellos de botella que hacen visible el nítido nominalismo
constitucional peruano, para seguir la tipología de Karl LOEWENSTEIN. La
lectura de los acontecimientos políticos, es pues indispensable para el cabal
entendimiento de la teoría y práctica de la Carta Política vigente.

2. El marco jurídico de la Constitución de 1993

La ciencia política ha avanzado considerablemente en cuanto al análisis de las

estructuras políticas y la tipología de los sistemas políticos. El conocimiento de
los fenómenos políticos facilita el acercamiento a los temas constitucionales,
añadiendo a los esquemas de tipo jurídico la comprensión de los modelos
políticos que se configuran en las constituciones, así como los alcances de
éstos en las regulaciones de las relaciones Estado-sociedad. T. STAMMEN ha
escrito que los sistemas democrático constitucionales se distinguen por tres
elementos: la estructura pluralista del poder; la consecución abierta y pluralista
de la formación de la voluntad popular; y, la parcial integración política de la
sociedad en el Estad02.

Estos componentes se nutren de instituciones, que son las que animan

dinámicarnente el sistema democrático. Ellas son, como bien lo apunta
FERRANDO BADIN, el sufragio universal, que es a la vez un medio de
apropiación del poder por los ciudadanos y un medio de limitación del poder; el
equilibrio de poderes, que tiene dos fines:
limitar el poder dividiéndolo y hacer más sólida la apropiación del poder por el
pueblo; el pluralismo de partidos, que es un medio de delegar, y al mismo
tiempo, de limitar el poder, especialmente a través de la oposición organizada;
el autogobierno; y finalmente, la supremacía de la ley, ya que por encima de
todos los ciudadanos y gobernantes existe una regla de Derecho a la que se
someten todos y ante la cual todos son iguales.
Con relación al autogobierno, éste constituye, a decir de VED EL, un
mecanismo a través del cual «la democracia local permite la participación del
ciudadano en el poder de una manera mucho más directa y menos mítica de la
democracia centralizada, y al mismo tiempo, la existencia de libertades en
provecho de las colectividades locales, (lo que) representa una barrera a los
excesos de la autoridad del poder central»4.

________________________________________
1. FERRANDO SADIA, Juan y otros: Regímenes Políticos Actuales
(Presentación).
Tercera Edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995, p. 30.
2 STAMMEN, T. Sistemas Políticos Actuales. 5~ Edición, actualizado por L.
López Guerra y traducido por J.R. Chocameli Lera. Guadarrama, 1976, p. 183.
3 FERRANDO SADIA, Juan: Op. cil. p. 59.
A su vez, un sistema autoritario no sólo se define por oposición al sistema
democrático constitucional, sino que tiene tres elementos propios que lo
caracterizan: la estructura monista del poder; la formación monopolista de la
voluntad política; y, la integración política de la sociedad en el Estad05.
Sostiene FERRANDO BADIA que «los regímenes autoritarios parten del
supuesto de la inevitable inferioridad de las masas en relación con las élites
políticas y especialmente en relación con el jefe portador de excepcionales
cualidades. Entre gobernantes y gobernados existe una neta y radical
separación»6.

Esta distancia se refuerza con el análisis de BISCARETTI DI R DHA, quien

afirma que en este tipo de regímenes «el interés de la colectividad, interpretado
autoritariamente por el más capaz, prevalece sobre el interés de los
particulares». Desde la óptica de las instituciones jurídico-estatales, los
regímenes autoritarios inducen a «eliminar todo obstáculo a la iluminada acción
del gobierno de los dirigentes, tendiendo, en cambio, a hacer a esta última lo
más eficaz posible» 7. Es por ello que es consustancial con este modelo la
concentración de poderes en el jefe o líder, la abolición de la rigidez
constitucional, la centralización del control de la constitucionalidad de las leyes,
la manipulación de las elecciones; en fin, la concentración administrativa y la
limitación de las libertades públicas.

Esta aproximación conceptual prqviene de los modelos analíticos impulsados

por el constitucionalismo europeo moderno. Metodológicamente es correcto su
uso para construir esquemas y matices que faciliten un acercamiento
comprensivo de la realidad jurídico-constitucional latinoamericana, y
específicamente de la peruana. Después de todo, el andamiaje jurídico del
Perú y la organización del Estado jamás tuvieron autonomía conceptual y de
modelo, convirtiéndose más bien en tributarios, ayer como ahora, del
liberalismo político, surgido en el viejo continente y expandido hacia estos
espacios.

La dicotomía democracia representativa-autoritarismo puede funcionar también

en estas latitudes, aun cuando con características peculiares, propias del
inédito desarrollo político de nuestros países.

Este debe ser estudiado, como lo recuerda Manuel ALCANTARA SAEZ,

mediante la descripción del funcionamiento de las instituciones formales, tantas

_____________________________________
4. VEDEL, G. Les élements de la démocratie européenne. E.E.U. de Nancy,
1952, p. 81.
5. FERRANDO BADIA, Juan: Op. cit. p. 54. El autor citado agrega que «cuando
el poder de los gobernantes se asienta en presuntas cualidades excepcionales
o carismáticas de los mismos habremos desembocado en el sistema
autoritario», que puede a su vez ser rígido o flexible.
6 Ibídem, p. 60.
7 BISCARETTI DI RUFIA, Paolo: Democrazia. En Enciclopedia del Diritto.
Milán, 1963, pp. 2 Y 3.
veces respetadas e incluso violadas, y germen de bloqueos, inestabilidad e
ineficacia8.

En el sentido expuesto, el profesor Jorge CARPIZO plantea una clasificación

de las constituciones latinoamericanas basada en la idea de democracia y en
una concepción axiológica de la Ley Fundamental, que liga su finalidad al
servicio del hombre. Afirma CARPIZO que «para conocer una Constitución en
sentido estricto, hay tres preguntas fundamentales: a) cómo están establecidos
y cómo operan en la realidad las garantías o derechos individuales, b) qué
mínimos económicos y sociales se le aseguran a los individuos y cómo operan
en la realidad, y c) cuál es la estructura del sistema político...»9.

Por su parte, Antonio COLOMER VIADEL LO ensaya una clasificación de las

constituciones latinoamericanas, aparente para nuestra perspectiva
interpretativa. Para él, las constituciones pueden ser: a) democráticas, b) cuasi
democráticas, c) de democracia popular, y d) no democráticas.

En todo caso, cualquier ejercicio de clasificación debiera también considerar

que en el proceso de construcción del Estado moderno, la Constitución nace
asociada a la libertad y a la necesidad de organizar y controlar el poder.
Democracia y Constitución son históricamente compatibles y sustantivamente
vinculadas.

En este sentido, el contenido de la Constitución debiera ser siempre la

democracia y no lo que niega a ésta.

Coincidimos pues con CARPIZO, cuando estima que una Constitución

democrática «sería aquella que realmente, asegura al individuo sus garantías
individuales, le garantiza un mínimo digno de seguridad económica, y no
concentra el poder en una persona o grupo; es decir, que las funciones son
ejercidas realmente por diversos órganos y el sistema de partidos acepta el
principio del pluralismo ideológico» I l.

La mejor manera de alcanzar este objetivo (una sociedad justa, que le

garantiza a sus miembros el respeto de sus derechos individuales y limita a los
detentadores del poder), será haciendo constar los frenos que la sociedad
desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas
fijas -la Constitución- destinadas a limitar el ejercicio del poder político.

_____________________________________
8. ALCANTARA SAEZ, Manuel: Sistemas Políticos de América Latina. Volumen
1.Editorial Tecnos SA Madrid, 1989, p. 13.
9 CARPIZO, Jorge: La democracia y la clasificación de las Constituciones. Una
propuesta. En Anuario Jurídico, NQ IX. Universidad Nacional Autónoma de
México, 1982, pp.351 Y ss.
10 COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo
Iberoamericano. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid, 1990, p. 75.
11 CARPIZO, Jorge: Op. cit. p. 351.
La Constitución se convierte, así, en el dispositivo fundamental para el control
del proceso del poder 12 . Una Constitución democrática es, en palabras de
LOEWENSTEIN, una Constitución normativa, por cuanto sus preceptos rigen
efectivamente la vida en sociedad y los gobiernos que la aplican son
respetuosos de la institucionalidad democrática. En Europa, un consistente
esfuerzo, sobre todo a partir de la post Segunda Guerra Mundial, ha logrado
acercarse a este óptimo y convertido en signo objetivo de estabilidad político-
jurídica y de progreso. En América Latina, si bien muchos países han cambiado
sus constituciones en el mismo período, se está aún lejos del referido óptimo
normativo.

En las constituciones cuasi democráticas estos supuestos no funcionan, o se

encuentran relativizados por los detentadores del poder: la justicia aún no
opera claramente, pero se puede vivir y existe la posibilidad de que se
configure una Constitución democrática 13. Estas son las que mejor se
asemejan a las constituciones nominativas, de las que da cuenta
LOEWENSTEIN cuando se refiere a los problemas que difieren la aplicación de
un texto político; dificultades que trascienden la voluntad de los operadores del
poder, aunque no siempre. Así, el texto es más una posibilidad de arribar a un
auténtico Estado de Derecho que una realidad actuante. Unas mejores en su
concepción que otras, la mayoría de constituciones latinoamericanas adscriben
a esta situación caracterizante de un estado de cosas que objetivamente afecta
al funcionamiento de la democracia.

Existe un tercer grupo de constituciones, para volver al esquema de

COLOMER: las de democracia popular. Estas generalmente han estado
presentes cuando una dictadura ha intentado legitimar sus actos mediante
consultas plebiscitarias o aprobación -obviamente maniatada- de textos
fundamentales. En América Latina este fenómeno ha estado presente;'sin
embargo, a partir de la década de los ochenta, cuando la mayoría de naciones
recuperó el sistema democrático, esta modalidad ha caído en desuso.

Finalmente, están las constituciones no democráticas, lo que en realidad es un

contrasentido. En éstas pueden existir normas que contemplen el control del
poder, pero se encuentran de tal manera maniatadas por el poder político, que
su aplicación y algunos aspectos de su contenido no son democráticos, o
permiten el uso y abuso desmedidos del poder. Son lo que LOEWENSTEIN
llamaría constituciones semánticas, por cuanto lo poco o mucho que tenga su
texto de democrático es, en la práctica, letra muerta para los gobernantes.

Regresemos ahora al esquema planteado por CARPIZü, quien sostiene que

una Carta se debe medir por la manera en que se encuentran establecidas y
opera ti vas las garantías y los derechos individuales, por las garantías

_________________________________________
12 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel.
Barcelona, 1970, p 149.
13 CARPIZO, Jorge: Op. cil. p. 352.
económicas y de bienestar social que otorga para los individuos en su conjunto
y por la estructura del sistema político que prescribe. No se trata de aplicar
rígidamente este esquema de análisis, pero es obvio que ayuda a nuestro
interés por definir y caracterizar la Constitución peruana de 1993.

En efecto, la Carta peruana tiene una parte referida a la persona y a la

sociedad y otra que trata sobre las garantías constitucionales. Pero ¿cómo se
miden los alcances, en este aspecto, de la normativa constitucional? Aunque
de corta vigencia aún, muestra signos traumáticos de violación o de
prescindencia. Quienes detentan el poder han respetado poco los derechos y
garantías constitucionales y más bien han mostrado una tendencia a interferir y
monitorear las instituciones, para sujetarlas a sus propósitos. Esta situación es
visible, por ejemplo, en el funcionamiento del Poder Judicial.

Por otra parte, la Constitución ha subordinado los derechos económicos y

sociales a un excesivo dogmatismo ideológico en lo económico, que ha
permitido se instauren relaciones carentes de proporción entre la iniciativa
privada y el libre mercado, y el rol del Estado para proveer de los más
elementales servicios públicos a la colectividad.
De otro lado, en el aspecto social se ha producido un retroceso en cuanto a los
derechos y garantías -por ejemplo de los trabajadores, que ya no gozan de
estabilidad laboral- y una evidente desatención social de los sectores más
desprotegidos.

Para el caso que analizamos, y como se entenderá luego, cuando abordemos

el estudio del Título IV, el aspecto más crítico de la Carta es el referido a la
estructura del Estado y a las relaciones inter-órganos. En realidad, lo que se
presenta es una situación en la que existe un exagerado incremento de
atribuciones del Presidente de la República en desmedro de los otros órganos
del Estado, a la par de una intencionada decisión de quitarle peso específico y
funciones políticas y fiscalizadoras al Legislativo. A lo largo de la presente obra
se podrá encontrar más detalladamente las razones de esta situación.

Vistas las cosas de esta manera, podemos elaborar nuestra propia

conceptualización de la Constitución peruana de 1993, que por problemas de
contenido, rigideces y tendencia a la concentración del poder en la Presidencia
de la República, hemos definido alguna vez como autoritaria. Desde luego, hay
que hacer notar que en esta definición interviene la acción del gobierno que la
operativiza desde que se promulgó en 1993, que es tan proclive al
autoritarismo, que no duda en avasallar la Carta que impulsó originariamente,
cuando sus disposiciones son un obstáculo para sus propósitos de ejercer un
poder no sometido a ningún control. ¿Qué queda entonces sino defender esa
Constitución y sacarle lustres democráticos?

3. La vigencia de la Constitución de 1993

Han transcurrido casi cinco años desde la promulgación y entrada en vigor de

la Constitución de 1993. Bien vale recordar que ella fue impulsada por los
grupos políticos afines al Presidente Fujimori, que habían respaldado el golpe
deI 5 de abril y que estaban convencidos de impulsar el neoliberalismo
económico en el Perú. " Todo esto marca una primera diferencia con el texto de
1979, que fue fruto del consenso para darle curso político a un país que salía
de un largo proceso de suspensión de las libertades ciudadanas, en el que la
institucionalidad democrática estuvo cancelada.

Pero esta diferencia sirve para recordar que la Constitución de 1993 obedece
también a la necesidad política de justificar el golpe de Estado y darle alguna
legitimidad a un gobierno al que la comunidad internacional presionaba para
que la tuviera. El país, afectado aún por la anomia que desde la década
anterior se presentaba en la sociedad, no participó en el debate constitucional.
El pensamiento ilustrado tampoco.

Así las cosas, y como bien lo apunta Domingo GARCIA BELAUNDE, «el
oficialismo no tenía la menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba
por completo las corrientes modernas del constitucionalismo»J4. Con este poco
honroso antecedente, el llamado Congreso Constituyente Democrático discutió
y aprobó una nueva Carta Política, que fue promulgada por el Presidente de la
República el 28 de diciembre de 1993, entrando en vigencia ell de enero de
1994.

Pocas constituciones, como la que nos rige, han generado tantas y justificadas
críticas a su contenido por parte de los sectores especializados. La
incorporación de instituciones sin conocimiento de su naturaleza y alcances, el
penoso dogmatismo de algunos de sus dispositivos sobre economía, la
supresión sectaria de algunos acertados artículos de la Carta de 1979, y su
desorden y precaria sistematicidad, son cartas de presentación que justifican
las duras críticas a este texto.

Un ejercicio que comprueba las reservas que inspira esta Carta a una gran
mayoría de especialistas, es que un elevado porcentaje de los estudios y
ensayos elaborados sobre ella, presentan a los autores formulando serios
reparos al contenido y alcances de la normativa constitucional vigente.

14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Reforma del Estado en el Perú. En La

Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 111. Comisión Andina de
Juristas. Lima, 1996, p.29.

Damos un ejemplo para sustentar esta afirmación: el trabajo llevado a cabo por
la Comisión Andina de Juristas, que en tres excelentes tomos ha promovido, en
distintas etapas y con la colaboración de diversos autores, un análisis sobre las
instituciones constitucionales, coincidiendo los trabajos en duras críticas a
numerosas disposiciones de la Constitución vigente15.

Por nuestra parte, en diversos ensayos y publicaciones, hemos advertido sobre

estos problemas 16. Sin embargo, también hemos recalcado la necesidad de
aceptarla como texto fundamental, que debe ser modificado y perfeccionado
apelando a los propios mecanismos por él instituidos.
Veamos a continuación los puntos concretosl7 que han sido desconocidos por
parte de los operadores del poder, en relación a la vigencia y aplicación de la
Constitución vigente.

3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales

El tema de los derechos humanos siempre ha significado un punto crítico para

el Estado peruano. Son muchos los casos en que la sociedad civil ha tenido
que apelar a presiones extremas para que se investigue y sancione a quienes,
bajo circunstancias injustificadas, violaron los derechos humanos individuales o
colectivos de la población consagrados en el texto constitucionap8.

Si bien es dolorosa la constatación, la historia del país -al igual que la de

Latinoamérica- registra demasiados hechos relativos al desconocimiento
cuando no la violación de los derechos fundamentales de la persona, que no
siempre fueron sancionados y quedaron, por ende, impunes.
Esa indiferencia y a veces la violencia expresa contra los derechos humanos,
son un dato del comportamiento de la autoridad estatal y una de las
características de la organización social predominante en el Perú. No nos
referimos a hechos de un pasado lejano, sino a hechos acaecidos después de
suscritas las declaraciones y convenios internacionales, que supuestamente
debían reforzar el ordenamiento constitucional relativo al respeto a la dignidad
de la persona humana. Sin embargo, fue poco lo que cambió en el patrón de un

____________________________________
15 En efecto, autores como Francisco Fernández Segado, Carlos Blancas,
César Ochoa, Armando Zolezzi, Marcial Rubio, Valentín Paniagua, César
Landa, Domingo García Belaunde, Pedro Planas, Néstor Pedro Sagüés, entre
otros, han coincidido en la crítica. Se puede sostener, entonces, que la
Constitución vigente no es de las mejores que ha tenido el Perú; muy por el
contrario, representa, en su conjunto, un texto con gruesos errores, por omisión
o por exceso, que requiere una revisión integral. Cfr. La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo I (julio de 1994); Tomo 1I (diciembre de 1995); y,
Tomo 111 (diciembre de 1996). Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú.
16 En la parte referida a la metodología, antecedentes y modelo político de la
Constitución de 1993, que forma parte de la presente obra, explicamos que el
problema central de la Constitución, en cuanto a estructura, radica en la
deficiente concepción del modelo político y la recargadísima concentración del
poder en el Presidente de la República. Luego de transcurrido algún tiempo, los
hechos y la práctica nos han dado la razón.
17 Debemos advertir que los temas que a continuación se exponen, serán
abordados posteriormente, ya en el análisis exegético de la Constitución.
18 Un análisis interesante sobre la situación de los derechos humanos en el
Perú, desde el regreso a la democracia en la década de los ochenta, puede
consultarse en OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Impunidad y Ley de Amnistía
en el Perú. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa
Rica, 1995, p. 4 Y ss.
sistema de relaciones sociales y de Estado ajenos a considerar que los
derechos humanos son la condición básica para la integración de una Nación,
su estabilidad política y el progreso de todos.

Desde el retorno a la vía democrática en 1980, luego de doce años de gobierno

militar de facto, el Perú ha atravesado por una serie de circunstancias que
trastocaron el nuevo sistema previsto en la Constitución y el entendimiento que
debía hacer posible su desarrollo. El pueblo se volcó masivamente hacia una
forma de gobierno con la que se sentía comprometido y que, en apariencia, le
aseguraba el respeto de las libertades, la independencia de los órganos del
Estado y la posibilidad de acceder hacia condiciones de bienestar y progreso.

La expectativas formadas no tardaron en colisionar con la realidad. Las

dificultades económicas que hacían presagiar una crisis duradera se fueron
configurando. Se comenzó a generar un debilitamiento progresivo de las
instituciones del Estado y de éste mismo, como consecuencia de políticas mal
implementadas, de la reiteración de la ingerencia consuetudinaria del poder
central en asuntos ajenos a su competencia, de corruptelas burocráticas, y de
sumisión y silencio parlamentarios. A todo ello hay que agregarle como
doloroso agravante, la presencia de la subversión armada y el inicio de un
conflicto armado interno que, aunque ahora ya casi en retirada, le costó al país
30 mil víctimas, más de 26 mil atentados, medio millón de desplazados y cerca
de 25 mil millones de dólares en pérdidas económicas 19.

Precisamente el fenómeno de la violencia latente en la sociedad peruana por la

acumulación de problemas sistemáticamente irresueltos, fue utilizado
ideológicamente por sectores de un extremo radicalismo, para dar inicio a una
guerra contra el Estado, pero también contra la sociedad. En medio del fuego
cruzado se encontraron poblaciones civiles indefensas, que fueron las más
propicias para que sus derechos se violasen más de una vez, por la también
virulenta actuación de agentes estatales, que aplicaban una lógica
contrasubversiva que incluía acciones terroristas. La desaforada violencia de
Sendero Luminoso era terrorismo, y de los más brutales, pero el Estado no
debió consentir jamás el que en su nombre se realizaran actos de equivalente
terrorismo. Por ejemplo, están los casos de las desapariciones forzadas2O.
Esta práctica tendió a generalizarse y muchas son las personas de las que no
se sabe aún su paradero21.

19 RESUMEN ESTADISTICO DE LA VIOLENCIA SOCIAL Y POLlTICA EN EL

PERU. Instituto Constitución y Sociedad. Lima, mayo de 1995, pp. 2-6.

El país atravesó, pues, por un período de violencia generalizada del que en

gran parte se ha recuperado. Este tipo de fenómeno demostró que en el país
existía una violencia social de características estructurales, como fruto de una
proceso de acumulación histórica, mediante la cual la violencia se constituyó en
una constante de la formación social peruana, al punto de configurar relaciones
verticales y asimetrías sociales profundas22. En un escenario como el descrito,
las garantías para la protección y defensa de los derechos humanos de la
población se encontraban, por definirlo de algún modo, mediatizadas.
Con el gobierno del Presidente Fujimori se inicia la «mano dura» en la lucha
contra el terrorismo. El gobierno de facto surgido en 1992, dictó una serie de
medidas muy coercitivas y le otorgó a las Fuerzas Armadas un poder casi
absoluto, especialmente en las llamadas «zonas de emergencia». A ello se unió
una mayor presencia de la Inteligencia militar. Así, se obtuvieron resultados
espectaculares en la lucha contrasubversiva -como por ejemplo la captura de
Abimael Guzmán, máximo líder de Sendero Luminoso-. El lado negativo fue,
sin embargo, los excesos y atropellos cometidos por agentes estatales, que en
lugar de ser ejemplarmente castigados, recibieron, en muchos casos, garantías
de impunidad.

Solamente a manera de enumeración, citamos los casos más

comprometedores de violación a los derechos fundamentales que no han sido
debidamente investigados y sancionados: el crimen de Barrios Altos, el
asesinato por agentes del Estado de un profesor y nueve estudiantes de la
Universidad La Cantuta, el asesinato de Pedro Huilca, importante y reconocido
dirigente sindical, cuya autoría se creía provenía de Sendero Luminoso, pero
que luego fue atribuida a agentes del Servicio de Inteligencia del Ejército. A
todo lo anterior debe agregarse las violaciones evidentes al debido proceso, lo
que ha originado, entre otras injusticias, el apresamiento y condena indebida de
más de mil inocentes, juzgados de manera sumaria por el fuero militar.

Recientemente, el asesinato de la agente de inteligencia Mariella Barreta y las

torturas infringidas a Leonor La Rosa, también miembro de ese organismo, por
parte del Servicio de Inteligencia del Ejército, demuestran el poco escrúpulo
que existe en este tipo de dependencias estatales respecto de los derechos
constitucionales. A ello habría que agregarle los atentados en 'contra de la
libertad de prensa, sobre todo a partir de la reelección del actual Presidente, en
1995; en especial en contra de aquellos medios que han marcado distancias
respecto del inconstitucional proyecto de reelección presidencial, o que
denuncian situaciones de abuso y corrupción23.

___________________________________
20 El informe de 1993 del Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada e
Involuntaria de la ONU (E/CNA/1993/25) ponía al Perú por segundo año
consecutivo en el primer lugar del «ranking» mundial de esa sombría práctica,
por delante de Sri Lanka, Colombia, Turquía y la India. PERUPAZ Nº 8. Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, febrero de 1993, pp. 14-15.
21 Según el Instituto Constitución y Sociedad a diciembre de 1994 el número
de personas desaparecidas en el Perú, por efectos de la violencia política,
ascendía a 3.060, y las denuncias -por el mismo rubro- ante Ministerio Público
llegaron a 5,419 casos, siendo superior a cuatro mil los casos no resueltos.
PERUPAZ NQ 29, ICS, Lima, Perú, pp. 24-25.
22 VIOLENCIA Y PACIFICACION EN EL PERU: Comisión Especial del Senado
de la República. DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 331.
3.2. Restricciones a los derechos de participación ciudadana

Uno de los aspectos que los promotores de la actual Constitución más se

ocuparon de relevar, fue el referido a la participación política de la ciudadanía;
específicamente a la participación directa24. Luego de desarrollada una gran
propaganda por parte del oficialismo, estos derechos quedaron efectivamente
incorporados en el texto constitucional F5.

Transcurrido un tiempo prudencial para dejar que la institución se difunda y

para que la población, desde su propia perspectiva y especificidad, haga uso
de este derecho, los dispositivos constitucionales sobre participación no
pueden aplicarse por expresas disposiciones que los distorsionan e impiden su
aplicación.

En lo que se refiere al referéndum, y como lo explicaremos más

desagregadamente cuando comentemos el artículo correspondiente, la opción
de la mayoría gobiernista en el Congreso ha sido por trabar las iniciativas
presentadas, mediante leyes poco técnicas y dirigidas específicamente a evitar
que el pueblo se pronuncie sobre temas espinosos para el gobierno del
ingeniero Fujimori.

Dos casos saltan notoriamente a la vista. El primero, la solicitud de firmas para

llamar a referéndum, promovida por sectores organizados de la población, con
respecto a la venta fragmentada Petro-Perú. Como se sabe, esta iniciativa no
prosperó debido a una serie de modificaciones de la Ley N° 26300 o Ley de
Derechos de Participación y Control Ciudadanos, expedida para ampliar y
desarrollar la normativa constitucional. Estas modificaciones estuvieron
contenidas en la Ley N° 26592, promovida con el fin de neutralizar la
recolección de un numero de firmas por lo demás elevado (10% del
electorado), necesarias para convocar a referéndum.

El segundo caso es el referido a la reelección del presidente Fujimori. Como se

sabe, el Congreso expidió la Ley 26657, denominada «de interpretación
auténtica», en virtud de la cual se «interpreta» el arto 112 de la Constitución,
para permitir que el actual mandatario pueda postular a una nueva elección
_____________________________________
23 Sobre este aspecto, un hecho que debe citarse es el intento del gobierno de
quitarle la nacionalidad al ciudadano peruano Baruch Ivcher, propietario de
Canal 2, al que se le imputan falsas acusaciones de traición a la Patria. Este es
el caso más evidente de desconocimiento no solamente de la libertad de
información, sino de los derechos legítimamente adquiridos, como el derecho a
la nacionalidad y a la propiedad, pues con ello lo que se intenta es desposeer
al citado ciudadano de la nacionalidad adquirida, para arrebatarle, así, la
propiedad sobre su medio de comunicación, cuya línea periodística denunció
una serie de violaciones a los derechos humanos por parte del gobierno que
conmovieron al país y que le restaron popularidad al Presidente Fujimori.
24 Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú.
Instituto Desarrollo y Paz. Lima, 1993, pp. 214 Y ss.
25 Cfr. arts. 2, inc. 17 y 31 de la Constitución.
consecutiva el año 2000. Ante esta decisión inconstitucional, un grupo de
ciudadanos reunidos en el Foro Democrático ha promovido una campaña de
recolección de firmas para convocar a un referéndum des aprobatorio de la
referida norma. Este proceso, aún en trámite, ha sido constantemente
saboteado por el propio Congreso.

Independientemente del análisis jurídico sobre este controvertido dispositivo y

sus posteriores consecuencias -tema que analizaremos más adelante- queda
sobre el tapete el sistemático desconocimiento de la normativa constitucional y
la relativización absoluta del derecho de participación ciudadana. En efecto, no
parece existir el menor ánimo por parte del gobierno de respetar las
instituciones que él mismo promovió en su afán de legitimar el golpe del 5 de
abril.

También se encuentran mediatizadas la iniciativa legislativa, la remoción y

revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. En un
régimen intrínsecamente autoritario, como es el que actualmente gobierna al
Perú, parece ser poco probable que se dé paso a los mecanismos de control
popular. Prueba final de ello es el esfuerzo de las organizaciones ciudadanas
por revocar a sus autoridades, especialmente ediles. Aquí no solamente se
presenta una falta total de decisión política para facilitar que ello ocurra, sino un
deficiente tratamiento constitucional respecto al Sistema Electoral. Este es
notoriamente enrevesado y ha generado serias contradicciones entre los
propios organismos conformantes, respecto de las atribuciones de cada uno de
ellos.

3.3. El poder en una sola mano

Los problemas de aplicación constitucional respecto de los derechos

fundamentales de la ciudadanía son preocupantes, y parte de esta alarma se
debe a las dudas y recelos que despierta la conducta gubernamental. Cuando
se expidió la Constitución vigente, advertimos de los serios problemas que
podía acarrearle al país una Carta carente de equilibrio político y
excesivamente concentradora del poder en el Presidente de la República.

Señalamos respecto de las atribuciones presidenciales que «el texto publicado

incurre en un presidencialismo inorgánico y con riesgos de cesarismo»26. Este
peligro, anunciado hace cuatro años, ha cobrado realidad en muchos actos que
vienen significando un uso intolerable y abusivo del poder. Muchas veces nos
hemos preguntado si este sesgo era de tipo personal, obra del estilo, la
concepción del poder y las representaciones mentales que sobre él se hace el
actual Jefe de Estado; otras veces hemos cavilado sobre la existencia de una
estructura de poder cívico-militar, en parte visible en cargos públicos y en parte
oculta en la sombra, como factor que inclina al gobierno hacia un estilo
concentrador, excluyente y ciertamente autoritario del poder.

Nuestra posición, en conclusión, es que ambos factores están presentes y se

combinan, pero, al mismo tiempo, son las ambigüedades de la Constitución las
que facilitan el sesgo y hasta la tendencia a prescindir de ella cuando estorba a
una cúpula de poder que visiblemente no tiene interés en la democracia, sino
en permanecer el mayor tiempo posible en los cargos públicos más importantes
del Estado.

He aquí algunas pruebas: al desenfadado intento de «interpretar» la

Constitución para obtener cinco años más de Fujimori en la Presidencia, se han
agregado otros hechos graves, como la destitución de los magistrados del
Tribunal Constitucional que emitieron sentencia en contra de esta
inconstitucional pretensión; la orden expedida a la sumisa mayoría en el
Congreso para que no legisle y no fiscalice los actos gubernamentales; la
protección con la que la mayoría oficialista ha revestido a Vladimiro
Montesinos, el asesor personal del Presidente de la República, sobre cuya
conducta personal y profesional existen múltiples sombras y temores; la
intervención directa en el Poder Judicial y en el Ministerio Público, que se han
convertido en los apéndices orgánicos del Ejecutivo; el control ejercido sobre
todos y cada uno de los organismos y funcionarios del Estado, sin ninguna
posibilidad de independencia o de opinión propia; la fragilidad preconcebida del
Consejo de Ministros, que ha quedado relegado . a un segundo plano en el
nivel de las decisiones políticas; en fin, los ataques en contra de la prensa
independiente y los actos destinados a impedir el libre ejercicio de la libertad de
expresión, que se han hecho visibles en la persecución a periodistas,
programas de opinión, prensa escrita, radial y televisiva, incluyendo en el
extremo más vergonzoso e indignante el despojo de la nacionalidad al
accionista mayoritario de Frecuencia Latina, Canal 2, como camino para
despojarlo de su propiedad.

Estos hechos, a los que se pueden agregar otros de igual gravedad, no son
sino el reflejo de dos factores convergentes: la vocación de la cúpula civil-
militar que gobierna por permanecer indefinidamente en el poder, y la debilidad
de una Constitución a la que hay que defender de las violaciones de sus
propios autores.

3.4. La destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

El punto de inflexión más evidente del régimen fujimorista, principal promotor

de la Constitución de 1993, ha sido, sin lugar a dudas, la destitución de tres
magistrados del Tribunal Constitucional. Este hecho político, quizá uno de los
más importantes de los últimos años, determinó que, por primera vez en los
siete años de gestión al frente del gobierno, el Presidente Fujimori cayera
estrepitosamente en las encuestas ciudadanas, que poco antes de esta medida
lo seguían beneficiando.

El análisis jurídico de esta medida y sus antecedentes lo hacemos en el

Capítulo constitucional referido al Tribunal Constitucional. Sin embargo, hemos
querido hacer mención a esta circunstancia para ubicarla en el contexto de la
______________________________________
26 BERNALES, Enrique: Estructura del Estado en la Constitución de 1993. En
PERUPAZ, Volumen 2, Nº 11, mayo-junio de 1993. Instituto Constitución y
Sociedad, Lima, p. 18.
vigencia de la Constitución de 1993. Como se sabe, todo se inició con la dación
de la inconstitucional Ley N° 26657, que permite una nueva postulación del
Presidente Fujimori en las elecciones del año 2000. El Colegio de Abogados de
Lima presentó, a renglón seguido, una acción de inconstitucionalidad de la
referida norma, la que fue resuelta, mediante sentencia que apeló al control
difuso, atribución constitucional de todo magistrado con funciones
jurisdiccionales, para declarar «inaplicable» la referida norma para el caso
concreto del Presidente en ejercicio.

Evidentemente, lo que estaba haciendo el Tribunal era preferir la Constitución a

normas de menor jerarquía. La reacción de la opinión pública fue de respaldo a
la decisión; la del gobierno no. Lo que vino después es materia conocida. El
Congreso de la República, en una actitud que sólo merece condena, inició un
procedimiento de acusación en contra de los cuatro magistrados del Tribunal.
Este concluyó, como era de esperarse, con la destitución de tres magistrados.
Es decir, la venganza política ordenada por el gobierno a la mayoría oficialista
se había consumado.

¿Qué sentido tiene entonces el texto de la Constitución, que establece la

autonomía de este órgano y la inmunidad e inviolabilidad de sus miembros? En
este caso concreto, ninguno. Surge entonces la paradoja de que quienes
fuimos críticos muy duros con respecto a la Carta vigente, tengamos que
defenderla de sus propios autores.
 PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

La Constitución de 1979 era una buena Carta Magna. Algunas partes

necesitaban actualización -como aquellas referidas a la descentralización y al
tratamiento regional, además de algunos aspectos económicos que habían
quedado desfasados- pero lo sustancial, es decir, los derechos individuales y el
reparto y equilibrio del poder, estaban muy bien logrados. Nada urgía, pues, a
su reemplazo y los sistemas previstos por la propia Constitución para su
reforma parcial eran suficientes y adecuados para su perfeccionamiento. Más
aún, yo fui -lo creo aún fundadamente- partidario de no abusar del poder que
los parlamentarios teníamos de presentar iniciativas de reforma, pues una
Constitución requiere de tiempo para poder ser apreciada en conjunto y para
que "penetre" en la conciencia colectiva. A mi juicio, sólo lo indispensable debía
ser objeto de cambio.

La Constitución de 1993, en balance, es más defectuosa, por lo menos en

muchas partes vitales en una Carta Magna. Existe conciencia general que tiene
tras de sí un lastre antidemocrático: el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Sin embargo, las circunstancias no nos dejaron otra opción que aceptar un
cambio mayor. La presión internacional a la que fue sometido el gobierno de
facto del ingeniero Alberto Fujimori y la conciencia de los avances de Sendero
Luminoso, con el criminal Abimael Guzmán aún libre, que exigían deponer
reclamos en procura de una solución no violenta a los dilemas que planteaba la
ilegalidad del gobierno, obligó a forzar un cronograma de retorno a la
institucionalidad democrática. Este hecho promovió la instalación del
denominado -con conciencia de culpa- Congreso Constituyente Democrático,
en donde hubo mayoría absoluta del movimiento del Presidente en ejercicio y
sus aliados casi incondicionales.

El debate constituyente fue opaco, no fue precedido por un intercambio general

de ideas que señalara una nueva orientación global y, salvo notables
excepciones, avanzó entre parámetros diminutos y pre-establecidos. No se
promovió una discusión abierta en la que participaran las instituciones de la
sociedad civil. Al contrario, reiteradamente se constató la imposición irreflexiva
de una serie de ideas sueltas que respondían -en una mayoría de casos- a
afanes coyunturales e inmediatistas de un gobierno ungido de legitimidad y que
se movía alrededor de un hombre sediento de aumentar y perpetuarse en el
poder.

El resultado fue un texto hecho de retazos -las propuestas y el debate siguieron

el orden de los artículos de la anterior Constitución- con gruesos errores en
cuanto a la sistemática constitucional. Una lectura des agregada de la
Constitución de 1993 conduce a afirmar que el espíritu que la anima es la
intención de concentrar los poderes del Presidente de la República,
relativizando las funciones de los demás órganos del Estado -sobre todo los de
control- y reduciendo al Congreso a su más mínima expresión. En ese contexto
se explica -pero no justifica- el poco respeto que despierta una Constitución en
sí misma limitada.
Aún así, se la debe aceptar con todos los errores que la atraviesan. No puede
ser desconocida en cuanto a Ley de Leyes aprobada en un referéndum
discutido pero sancionado por el Jurado Nacional de Elecciones. Desconocerla
sería caer en un extremo que negaría la necesidad de propiciar la formación de
un Estado de Derecho.

Los cambios que se requieran deben ceñirse a las formas autorizadas por la
misma Constitución, pues hay que procurar evitar la insurgencia mientras los
nuevos actos del gobierno no sobrepasen ni veles de insoportable violencia
contra tal Carta. Por esa grave responsabilidad que asumen hoy, curiosamente,
quienes no buscaron cambiar la Constitución de 1979 es que resulta la
paradoja de quienes tienen un juicio crítico respecto a ella sean hoy sus
principales defensores, mientras sus inspiradores la vulneran constantemente.
Es que tenemos un deseo profundo de retornar al respeto a la palabra, al
juramento, al contrato, a la Ley y sobre todo a la Constitución y sus formas.
Deseamos una democracia dentro de un incondicional acatamiento al derecho
público y privado.

Independientemente de los errores que creamos encontrar en la Constitución

de 1993 debe primar la necesidad de contribuir a la construcción de una
democracia representativa en que todos, gobernantes y gobernados, acaten la
Ley y en el que primen las libertades políticas, la seguridad jurídica y las reglas
mínimas de convivencia pacífica.

Robándole una cita a Bernales diré que Charles de Gaulle propuso ver a la
Constitución como un espíritu y a sus instituciones como una práctica. La
reflexión apunta a su carácter superior no sólo en cuanto a Ley de Leyes sino
en su pretensión de ser el documento histórico, Magno, en el que se plasmen
las aspiraciones de un pueblo a convivir ordenadamente dentro de sistemas en
los que la libertad está segura y el poder busca la justicia. La Constitución
debe, pues, tener un espíritu de permanencia que trascienda los límites
temporales del poder y que ofrezca a la sociedad que regula el amparo de su
normatividad.

John Locke, el filósofo y jurista puritano inglés al defender en su Segundo

Tratado de Gobierno Civil (1690) la "Revolución Gloriosa" por la que la Cámara
de los Comunes derrocó al Rey Católico Jacobo 11, dijo que todos los hombres
nacen iguales con derechos inalienables -es decir que no se pueden perder- a
la vida, a la libertad y a la propiedad. Salvo lo último, que denotaba el carácter
oligárquico-plutocrático de este sistema, una vez extendido verdaderamente a
todos los hombres y mujeres (que no son iguales pero que sí deben tener
igualdad de oportunidades), el diseño es impecable. El instrumento es la
democracia representativa que es el respeto de las minorías a las mayorías
transitorias siempre que éstas se ajusten en todo momento a la Constitución en
su espíritu y en su letra y permitan a la minoría procurar, también dentro de la
Ley, exponer sus opciones alternativas. Quizá si el mensaje central que se
puede extraer del libro que presento sea la decidida apuesta del autor por la
necesidad de consolidar un auténtico sistema democrático representativo.
Convertir esa afirmación en realidad debe ser nuestra permanente
preocupación. Hoy en el mundo no se puede hablar de un Estado Democrático
sin la constatación certera de que los derechos ciudadanos anteriores y
superiores a él están efectivamente protegidos y respetados. Toda comunidad
democrática se basa en una concepción del ser humano como ser social libre
hasta donde lo permitan los derechos de los demás, dentro de un conjunto de
valores que se priorizan y protegen.

El marco indispensable a todo Estado Democrático es la identificación y

fortalecimiento del derecho en el que se formaliza el orden social, es decir en la
Constitución, cuyas normas deben ser expresivas de lo que desea el conjunto
de la sociedad. Para ello es imprescindible que asumamos una actitud de
defensa del orden constitucional, convocatoria a la que deben acudir todos los
que se reputan ciudadanos.

La Constitución de 1993: Análisis Comparado representa uno de los puntos

más altos de la compacta obra de Enrique Bernales Ballesteros y la
culminación de dos años de investigación exhaustiva. El libro contiene un
análisis sistemático de la Carta de 1993. En él se puede apreciar la originalidad
del enfoque, que apela a vertientes del Derecho, la Ciencia Política, la
Economía y la Historia. Desde la perspectivajurídica la riqueza de su contenido
radica en el amplio uso de la doctrina, del derecho constitucional comparado y
del derecho positivo: Código Civil, Código Penal, Código Tributario, leyes de
desarrollo constitucional e, inclusive, legislación internacional de la que el Perú
es parte.

El Derecho Constitucional ha tenido avances notables en los últimos tiempos.

Pero es a partir de la dación de la Constitución de 1979 que se produce un
despegue de la literatura constitucional. A desbrozar este camino ayudó, qué
duda cabe, Enrique Bernales. Solamente basta con recordar Constitución y
Sociedad Política, libro que escribiera con Marcial Rubio para analizar la
Constitución de 1979 y que marcó un sólido antecedente en la reciente historia
constitucional peruana.
Esta obra fue calificada, en su momento, como uno de los más importantes
libros de la década.

Enrique Bernales es Doctor en Derecho egresado de la Universidad de

Grenoble en Francia. Ha sido Senador de la República reelegido por tres
períodos consecutivos.
Actualmente se desempeña como Relator Especial de la Comisión de
Derechos Humanos de las Ñaciones Unidas y es Director Académico de la
Comisión Andina de Juristas, además de presidir el Instituto Constitución y
Sociedad. Pero, como él mismo suele definirse, es básicamente un profesor
universitario, siendo ésa la actividad con la que se siente más identificado y
comprometido. Es en esta línea que Bernales promueve con este trabajo a un
joven estudioso de los temas constitucionales, Alberto Otárola Peñaranda, a
quien ha transmitido en estos años su bagaje científico para la reflexión, el
análisis y la comprensión global de la realidad.

El libro materia de presentación ha sido escrito con la idea de brindar a la

comunidad intelectual y universitaria un análisis crítico de la Constitución de
1993. Contiene tres grandes partes: la introducción es un enfoque del régimen
político del modelo de las constituciones de 1979 y 1993, sus características,
vigencia y problemas de aplicación. Mediante la caracterización jurídica de
cada una de las instituciones políticas, lo que se busca es definir el modelo de
referencia e identificar, a partir de esta constatación, los factores centrales que
estructurarán la Constitución, como el presidencialismo acendrado y la
importación de algunas fórmulas del régimen parlamentario; o en el caso
especial de la Carta de 1993, la preocupación por imponer el neo liberalismo en
forma cerrada y casi dogmática.

La primera parte del libro está centrada en el análisis exegético de cada uno de
los artículos constitucionales que tratan de la persona, el Estado y la economía.
En ella se intenta la identificación del hilo conductor de todo el entramado
constitucional en esta materia. Preciso es anotar que una primera constatación
es que bajo el influjo de una corriente neoliberal a ultranza, se ha priorizado el
eje mercado-sociedad, eximiendo al Estado una serie de roles reconocidos por
la anterior Carta.

La segunda es la parte central del libro. En ella se efectúa un análisis

pormenorizado de la estructura del Estado y el régimen político de la
Constitución de 1993. Para este acometido se utiliza el derecho comparado y la
doctrina, así como la Constitución histórica peruana. Mediante esta
metodología se llega a la constatación que lo que ha consagrado la
Constitución vigente es el presidencialismo atípico concentrado, puesto que lo
que se le ha quitado al Congreso se le ha transferido al Ejecutivo. El análisis
exegético confirma esta afirmación, a la par de corroborar la existencia de
antinomias constitucionales y contradicciones flagrantes.

Por lo demás, todo el libro está escrito a base de una bibliografía actualizada,
legislación nacional e internacional comparada y análisis específico de todos
los organismos del Estado constitucionalmente reconocidos.

Es un libro de cabecera y consulta para todo ciudadano que quiera entender y

profundizar en la evolución política y del derecho constitucional peruano en los
últimos 18 años.

San Isidro, 6 de Setiembre de 1996

Manuel Moreyra Loredo

 PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

El presente libro trata de contribuir a un análisis comparado y profundo sobre

diversos temas claves de la Constitución de 1979 y de 1993, exponiendo y
destacando aparentes limitaciones frente a las instituciones que forman el
Estado y la sociedad civil y evaluando su desarrollo legal y jurisprudencial
desde de su vigencia y aplicación.

Sin duda alguna, el presente trabajo se destaca por ser un estudio integral del
fenómeno jurídico que según Jorge Basadre, en sus "Bases Documentales de
la República", debe comprender tres etapas: estudio institucional o formal,
conocimiento de las referencias legales o positivas, y análisis de las realidades
económicas, sociales, políticas y culturales l.

El libro tiene dos grandes secciones: En la primera parte se estudia el tema

Persona, Estado y Economía; y en la segunda parte se evalúa el tema
Estructura del Estado y Régimen Político. La investigación desarrolla 24
capítulos ubicados de acuerdo al propio texto de la Constitución peruana de
1993. Es importante mencionar además que la publicación formula un análisis
de las principales instituciones constitucionales insertas en la nueva' Carta de
1993, para luego hacer un análisis exegético comparado entre las dos últimas
Constituciones peruanas.

El autor del libro, Dr. Enrique Bernales, destacado constitucionalista a nivel

nacional e internacional, inició su investigación, conjuntamente con un equipo
de expertos en Derecho Constitucional, a raíz de un ensayo sobre los poderes
Ejecutivo y Legislativo en la Constitución peruana de 1993, que luego fue
publicado por el Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo
Latinoamericano - CIEDLA- de la Fundación Konrad Adenauer.

El CIEDLA de la Fundación Konrad Adenauer estima que el presente libro

intitulado "La Constitución de 1993: Análisis Comparado" contribuye a una
mejor comprensión de la situación constitucional formal y material que
caracteriza el Perú y a través de ello al progreso o la retrogradación en el
alcance de un Estado de Derecho. En éste, la aplicación de la ley básica, que
es la Constitución, se hace uniforme, sin diferenciación, comprometiendo a los
poderes en su ejecución respectiva y la garantía de los valores y derechos
fundamentales a través del funcionamiento de los instituciones del Estado.

La Fundación Konrad Adenauer, al efectuar su labor en más de 120 países del

mundo, tiene como vocación principal el fomento de la democracia como forma
de Estado y concepto de vida, en el cual el Estado de Derecho es garante de
los derechos del hombre y del ciudadano y la construcción y consolidación de
la democracia. La seguridad jurídica constituye, hoy como ayer, una condición
______________________________________
1 CHANAME, Raúl: Derrotero de nuestras Cartas Políticas. En Enlace 1,
Revista de Sociología Jurídica W1, Lima, 1996, p.141.
2 Dra. Carlota JACKISCH: División de Poderes. CIEDLA, 1994, Buenos Aires.
básica para asegurar un desarrollo económico y social; es por ello que la labor
por el bien común en la democracia exige constitucionalidad. Además, para
lograr el fortalecimiento de la gobernabilidad y eficiencia de los regímenes
democráticos, es particularmente importante que exista un Estado de Derecho
que funcione, así como condiciones jurídicas básicas adecuadas.

Dado los cambios constitucionales que se manifiestan a través de la

Constitución de 1993, comparados con la Carta Magna de 1979, nos parece
importante analizar si las modificaciones y sobre todo la aplicación
jurisdiccional en la realidad han contribuido a fomentar una conciencia política
sobre la importancia de las condiciones jurídicas básicas y de un Estado de
Derecho en funcionamiento, tanto a nivel de la población como en la mente de
los dirigentes políticos. Una respuesta a ello nos revelará indudablemente el
estado de la formación de una cultura política que percibe y confía en el Estado
de Derecho como organización de la convivencia social según lú que indique el
Derecho. Para lograr esta meta el Estado de Derecho necesita un consenso
entre ciudadanos e instituciones que se retroalimenta a través de la percepción
de garantizar los principios básicos que aseguran la plena vigencia de la
separación de los poderes y el respeto de los derechos constitucionales en
forma directa.

En cambio, la concentración del poder en el Ejecutivo, la debilidad de la función

de control del Ejecutivo a través del Legislativo, las limitaciones del Poder
Judicial y fragilidad de instituciones de control de constitucionalidad, forman un
escenario diametralmente opuesto a la formación de una cultura política
democrática y serían datos poco adecuados para promover la idea de una
democracia directa como modelo propio.

Hoy día en las principales democracias liberales occidentales, el régimen

jurídico está basado en la teoría del Estado de Derecho. Esta teoría fue
elaborada por la doctrina jurídica alemana a fines del siglo XIX y tiene como
fundamentos: la sumisión de los actos del Estado al principio de la legalidad y
del Derecho, así como la protección de los derechos de la persona y de su
libertad contra cualquier abuso de autoridad.

Teóricamente, un Estado de Derecho supone la existencia de una jerarquía de

normas, en la que principalmente predomina la Constitución como norma
fundamental, puesto que establece esencialmente las reglas del juego político
de las instituciones del Estado.

De acuerdo al filósofo Jean-Jaques Rousseau, la Constitución como norma es

la base del «Contrato Social» entre los gobernantes y gobernados. Y este
contrato social materializado en la Constitución escrita tiene como objetivo la
afirmación de la supremacía del Derecho sobre lo político. Además, la
estructura del Estado de Derecho parte del principio ( elaborado por
Montesquieu en su obra «El Espíritu de las leyes», 1748) de la separación de
los poderes del Estado, o teoría del equilibrio de los poderes públicos. Gracias
a Montesquieu, la teoría de la separación de los poderes se ha convertido en
una especie de dogma en los regímenes democráticos occidentales. Ya que la
Declaración Francesa de 1789 proclama en su arto 16 que: «Toda sociedad en
la que la garantía de los derechos no se encuentre asegurada, ni la separación
de los poderes determinada, no tiene Constitución».

La doctrina tiene dos criterios para calificar una Constitución: "el primer criterio
es el formal, el cual precisa que la Constitución es el texto escrito y que ha sido
sometido a un procedimiento de adopción y revisión. El segundo criterio es el
material que establece que la Constitución es el conjunto de reglas que se
refieren al ejercicio del poder político dentro del Estado: reglas escritas o de
costumbre, de uso y practicas, jurisprudencia y reglamentos de las Asambleas
que serán consideradas en la medida que su contenido (material) tiene un
objeto constitucional. Se puede retener a título de reflexión general que la
Constitución en el sentido formal no dicta todo el derecho constitucional sino
que supone define todas las reglas fundamentales a partir de las cuales se
organizan las instituciones y funciona el régimen político"3.

Sin embargo, el valor de una Constitución no depende solamente de su

contenido material o jurídico. Depende también del valor ético que le
adjudiquen los responsables de las instituciones del Estado. La Constitución,
como norma fundamental del Estado, no debe servir de pretexto para
manipulaciones de orden político, ni ideológico, ni como justificación de
legitimación en el poder.

Por otro lado, la Constitución debe reflejar los derechos fundamentales de la

persona humana y un «proyecto de sociedad»4 e imponer las reglas de las
instituciones llamadas a ejercer el juego del poder político. Consecuentemente
a esto, la Constitución está llamada a establecer el control que garantice el
respeto del orden jurídico, es decir el principio de la constitucionalidad y
legalidad de las leyes. Dicha función de control de la constitucionalidad es
otorgada, generalmente, en los regímenes democráticos, a una jurisdicción o
Corte. Sin embargo, la Corte en el ejercicio de sus funciones
-independientemente de las otras instituciones- no debe tampoco prestarse a
manipulaciones de orden políticos.

En el análisis comparativo de las Constituciones del Perú, la de 1979 se

caracterizó por introducir nuevas instituciones, tales como el Tribunal de
Garantías Constitucionales y el Ministerio Público. Además incorporó el
derecho al sufragio de los analfabetos, reconoció institucionalmente a los
partidos políticos e instituyó la segunda vuelta electoral. Pero sobre todo, la

_________________________________________
3 Ver Charles CADOUX: Orait constitutionnel et institutions politiques. Editions
Cujas, 3 ed., Paris, 1988, p.128.
4 En una Constitución se refleja siempre un "proyecto de sociedad" que puede
traducirse mediante la adopción de un preámbulo o de una declaración de
derechos. El filósofo francés Alexis de Tocqueville, lanzó la expresión de
Constitución social, desarrollada posteriormente por Maurice Hauriou, que
entiende designar el aspecto sociológico e ideológico que contiene
necesariamente toda Constitución política. Ver Charles CADOUX: Op. cit., p.
129.
Carta de 1979 se distinguió por su tendencia descentralista con los gobiernos
regionales y un énfasis a los derechos del hombre.
Sin embargo una de las grandes fallas de esta Carta fue la referida al campo
económico, puesto que limitó la iniciativa individual (libertad económica) y
favoreció el intervencionismo y la planificación estatal6.

En la Constitución de 1993 -duodécima Carta desde 1823- se constatan

cambios que permiten la observación que se trata de una "reingenería jurídica",
con motivo de aliviar el texto anterior del "peso innecesario". De acuerdo a
destacados constitucionalistas peruanos, "la nueva Carta nació para legitimar
la ruptura constitucional, plasmando determinadas reglas destinadas a
fortalecer y favorecer al gobierno, así como contribuir a su permanencia"?

5 El control de la constitucionalidad de las leyes no ha sido fácil, sobre todo

cuando se trata de un organismo independiente que pretende controlar actos
políticos emanados de un cuerpo legislativo o ejecutivo. Si bien la leyes por
definición, según la teoría de Rousseau, «la expresión de la voluntad del
pueblo soberano, emanado de un parlamento", ¿cómo pretender entonces
controlar esa voluntad popular? Este ha sido el dilema de la doctrina del
derecho constitucional contemporáneo. Puesto que otorgarle a un órgano el
poder de dictaminar la constitucionalidad de una ley, es concederle también
una mayor responsabilidad en el funcionamiento del Estado. A tal punto que se
temería que este órgano se convierta en una especie de «Gobierno de Jueces"
ya que tendría el monopolio del poder de la interpretación de la ley. Ref.: Louis
FAVOREU: La politique saisie par le droit. Ed. Econornica, Paris, 1988, p.153.
6 CHANAME, Raúl: Op. cit., p.166-169.
7 Comisión Andina de Juristas: La Constitución de 1993 - análisis y
comentarios. Serie Lecturas sobre temas constitucionales W10, Lima, 1994,
296 p.

El resultado de este labor de reforma de presunta eficiencia se mostró a través

de la eliminación de un total de 101 artículos, transformando una Constitución
"heavyweight" en "lightweight", destacando modificaciones principales que se
resumen en lo siguiente:

- La ampliación de la pena de muerte además del caso de traición a la patria

hacia los actos terroristas;
- La introducción de la posibilidad de la reelección presidencial inmediata;
- La introducción del sistema unicameral;
- La debilitación de los municipios y de la regiones;
- El derecho presidencial de disolver el Congreso en casos conflictivos
específicos;
- La integración formal del concepto de la economía social de mercado y la libre
competencia;
- La anulación de la protección contra despidos de los empleados;
- La restricción de la libertad de prensa.
Las características principales de la Constitución de 1993 indican entonces una
concentración del poder en el Ejecutivo y una tendencia general hacia la
centralización del poder estatal. En este contexto la pregunta si el Perú reúne
los requerimientos formales y materiales que califican el país como Estado de
Derecho parece justificada.

El presente libro, que dedica parte importante de su contenido a un análisis

comparativo de las Constituciones de 1979 y 1993, llena un inmenso vacío
bibliográfico producido por la promulgación de una nueva Constitución.

Estamos seguros que la presente publicación será la fuente adecuada para

profundizar el conocimiento y análisis jurídico sobre el contenido de la nueva
Carta. Este libro esta destinado no sólo a los directamente interesados en el
tema (estudiantes, profesores, magistrados, autoridades públicas y
congresistas) sino también a todo ciudadano que aspira a conocer sus
instituciones y derechos constitucionales.

Lima, 21 de julio de 1996

Joachim Roth Representante de la Fundación Konrad Adenauer en el Perú

 NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION

A comienzos de la presente década, una de mis principales preocupaciones

intelectuales fue revisar materiales y organizar mis observaciones sobre la
realidad política y jurídica del país, con la finalidad de preparar la cuarta edición
del libro Constitución y Sociedad Política, cuya autoría comparto con Marcial
Rubio Correa. Ambos coincidíamos en el reconocimiento a los grandes aportes
de hl Constitución de 1979, pero éramos críticos -lo fuimos desde la
promulgación- de su Título IV, especialmente en lo referente al régimen político
y cuyo aspecto más frágil era el de las relaciones Legislativo-Ejecutivo. Uno de
los aportes sustantivos de la cuarta edición de Constitución y Sociedad Política
debió ser la propuesta de un conjunto de modificaciones constitucionales que
impulsaran una efectiva reforma y modernización del Estado peruano, para
hacerlo más democrático, participativo y eficiente en la promoción del bienestar
y el desarrollo.

Pero la cuarta edición de ese libro no apareció nunca. Lo impidió la muerte

violenta de la Constitución de 1979 por obra del golpe de Estado del 5 de abril
de 1992, hecho absolutamente censurable, cuya condena reiteramos en el
preámbulo de este libro. Apelar al golpe de Estado para impulsar la economía
de mercado, reducir el tamaño del Estado y fortalecer la lucha contra la
violencia terrorista, era volver a poner en funcionamiento el más tradicional y
nefasto de los métodos políticos que el Perú ha sufrido a lo largo de su historia
republicana.

Todos los golpes de Estado, cualquiera fuese su naturaleza y composición, se

perpetraron siempre con el pretexto de producir rápidos y radicales cambios en
la estructura del Estado y en la realidad socioeconómica del país. La historia
-fácil es acudir a ella- prueba que los cambios no fueron otra cosa que
espejismos temporales, sin consistencia, aceptación consensual y posibilidades
de duración. El atraso político, la inseguridad jurídica, la falta de civismo, la
recurrencia anómala al autoritarismo, la dependencia del voluntarismo; en una
palabra, la inmadurez y el temor a la libertad han sido alimentados por el
golpismo. El progreso del Perú depende del acuerdo ,-en el que ojalá pudieran
coincidir todos los sectores de opinión-, para clausurar de una vez por todas el
mesianismo político y la equivocada creencia de que una espada aventurera o
un aprendiz de caudillo pueden hacer la felicidad de un pueblo.

Para lavar su origen los gobiernos de Jacto crearon constituciones. Para

acabar los períodos autocráticos e inaugurar nuevas etapas de transición a la
democracia se aprobaron también constituciones. El Perú se llenó, así, de
cartas magnas efímeras, la mayor parte innecesarias. La Constitución de 1979
no ha escapado a este sino, aunque pudo y debió ser reformada para darle
continuidad al sistema democrático nacido en 1980, resolviendo desde su
propia vigencia los requerimientos de modernización de la sociedad peruana.

¿ Correrá la misma suerte la Constitución de 1993? Gran parte de la Carta de

1979 está subsumida en ella. Además, las innovaciones que registra responden
parcialmente a demandas de mayor participación y seguridad ciudadanas. Pero
es innegable también el lastre de su origen autoritario y la opción por un
neoliberalismo innecesariamente elevado a dogma constitucional en
numerosas disposiciones de su articulado. Aún así, lo peor para la estabilidad
política y el progreso del país sería ligar indisolublemente esta Constitución con
el régimen que la impulsó. De lo que se trata es de buscar su depuración,
consistencia lógica, coherencia sistemática y recuperación de las instituciones
democráticas, a través de un proceso progresivo de reformas constitucionales.

Para que este propósito se convierta en realidad será necesario apelar a la

sensatez y confiar en la recuperación de las organizaciones políticas, así como
en la aparición de nuevas y vitales propuestas de acción participativa. Mientras
el gobierno actual monopolice todo el poder y la sociedad política esté
dominada más por la apatía que por la exigencia democrática de presentar
alternativas, la tesis de una revisión de la Constitución que garantice la
institucionalidad democrática y el Estado de Derecho, será literalmente inviable.

Precisamente este libro, que sustituye a la edición de Constitución y Sociedad

Política que no vio su día, ha sido escrito con el propósito de estimular el
diálogo y la búsqueda de propuestas realistas para mejorar sustantivamente la
Constitución de 1993. En efecto, estimo que es preciso un estudio sistemático,
integral y objetivo de ella, que reconozca sus virtudes así como los defectos y
errores de concepción que en tantos aspectos la entraban. Como intelectual
dedicado a los asuntos constitucionales, particularmente a su conexión con la
Ciencia Política y el análisis interdisciplinario, estudiar la nueva Constitución
despojándome de las reservas políticas que natural y legítimamente me
inspiran su origen, era una obligación que debía acometer.

Al comienzo, es decir en los meses inmediatos a su promulgación, consagré

mis esfuerzos a la publicación de ensayos que se referían puntual y
críticamente a algunas instituciones de la nueva Carta. Pero a inicios del
segundo semestre de 1994, la invitación de la Fundación Konrad Adenauer y
del CIEDLA para que me ocupara más extensamente del régimen político y de
las relaciones Legislativo-Ejecutivo en la nueva Constitución, me puso en la
necesidad de hacer un estudio completo, que mediante el análisis sistemático y
la exégesis del articulado cubriera integralmente su texto. Fue así que este libro
se inició, cobrando la forma y el contenido con el que es publicado.

Debo hacer mención a todas las personas e instituciones que me han apoyado
en este empeño. Me refiero, en primer lugar y de manera muy especial, a
Marcial Rubio Correa, con quien he publicado anteriormente tres libros, que
seguramente aumentarán en el futuro con nuevos títulos. Debo a Marcial
muchas horas de colaboración generosa, aportación acuciosa y sugerencias de
enfoque enriquecedoras. Su ayuda me ha permitido las luces de otras
dimensiones provenientes de las ciencias jurídicas, así como las ideas básicas
para organizar el esquema general de la investigación y el contenido de varios
capítulos. Debo añadir, por otra parte, que el trabajo engarza, corrige y amplía
el libro Constitución y Sociedad Política, que escribimos juntos a comienzos de
los ochenta. Una razón adicional, en consecuencia, para añadir al
agradecimiento a Marcial Rubio, la certeza de un trabajo en común para
explorar muchos temas de Derecho Constitucional y de Ciencia Política.
Debo la siguiente mención a Alberto Otárola Peñaranda, a quien he invitado
para que me acompañe con su nombre en la carátula del libro. Este se ha
hecho con su colaboración y su dedicación exclusiva. Soy persona
comprometida con la docencia y la investigación. Esa es mi vocación principal,
a la que no renuncié ni renunciaré cuantas veces haga ejercicio de mis
derechos ciudadanos a la actividad política. Es la docencia la que guía mis
posiciones y trabajos políticos. Cuando el voto popular me ungió por tres veces
consecutivas Senador de la República, me acompañaron en la gestión
parlamentaria jóvenes universitarios que convirtieron mi oficina en un pequeño,
fecundo y eficiente centro de investigaciones. Lo mejor de mi producción
legislativa la debo a esa colaboración. Cuando el retiro forzado por razón del
golpe de Estado deIS de abril, también un contingente de jóvenes, entre ellos
Alberto Otárola, me acompañó en esos momentos difíciles, para hacer de la
investigación socio-jurídica y el análisis político un modo de reforzar, en común,
la fe en el Perú, en la dignidad de la persona humana y en la democracia.

Es motivo de satisfacción personal haber contribuido a la formación de jóvenes

estudiosos, que me entregaron a su vez el aliento de su amistad y la
generosidad de su . colaboración desinteresada. Hoy todas esas personas
ocupan altos cargos en la administración pública, en la actividad privada o en
organizaciones internacionales de derechos humanos y estudios
constitucionales. Tengo orgullo de sus triunfos. Otárola pertenece a esta saga
de jóvenes talentosos, dignos, de enorme capacidad intelectual y sólida
formación ética. Su laboriosidad en la organización de las fuentes
bibliográficas, el tiempo dedicado a la búsqueda de documentos originales, la
preparación de textos previos, la paciencia para seguir mis instrucciones y
soportar los inevitables momentos de mal humor; en fin, la tenacidad para
permanecer interminables horas en la computadora, son títulos más que
suficientes para que sea mencionado como un colaborador sin el cual este
trabajo no habría alcanzado a publicarse. Para mí, es ésta una forma de
presentar a Alberto Otárola, como un joven valor de la intelectualidad nacional y
augurarle éxito.
Es obligada la mención, asimismo, a todas las personas que en estos años me
han acompañado en el Instituto Constitución y Sociedad. De una forma u otra,
todos han prestado su ayuda para resolver los inconvenientes que planteaba
un trabajo extenso y sesudo, como éste. Su entusiasta apoyo y la ilusión de ver
logrado un libro que sintieron como suyo, han sido fundamentales para que
perseverara, aún en los momentos tristes y dolorosos que me tocó vivir en
estos meses dedicados a la elaboración del presente libro.

Por último, una palabra de agradecimiento a la Fundación Konrad Adenauer y

al CIEDLA. He señalado líneas arriba que fue gracias a su invitación que
comencé a trabajar más sistemáticamente en el análisis de la Constitución de
1993. Debo añadir que su amplitud de criterio, el respeto al trabajo del
intelectual latinoamericano y su vocación por la democracia, hacen posible la
publicación de este estudio.
Lima, julio de 1996.

Enrique Bernales Ballesteros

INTRODUCCION GENERAL
 METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA
CONSTITUCION DE 1993

La Constitución es uno de los aportes que ha adquirido mayor importancia

histórica. Desde el punto de vista jurídico es la norma suprema, Ley de Leyes
que establece el marco y los criterios orientadores del sistema jurídico de un
país. En la perspectiva de Hans KELSEN, la Constitución es la base sobre la
cual se estructura un sistema jerárquico de leyes, que permite la organización y
el normal desenvolvimiento del Estado y de la sociedad. La pirámide jurídica y
la certeza de la subordinación de unas normas a otras, son la mayor garantía
de sistemas políticos que funcionan en base a la seguridad jurídica y a la
credibilidad de las normas.

Pero la Constitución tiene una riqueza que va más allá de su racionalidad

jurídica; su origen, concepción y contenidos expresan aspectos centrales de la
vida social de un pueblo tales como: los derechos individuales, la condición de
las personas y su debida protección, la organización del Estado, el territorio, la
actividad económica y todo el entramado de las relaciones sociales tanto a
nivel interindividual como estatal.

La orientación política determina y configura la realidad que será sancionada a

través de la formalización jurídica. La Constitución es un documento político-
jurídico en el que sus elementos centrales y su identidad comprenden el
conjunto del articulado, a través de 10 que denominamos modelo político.

1. Enfoque Metodológico y Modelo Político

Toda Constitución se define no a base a artículos sueltos y aislados, sino

buscando a través del análisis sistemático 10 que es determinante de su
coherencia, identidad y funcionamiento adecuado respecto del Estado que
organiza y sociedad que tutela. A esta totalidad denominamos modelo político.
En efecto, la Constitución es un todo de inspiración política, en el que están
presentes en diversos grados los acuerdos, las concesiones, los consensos y,
también, las imposiciones circunstanciales. El peso de cada uno de estos
factores tiene una importancia gravitante en la definición del modelo político
que encierra un texto constitucional, aún cuando la realidad y las variaciones
de composición y representación de las tendencias predominantes en una
sociedad pueden generar posiciones que en la práctica varíen y adapten el
modelo político, alejándolo a veces del escenario constituyente de su
elaboración.

Este planteamiento fue el eje metodológico empleado en el libro Constitución y

Sociedad Política trabajado conjuntamente con Marcial RUBIO. Lo retornamos
y actualizamos a propósito del presente estudio comparativo de las
constituciones de 1979 y 1993, porque sus posibilidades de comprensión e
interpretación de la realidad política y social permiten un conocimiento más
integral de los problemas que acompañaron la vigencia de la Constitución de
1979, y su sustitución -traumática y parcial por la Constitución de 1993.
El período de democracia restringida, que en muchos aspectos generó
frustración y desencanto, así como la crisis institucional agudizada con el golpe
de Estado del5 de abril de 1992, tuvieron como forzado desenlace la caída de
la Constitución vigente y su apresurada sustitución por otra. El meollo de la
cuestión no es jurídico; tiene una explicación y una interpretación de naturaleza
política. Es el modelo político previsto en la Constitución de 1979 el que
enfrentó graves problemas en su contraste con la realidad de la década de los
ochenta; y es la crisis del Estado y de la sociedad lo que generó algunas
rectificaciones sustantivas en el modelo político de la nueva Constitución,
nacida al amparo de un golpe de Estado y con la pretensión de cerrar una
etapa histórica y abrir otra.

En el sentido expuesto, el análisis del articulado -sin perjuicio de hacer la

exégesis correspondiente- tendrá como elemento subyacente los aspectos
históricos, políticos y jurídicos, que son los que permiten comprender el por qué
de los elementos materiales existentes en la estructura del articulado
constitucional en su conjunto.

De esta manera, el lector tendrá frente a sí un análisis integrado y no sólo de

artículos aislados, facilitándole el conocimiento de la Constitución como un todo
que tiene especificidad, ubicación concreta e identidad. Por ello también la
necesidad de hacer un análisis comparativo. En gran parte la Constitución de
1979 está presente y explica a su sucesora. Esta, a su vez, mantiene intocados
no menos del 50% de los artículos de la Constitución precedente, y cuando
pretende superarla una parte de la explicación es la reacción a los contenidos y
proposiciones de la Constitución de 1979. En síntesis, vamos a estudiar una
Constitución que no se explica por sí sola, sino acompañada y en función de su
predecesora, a la cual pretende superar, a veces, vana y equivocadamente.

Metodológicamente, es importante insistir en la opción que presenta el estudio

de la Constitución, ubicando como premisa primera el contexto histórico político
del cual surge, para pasar luego al análisis sistemático y exegético del texto y
abordar por último las cuestiones pertinentes a su vigencia, es decir, a los
problemas que surgen a partir del contacto con la realidad social. Este enfoque
permite, a nuestro juicio, abarcar las diversas dimensiones que están presentes
en la problemática constitucional, captar el significado verdadero de sus
preceptos y recuperar de la realidad los factores sociales, económicos y
políticos que favorecerán o entorpecerán la aplicación de la Constitución.

Se trata de un análisis jurídico pero enriquecido con los aportes provenientes

de otras disciplinas: la Historia, la Ciencia Política, la Economía y la Sociología;
en una palabra, un enfoque multidisciplinario que permite manejar una
perspectiva integral sobre la elaboración y el desarrollo de la Constitución. La
propuesta para acceder al conocimiento de la Constitución de 1979 es válida
para la misma pretensión de conocimiento de la Constitución de 1993: "Toda
Constitución más allá de sus aciertos, errores y originalidades, tiene una
propuesta explícita de modelo global de sociedad, cuyas líneas centrales son:
el sistema político, el sistema económico y los derechos ciudadanos. Todo lo
demás rodea a estos elementos, pero es secundario. En torno a ellos el
Estado, los individuos y la sociedad en su conjunto asumen las posibilidades y
límites de sus derechos; en síntesis se estructura el poder y se le reconoce en
una dimensión jurídicamente protegida" 1 .

Es este modelo global o político el que subyace y da unidad a todo el texto de

la Constitución. Esta no puede ser definida por la bondad de un artículo o las
deficiencias de una institución mal concebida. Lo que define a una Constitución
y le da identidad es el modelo político que ella prescribe, estructurando y
subordinando a ese fin el conjunto del articulado. Cuando en el lenguaje
habitual o en el aula universitaria se emplean vocablos como "la Constitución
liberal de 1823", "la autoritaria de 1839" o "la moderada de 1860", para
referimos tan sólo al constitucionalismo peruano del siglo XIX, lo que estamos
haciendo es un ejercicio de definición de esas constituciones en base al
modelo político que ellas prescribieron, no sólo en el capítulo referido al
régimen político del Estado, sino también cuando reconocieron un determinado
tipo de derechos individuales o se refirieron a la economía en términos
variables respecto de la propiedad y la intervención del Estado y de los
particulares en la actividad productiva del país. Todo este conjunto,
adecuadamente combinado y armonizado para evitar antinomias
constitucionales, como dice HESSE, configura el modelo político.

Como se puede apreciar, la opción metodológica de estudiar la Constitución

tomando como eje su modelo político obliga al análisis integral, porque es en
esa línea de reflexión que se puede reconstruir los antecedentes históricos,
encontrar los niveles de acuerdo, las contradicciones y los condicionantes o
intereses que presionarán en un sentido u otro, y contrastar el texto con la
sociedad concreta en la que se aplicará.
Así pues, identificamos a la Constitución con un modelo que puede estar
explícito o no, pero de cuya existencia como hilo conductor no dudamos. Ese
modelo, asimismo, tiene que ser contrastado con los elementos existentes en
la sociedad, para precisar su carácter en relación con los procesos históricos.
En síntesis, el modelo subyacente a la Constitución y los principios generales
que lo sustentan se convierten en situaciones reales que ponen a prueba la
posibilidad de vigencia misma de la Constitución, según la capacidad, la
energía y el compromiso de los actores sociales interesados en la conversión
del texto constitucional en una situación que haga efectivos los derechos
prescritos.

El punto de vista aquí expresado significa que el análisis integral, tal como lo
hemos propuesto, es siempre dinámico, aunque formalmente la lógica
sistemática lleve a una aparente preferencia por la exégesis normativa de todo
el texto constitucional. Pero aún así, la lectura del articulado, ubicado en el
correspondiente contexto histórico y social, proporcionará un conocimiento
completo del modelo y su articulación con la realidad política. De esta manera,

_________________________________________
1 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política.
Tercera Edición, Mesa Redonda Editores. Lima, 1988, p. 663.
se podrán hacer clasificaciones de textos constitucionales sin riesgos de caer
en calificaciones arbitrarias y en estereotipos.

El análisis integral a partir de la identificación del modelo político y su estudio a

través de todo el articulado, facilitará una adecuada comprensión de lo que
denominamos líneas transversales concurrentes en todo texto constitucional.
Estas líneas son los contenidos significativos para el estudio de la Constitución,
y las caracterizamos en los siguientes términos:

A) Una concepción del ser humano, de los derechos individuales y de los

valores y elementos que se priorizan y se protegen jurídicamente en la relación
social.

B) Una concepción de la actividad económica, de los principios que la rigen y

de los derechos que se reconocen en la asignación de los recursos naturales,
la propiedad y la producción, diferenciando inclusive entre derechos y roles que
corresponden a las personas y al Estado, respectivamente.

C) Una concepción y organización del Estado y su relación con la estructura del

poder, el ejercicio de la autoridad y las reponsabilidades en cuanto a orden,
seguridad, soberanía y protección del territorio.

D) Una concepción del derecho, orientada a la legitimación del orden social que
se formaliza a partir de los contenidos de la Constitución, los mismos que serán
presentados como expresivos de lo deseable por el conjunto de la sociedad, lo
renovador, moderno y progresista, frente al orden decadente y "tradicional" que
sustituye al reemplazar a la vieja Constitución y al viejo Estado.

La combinación de todos estos elementos es lo que en la Constitución

configura su modelo o proyecto político. De la coherencia <;le éste y de su
aceptación dependerá, en gran parte, la vigencia de la Constitución, la
existencia de un efectivo y real Estado de Derecho y el funcionamiento
consistente de los órganos del Estado, de tal manera que, técnicamente, sea
posible una composición armónica y estable tanto del Estado como de la
sociedad. Desde luego, la' consistencia del modelo no debe buscarse
solamente en el texto de la Constitución sino también en la posibilidad efectiva
de su operatividad y funcionamiento en la realidad.

Una Constitución inviable puede facilitar golpes de Estado como pretendida

solución político-institucional a las crisis; y en el Perú, como lo sabemos con
amarga experiencia, no han sido pocas las veces que esto ha sucedido. Los
casos más recientes son las Constituciones de 1933 y de 1979. La primera con
una vida azarosa fruto de sus deficiencias, y la segunda de vida breve y muerte
por golpe, tal vez porque a pesar de muchas de sus virtudes su modelo no
resultó tan viable como teóricamente se suponía. Habida cuenta de estos
elementos conceptuales y de los antecedentes, ¿cuál es el modelo político de
la Constitución de 1993? ¿Cuáles las riquezas y los defectos de su articulado y
los problemas que se avizoran en su contacto con la realidad? ¿Se salvará
esta nueva Constitución de morir, como sus predecesoras, de otro ciertamente
indeseado golpe de Estado?
Ninguna de las preguntas formuladas tienen respuesta defmitiva en el texto
constitucional, pero más de una clave explicativa de las posibilidades de la
Constitución está en el cabal conocimiento de los antecedentes que rodearon
su elaboración, y en el empleo de una metodología que permita la comprensión
del modelo político y cómo los capítulos y los artículos del texto responden en
diversos grados y medidas a la lógica del modelo cohesionante.

Desde luego, puede darse el caso de dispositivos inconexos, de incoherencias

que afectan la unidad del texto y de errores graves en el manejo de los
conceptos y de las instituciones, todo lo cual afecta a la Constitución y más que
a ella, al conjunto del . país. Pero cuando se trata de textos con errores como
los que acabamos de mencionar, no se entienda que la Constitución deja de
tener modelo de referencia. Este existirá, pero afectado en su consistencia por
los errores de elaboración, que serán de responsabilidad principal del
constituyente.

Los elementos de reflexión y análisis que hemos proporcionado son indicativos

de la opción metodólógica escogida para el estudio de la Constitución de 1993.
Por ello mismo, y antes de entrar a la exégesis sistemática de su articulado,
dedicaremos las siguientes páginas a proporcionar los elementos básicos de la
relación existente entre esta Constitución y su predecesora de 1979, porque,
reiteramos lo dicho, no se puede entender el texto actual sin su antecesora, sin
el conocimiento de su modelo político y sin una comprensión de los problemas
que afectaron su vigencia.

Por otra parte, la metodología escogida obliga también a una visión de conjunto
sobre los antecedentes de la nueva Constitución. Desde luego, nos referimos a
antecedentes políticos como las relaciones Ejecutivo-Parlamento a inicios de la
década actual, al proyecto modernizador y autoritario del Presidente Alberto
Fujimori y al golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y los problemas internos e
internacionales planteados inmediatamente, que forzaron las condiciones para
que se aprobara una nueva Constitución.

La pretensión de entender la Carta actual, al margen de la anomalía político-

jurídica del golpe, es simplemente un atentado contra la lógica y contra la
verdad histórica. Pero lo que más confirma esta aseveración es precisamente
la presentación global de la nueva Carta para conocer su modelo político. Este
análisis de conjunto es una condición necesaria para que el estudio del
articulado, que haremos en la primera y segunda parte de este libro, tenga
rigurosidad científica.

2. La Constitución de 1979 y el Golpe del 5 de Abril de 1992

A lo largo de sus doce años de vigencia, la Constitución de 1979 disfrutó de un

sólido reconocimiento a las bondades de su texto. Contribuyó a ello el hecho
político de haber sido elaborada en base a la regla del consenso2. El prestigio
y respeto a esta Carta se acrecentó cuando gracias a ella el Perú pareció
ingresar a un período de prolongada estabilidad política y constitucional. Bajo
su amparo se realizaron tres elecciones políticas para renovación de la
Presidencia de la República y del Congreso, cuatro elecciones municipales, y
se instalaron, también por la vía electoral, once gobiernos regionales. Otro dato
a favor de la Constitución de 1979 era que los tres gobiernos elegidos bajo su
vigencia fueron de signo político distinto, sin que ello afectara la continuidad del
Estado de Derecho.

Uno de los argumentos, tal vez el principal, en el elogio a la Constitución de

1979, radicó en el reconocimiento de todas las tendencias políticas al modelo
global de

2 El consenso, para la teoría constitucional, es fundamental en la elaboración

de toda Carta Política. Para Karl LOEWENSTEIN, es una de las reglas de oro
del proceso constituyente, que consiste en una dinámica de aproximaciones
sucesivas; ello unifica lo diverso y da contenido homogenizador a la
Constitución. En el Perú, la regla del consenso funcionó con la Carta de 1979.
En rigor, no había mayoría absoluta de ninguno de los partidos o movimientos
que alcanzaron representación en la Asamblea Constituyente. Los porcentajes
fueron:
Apra, 35.3%; Izquierda, 29.4% (FOCEP, UDP, PCP Y PSR); PPC, 23.8%; y
otros, 11.5%. Como se observa, la representación constituyente estaba dividida
en distintos porcentajes. Sin embargo, hubo niveles de acuerdo que permitieron
darle unidad a la Constitución de 1979, organización política, social y
económica consagrado por ella. Esto es, un modelo de democracia
representativa que privilegiaba el voto como principal derecho político y más
importante mecanismo de participación popular; un régimen político mixto
inclinado al predominio del Presidente de la República; un amplio
reconocimiento de los derechos civiles y políticos, así como de los sociales y
económicos; y, un régimen económico respetuoso de la iniciativa y la propiedad
privada individual, pero también propicio al fomento del pluralismo económico.

En la década del ochenta fueron elegidos, al amparo de la Constitución de

1979, Fernando Belaunde Terry, de Acción Popular y Alan García Pérez, del
Apra. En 1990 el Presidente Alberto Fujimori fue elegido también en el marco
de las disposiciones de esta Constitución. Es importante señalar que ninguno
de los tres gobiernos cuestionó la vigencia de esta Carta. No existe fuente
alguna que acredite por parte de algún sector político una opinión en favor del
cambio constitucional. Su texto fue múltiples veces invocado para la defensa de
los derechos humanos. Cuando la propuesta del gobierno de Alan García para
estatizar la banca, las disposiciones constitucionales fueron empleadas por los
afectados para defender legítimamente su propiedad. El gobierno, por su parte,
sostuvo la constitucionalidad de su propuesta. Ni los derechos constitucionales
ni el régimen económico previstos en la Carta de 1979 dieron lugar a
descontentos y a propuestas de cambio en ningún sector de la sociedad.

Donde el modelo dio pie a opiniones divergentes fue más bien en el

funcionamiento del régimen político. En efecto, a lo largo de la década del
ochenta se plantearon algunas críticas y observaciones de carácter parcial,
referidas -principalmente- al Título IV sobre estructura del Estado. En ese
aspecto, llegaron a presentarse varios proyectos de reforma constitucional,
dirigidos sobre todo a mejorar las relaciones entre los poderes del Estado,
estableciendo reglas que hicieran más dinámica y eficaz la producción
gubernativa.

Esta reforma debió producirse en el curso de la década del ochenta.

Lamentablemente, hubo demoras burocráticas e innecesarios purismos
constitucionalistas. Tal demora no creó, sin embargo, un clima colectivo de
rechazo a la Constitución de 1979 e insurgencia popular contra ella. Es
importante recordar este contexto, porque . a comienzos de los noventa y a
pesar de las enormes dificultades económicas planteadas por el fracaso de la
gestión gubernamental de Alan García y de la inseguridad derivada del
preocupante crecimiento del terrorismo subversivo de Sendero Luminoso, no
habían voces que pedían golpe de Estado. Esta afirmación es también
aplicable al primer año y medio de gestión del gobierno del ingeniero Fujimori.
En medio de enormes dificultades, el país era gobernable y no había necesidad
de proceder a una ruptura del orden constitucional.

En efecto, a pesar que el gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori no

contaba con mayoría propia en el Parlamento, las relaciones entre ambos
órganos no fueron caracterizadas por la confrontación, sino más bien por los
esfuerzos que desde el Poder Legislativo se hicieron para colaborar con el
Presidente Fujimori. El Congreso evitó, más de una vez, reaccionar en defensa
de sus fueros.

Mal que bien, y a pesar de las deficiencias de la Constitución de 1979 en el

diseño de las relaciones Legislativo-Ejecutivo y a la ausencia de mecanismos
para la solución de conflictos entre ambos órganos, nada hacía presagiar un
próximo fin trágico de dicha Carta. Desde luego, nada justificaba un golpe de
Estado. Pero éste se dio, siendo una secuela del mismo que la Constitución de
1979 fuese condenada a morir y a ser reemplazada por otra, que a pesar de la
aparente justificación de superada, no podía dejar de tener y sufrir la
inspiración del origen golpista que la determinó.

Aunque la Constitución de 1993 adhiere formalmente al mismo modelo político

de democracia representativa, el análisis de su articulado descubre que bajo la
reiteración del modelo lo que se ha privilegiado es un régimen político de
concentración del poder en el Presidente de la República. Este desarrollo
aparece principalmente en el Título IV, que se ocupa de la estructura del
Estado. Se trata del Título más largo con un total de 14 capítulos. El orden de
los temas tratados sigue básicamente la pauta de la Constitución de 1979, pero
a diferencia de ésta no considera la elaboración de una serie de temas, resume
otros y, sencillamente, elimina los demás.

Pero no es en la nomenclatura sino en el contenido donde se encuentran las

diferencias sustantivas entre la Constitución de 1979 yla actual. La precedente
tenía su punto más débil en el tratamiento de la estructura del Estado. Como ya
se ha señalado, la mayor cantidad de proyectos de reforma parcial presentados
durante sus doce años de vigencia se refirieron precisamente a la necesidad de
mejorar las disposiciones concernientes al régimen político, las atribuciones
presidenciales, las relaciones Legislativo-Ejecutivo y el funcionamiento del
Poder Judicial. Lamentablemente las mayorías gubernamentales y el
conservadurismo de algunos dirigentes políticos, bloquearon la discusión y
aprobación de esas reformas, las mismas que de haber entrado en vigencia
hubieran asegurado la continuidad del régimen constitucional.

A pesar del rechazo al golpe de Estado del 5 de abril por parte de las
dirigencias políticas y de algunos de los sectores más organizados de la
sociedad peruana, no debió desestimarse el hecho de que el gobierno golpista
se viera forzado a buscar su legitimación por la vía de un Congreso
Constituyente y de una nueva Constitución. La oportunidad de un debate
nacional sobre cambios constitucionales pudo servir para concentrar las
reformas en el Título de la estructura del Estado, y diseñar un modelo político
más democrático, moderno y eficiente que el dispuesto en la Constitución de
1979. La falta de realismo de las dirigencias políticas y el poco espíritu de
tolerancia de la mayoría del CCD frustraron la posibilidad de que la nueva
Constitución fuese el resultado de un acuerdo nacional.

En efecto, el Congreso Constituyente Democrático no fue capaz de percibir que

su tarea histórica consistía en buscar y conseguir el consenso necesario para
concentrar todas las reformas en una modificación sustantiva del Título IV de la
Constitución de 1979, obteniéndose así un diseño de Estado capaz de contar
con una organización moderna y funcional, y de promover la consolidación de
la democracia en el país.
Prefirió el camino de cambiar toda la Constitución e imponer una concepción de
Estado y de régimen político donde la modernidad se diluyó en una serie de
disposiciones contradictorias.

2.1. Los Cambios del Modelo Político

Toda Constitución expresa una relación social particularizada que abarca al

Estado y a la sociedad, precisando los contenidos, modos, características y
tipos conforme a los cuales se formaliza la interacción Estado-sociedad. El
análisis político y el Derecho concurren para proponer una comprensión global
o totalizadora de la Constitución, en su pretensión de regular el sistema político
conforme al cual se organiza el poder del Estado y se sitúan los destinatarios
del poder, es decir, los ciudadanos y el pueblo en su conjunto.

Este planteamiento lleva necesariamente a estudiar la Constitución no como

una proposición jurídica en abstracto, sino como una propuesta política que a
través de la sanción legislativa constituyente quiere formalizar las aspiraciones
y consensos posibles de la realidad concreta, para darle a ésta orientación,
orden, estabilidad y seguridad. En este sentido, el estudio de la Constitución
«demanda ubicarla en el contexto histórico-político del cual surge y al cual se
debe. Ello permite abarcar sus varias dimensiones, captar el significado
verdadero de sus preceptos y precisar los intereses económicos y políticos que
están detrás de ellos»3.
Nuestro acercamiento a los estudios constitucionales da primacía a las
variables . socio-históricas y políticas, porque entendemos que son las que
mejor explican las opciones que logran plasmarse como instituciones básicas
de una Constitución. En esta óptica es que trabajamos con Marcial RUBIO el
texto Constitución y Sociedad Política, cuyo tema central fue proponer un
análisis e interpretación de la Constitución de 1979 desde una perspectiva
integra!. Nos referimos a la metodología escogida, que fue la de señalar que el
análisis jurídico era insuficiente para una comprensión totalizadora de la
Constitución, debiendo por ello enriquecerse la óptica jurídica con la precisión
de los contextos históricos y con el uso de categorías provenientes del análisis
político.

3 RUBIOIBERNALES: Constitución y Sociedad Política. Op. cil. p. 12.

El mismo criterio es el que empleamos ahora en este trabajo para hacer la

evaluación del funcionamiento de la Constitución de 1979, explicar las crisis
políticas que afectaron su vigencia, y comentar las limitaciones de ese texto
para resolverlas. Por otra parte, esta metodología es también útil para proponer
una interpretación ajustada 'principalmente a hechos políticos, en lo que
respecta al golpe de Estado deI 5 de abril, el temprano fin de la Constitución
de 1979 y su sustitución por la Constitución de 1993.

Un elemento sugerente es la búsqueda de lo que subyace y da unidad a la

organización del poder, los derechos y deberes políticos de los ciudadanos, el
sistema político y la relación entre los gobernantes y gobernados, que como
señala Maurice DUVERGER es lo que define las características del poder
polític04. El general Charles DE GAULLE, fundador y primer presidente de la V
República Francesa e inspirador de la Constitución de 1958, solía decir que la
Constitución es un espíritu y sus instituciones una práctica. La reflexión apunta
al carácter superior de la Constitución no sólo en cuanto a Ley de Leyes, sino
en cuanto a su pretensión de ser el documento histórico y magno en el que se
plasman las aspiraciones de un pueblo a convivir pacífica y ordenadamente,
dentro de sistemas en los que la libertad esté asegurada y el poder sirva a la
justicia.

Ese espíritu es lo que en nuestras investigaciones hemos calificado como

modelo o proyecto político que toda Constitución conlleva más o menos
explícitamente, y que se convierte en un a realidad identificable, de acuerdo
con la práctica, la capacidad y la energía de los diversos sujetos sociales, para
ubicarse en las posiciones más expectantes respecto de las previsiones
normativas contenidas en el texto constitucional. Llamamos la atención sobre el
carácter definidor del modelo. La pretensión de caracterizar la Constitución
como un documento neutral carece de asidero científico. Hay en ella una
orientación, una toma de posición y una predominancia ideológica aún en los
casos en que para su adopción logra primar la regla del consenso.

En el sentido expuesto, la Constitución de 1979 tuvo un modelo conforme al

cual se reconocieron derechos ciudadanos y se orientó el ejercicio del poder y
de la actividad política en general, mientras que su sucesora de 1993 tiene
también un modelo que debe ser definido tanto en sí mismo, como,
obviamente, en comparación con el de la Constitución que reemplazó. La regla
es muy clara:

«Si el contenido central de una Constitución expresa una regresión en cuanto

al desarrollo social y político de la realidad concreta y restringe,
comparativamente, por ejemplo, los márgenes democráticos, tanto en el
terreno político como en el económico, estaremos frente a un proyecto
predominantemente reaccionario. Si la Constitución se limita a recoger y
sancionar el orden existente, estaremos ante una Constitución conservadora.
Por el contrario, si la Constitución recoge los avances y las transformaciones
sociales, incorporando elementos progresivos en el ordenamiento social y
político, estaremos ante una constitución avanzada o progresista»5.

Habida cuenta de la existencia de un modelo o proyecto definidor, ¿cuál es el

elemento eje que define a la Constitución de 1993? De acuerdo con la opción
metodológica escogida, la respuesta requiere formularse desde una
perspectiva de análisis integrado y multidisciplinario. Esta apelará tanto a la
evaluación político-jurídica de la Constitución de 1979, como a los factores que
intervinieron en el golpe de Estado deI 5 de abril, y los problemas secuenciales
que surgieron a continuación, dentro de los cuales estuvo la decisión del
Presidente Fujimori de impulsar un Congreso Constituyente y una nueva
Constitución, casi como una huida hacia adelante para escapar de las
amenazas de un bloqueo internacional al Perú, pero sin renunciar, no obstante,
a conseguir por esta vía los objetivos políticos trazados el 5 de abril.

2.2. Crítica y Balance al Régimen Político de la Constitución de 1979

En lo que se refiere al comentario general de la Constitución de 1979, puede

afirmarse que ella mantiene aun hoy en día un amplio margen de opiniones que
le son favorables. Aníbal QUIROGA la califica como moderna, avanzada y
expresión muy significativa de consenso político. Para Jorge POWER la
referida Constitución se elaboró en la aspiración de que se convirtiera en un
proyecto de vida realizado en la práctica diaria de los ciudadanos, mientras que
César LANDA refuerza el criterio del consenso relativo en torno a los principios
y reglas político-jurídicas establecidos en la Constitución de 1979, que permiten
la refundación permanente del contrato social peruano, a través de plurales y
distintos modelos gubernamentales6.

Compartimos las opiniones de los autores citados. La Constitución de 1979

puede ser considerada como la más avanzada y mejor elaborada de todas las
___________________________________
DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.
Barcelona, 1970. Ediciones Ariel S.A., p. 25.
RUBIO / BERNALES: Op. cit. p. 15.
QUIROGA, Aníbal; POWER, Jorge; LANDA, César y otros. En La Constitución
diez años después. Instituto Constitución y Sociedad, Fundación Friedrich
Naumann. Editorial Hipatia SA Lima, 1989.
constituciones que ha tenido el Perú. Ella fue fruto de un amplio consenso, que
no se restringió al juego de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea
Constituyente de 1978. Prácticamente todas las instituciones calificadas de la
sociedad civil participaron ejerciendo en la práctica un derecho de iniciativa,
que fue básicamente recogido en la Comisión Principal, presidida por Luis
Alberto SANCHEZ, y que para todos los efectos puede ser calificada como el
laboratorio donde se forjó esa Constitución. La participación ciudadana se
expresa en el carácter plural de muchas instituciones claves, como por ejemplo
el régimen de propiedad, el de empresa, la planificación concertada y la riqueza
de disposiciones favorables a los derechos sociales y económicos, mientras
que en materia política se propone la definición del Perú como «una República
democrática y social, independiente y soberana, basada en el trabajo», aún
cuando la implementación sea a través de un modelo representativo clásico,
que no hará ninguna concesión a la democracia directa.

En síntesis, una Constitución equilibrada en sus contenidos y proposiciones y

de avanzada en cuanto inclusión de aspiraciones sociales que si bien eran de
difícil realización en el corto plazo, marcaban la orientación, el compromiso y el
esfuerzo de gobernantes y gobernados para realizar la promesa de una
sociedad más justa, dentro de un sistema político cabalmente democrático. Es
en este contexto que debe ser ubicado el comentario crítico al modelo político
de la Constitución de 1979: generoso en el amplio reconocimiento de los
derechos individuales y de los derechos económicos, sociales y culturales;
plural y flexible en el régimen económico.

En el análisis del régimen político sosteníamos lo siguiente:

«El Título IV de la Constitución de 1979 ha agrupado todo lo concerniente a la

organización y funcionamiento del Estado. A diferencia de la Constitución de
1933, que daba un tratamiento por separado a cada órgano del Estado y cuyas
disposiciones se referían a un Estado mucho más pequeño, nos encontramos
ahora ante un texto que ha sistematizado mejor las instituciones y las funciones
del Estado, abarcando también aquellas que han surgido del crecimiento del
Estado. Los poderes Legislativo y Ejecutivo son tratados en sí, en sus atributos
específicos y composición, y complementariamente, en sus relaciones. El
Poder Judicial ha sido enriquecido con órganos específicos como el Consejo
Nacional de la Magistratura y el Ministerio Público. Se dispone la
descentralización y regionalización, así como los gobiernos locales.
Se precisan las funciones del Estado en lo que concierne a la defensa nacional
y el orden interno, y se incluye por último al Jurado Nacional de Elecciones
como órgano del Estado encargado de la organización de los procesos
electorales» 7.

Como se puede apreciar, la comparación con el texto de 1933 y el mejor

tratamiento de órganos y funciones en la concepción del texto de 1979, nos

____________________________
7 RUBIO / BERNALES: Op. cit., p. 331.
llevaron a una evaluación en principio positiva de la entonces nueva
Constitución.

Esta apreciación de conjunto no significó que dejásemos de formular reparos a

la falta de una mayor audacia en la configuración del sistema político,
señalando que hubiera sido preferible que se incorporasen algunos
mecanismos de democracia directa, para dar mayor poder al pueblo y hacer
más interactuado el carácter representativo en el cual insistía el modelo político
del régimen constituciona18. A finales de la década de los ochenta y cuando la
Constitución de 1979 cumplía diez años, nuestra evaluación endureció la crítica
al modelo:

«A diez años del momento en que la Asamblea Constituyente promulgara la

Constitución de 1979, el balance, desde el punto de vista que se refiere al
funcionamiento del sistema político, no es cien por ciento favorable al modelo
establecido por dicha Constitución. La principal virtud es que ha regido y
durante diez años hemos tenido una continuidad democrática constitucional
que ha permitido al pueblo elegir a sus autoridades políticas y locales, y a las
instituciones ir adquiriendo el perfil orgánico establecido en la Constitución. Por
otro lado esta vigencia ha confrontado dos graves problemas. Uno es la
persistencia de una crisis económica que ha afectado el goce de aquellos
derechos sociales y económicos ordenados por la Constitución (...) El otro
problema grave que ha interferido la plena vigencia constitucional es el
terrorismo»9.

Es evidente que la crítica que formuláramos entonces incidía en problemas del

modelo, que se hicieron más visibles al cabo de diez años del funcionamiento
del sistema político. Tal el caso de la ausencia de mecanismos legales y
políticos para resolver situaciones delicadas en la relación entre el Legislativo y
el Ejecutivo; la ambigüedad de la Constitución en materia de atribuciones
normativas del Presidente de la República; la duplicación de facultades
legislativas del Senado y de la Cámara de Diputados por ausencia de una real
diferenciación de funciones; la extrema debilidad del texto constitucional en lo
referente a la situación de los ministros; o, en términos . generales, la lentitud
de los procesos de toma de decisión política, sin que desde la ciudadanía
existiesen recursos y capacidades de iniciativa protegidos constitucionalmente,
para ejercer desde el pueblo un legítimo control político y constitucional, más
allá de las periódicas consultas electorales de cada fin de mandato.

Esta crítica expresaba una preocupación por el funcionamiento del modelo

político previsto en la Constitución de 1979. Los calendarios electorales se
cumplían rigurosamente, pero las renovaciones en la representación política no
lograban modificar los patrones de comportamiento de un sistema que a pesar
_______________________________
8 Ibidem, p. 670.
9 BERNALES, Enrique: El Funcionamiento del Sistema Político en la
Constitución de 1979. En La Constitución diez años después. Op. cit., pp. 164-
165.
de algunas virtudes teóricas, no era resueltamente eficaz para encarar los
problemas cotidianos de un país urgido de acciones rápidas para atender las
carencias de los servicios básicos y la pobreza creciente de la mayor parte de
la población. Problemas estructurales éstos ql.\e en el curso de la década de
los ochenta se agravaron por la existencia de una persistente crisis económica
y la agresión del terrorismo criminal de Sendero Luminoso y el MRTA, sin que
desde el Estado se pudiesen combatir eficazmente ambas situaciones. El
sistema político constitucional era democrático y el Estado de Derecho
formalmente funcionaba, pero la ciudadanía acrecentaba constantemente su
descontento por razón de la ineficacia tanto del Ejecutivo como del Parlamento,
mientras que los problemas de la economía familiar, los derechos
constitucionales de las personas, el orden y la seguridad eran desatendidos.

El análisis que formuláramos en nuestra investigación sobre el Parlamento

puede servir como una síntesis de las preocupaciones que ya entonces nos
causaba la situación política y jurídica. del país:

«Más allá de los aciertos y defectos de la Constitución de 1979, es un hecho de

la realidad social y política del Perú que su sistema político y muy
particularmente el Estado, han entrado en crisis, si por tal entendemos la
incapacidad estructural de expresar y representar la sociedad, ejercer la
autoridad sobre bases de consenso y legitimidad, procurar el desarrollo, dar
seguridad y atender satisfactoriamente las demandas sociales»lO.

La exploración del funcionamiento de las instituciones políticas previstas por la

Constitución de 1979, llevó a destacados analistas a reparar en ciertas
insuficiencias del modelo político, sobre todo en lo referente a la división de
poderes y distribución de funciones entre el Ejecutivo y el Legislativo. Desde
luego, la Constitución de 1979 parte de la separación de poderes estatales y
tiende a configurar cada cual como un órgano funcional del ejercicio del poder
político del Estado, tal como éste es concebido por LOEWENSTEIN, quien
como se sabe, pone el énfasis en las diferentes funciones estatales de los
órganos del Estado, antes que en la división y separación absoluta de los
poderes del Estado. Pero el texto peruano lo hacía de tal manera que al
desarrollar las funciones incurría en ambigüedad e imprecisiones, que en la
práctica generaron esa imagen de burocratismo e ineficiencia que rápidamente
hizo que el régimen democrático constitucional cayera en descrédito.

Francisco EGUIGUREN, por ejemplo, comenta que el modelo legislativo

constitucional no llegó a presentar un esquema suficientemente estructurado ni
mucho menos acabado, contrastándose así la titularidad legislativa conferida al
Parlamento con la novedad de la incorporación de la legislación delegada, las
mayores atribuciones legislativas del Ejecutivo y el sentido dado en la práctica

_______________________________________
10 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Instituto Constitución y
Sociedad. Editorial Hipatia SA Lima, 1990, p. 24.
11 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Barcelona, 1964. Ediciones
Ariel, pp. 54-72.
a ambos desarrollos por parte del gobierno y los parlamentos del período12.
Por su parte, Jorge POWER advierte que en el desarrollo constitucional del
régimen político «sus normas no dominan plenamente el proceso político; al
contrario, en la dinámica del proceso del poder las instituciones políticas están
perdiendo capacidad funcional, concentrándose el poder» 13.

La tesis de la generalidad e imprecisión en aquellas normas constitucionales

destinadas a modernizar el funcionamiento del Estado por medio de una
interrelación más dinámica y flexible entre el Ejecutivo y el Legislativo, es
retornada por Domingo GARCIA BELAUNDE, quien señala como un acierto de
la Constitución peruana de 1979 el haber adoptado formas para hacer operante
la función legislativa del Poder Ejecutivo, pero observando al mismo tiempo
cómo rápidamente en su práctica llevó a polémicas entre ambos órganos, por
razón de un uso demasiado elástico de las facultades legiferantes del
Ejecutivo, y a una inexplicable ausencia de prácticas legislativas y
jurisprudenciales, destinadas a poner orden o pautas al desarrollo y ejercicio de
las facultades delegadas o de los decretos de necesidad y urgencial4.

De algún modo, la puesta en vigencia de la Constitución de 1979 reveló a lo

largo de la década más que las virtudes y ambición de algunas de sus normas,
la dificultad de los actores políticos para emplear las ventajas provenientes del
carácter más bien abierto del modelo contenido por ésta. Antes que acuerdos
para una implementación perfectiva de la Constitución, a través de leyes de
desarrollo y de interpretación, la tendencia fue más bien a una confrontación
dura e intransigente entre los partidos políticos y sus representaciones de
mayoría y minoría en el Parlamento, así como a un manejo equivocado de las
atribuciones constitucionales del Ejecutivo y del Legislativo, tanto en . materia
de relaciones institucionales y respeto de sus respectivas atribuciones, como
en el ámbito de la interacción funcional, la cooperación y el control político.

La observación del período podría, así, destacar como un rasgo que

progresivamente se fue configurando, el del aislamiento de los actores de la
escena oficial, con todo lo que esto podía significar de incapacidad para
procesar las demandas sociales y atenderlas con prontitud, mientras que desde
lo popular se acrecentaba el descontento y el rechazo a un sistema que muy
pronto, y hasta cierto punto de manera injusta, fue responsabilizado del
desgobierno que hacia fines de la década imperaba en el país.

Lo óptimo hubiera sido, como comenta EGUIGUREN, afianzar las instituciones

constitucionales y avanzar en la construcción de una sociedad más justa y
_____________________________
12 EGUIGUREN, Francisco: Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo. En La
Constitución Peruana de 1979. Edición dirigida por Francisco Eguiguren.
Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1987, p. 458.
13 POWER, Jorge: Op. cit., p. 169.
14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Funciones Legislativas del Ejecutivo
Moderno: El Caso Peruano. En Lecturas sobre Temas Constitucionales N°3.
Comisión Andina de Juristas, Lima 1989, pp. 37-38.
democrática, puesto que a pesar de sus limitaciones, la Constitución de 1979
contenía elementos positivos para alcanzar un régimen político estable y en
capacidad de expresar y satisfacer las necesidades y aspiraciones de las
mayorías nacionales 15.

Pero en realidad lo que sucedió fue que, en lugar de concretarse la estabilidad

y el funcionamiento efectivo de la Constitución de 1979, las deficiencias de
ésta, particularmente en lo referente a la estructura del Estado, pero sobre todo
su aplicación restringida ya veces equivocada por parte de las autoridades del
Poder Ejecutivo, del Parlamento y de los partidos políticos, retrasaron, primero,
e imposibilitaron, después, que efectivamente la Constitución de 1979
cristalizara en una sólida y real institucionalidad democrática.

Es que en realidad, y coincidiendo nuevamente con EGUIGUREN, el régimen

político de la Constitución de 1979 tenía una clara tendencia al fortalecimiento
de las atribuciones del Presidente de la República, instaurándose con mayor
claridad que en los textos precedentes un tipo de gobierno con preeminencia
presidencial, aun cuando se mantuviesen las características parlamentarias
que son necesarias para los regímenes mixtos presidencial-parlamentarios. En
todo caso, la práctica acentuó las previsiones constitucionales en favor del
Presidente:

«En el campo de la producción normativa, el Presidente cuenta con iniciativa

legislativa (a través de proyectos de ley), y es a él a quien corresponde
promulgar y mandar publicar las leyes aprobadas por el Congreso, las que
incluso puede observar ejerciendo una suerte de 'veto suspensivo'; también
puede convocar al Congreso para la realización de legislaturas extraordinarias.
El Parlamento puede delegar al Poder Ejecutivo facultades legislativas en
materias específicas y por tiempo determinado; sin perjuicio de la atribución
conferida al Presidente de la República para dictar medidas extraordinarias en
materia económica y financiera ante situaciones de emergencia o urgencia (art.
211, inc. 20). Además, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de
las leyes».

«El Presidente y el Poder Ejecutivo han recibido en la nueva Constitución

importantes atribuciones y funciones en materia económica, tales como la
elaboración del proyecto anual de Presupuesto Público, que luego es
presentado al Congreso, y la regulación de los aranceles. Además, el
Presidente es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, dirigiendo el sistema de defensa y teniendo bajo su competencia
velar por el control del orden interno y la seguridad exterior de la República;
también tiene a su cargo la conducción de la política exterior y de las relaciones
internacionales del Estado» 16.

___________________________________________
15 EGUIGUREN, Francisco: La Constitución Peruana de 1979: La difícil (e
incierta) distancia entre el modelo normativo y su aplicación en la realidad. En
Lecturas sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas. Lima,
1988, pp. 22-23.
En el resumen de la crítica y el balance al modelo político establecido en la
Constitución de 1979, destacan los siguientes aspectos:

A) En lo referente a los derechos constitucionales, la Carta de 1979 innovó a

las constituciones anteriores al otorgarle primacía a la persona. En efecto, a
ella le dedicó el artículo primero, cuyo texto decía que la persona humana "es
el fin supremo de la sociedad y el Estado. Todos tienen la obligación de
respetarla y protegerla". A partir del artículo 2 la Carta contuvo una amplia
relación de los derechos de la persona, su libertad y seguridades. Incluyó por
primera vez el concepto por el cual la enumeración de los derechos
reconocidos no excluía otros de naturaleza análoga derivados de la dignidad
del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. La importancia
de estos derechos fundamentales de la persona se vio enriquecida por un
tratamiento sumamente amplio de los temas referidos a la familia, la seguridad
social, la salud, el bienestar, la educación y muy especialmente, los temas
referidos al trabajo. De esta manera, se formalizó un proceso de incorporación
masiva al constitucionalismo peruano de derechos económicos y sociales. En
una perspectiva humanista, el modelo político de la Constitución de 1979
contuvo grandes avances en materia de derechos humanos. Es esto algo que
no se puede negar por más que en la realidad se planteasen situaciones de no
aplicación y postergación de algunos de los derechos establecidos y que
también en el contexto de la violencia política armada se produjeran casos de
violación de los derechos humanos.

B) En cuanto al régimen económico el modelo de la Constitución tuvo también

pretensiones innovadoras. En efecto, prescribió que el fundamento de la
economía fuese la justicia social y que la actividad económica se orientase a la
dignificación del trabajo, como fuente principal de la riqueza y como medio de
realización de la persona humana. Como se puede apreciar en este nivel de
principios, el modelo presenta una gran coherencia entre la parte dedicada a
los derechos de la persona y ésta, en la que los asuntos económicos son
diseñados en la perspectiva de atender a la persona humana. Pero la
Constitución fue más allá de lo declarativo al prever instrumentos y
mecanismos de acción destinados a poner en práctica la concepción de una
economía humanizada.

Mencionamos para estos efectos, la utilización racional de los recursos, el

pleno empleo, la planificación como instrumento principal de la actividad del
sector público y la concertación con los sectores privados, el pluralismo
empresarial, el fortalecimiento de la actividad empresarial del Estado, el
impulso a la iniciativa privada libre dentro de una economía social de mercado,
la promoción del cooperativismo y de las empresas autogestionarias y
comunales; en fin, la protección a los recursos naturales y su adecuada
utilización para el impulso del desarrollo económico. En síntesis, una
concepción económica amplia y flexible que dentro de los alcances del modelo
____________________________________
16 EGUIGUREN, Francisco: Los Retos de una Democracia Insuficiente.
Comisión Andina de Juristas. Lima. 1990. p. 32.
político global permitía grandes posibilidades de acuerdo y acción conjunta del
Estado y los sectores económicos plurales de la sociedad. Que esto no se
lograra y que la concertación se quedara en lo declarativo no es algo que
pueda imputarse a la coherencia del modelo en sus aspectos económicos, sino
a la inmadurez y a las dificultades coyunturales que llevaron a que las energías
constructivas se agotaran en las lógicas estrechas del corto plazo.

C) En cuanto al Título IV de la referida Constitución, sobre la estructura del

Estado, se configuró un régimen más moderno, aunque con clara preeminencia
del Presidente de la República sobre el Parlamento, dotándose al primero de
competencias normativas por la vía de la delegación de facultades legislativas
y los decretos urgentes para medidas económicas en casos extraordinarios.
Pero al Parlamento no se le mejoró atribuciones de control político,
disponiéndose que sólo la Cámara de Diputados podía interpelar y censurar
ministros, pudiendo también ser disuelta si censuraba a tres gabinetes,
mientras que -presumimos que por una vía de compensación-, al Senado se le
daba injerencia en la ratificación para el nombramiento de altos funcionarios del
Estado: Presidente del Banco Central de Reserva, Contralor General de la
República, Superintendente de Banca y Seguros, embajadores, etc.

D) El régimen político de la Constitución de 1979 era de democracia

representativa, excluyendo o limitando severamente los mecanismos de
participación política ciudadana provenientes de la democracia directa. En este
sentido, la prioridad constitucional reposaba en dos elementos sustantivos, con
los cuales construir la institucionalidad democrática: el voto popular y los
partidos políticos. Por la primera vía se garantizaba la legalidad y legitimidad de
origen de los gobernantes, en una perspectiva que apuntaba a la estabilidad
constitucional del régimen. Mediante la segunda vía los partidos políticos
debían convertirse en el factor dinámico de la acción política, tanto por el
ejercicio responsable de la representación que , alcanzasen en la escena
oficial, como por su capacidad para ejercer la crítica, animar e ilustrar la opinión
pública, así como movilizarla activamente en favor de la democracia desde la
sociedad civil.

E) Durante el funcionamiento del régimen político previsto por la Constitución

de 1979, ésta acusó errores de concepción y fallas técnicas de estructuración
del modelo, que paulatinamente fueron creando las condiciones para impases y
conflictos en el interior del régimen, particularmente entre el Ejecutivo y el
Parlamento. Estas limitaciones del modelo facilitarían que los problemas
anotados en lugar de ser resueltos se acumulasen, con grave perjuicio para la
credibilidad del sistema democrático y la estabilidad del régimen político.
Progresivamente, la décac4t del ochenta, a pesar de la vigencia de la
Constitución, fue creando las condiciones para que se configurara una
situación de crisis política. Esta fue visible a finales de la década, agravándose
luego de la instalación del gobierno elegido en 1990. A partir de ese momento
la confrontación con el Parlamento, estimulada directamente por el Presidente
de la República, hizo que la crisis política prácticamente se oficializara,
convirtiéndose este hecho en el antecedente que liga la crisis y la posición de
los actores: Presidente de la República y Parlamento, con el golpe de Estado
deI 5 de abril de 1992.

F) De todas las previsiones constitucionales para el régimen democrático, la

que mejor funcionó fue la de elecciones periódicas. En efecto, durante el
período de su vigencia se realizaron tres elecciones generales para Presidente
de la República y renovación del Parlamento, cuatro elecciones para
autoridades municipales y la primera elección para las autoridades elegidas de
las asambleas regionales. La continuidad y estabilidad política alcanzada en
este aspecto no debió ser interrumpida con una acción gol pista. La crisis a la
que nos hemos referido pudo y debió resolverse apelando a mecanismos
constitucionales, y en deficiencia o ausencia de éstos, a acuerdos políticos de
defensa de la institucionalidad democrática del país.

G) En el uso de sus respectivas atribuciones constitucionales -a lo largo de

todo el período y no sólo bajo el gobierno del Presidente Fujimori- tanto el
Ejecutivo como el Parlamento tendieron al reforzamiento y la concentración de
poder, en detrimento del otro órgano. La cooperación fue más formal que real,
primando las tendencias a la confrontación y a la producción autónoma, factor
este último que en gran parte contribuyó al desorden gubernamental, al gasto
innecesario y al malestar ciudadano respecto del funcionamiento del régimen
político. En efecto, desde el gobierno el Presidente de la República y sus
ministros procuraron, a veces innecesariamente, obtener facultades legislativas
que en más de un caso utilizaron en exceso de las materias para las que
fueron concedidas; abusaron escandalosamente de los decretos de urgencia,
apelaron a mecanismos ilegales, como la «fe de erratas», para modificar
arbitrariamente su propia producción normativa, y las veces que tuvieron
mayoría parlamentaria la manipularon antidemocráticamente para bloquear al
Parlamento, impedir el control político de éste y neutralizar más allá de toda
razón a la oposición minoritaria.

H) En cuanto a la actuación del Parlamento, ésta, a lo largo del período, fue en

muchos aspectos lamentable, generándose un creciente rechazo popular. Debe
atribuirse responsabilidad a los partidos políticos por la ausencia de cuadros
calificados para ejercer óptimamente la representación. Estos no supieron
componer adecuadamente sus listas parlamentarias. Pero en adición de ello
hay que señalar que ni siquiera las mayorías parlamentarias de cada período
fueron capaces de cooperar leal y eficientemente con su propio gobierno.
Competir antes que cooperar y juntar esfuerzos; utilizar la condición de
representante para buscar el prestigio personal y en algunos casos para
practicar un censurable tráfico de influencias; improvisar iniciativas legislativas,
la mayor parte de ellas innecesarias; involucrarse en largos y estériles debates;
y, mostrar indebida tolerancia para la conducta prepotente y la demagogia de
algunos parlamentarios, son hechos largamente indicativos de un modo de
concebir la función parlamentaria, que no hizo más que desacreditar a esta
institución tan importante para la democracia. En realidad, el Parlamento tenía
deficiencias de concepción en el texto de 1979, pero en su funcionamiento las
deficiencias se agravaron. Muy pronto su perfil ante el país fue el de una
entidad anacrónica, acientífica e incapaz de cumplir adecuadamente tanto sus
atribuciones legislativas como las de control político.
1) El deficiente funcionamiento de los órganos políticos del Estado fue
creciendo a lo largo de la década del ochenta, hasta producirse una situación
de crisis política caracterizada por el descrédito de las autoridades del gobierno
y del Parlamento; pero principalmente por el rechazo a los partidos políticos,
que a partir de las elecciones municipales de 1989 comenzaron
sistemáticamente a perder elecciones.

J) La forma más grave de crisis política es aquella en la que la clase política y

las instituciones a través de las cuales actúa: partidos y movimientos políticos,
pierden crédito, legitimidad y capacidad de comunicarse con la sociedad,
afectándose así las bases de la representación en los órganos políticos del
Estado. Desde 1980 el Perú fue gobernado por partidos políticos, y la opinión
pública responsabilizó principalmente a éstos por la falta de calidad de sus
cuadros, la ausencia de renovación, la indiferencia ante la pobreza creciente, el
desinterés por la vigencia de los derechos constitucionales, la carencia de
programas y de iniciativas para afrontar los problemas del país, el manejo de
cúpula en la conducción partidaria y el enquistamiento de ella en el Parlamento,
en los gabinetes y prácticamente en los más importantes cargos de la función
pública. La Constitución de 1979 entregó a los partidos políticos la
responsabilidad de expresar el pluralismo político y alentar la participación de la
ciudadanía. Pero estas organizaciones no estuvieron a la altura de tal
responsabilidad; su crisis arrastró, literalmente, la caída injusta e innecesaria
de la Constitución de 1979.

En síntesis, debe señalarse que a pesar de sus innegables avances y

pretensiones de modernidad, la Constitución de 1979 demostró en la práctica
que los amplios derechos individuales y sociales reconocidos en la primera
parte, no eran tomados en cuenta a la hora de hacer planes de gobierno y
asignar prioridades, mientras que su modelo de régimen político tenía
ambigüedades, supuestos equivocados y forrnulaciones deficientes, que
requerían ser resueltos vía acuerdos políticos para reformar parcialmente su
texto en todo lo referente a la estructura del Estado. A pesar de las duras
críticas que hemos formulado en el balance, creemos que ninguno de los
problemas de la Carta de 1979 eran insalvables, al punto de tener que
procederse a la elaboración de una nueva Constitución.

A lo largo de la década fueron varios los proyectos de reforma parcial de la

Constitución que se presentaron, que la opinión especializada, los órganos de
prensa y vastos sectores organizados de la sociedad, respaldaron como
medidas necesarias, tanto para mejorar el funcionamiento del régimen político
como para preservar y reforzar la institucionalidad democrática, la estabilidad y
la continuidad de la legalidad constitucional. Lamentablemente, esas voces no
fueron atendidas. Se pensó, equivocadamente, que lo mejor era sacralizar el
texto constitucional, dejar que el tiempo mejorase la aplicación de sus
instituciones y preservar, entretanto, el régimen tal cual había venido
funcionando desde 1980.

Este fue el grave error de quienes defendieron a ultranza el texto originario de

la Constitución de 1979, creyendo que bastaba la declaración de derechos para
que ésta . fuese realidad así como acertado el régimen político previsto en ella.
Pero éste no daba para más. Sus propias limitaciones, la incapacidad para
manejar y resolver la crisis económica y el creciente temor a los avances
devastadores del terrorismo senderista, habían creado no sólo un desaliento
colectivo, sino también facilitado el que subterráneamente se alentaran
propuestas antidemocráticas, que lamentablemente provenían de autoridades
legítimamente elegidas, dispuestas a convertirse en actores de la liquidación
del régimen constitucional. La opción a promover debió ser el acuerdo político y
la reforma parcial de la Constitución. En esta oportunidad perdida fue que ganó
terreno el autoritarismo golpista.

3. Las Relaciones Ejecutivo-Legislativo bajo el Gobierno de Fujimori en su

etapa Constitucional

El régimen político instaurado por la Constitución de 1979 tenía una orientación

presidencialista, atenuada por algunos contrapesos parlamentarios. Esta
mixtura se implementó en los sucesivos gobiernos constitucionales del período
y el modelo comenzó a funcionar, aunque con algunos excesos, como por
ejemplo el uso abusivo del inc. 20 del arto 211 de la Carta, sobre decretos de
emergencia. Si bien es cierto algunas instituciones del texto de 1979 mostraron
temprano agotamiento, también se I debe resaltar que ese marco permitió a
todos los presidentes, incluido el ingeniero Alberto Fujimori, elegido en 1990,
gobernar con holgura de atribuciones, gracias a los amplios parámetros del
modelo presidencial prevaleciente en la Constitución.

Es fecunda la bibliografía que estudia las ventajas de los modelos

presidenciales o parlamentarios y su viabilidad en las diversas realidades
socio-históricas. Para el caso peruano, el estudio de nuestras constituciones
puede llevar a concluir en la existencia de un régimen mixto de tipo
presidencial-parlamentario, con preeminencia del Presidente. Bajo estas
características las atribuciones del gobernante son amplias, ejerciendo tanto
las funciones de Jefe de Estado como las de Jefe de Gobierno, proviniendo su
mandato de la elección popular. No obstante, sus ministros, a pesar de ser él
quien los nombra, pueden ser interpelados y censurados por el Parlamento,
quedando obligados a dimitir, tal como sucede en los gobiernos
parlamentaristas.

Pero si esta es la conclusión que los estudiosos obtendrían del análisis de las
constituciones peruanas, el contraste con su práctica obligaría a reorientar el
comentario en el sentido de un modelo más definidamente presidencial. En
efecto, en el sistema político peruano el presidencialismo se presenta con
todas las ventajas y los peligros que Juan LINZ encuentra en esa forma de
gobierno. El Presidente de la República tiene, ante todo, legitimidad
democrática por su origen, es elegido por un período fijo y ejerce el cargo con
amplias atribuciones, entre las que se incluye el control total en la composición
del gabinete y de la administraciónl7. Pero sucede además que también en el
modelo y en la práctica constitucional peruana los parlamentarios suelen
reclamar legitimidad democrática, debido a su origen igualmente popular.
Este asunto ha carecido de solución en la tradición constitucional peruana,
habiendo derivado en relaciones tensas y conflictivas cuando la mayoría
parlamentaria tuvo una composición y una opción distinta a la del Presidente.
Bajo la Constitución de 1933 este elemento -la disputa por la legitimidad
democrática- probablemente alimentó el golpe de Estado contra el gobierno
constitucional del Presidente José L. Bustamante y Rivero, el 27 de octubre de
1948, Y contra el Presidente Fernando Belaunde Terry, el3 de octubre de 1968.
Dados tales antecedentes, la Constitución de 1979 debió prever un mecanismo
de solución de conflictos en las relaciones Ejecutivo-Legislativo. La disposición
del arto 227 señalando que el Presidente podía disolver la Cámara de
Diputados si eran censurados tres gabinetes o si se les negaba confianza, fue
mal concebida. Los diputados jamás se pondrían en el supuesto que permitiese
su disolución, sin perjuicio de poner en acción otros recursos para mantener
una relación conflictiva con el Ejecutiivo.

Los gobiernos de Belaunde y García tuvieron amplia mayoría en la Cámara de

Diputados y el riesgo de tensiones no se presentó en ningún caso, aunque
debe destacarse que tampoco se produjeron situaciones de abuso por parte de
esas mayorías.
La oposición contó con plenas garantías para sus funciones legislativas, de
control y fiscalización. Dado que la situación con el Presidente Fujimori varió, al
carecer de mayoría propia, cabe preguntarse si la tensión proveniente de la
legitimidad democrática por parte de ambos poderes del Estado alimentó el
golpe de Estado que se dio el 5 de abriI de 1992.

Respecto de estas situaciones de tensión, en las que los órganos políticos del
Estado disputan alegando su mayor legitimidad democrática, señala LINZ lo
siguiente:

«¿ Quién tiene más derecho para hablar en nombre del pueblo: el presidente o
la mayoría parlamentaria que se opone a sus políticas? Dado que el poder de
ambos se deriva del voto popular, en competencia libre en políticas bien
definidas, siempre es posible que se produzca un conflicto, y a veces éste
puede erupcionar dramáticamente. No existe principio democrático sobre la
base del cual pueda resolverse el conflicto, y es posible que los mecanismos
que la Constitución podría proporcionar resulten demasiado complicados y
áridamente legalistas para tener gran valor a la vista del electorado. Por ello, no
es accidental que a menudo las Fuerzas Armadas hayan estado tentadas de
intervenir en tales situaciones como un poder de mediación en el pasado» 18.

___________________________________
17 LlNZ, Juan: Los Peligros del Presidencialismo. En Relaciones Ejecutivo-
Parlamento.
Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas Constitucionales Andinas NQ 2.
Lima, 1993, p.12.
18 LlNZ, Juan: Op. cil. pp. 13-14.
Los ejemplos que demuestran los períodos de crisis surgidos por las diversas
contradicciones en la interpretación de los orígenes de la legalidad
democrática, se presentan de manera frecuente y dramática en América Latina.
Esta variable es analizada por Dieter NOHLEN, quien reafirma la necesidad de
realizar modificaciones institucionales para resolver los problemas de
estabilidad política y de la gobernabilidad de las democracias, surgidos
básicamente por la vigencia del sistema presidencial de gobierno. Se ha podido
detectar una sobrevaloración del presidencialismo, como una herencia
negativa, lo mismo que se sobredimensiona lo positivo de la expectativa que
engendraría el parlamentarismo. La solución a tal aparente contradicción en
nuestros países, radicaría en el enfoque de la realidad concreta de los países
de la región y los resultados concretos en la práctica e implementación de los
modelos 19.
El análisis de la realidad peruana nos indica-que ella ha estado sometida a las
tensiones y conflictos que caracterizan la problemática de las relaciones
Ejecutivo Parlamento, bajo la primacía presidencial. La ruptura del orden
constitucional en 1992 ubica la lectura del período como una situación extrema,
violenta e innecesaria. Más allá de cualquier intento de justificación, apelando a
la existencia de una crisis que ciertamente se precipitó intencionalmente por el
lado del gobierno, el golpe del 5 de abril marca un hito negativo que hizo
desandar el camino a la incipiente democracia peruana.
Lo que existió, más que un impase político imposible de resolver por las vías
del diálogo y del acuerdo democrático, fue un conjunto de dificultades
heredadas de la administración anterior, que exigían atención urgente, eficaz y
concertada. Pero las dificultades y tensiones se fueron paulatinamente
exacerbando, debido principalmente a la incapacidad de los actores para
recurrir a un manejo político diestro; es decir, que apelaran a mecanismos
usuales de negociación y concertación con el conjunto o con la mayor parte de
las fuerzas políticas que intervienen en el funcionamiento del sistema
democrático de un país.
En efecto, el Presidente Fujimori desde el primer día de su gobierno adoptó
una actitud hostil contra el Parlamento. Su discurso contenía ataques a los
fundamentos mismos del sistema democrático. Así, el Presidente centró su
mensaje en contra del pluralismo político, de la división de poderes, de la
primacía de la ley, del control parlamentario, y, fundamentalmente en contra del
sistema de partidos, al que ya en ese entonces calificaba de «partidocracia».
Pero el Parlamento ignoraba, rechazaba con mociones retóricas o trataba de
neutralizar con tibias proposiciones de diálogo, pero nada orgánico y
sustantivo. El objetivo, sin embargo, era crear anticuerpos populares contra el
Parlamento, aprovechar la crisis de los partidos y sentar las bases para
estructurar una propuesta de corte autocrático, que como lo señala Pedro
PLANAS, significaba resucitar y actualizar aquellas dormidas convicciones
respecto del ejercicio autoritario del poder gubernamental20.

______________________________________
19 NOHLEN, Dieter: Sistemas de Gobierno: Perspectivas Conceptuales y
Comparativas.
En Relaciones Ejecutivo- Parlamento. Op. cit. pp. 34-65.
20 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Abril Editores-Impresores.
Lima, 1992, p. 18.
El primer año del gobierno de Fujimori se desarrolló teniendo como
característica central la tensión inter-poderes. Producidas las elecciones de
1990, la composición parlamentaria no le otorgó al candidato ganador una
mayoría absoluta, pero tampoco lo colocó en una situación de inestabilidad
política, con una mayoría en contra. La pluralidad de fuerzas democráticas
representadas en el Congreso no fue un dato negativo de la realidad; por el
contrario, obligaba a estimular el diálogo ya proponer salidas consensuales a
problemas concretos. Además, los diversos grupos políticos no le regatearon
su apoyo al gobierno en el momento de definir, por ejemplo, las presidencias de
las cámaras legislativas, que recayeron en parlamentarios de Cambio 90 leales
al Presidente; o de acceder a la solicitud de facultades legislativas
extraordinarias.

3.1. Los llamados «Decretos de Necesidad y Urgencia»

En términos comparativos con los gobiernos precedentes, el del Presidente

Fujimori fue el que más utilizó la atribución contenida en el inc. 20 del arto 211
de la Carta de 1979, q4e facultaba al Presidente a «dictar medidas
extraordinarias en materia económica y financiera», con cargo a dar cuenta al
Congreso. Estas normas, que en el Perú tenían la forma de «decretos
supremos», de acuerdo al texto constitucional de 1979, generaron mucha
controversia tanto desde el plano de su ubicación jerárquica en el
ordenamiento legal vigente, como por la profusa y exagerada utilización de
estas medidas extraordinarias. Bajo la tipología de «decretos de necesidad y
urgencia» el Presidente Fujimori, al igual que sus predecesores, dictó una serie
de medidas legales que sobrepasaron las atribuciones constitucionales, en una
muestra clara de lo que EGUIGUREN denomina «el escaso escrúpulo jurídico
del Poder Ejecutivo»21. Por los demás, como también agrega EGUIGUREN, el
control parlamentario efectivo de la legislación dictada por el Poder Ejecutivo
durante este gobierno fue, asimismo, escaso o estuvo virtualmente ausente:

«No puede pues atribuirse responsabilidad sustantiva a las normas

constitucionales que regulan las relaciones entre gobierno y Parlamento en la
generación de la crisis política que culminó con el autogolpe deIS de abril;
tampoco existía una situación seria de 'ingobernabilidad', desbloqueo o
inestabilidad propiciada por la obstaculización sistemática del Parlamento a la
política gubernamental».

«El régimen de Fujimori demostró, más bien, una orientación autoritaria que lo
inclinaba a preferir gobernar sin ningún tipo de oposición, concentrando todo el
poder en el Presidente y el Ejecutivo, para llevar a la práctica un conjunto de
medidas que, en muchos casos, no sólo hubieran requerido la reforma
constitucional sino que seguramente habrían encontrado resistencia en el
Parlamento. Este comportamiento gubernamental revela cierto desprecio por la
______________________________________
21 EGUIGUREN, Francisco: Los Decretos Presidenciales dictados al amparo
del inciso 20 del artículo 211 de la Constitución. En Los Retos de una
Democracia Insuficiente. Op.cit. pp. 210. .
cultura y prácticas democráticas, pues un Presidente tiene la obligación de
gobernar conforme a la Constitución y respetar la existencia de la oposición; la
voluntad de imponer slÍs planes de reformas e intereses políticos, no puede
justificar la ruptura de las reglas de juego democráticas»22.

Lo cierto del caso es que entre otros comportamientos que ya perfilaban las
tendencias autoritarias de Fujimori, éste abusó desmedidamente de los
decretos de urgencia.

Samuel ABAD y Carolina GARCES han elaborado un análisis cuantitativo muy

interesante, citando comparativamente los decretos de urgencia de los
gobiernos de Belaunde, García y Fujimori. En el análisis se establece que en
los dos primeros años del gobierno de Alan García se expidieron 329 decretos
de urgencia y durante los primeros 18 meses del Presidente Fujimori se
dictaron 575. Si se hiciera una proyección con la misma tendencia hasta el año
1995, se llegaría a la conclusión que el gobierno de Fujimori hubiera expedido
alrededor de 1,690 decretos de urgencia, superando con creces a la suma de
los decretos de urgencia de los dos gobiernos anteriores23.

Estos datos son harto reveladores y desmienten el discurso oficial de una

pretendida imposibilidad de gobernar, porque el Parlamento maniataba y
hostilizaba al Ejecutivo. La información disponible señala que el Presidente
Fujimori hizo más bien uso de sus atribuciones constitucionales, sin mengua de
cultivar un discurso político agresivo y que propiciaba un clima anti-partidos
políticos y anti-Parlamento en todo el país.

3.2. La Delegación de Facultades Legislativas

Conviene referirse nuevamente al caso de la legislación delegada, que es el

ejemplo más gráfico sobre la amplitud del Parlamento para con los actos
normativos del Poder Ejecutivo. La observación confirma que fue una constante
la concesión de facultades legislativas al Ejecutivo, de manera temporal y para
determinadas materias. El Parlamento pudo en algunos casos demorar o
reformular la solicitud de facultades presentada por el Ejecutivo; más aun, se
dieron casos en que la reformulación fue ampliando las facultades pedidas.
Pero además, se dieron también situaciones en las que el Parlamento delegó
por exclusiva iniciativa, sin que sobre el tema el Ejecutivo hubiese solicitado
delegación.

En síntesis, la conducta del Presidente Fujimori en este tema no fue en nada

diferente de la de sus predecesores. Solicitó y obtuvo delegación de facultades;
______________________________________
22 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento:
Elementos para una Propuesta de Reforma. En Relaciones Ejecutivo-
Parlamento. CAJ, op. cit. p. 180.
23 ABAD, Samuel y GARCES, Carolina: El Gobierno de Fujimori antes y
después del Golpe. En Del Golpe de Estado a la nueva Constitución. Comisión
Andina de Juristas. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales NQ 9. Lima,
setiembre de 1993, p. 105.
e hizo uso y hasta abuso de ellas, como también sucedió con los gobiernos de
la década del ochenta, en la que literalmente el Ejecutivo se comportó como un
ente legislativo con igualo mayor capacidad de producción que el Parlamento.
En efecto, conviene recordar que los gobiernos de Belaunde y García no fueron
la excepción y también se valieron de esta figura para extralimitar en muchos
casos la delegación de facultades24. Se trata entonces de una aplicación
excesivamente amplia del instituto de la delegación de facultades legislativas
que caracterizó por igual a los tres gobiernos del período. El argumento del
Presidente Fujimori en el sentido de que el Parlamento le negó atributos
normativos para enfrentar la crisis política y económica del país, carece de
fundamento.
En el desagregado correspondiente a las leyes mediante las cuales el
Parlamento delegó facultades al gobierno del Presidente Fujimori, se registran
los siguientes datos: quince leyes autoritativas al Ejecutivo, al amparo de las
cuales se dictaron 158 decretos legislativos sobre diferentes y trascendentales
materias. La más importante de las leyes autoritativas fue la N° 25327, que
debe ser considerada como una ley marco mediante la cual el Parlamento
otorgó facultades al Ejecutivo para que ajustara y pusiera en práctica los
lineamientos básicos de la política del período: estabilización económica,
pacificación, fomento del empleo y crecimiento de la inversión privada.
En el primer apartado se consideraban previsiones referentes a la reforma del
Estado y a la reforma tributaria; en el segundo, la revisión y adopción de las
medidas que fuesen necesarias para incrementar la eficacia del Estado en la
lucha contrasubversiva; en el tercer apartado, se incluía la previsión de
aspectos tan sensibles como la privatización de empresas públicas.

A pesar de la amplitud de estas facultades concedidas, el Parlamento sólo se

reservó el derecho de revisión de los decretos legislativos expedidos en los
treinta días inmediatamente posteriores a su promulgación y publicación. La
medida era hasta cierto punto reiterativa, porque respecto de los decretos
legislativos el art. 188 de la Constitución de 1979 determinaba que «los
decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación,
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que 'rigen para la Ley».
Vale decir, que una vez expedido el decreto legislativo y dado cuenta el
Presidente de éste al Congreso (art. 211, inc. 10), las Cámaras quedaban
expeditas para, mediante la iniciativa de cualquier representante, promover la
modificación lo mismo que la derogación parcial o total del decreto legislativo.
Así pues, el Parlamento no sólo actuó de buena fe, sino inclusive haciendo uso
de amplitud de criterio para que el Ejecutivo pudiera apoyarse para gran parte
de su programa de gobierno en las atribuciones normativas concedidas por el
Parlamento.
_________________________________
24 Cabe recordar que durante el segundo gobierno de Belaunde, el Parlamento
mediante Ley N2 23230 delegó facultades al Ejecutivo para revisar la
legislación expedida por el gobierno Militar. Con esta autorización el Ejecutivo
promulgó 214 decretos legislativos, Igualmente, durante el gobierno de García
el Congreso expidió la Ley delegatlva Nº 25187, en virtud de la cual se
expidieron 42 decretos legislativos.
Al amparo de la Ley N° 25327, el Ejecutivo expidió 126 decretos legislativos,
muchos de los cuales se salieron del marco para el que estaban diseñados. Sin
embargo, el Parlamento, luego de una cuidadosa revisión en la que inclusive se
apeló a la formación de una comisión bicameral -que tuvo el gesto de
establecer mecanismos de consulta con el gobierno, obteniendo inclusive la
conformidad del Presidente del Consejo de Ministros para proponer algunos
cambios-, sólo modificó diez de los 126 decretos legislativos en mención. Para
estos diez casos, el criterio fue eliminar dispositivos que colisionaban con la
Constitución o que contenían excesos flagrantes de extralimitación, en cuanto a
las materias que habían sido autorizadas por la propia Ley N° 25327. Como
señalan ABAD y GARCES, la revisión significó un punto de tensión conflictiva
entre ambos poderes25. Pero el Parlamento actuó conforme a sus
atribuciones, sin que las modificaciones que introdujera puedan considerarse
como una provocación.

Respecto de la Ley N° 25327 cabe hacer, finalmente, dos precisiones muy

importantes. La primera es que los diez decretos legislativos revisados por el
Parlamento se refirieron exclusivamente a materias relativas a la pacificación,
que trataban de aspectos vinculados con los mandos militares y las
atribuciones presidenciales para los nombramientos, así como el Sistema de
Defensa y el Servicio de Inteligencia Nacional. Pero el Parlamento no modificó
los decretos legislativos hasta que obtuvo la conformidad del Ejecutivo, a través
del Presidente del Consejo de Ministros.

La segunda precisión es que todos los decretos legislativos sobre estabilización

económica, fomento del empleo y crecimiento de la inversión privada
-incluyendo las normas para la privatización de las empresas estatales-, fueron
respaldados por el Congreso. La obstrucción tantas veces denunciada por el
Presidente Fujimori jamás existió.

3.3. La Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República

El asunto que adquirió características de enfrentamiento abierto entre el

Ejecutivo y el Legislativo fue la Ley N° 25397, llamada Ley de Control de los
Actos Normativos del Presidente de la República. Se trataba de un Ley de
desarrollo constitucional largamente postergada, en virtud de la cual se
regulaba el concepto de «dación de cuenta» del Presidente de la República
contemplado en la Constitución de 1979, para las siguientes situaciones:

A) Cuando en materias de su exclusiva competencia celebra o ratifica

convenios internacionales con Estados extranjeros u organizaciones
internacionales, o se adhiere a ellos, sin el requisito previo de la aprobación del
Congreso (art. 104).

B) Cuando dicta decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de

facultades por parte del Congreso (art. 211, inc. 10).
_________________________________
25 ABAD/GARCES: Op. cit., pp. 104-105.
C) Cuando dicta medidas extraordinarias en materia económica y financiera,
por requerimientos del interés nacional (art. 211, inc. 20).

D) Cuando decreta por plazo determinado en todo o parte del territorio los
estados de excepción, de emergencia o de sitio (art. 231).

Los dos gobiernos de la década del ochenta contaron con mayoría

parlamentaria y aprovecharon de esa circunstancia para evitar que el Congreso
precisara los alcances de la “dación de cuenta”, y sobre todo cómo ejercer el
control ex post a los actos normativos del Ejecutivo. Este control es una de las
instituciones más importantes del sistema democrático y está implementado en
los países donde más se ha consolidado el régimen democrático. Sirve,
precisamente, para que vía el desarrollo y la interpretación constitucional se
eviten situaciones de vacío o de silencio, en las que pudiera darse una
proclividad de la autoridad gubernamental para excederse en el uso del poder.
En ausencia de ley, el Parlamento peruano se contentó con darse por
informado sobre convenios internacionales, decretos legislativos, decretos de
urgencia y decretos declarando el estado de emergencia, puesto que la dación
de cuenta fue entendida como algo de oficio y de inmediato archivamiento.

Pero el concepto de dación de cuenta contiene una relación sustantiva entre el

Legislativo y el Ejecutivo, en la que el primero entiende que son atribuciones
que naturalmente le corresponden las que por una vía excepcional autorizada
por la Constitución, el Ejecutivo ejerce. En este sentido, el Poder Ejecutivo -que
en la doctrina constitucional clásica no tiene atribuciones normativas porque
éstas corresponden a la soberanía del Congreso- accede a la capacidad de
normar en los casos en que específicamente la Constitución concede, pero no
en forma absoluta ni ilimitada, sino sometiéndose al control del titular; es decir,
del Congreso. Esta es en esencia la institución de la dación de cuenta,
mediante la cual el Legislativo recupera su capacidad primigenia de calificar la
forma y el contenido como el Ejecutivo ha ejercido una atribución que
corresponde al dominio del Parlamento.

Las iniciativas parlamentarias presentadas entre 1980 y 1990 para regular la

dación de cuenta, fueron sistemáticamente desestimadas. Ello otorgó por cierto
un amplísimo margen de libertad a los gobiernos de Belaunde Terry y de
García Pérez. Se trató de una libertad utilizada en demasía de las atribuciones
presidenciales y en detrimento de las del Parlamento. Es ,decir, una situación
irregular que debía ser corregida. Cuando la composición del Parlamento en
1990 dio como resultado que el gobierno carecía de mayoría propia, se produjo
una especie de equilibrio de las fuerzas políticas con representación en él. Así,
el Parlamento entendió que uno de los problemas pendientes de solución era
precisamente aprobar la Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente
de la República.

Una decisión de este tipo en modo alguno podía interpretarse como

confrontación con el Ejecutivo. En sustancia era fortalecer los mecanismos de
control político del Parlamento, lo cual se entiende hoy en día como una
función que constitucionalistas como LOEWENSTEIN o HESSE llegan a
considerar como la más importante de un Parlamento democrático. Para dar la
Ley, se estructuró un proyecto integral trabajado en base a los textos
presentados por los senadores Enrique Bernales (proyecto 11/90-S), Manuel
Ulloa (proyecto 143/90-S), Alberto Borea (proyecto 426/90-S) y Róger Cáceres
(proyecto 617/90-S). El Diario de los Debates registra la discusión pertinente a
esta Ley como una de las de más rico nivel teórico y doctrinario, empleándose
tanto el derecho constitucional comparado como el análisis de situaciones
pertinentes a la realidad socio-económica y política del país.

No hubo en esos debates malicia ni intencionalidad política de afectar al

gobierno del Presidente Fujimori. En verdad, lo que predominó fue un espíritu
constitucionalista, y quien se acerque con objetividad a la Ley N° 25397, podrá
concluir que es una de las leyes mejor elaboradas de todo el período
democrático que va de 1980 a abril de 1992. Dicho sea de paso, esta ley a
pesar que en su momento se utilizó para justificar el golpe del 5 de abril, sigue
vigente y es habitualmente invocada por el gobierno del Presidente Fujimori, en
relación a los actos normativos del Ejecutivo.

El proyecto fue aprobado el12 de diciembre de 1991, conteniendo básicamente

disposiciones sobre el uso de las atribuciones normativas del Presidente de la
República, el alcance conceptual de la dación de cuenta, y las medidas de
procedimiento destinadas principalmente a establecer las acciones
parlamentarias tendientes a corregir efectos de los actos normativos del
Ejecutivo, en situaciones que obligaban a enmendar por parte del Congreso.
Pero el proyecto fue observado por el Presidente de la República, quien estimó
que se recortaban facultades que la Constitución le reconocía de manera
expresa y que hacían innecesario e inconveniente el dispositivo aprobado por
el Congreso, el mismo que según la comunicación remitida por el Presidente
Fujimori al Parlamento, contenía extremos inconstitucionales en cuanto
limitación de las facultades presidenciales26.

Desde el punto de vista constitucional la observación formulada por el

Presidente Fujimori era insostenible. El Congreso no aceptó por tanto
reconsiderar el proyecto y , más bien se ratificó en él. ABAD Y GARCES opinan
que la Ley obedecía a la <<necesidad de consolidar la estructura del Estado
democrático propiciando el equilibrio real entre los poderes. Se buscaba evitar
el conflicto estableciendo claramente las competencias de cada cual, en lo que
respecta a la dación de normas con rango de Ley, así como también reivindicar
la labor de control parlamentario como institución fundamental de un régimen
constitucional»27.

Desde luego, los partidarios del Presidente Fujimori han sostenido lo contrario,
llegando inclusive a sugerir que la Ley N° 25397 fue una de las causas del
golpe.
Enrique CHIRINOS SOTO no sólo califica dicha Ley como inconstitucional, sino
también como una especie de golpe parlamentario que precipitó el otro golpe.
Carlos TORRES y TORRES LARA, ex Primer Ministro y vocero para asuntos
constitucionales del gobierno de Fujimori, sostuvo en una conferencia en el
Instituto Norte-Sur de la Universidad de Miarni lo siguiente:
«Por eso se puede afirmar que el rompimiento de la constitucionalidad en el
Perú es un proceso que se inició el 9 de febrero de 1992, al publicarse la Ley
25397. Las fuerzas policial es y militares ya no estaban en condiciones de
afrontar una lucha con apoyo político intermitente en el momento más grave de
la historia del Perú. Treinta días después de la publicación de la Ley sería
publicada la opinión del constitucionalista y constituyente Chirinos Soto
admitiendo la inconstitucionalidad de la norma dictada por el Congreso, al
limitar la acción del Presidente, y, luego de treinta días más, el Presidente
respondería la acción decretando el cierre del Congreso»28.

Argumentos como los expuestos por Chirinos y Torres y Torres Lara fueron los
invocados para precipitar la ruptura del orden constitucional, sin perjuicio de
que los dos políticos mencionados señalen en sus escritos que la medida fue
inconstitucional. La tesis de la ruptura de la constitucionalidad a partir de la
insistencia del Parlamento en la Ley de Control de los Actos Normativos, Ley
N° 25397, no soporta el menor análisis.

En primer lugar, el control es una de las atribuciones del Parlamento y aparece

como un mecanismo autorizado por diversos dispositivos de la Constitución de
1979, siendo la dación de cuenta al Parlamento uno de ellos. Como se sabe el
control es una de las instituciones más importantes del constitucionalismo
comparado de nuestros días. En segundo lugar, el Parlamento actuó ceñido a
sus atribuciones legislativas, al expedirse la Ley N° 25397, Y el mismo juicio es
aplicable a su decisión de no aceptar las observaciones presidenciales a la
referida norma.

La formulación de observaciones por parte del Presidente Fujimori revela que

en primera instancia no consideró la Ley de Control como una acción
conspirativa del Parlamento contra su autoridad. Para manifestar su
discrepancia, usó la vía constitucional de formular observaciones a su texto. El
Parlamento no estaba obligado a plegarse a ellas. Pero ello pudo tal vez
hacerse parcialmente para mejorar el texto de la ley; sin embargo, el
Presidente no propuso fórmulas alternativas -que era lo indicadoni autorizó al
Presidente del Consejo de Ministros para dialogar con el Parlamento, a fin de
buscar una salida consensuada. Promulgada y publicada la ley, el Presidente
podía enviar un proyecto de ley con carácter de urgente para modificarla, o, si
encontraba reparos constitucionales, acudir con una acción de
inconstitucionalidad ante al Tribunal de Garantías Constitucionales. No hizo lo
uno ni lo otro. La preparación del golpe de Estado estaba en marcha.

Así, invocar la Ley N° 25397 como un factor que hizo necesario el golpe de
Estado, no pasa de ser un argumento inventado por los partidarios y
_________________________________
26 Ese fue el texto del Oficio Nº 005-92-PR del? de enero de 1992, dirigido por
el Presidente Alberto Fujimori al Congreso de la República.
Zl ABAD/GARCES: Op. cit., p. 120.
26 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Perú 5 de abril, 1992: Antecedentes y
Perspectivas. En La Democracia en Cuestión. Centro Norte-Sur, Universidad
de Miami, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1992, p. 20.
adherentes del Presidente Fujimori: En modo alguno justifica ni explica la
abrupta medida dispuesta por el gobernante. Otras pretensiones explicativas
son, igualmente, producto de una alteración de los hechos políticos. Veamos,
por ejemplo, el siguiente argumento de TORRES Y TORRES LARA, al referirse
a las relaciones Ejecutivo-Legislativo:

«La división del Congreso impidió desde el principio una acción constructiva. El
acuerdo se convirtió en forma usual para presionar al gobierno, aunque la
imagen pública del Parlamento era que no trabajaba y se oponía a todo lo que
planteaba el Ejecutivo (...) Dentro de esta tensión, desde agosto de 1991 había
comenzado a pesar una amenaza velada sobre el Presidente: su posible
reemplazo por otro Presidente mediante la acción del Congreso.
Para ello se requería tres elementos: el fundamento jurídico, la persona ad hoc
para la clase política y la chispa que empujara la acción»29.

En verdad, los elementos mencionados por Torres y Torres Lara no existieron.

La tesis de una conspiración parlamentaria contra el Presidente Fujimori no
pasa de ser una fantasía, que se esmera inútilmente en presentar a éste como
acorralado y abrumado por el incesante crecimiento de los problemas del país,
debido a que el Parlamento no lo dejaba gobernar. Como hemos visto a lo largo
de estas páginas, hay abundante material que demuestra lo contrario. El
Parlamento tuvo gestos y disposiciones favorables para el diálogo y el trabajo
conjunto.

3.4. La Agudización del Conflicto

Existen datos suficientes que prueban con objetividad que el Presidente

Fujimori tenía una concepción del poder y de su rol como máxima autoridad
política del país, que no eran del todo compatibles con la obligación
democrática constitucional de tener que compartir atribuciones y
responsabilidades del gobierno de la Nación con un Parlamento en el que no
tenía mayoría a su favor.

El planteamiento que a este respecto esbozan Domingo GARCIA BELAUNDE y

Pedro PLANAS nos parece pertinente:

«Hay antecedentes que permitían prevenir tan abrupto desenlace. Fujimori, tal
como lo hace un gobernante en cualquier democracia constitucional, tenía que
negociar con el Parlamento, por lo menos los grandes planteamientos.
La mayoría parlamentaria (que no toda era opositora a los lineamientos pro
gramáticas de su gobierno), había realizado, es cierto, numerosas
concesiones; pero Fujimori no se desenvolvía libremente: no tan libre como él
quería. Pensamos que aquí hubo, sin lugar a dudas, un factor personal que no
puede ocultarse: lo dominaba un estilo autoritario que no admitía
______________________________________
29 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Op. cit., p. 16.
conversaciones, ni concesiones, ni arreglos con los partidos, inclusive con el
suyo, Cambio 90, que tenía en sus manos las directivas de ambas cámaras
durante el año legislativo 1990-91. Ya resultaba extraño que, aún sabiendo que
sus correligionarios dirigieran el Senado y la Cámara de Diputados, Fujimori la
emprendiera, sin excepciones, contra todo el Parlamento, como institución,
desde sus más tempranas discursos, pronunciados a poco de estrenar su
cargo como mandatario constitucional»3°.

Ahondando en la misma materia, César ARIAS QUINCOT desecha la hipótesis

del enfrentamiento en las relaciones Ejecutivo-Legislativo en los primeros
meses del gobierno del Presidente Fujimori. Al igual que la mayoría de los
analistas, sostiene que el Poder Legislativo tenía problemas provenientes más
bien de su composición y de la crisis de los partidos, pero que no significaban
la búsqueda intencional de un conflicto con el Presidente Fujimori. Antes bien,
ARIAS sostiene que el discurso presidencial desarrolló un «proceso de
demolición», cuestionando las instituciones democráticas y la debilidad de los
planteamientos de la clase política, para proponer como alternativa una fuerte
concentración de poder en el Ejecutivo y en la figura del Presidente31.

Es decir, la idea de un golpe de Estado probablemente existió desde temprano,

pero como un proyecto que tenía su propia lógica en la perspectiva de opción
autoritaria de Fujimori y su entorno de asesores secretos y de gabinete paralelo
en la sombra.

En síntesis, se puede sostener que las relaciones Ejecutivo-Legislativo durante

el gobierno del ingeniero Fujimori marcharon a tropiezos y con «encontrones»
constitucionales. Esta constatación no hace otra cosa que ratificar ciertas
deficiencias estructurales provenientes de la misma Constitución de 1979, que
ya se habían manifestado durante la década de los ochenta. Lo nuevo a inicios
de los noventa es la crisis de la política, afectando principalmente a los partidos
políticos y a la representación en la escena oficial. En un contexto así, no es
extraño que el Parlamento tuviese un comportamiento errático, en el que junto
a la escasa preparación de muchos de sus miembros, se sumasen la ausencia
de flexibilidad, la resistencia a la modernidad, la lentitud para las decisiones y el
burocratismo administrativo, todo lo cual impedía una producción de mejor
calidad en las leyes que el país reclamaba con urgencia.

Estas carencias del Parlamento fueron un problema de la institucionalidad

democrática del país, que en modo alguno pueden calificarse como resistencia
de este órgano a una buena relación con el Ejecutivo, sino como un problema
de diseño constitucional que debió ser encarado y resuelto por la vía de los
acuerdos políticos. Si ello no fue así, es porque más bien desde el lado del
Ejecutivo el gobernante exacerbó el presidencialismo de la Constitución,
pretendiendo sesgarlo hacia una opción autoritaria. La crítica de EGUIGUREN
es en este extremo pertinente:

_____________________________________
30 GARCIA BELAUNDE, Domingo y PLANAS, Pedro: La Constitución
Traicionada. Seglusa Editores e Impresores. Lima, 1993, p. 9.
«Es verdad que los excesos y distorsiones generados por el presidencialismo
real imperante en el Perú y otros países latinoamericanos son preocupantes.
La personalización del poder que ello propicia, su relativa incapacidad para
favorecer políticas de consenso o niveles de concertación entre gobierno y
oposición, así como el bloqueo que suele presentarse cuando el Poder
Ejecutivo carece de mayoría en el Parlamento, sin duda han conspirado contra
el fortalecimiento y estabilidad del régimen político y la institucionalidad
democrática»32.

Es evidente que en los meses que precedieron al golpe de Estado deI 5 de

abril, se presentaron problemas de personalización del poder y dificultades
para políticas de consenso y concertación entre el gobierno y la oposición,
estimuladas principalmente por el propio Presidente Fujimori. Pero nada de lo
anterior justificaba un golpe de Estado. Este fue planificado con sumo cuidado,
respondiendo a lo que ARIAS QUINCOT interpreta como el debilitamiento
progresivo de las instituciones del Estado, en vez del inicio de un proceso de
copamiento, como sucedió con las dictaduras fascistas o los autoritarismos
populistas. En el caso peruano fueron sucesivamente desacreditados el
Parlamento, el cuerpo diplomático, las Fuerzas Armadas, el Poder Judicial, el
Ministerio Público y todo lo que respondiera a una estructura estatal
autónoma33. Fue así como se creó el clima para el desenlace de la
interrupción del régimen constitucional.

4. El Golpe del 5 de Abril y la Opción Autoritaria

El Presidente Fujimori anunció al país, la noche deI 5 de abril de 1992, la

instauración de un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional. En su
Mensaje a la Nación, el Presidente autoconvertido en mandatario de Jacto,
formuló duros ataques contra las instituciones democráticas, centrando sus
críticas en el Parlamento, el Poder Judicial y los partidos políticos, a los que
acusó de manera directa como partícipes de una conjura en contra de su
gobierno.

4.1. La Ruptura de la Constitucionalidad

Entre las medidas adoptadas el Presidente Fujimori anunció la disolución del

Congreso de la República, la reorganización del Poder Judicial, del Ministerio
Público y del Consejo Nacional de la Magistratura; la clausura del Tribunal de
Garantías Constitucionales y la intervención de la Contraloría General de la
República. Dispuso, asimismo, la suspensión temporal de los artículos
constitucionales que se oponían a los objetivos de la medida. Por otra parte,
esbozó por primera vez duras críticas contra la Constitución vigente,
adelantando el nombramiento de una Comisión de Juristas que estudiaría todo
__________________________________
31 ARIAS QUINCOT, César: La Modernización Autoritaria. Fundación Friedrich
Ebert. Lima, 1994, pp. 53-58.
32 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento:
Elementos para una Propuesta de Reforma. Op. cit. p. 181.
lo referente a la aprobación de una nueva Constitución, que garantizase la
viabilidad de los cambios propuestos.

Como suele suceder en circunstancias golpistas, todo el país fue ocupado

militarmente, en clara evidencia de que la decisión presidencial contaba con el
pleno respaldo de los mandos superiores de las Fuerzas Armadas. Algunos
políticos fueron detenidos, y otros, como los presidentes de la Cámara de
Diputados y del Senado, sufrieron prisión domiciliaria. También la prensa fue
inútilmente vejada y los locales de los diarios ocupados militarmente,
habiéndose inclusive censurado algunas columnas y artículos del Diario La
República.
El enérgico .editorial del Diario El Comercio y de otros diarios, ilustran sobre la
protesta de la prensa independiente, tanto por la interrupción del régimen
constitucional, como por la violación de la libertad de prensa34.
A nivel de opinión pública, la reacción fue de indiferencia y de consentimiento
pasivo. En realidad, el descontento de la ciudadanía con el funcionamiento de
las instituciones democráticas no había cesado de manifestarse desde los
tiempos en que el gobierno de Alan García incurrió en graves errores de
manejo económico, de corrupción y de incapacidad para combatir con
eficiencia al terrorismo. En cierto modo, había comenzado a gestarse una
tendencia que no sólo era de crítica y rechazo a los partidos políticos, sino
también al Parlamento y al Poder Judicial. Como hemos señalado
anteriormente, el Presidente Fujimori aprovechó ese anticlímax para ganar las
elecciones de 1990, y una vez instalado en Palacio de Gobierno no hizo nada
por cambiar estas imágenes negativas y de rechazo popular a las instituciones
políticas de la democracia. Antes bien, estimuló los sentimientos negativos y los
utilizó para dar el golpe. Cuando éste se produjo, no hubo quien defendiera a
los partidos y al Parlamento. El pueblo no salió a las calles para aplaudir y vivar
al golpe y a su autor, pero consintió en el acto de usurpación, sin reparar en
que eran sus propias libertades y derechos los que le eran arrebatados.

El golpe del 5 de abril no se explica por el solo hecho de la voluntad autoritaria

del gobernante. En él concurrieron el apoyo explícito de las Fuerzas Armadas,
a través del compromiso de sus comandantes generales y jefes de región, la
conformidad de importantes sectores empresariales y de prensa, así como ese
pasivo consentimiento popular que le permitió al Presidente Fujimori controlar
el frente interno y hasta ufanarse de respaldo. El único frente que descuidó fue
el internacional, que adoptó posiciones de rechazo y resistencia, al punto de
obligarlo a hacer concesiones y cronogramas de pronto retorno a la
institucionalidad democrática, que ciertamente no estaban en sus previsiones
iniciales, tal como puede desprenderse del Decreto Ley N° 25418, Ley de
Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción N acionap5.

____________________________
33 ARIAS QUINCOT, César: Op. cit., p. 79.
34 En la condena al golpe se alinearon el Diario El Comercio y el Diario La
República (ver editoriales del 6 de abril y siguientes). También lo hicieron las
revistas Caretas, Sí y Oiga.
Este Decreto Ley debe ser considerado como la Constitución del gobierno de
Jacto del 5 de abril. Reemplazó, para todos sus efectos, a la Carta de 1979,
puesto que en

Los noticiarios de los canales de televisión optaron por una línea meramente
informativa de los hechos. El Diario Expreso apoyó en cambio el golpe,
señalando tibiamente su carácter inconstitucional, pero calificándolo, al mismo
tiempo, como la respuesta a una situación de desenlace inevitable.

En virtud del art. 1 el Presidente de la República de por sí y ante sí constituyó

un gobierno concentrado en su persona, que tituló de «Emergencia y
Reconstrucción Nacional», y sirvió además de base para toda la producción
legislativa que ese gobierno expidió hasta que entró en funciones el Congreso
Constituyente Democrático, el 1 de enero de 1993,

En virtud de ese decreto se establecieron objetivos de gobierno, como la

pacificación, la moralización de la administración de justicia, la modernización
de la administración pública, la lucha contra el narcotráfico, la inmoralidad y la
corrupción, el desarrollo de la economía de mercado, la reorganización de los
servicios sociales de educación, salud, vivienda y empleo, etc. Pero tal vez lo
más interesante de ese Decreto Leyes que en el inc, 1 del art. 2 desechó
meridianamente la aprobación de una nueva Constitución, limitándose a
señalar que la vigente debía ser tan sólo modificada, El texto fue claro:
«Proponer la modificación de la Constitución Política para que el nuevo
instrumento resultante sirva de medio eficaz para el desarrollo». Ni esa Ley ni
las inmediatamente posteriores se refirieron a una nueva Constitución y
tampoco al nombramiento de una Comisión de Juristas encargada de elaborar
el anteproyecto.

En síntesis, esta norma dio forma jurídica al manifiesto del 5 de abril,

estructurándose un régimen defacto, que facultaba al Presidente de la
República a legislar mediante decretos leyes como los que fueron usados por
el gobierno militar de 1968 a 1980. Se consumaba aSÍ, después de 18 meses,
lo que para muchos analistas se gestó y planificó desde 1990, cuando el
entonces candidato triunfador Alberto Fujimori trasladó su centro de
operaciones al Círculo Militar, rodeándose además de una cúpula en la que
ocuparon lugar privilegiado asesores y funcionarios del Servicio de Inteligencia
Nacional.

Es revelador el comprobar cómo en tan poco tiempo de ejercicio constitucional

de gobierno, el ingeniero Fujimori pudo llevar a cabo tamaña aventura. Existe
___________________________________
35 Al respecto consultar: Las Leyes de la Reconstrucción Nacional. Decretos
leyes del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, dictados entre el
5 de abril y el 30 de diciembre de 1992. Estos fueron en total 747, de los cuales
276 (el 37%) se refirieron a la reestructuración administrativa y funcionamiento
instilucional del Estado. Edición Especial del Ministerio de Justicia y del Diario
El Peruano. Lima, 1993, Editora Perú, pp. 13-14.
marcada coincidencia entre analistas, políticos y constitucionalistas en el
sentido que no era necesaria una medida rupturista de la legalidad. Los
mecanismos de reforma constitucional contemplados por la propia Carta -de
haber sido operados de manera coherente y negociada- se ofrecían como la
mejor salida a la tensión que en varios momentos . surgió entre el Presidente y
el Congreso. El golpe no provino de dificultades insaivables, sino de la puesta
en vigencia de un proyecto autoritario largamente acariciado por el propio
gobernante. El comentario de Pedro PLANAS revela, en ese sentido, el
verdadero revés de la trama:

«No es posible engañarnos después de revisar todos estos antecedentes. La

ruptura del 5 de abril aparece como la actitud natural de quien se comportó,
durante su etapa constitucional, como un gobernante imperial, sin reconocer
límite alguno a su poder. Desde el primer momento, el señor Fujimori hizo
escarnio de la Constitución y de las leyes y usurpó -a su gusto-las funciones de
otros poderes. Mientras tanto sus actos ilegales y sus atropellos
constitucionales se iban legitimando en virtud del aplauso ciego e incondicional
que le ofrecía alguna prensa, autodeterminada -con escasa coherencia- como
'democrática'. Iban inflando al Leviatán, alimentando al Emperador,
ensoberbeciendo al dictador. Ahora disimulan el goce, ocultan la actitud
cortesana, expresando con inusual éxtasis por las encuestas, que reflejan una
opinión que ellos han contribuido a forjar»36.

En realidad, todos los datos de la puesta en escena del golpe de Estado fueron
provocados con la finalidad de llegar a ese desenlace. En ningún momento el
régimen constitucional estuvo en peligro. No sólo no existió una oposición
intransigente al gobierno de Fujimori, sino que también resultan argumentos ad
hoc la amenaza inminente de la toma del poder por Sendero Luminoso, el
derrumbamiento del Estado y la imposibilidad de sacar adelante la política de
ajustes exigida para la reinserción internacional de la economía peruana. Todos
estos aspectos estaban perfectamente encaminados. El Parlamento había
respaldado la política de estabilización económica del gobierno, la misma que
estaba en curso de ejecución; el Presidente gozaba de un significativo respaldo
popular y la estrategia contrasubversiva había sido convenientemente
reforzada, al punto que los operativo s de inteligencia policial llevados a cabo
habían comenzado a dar resultados.

El planteamiento de ABAD y GARCES confirma la hipótesis de una puesta en

escena basada en el desprestigio de las instituciones, que luego se utilizaría
como pretexto para dar el golpe:

«Lo sucedido el5 de abril fue producto de una estrategia prevista y calculada
con anterioridad, que rechazaba el diálogo y propiciaba el enfrentamiento para
desprestigiar y debilitar, aún más, a las instituciones, buscando contar con la
aceptación de amplios sectores de la población y el apoyo de las Fuerzas
Armadas, a fin de plasmar un proyecto autoritario de Gobierno. Por otro lado,
parece probable que en la determinación del momento concreto en que aquél
se iba a llevar a cabo -abril de 1992-, fue decisiva la inminente convocatoria a
una comisión investigadora del Congreso con motivo de las denuncias de
corrupción efectuadas por Susana Higuchi, esposa de Fujimori, que
involucraban a parientes cercanos del mandatario»37.

_____________________________________
36 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Op. cit. pp. 293-29.
37 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 148.
Los planes autoritarios del Presidente Fujimori son atribuidos por César ARIAS
a una especie de «poder informal» o gabinete en la sombra, constituido
principalmente por funcionarios y asesores del Servicio de Inteligencia
Nacional, parientes y allegados del propio gobernante y altos mandos de las
Fuerzas Armadas. Fue con este equipo con el que verdaderamente Fujimori
gobernó y con el que preparó el golpe, aplicando una táctica de debilitamiento
de las instituciones del Estado, en lugar de coparlas38. La conclusión es pues,
irrefutable: el golpe se inspira en una concepción autoritaria del poder, que
poco a poco se fue convirtiendo en un proyecto político autoritario, en el que el
control de todo el poder del Estado y la permanencia al frente de él del
Presidente Fujimori pasó a ser el eje central del mismo.

4.2. El Apoyo de una Cúpula Militar

La medida golpista recibió inmediato apoyo de las Fuerzas Armadas, que a

través del Comandante General del Ejército, General Nicolás de Bari Hermoza
Ríos, expresaron su «respaldo y apoyo a la decisión adoptada», sentando
claramente una posición política, a pesar de su rol no deliberante. El apoyo
significaba el inicio de una relación directa entre el Presidente y los mandos
militares, en un gobierno que a partir de ese momento adquirió un perfil civil-
militar. Bajo esta caracterización, el golpe eliminó todos los escollos
constitucionales que se hubieran opuesto a tal modelo; se consolidó por tanto,
una cúpula de poder dirigida por el propio Presidente Fujimori, pero en la cual
el rol y la atención a los intereses de los mandos militares involucrados en la
perman~ncia y funcionamiento del régimen autoritario, pasó a convertirse en
una variable independiente, que en más de una situación obligó a Fujimori a
realizar tensas negociaciones para darle estabilidad y continuidad al régimen
político-militar surgido del golpe deIS de abril.

La injerencia de la cúpula militar en el debate político colocó a las Fuerzas

Armadas en el centro de las críticas. Ellas provinieron principalmente de las
organizaciones políticas opuestas al régimen gol pista. Pero es importante
también constatar que surgieron resistencias internas por parte de militares
institucionalistas, en retiro y en actividad, que reclamaron desde un primer
momento en favor del profesionalismo y la institucionalidad de las Fuerzas
Armadas, factores ambos ajenos a la injerencia en actividades políticas.

El malestar en los cuarteles se hizo evidente desde el primer momento. El

Presidente de la República había conseguido, previo al golpe, que dependiese
de su exclusiva autoridad el nombrar y retener en el cargo a los comandantes
generales y mandos superiores de las Fuerzas Armadas. Producido el golpe,
quedó rápidamente en evidencia que el Presidente Fujimori usaría esa
atribución para favorecer a la cúpula que le había acompañado y respaldado en
la ruptura del orden constitucional. Es decir, la línea de renovación y asunción
de responsabilidades, de acuerdo a antigüedad, especialización y rotación,
quedó afectada, y con ello la propia institución castrense.

_____________________________
38 ARIAS, César: Op. cit., pp. 69-79.
El rechazo al golpe, pero también la descomposición de la institucionalidad
castrense, serán factores determinantes del movimiento militar de tipo
constitucionalista, que antecedió a la fallida «intentona» de levantamiento, el 13
de noviembre de 1992, encabezada por el General Jaime Salinas Sedó. Esta
movilización, neutralizada casi de manera inmediata por el Servioió de
Inteligencia, apeló -según sus voceros- a los artículos 74, 82 Y 307 de la
Constitución entonces vigente, que autorizaban a todo ciudadano investido o
no de autoridad, a colaborar con el restablecimiento de su efectiva vigencia, en
caso de cualquier acto de fuerza que pretenda afectada.

Ante la debilidad y desprestigio de los partidos políticos, el rol insurgente que

por su propia naturaleza y significado debió ser impulsado por ellos, fue
asumido por un grupo de oficiales constitucionalistas. Fallaron en su intento y
fueron apresados y condenados por tribunales militares, bajo la acusación de
insurrección y atentado contra el Estado. Más allá de esta peripecia, la historia
recordará como un testimonio de dignidad y consecuencia el gesto de estos
oficiales, que quisieron insurgir en defensa de la constitucionalidad y del Estado
de Derecho.

Los oficiales constitucionalistas no fueron los únicos que testimoniaron su

defensa de la institucionalidad castrense y su descontento con la politización de
las Fuerzas Armadas. Otros altos oficiales, como el General de División
Rodolfo Robles y el General Alberto Arciniegas tuvieron que asilarse por emitir
opiniones que resguardaban el carácter profesional de las Fuerzas Armadas y
que expresaban su discrepancia con usos y métodos que toleraban y protegían
con impunidad a oficiales denunciados por violaciones a los derechos
humanos. El asesinato de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad La
Cantuta y la presión ejercida por los altos mandos del Ejército para que el
Congreso Constituyente Democrático limitara su competencia y para que los
oficiales acusados fuesen juzgados por la justicia militar -a pesar de que se
trataba de un delito común-, ilustran especialmente sobre la autonomía ganada
por los militares gol pistas y las concesiones que para asegurar su lealtad tuvo
que hacerles el gobierno de facto del Presidente Fujimori.

En conclusión, el escenario que se abrió con la consolidación del golpe fue uno
que configuraba un definido autoritarismo, con la secuela represiva que ello
representaba.
Para nadie resultó extraño que se presentara una coyuntura política en la que
se imponía la autocensura de la prensa, el silencio cómplice de muchos
empresarios ganados por el oportunismo y el liberalismo a ultranza, y, quizá
como consecuencia más negativa, la indiferencia popular, cuando no el apoyo
entusiasta al discurso y los gestos demagógicos de un Presidente que prefirió
abdicar de su carácter constitucional, para convertirse en un gobernante de
Jacto. Que este apoyo popular pueda ser atribuido a la anomia social que viene
afectando a la sociedad peruana, no modifica que se trate de una claudicación
cívica que pone en evidencia la fragilidad de la conciencia democrática en el
Perú.
4.3. El Papel de la Comunidad Internacional

Las consecuencias del golpe pudieron ser peores si no hubiera sido por la
enérgica reacción internacional, que rápidamente aisló al gobierno de Fujimori,
obligándolo a un repliegue y a plantear una negociación mediante la cual evitar
el aislamiento y sanciones al Perú. Como señala César ARIAS, el repudio
internacional al golpe era un escollo grave a la consolidación del mismo, pues
uno de los aspectos centrales de la política económica del régimen se basaba
en la buena imagen externa, la reinserción económica y la búsqueda de
inversiones foráneas. El gobierno golpista no estaba en condiciones de
enfrentarse a las presiones externas, y tuvo entonces que modificar su política
y pretensiones de mediano plazo, para lograr una normalización con los más
influyentes países desarrollados39.

Países como Venezuela y Panamá suspendieron sus relaciones diplomáticas

con el Perú; el Grupo de Río procedió a retirar al Perú de su composición; y
Estados Unidos y la mayor parte de países de la Comunidad Europea cortaron
preventivamente o restringieron sus programas de ayuda, asistencia y
cooperación técnica.

Por su parte, la OEA en una reunión del mecanismo de consulta compuesto por
los cancilleres del continente, se reunió el13 de abril y aprobó la Resolución
1/92, por la cual deploró el golpe, que en el lenguaje diplomático equivale a
condenado, instó a las autoridades peruanas al restablecimiento inmediato de
la absoluta vigencia de las instituciones democráticas y el pleno respeto a los
derechos humanos, dentro del Estado de Derecho, pidió que se entablara
diálogo entre las autoridades del Perú y las fuerzas políticas representadas en
el Poder Legislativo, con participación de otros sectores democráticos, con la
finalidad de restablecer la institucionalidad constitucional; en fin, dispuso
mantener abierta la reunión ad hoc de los Ministros de Relaciones Exteriores
hasta el 23 de mayo, para evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en la
Resolución, así como recibir el informe del Secretario General, Joao Baena
Soares, y del Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay, Héctor Gross
Espiell, que en la ocasión fue Presidente de la reunión ad hoc.

Como señala nuevamente ARIAS QUINCOT, «la situación descarnada era la

siguiente: la OEA le dio un plazo al gobierno peruano para que pusiera en
práctica un diálogo con los partidos de oposición (a los cuales el auto-golpe
pretendió excluir) con la finalidad de iniciar el retorno a la democracia. Si hasta
el 23 de mayo no pasaba nada, los cancilleres aprobarían sanciones
económicas que no sólo arruinarían la reinserción, un punto central del
programa económico, sino toda la estrategia basada en la apertura al mundo
exterior»40. Fue así como se inició un proceso de «maquillaje» del golpe,
consistente en una serie de proposiciones de cronogramas, mediante las
cuales el régimen de Jacto se comprometía en un plan de retorno a la
institucionalidad democrática.

_____________________________
39 ARIAS, César: Op. cit., pp. 79-80.
El primer cronograma se extendió hasta el 5 de abril de 1993, para en esa
fecha recién instalar un nuevo Congreso Nacional, proveniente de enmiendas a
la Constitución. Pero la propuesta no fue respaldada, obligando a Fujimori a
modificarla y a presentarse él mismo ante la reunión ad hoc de Cancilleres:

«La presión internacional obligó a variar el cronograma origina1. De esta forma,

el18 de mayo en la Asamblea de Cancilleres ante la OEA, realizada en Nassau,
Bahamas, el Presidente ofreció garantías para el retorno a la institucionalidad
democrática, comprometiéndose a realizar dicha tarea a la brevedad posible.
Sin embargo, no fijó dichos términos para que esto suceda, aunque sí planteó
un cambio cualitativo, consistente en la instalación de un Congreso
Constituyente, elegido en un plazo de cinco meses, manteniendo su propuesta
de un referéndum, 'el S de julio realizaremos un referéndum.

De inmediato estaremos convocando a la ciudadanía para que elija, libre y

directamente, a sus auténticos representantes al Congreso Constituyente
Democrático.'(Discurso del Presidente Fujimori ante el emplazamiento
internacional. Diario El Peruano, 19 de mayo de 1992)>>41.

Fue de esta manera como se abrió un nuevo curso en los acontecimientos. Las
presiones del frente externo -que fue, como ya lo señalamos, descuidado por
los golpistas- determinaron un viraje en las posiciones del gobierno, forzándolo
a un compromiso internacional, fruto del cual se abrió curso a un acelerado
proceso de retorno a la institucionalidad democrática. Este proceso tenía como
elementos principales la convocatoria a un Congreso en un plazo de cinco
meses, que tendría atribuciones constituyentes y de Congreso ordinario, y la
elaboración de un nuevo texto constitucional, el mismo que sería sometido a
referéndum popular.

A partir de este compromiso el golpe fue frenado en sus proyecciones de

concentración de poder, indefinida en el tiempo. Pero, por otra parte, es
indudable que el gobierno de Fujimori orientó y controló el proceso de precario
retorno a la democracia, por manera tal que pudiese obtener un resultado
favorable en las elecciones al Congreso Constituyente, lo que efectivamente
sucedió en las elecciones del 22 de noviembre de ese año. A este respecto
señala con acierto Sinesio LOPEZ, que las elecciones no dieron a luz un
régimen democrático, como esperaban la OEA y quizá la mayoría del país, sino
una «democradura» cuyos rasgos principales eran los siguientes:

A) La legitimación del golpe del 5 de abril y la constitucionalización del poder de

Jacto.

B) El endurecimiento del gobierno en el ejercicio del poder.

_____________________________
40 Ibidem, p. 82.
41 ABAD/GARCES: Op. cit. p. 160.
C) La concentración del poder en el Ejecutivo y el incremento del poder
personal de Fujimori a costa de sus aliados42,

Formalmente, Fujimori satisfizo la exigencia internacional y el1 de enero de

1993 se reabría el Congreso a través del CCD, iniciándose casi de inmediato
los trabajos de preparación para el nuevo texto constitucional. Pero la sustancia
del régimen no cambió; antes bien, como señala LO PEZ, comenzó la
«democradura». Por su parte, la complaciente mayoría del CCD se comportó
desde el comienzo como mera caja de resonancia de las órdenes dadas en
Palacio. Estas interfirieron el debate constitucional y condicionaron algunas
instituciones, para facilitar la concentración autoritaria del poder en el
Presidente de la República y la permanencia del ingeniero Fujimori en la
conducción política del Estado peruano.

5. El Modelo Político de la Constitución de 1993

La Constitución Política, sancionada el 20 de diciembre de 1993 y promulgada

el 29 de diciembre del mismo año, contiene algunas disposiciones novedosas,
así como gruesos errores conceptuales que sugieren el desconocimiento de
presupuestos básicos de teoría constitucional y deficiencias en su proceso de
elaboración. Más que una Constitución original, Francisco FERNANDEZ
SEGADO la considera como un texto que simplemente ha. buscado acomodar
la Constitución precedente a la particular concepción de gobierno del
Presidente Fujimori, que oculta malla gravedad que revisten algunas de sus
escasas innovaciones43.

El análisis de la Constitución de 1993 debe ir más allá de las innovaciones

aisladas y del elogio de artículos por separado, para reparar en la lógica del
conjunto, en su estructura sistémica; en la conexión del articulado como un
todo, de tal manera que podamos establecer la coherencia de la Constitución
respecto del modelo político que desarrolla.

De lo que se trata es de precisar si todas la piezas encajan con exactitud unas

con otras. Como apunta Konrad HESSE, es la unidad de la Constitución como
un todo lo que permite que ella se aplique sin contradicción. Ello permite
eliminar el riesgo de pares antinómicos y de conflictos, por razón de
interpretaciones dispares que provendrían de instituciones opuestas y mal
concertadas en el momento de la operación constituyente44.

5.1. Los Problemas del Modelo Político

______________________________________
42 LOPEZ JIMENEZ, Sinesio: PERU: Una Pista de Doble Vía. La Transición
entre el Autoritarismo y la Democratización (1992-1995) En Cuestión de
Estado (Documentos) lOS, pp.21.
43 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional
del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p.14.
Respecto de la Constitución de 1993 surge como primera cuestión una reserva
sobre el conjunto de su texto, que proviene de la forma confusa, dispar y
ambivalente como trata lo referente a los conceptos que supuestamente
configuran su modelo.
Nos referimos a la falta de coherencia unitaria ya los visibles errores que se
observan en su sistematización jurídica. La lectura del articulado de esta
Constitución produce la impresión de un conjunto de ideas con las que
probablemente se ha intentado innovar desde el punto de vista constitucional,
pero sin orden ni concierto.

No es que carezca de un modelo de referencia; al fin y al cabo, hasta la peor

de las constituciones lo tiene, sino que se trata de una Carta que ignora
precisiones y relaciones elementales cuando prescinde de la interrelación entre
los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales,
ideologiza la parte económica, y cuando se aboca a definir la organización,
atribuciones y relaciones entre los poderes del Estado.

Una Constitución sabiamente elaborada tiene que inspirarse en la historia,

apelar al conocimiento sociológico y al Derecho Constitucional comparado,
pero buscando en la combinación de elementos y en la proporción que
garantice el equilibrio de las partes, que ella sea clara, concisa y eficiente. Al
parecer, los constituyentes se olvidaron o no quisieron consultar la historia. De
haberlo hecho, probablemente habrían trabajado con mayor criterio de justicia y
de equidad el capítulo de los derechos económicos, o no se hubieran atrevido a
aprobar -por ejemplo-la reelección inmediata. En la década del veinte la
Constitución peruana de ese año fue modificada dos veces para permitir la
reelección sucesiva -primero- y después definitiva del Presidente Augusto B.
Leguía. Se constituyó así el llamado Oncenio, tiempo en el cual el Presidente
Leguía gobernó el país como un déspota que atropelló los más elementales
derechos y libertades de la población. .

Pero los constituyentes de 1993 tampoco demostraron mucho conocimiento

sociológico y de Derecho Constitucional comparado, porque no se explica de
otra manera los errores cometidos en torno al desarme del Estado, al que priva
de elementales y universales instrumentos de supervisión y planeamiento; o la
adopción de un Parlamento unicameral de tan sólo 120 representantes, en un
país que sobrepasa largamente los doce millones de electores, y donde por
obra de una decisión carente de realismo social y jurídico, porcentajes
importantes de población podrían quedar -como de hecho así ha sucedido- sin
representación en el Congreso. Estos errores de elaboración nos hacen
recordar el comentario crítico de Maurice DUVERGER sobre muchas
constituciones de nuestro continente a las que, refiriéndose sobre todo a los
primeros tiempos, les imputa una falta de adecuación al cuerpo social para el
que eran dictadas, y una ausencia de análisis sobre la realidad inmediata45.
Claro, eso sucedía en los albores de la Independencia, y explica en parte la
_________________________________
44 HESSE, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983.
candorosidad y errores de ciertos textos constitucionales. Dos siglos más tarde,
tales errores son inaceptables.

¿A quién atribuir y cómo explicar estos errores en el diseño del modelo

constitucional, y en qué consisten éstos, de manera más desagregada? En
verdad, el inspirador de la Constitución de 1993 es el Presidente Alberto
Fujimori. El interés central del gobierno de Jacto y de su mayoría en el CCD,
fue explícitamente el incorporar al nuevo texto constitucional los objetivos
políticos de concentración autoritaria del poder que caracterizaron al golpe deIS
de abril, así como poner como marco jurídico el proyecto político-militar de
reestructuración autoritaria del Estado y la sociedad, que aparentemente
inspiraron aquel golpe.

Así se desprende del acelerado debate constitucional, que básicamente buscó

asegurar la inclusión en la Carta de los siguientes elementos: la relativización y
flexibilización de los derechos económicos y sociales; el debilitamiento del
Estado en cuanto a su participación en la actividad productiva; el giro de la
economía hacia una opción neoliberal constitucionalmente exigida y protegida.
Y en lo político, la reelección presidencial inmediata; el fortalecimiento absoluto
de los poderes presidenciales; la minimización del Parlamento; el debilitamiento
constitucional de los partidos políticos; y la liquidación de la descentralización.

Todos estos elementos los encontramos en la Constitución de 1993, tratando

de engranarse en un modelo concentrador de poder. Políticos, periodistas y
abogados cercanos al régimen del Presidente Fujimori han calificado la
Constitución de 1993 como «pragmática» y aligerada del lastre ideológico
«socializante» que según tales comentaristas tuvo la Constitución de 1979. La
calificación de «pragmática» pretende desviar la atención del verdadero modelo
de la Carta de 1993, que gira entre dos ejes que le dan identidad y
caracterización: liberalismo a ultranza en lo económico y autoritarismo
presidencial en lo político. No es ni puede ser una Constitución desprovista de
ideología; la tiene, pues su fuente de inspiración es el neoliberalismo, corriente
que ha adquirido gran fuerza y expansión en el mundo de la post Guerra Fría y
de la pretendida «globalización».

A lo anterior debemos agregar que la Constitución de 1979 no es

«socializante», como despectivamente la califican. Su modelo político tiene
como referencia el liberalismo proveniente de Europa y mejor asentado en los
Estados Unidos, mientras que en lo económico la presencia de esa corriente
ideológica se atenúa por la influencia de otras fuentes de inspiración, como el
social cristianismo, la social democracia y, en menor proporción, el socialismo
democrático. Al fin y al cabo, fue una Constitución de consenso y como tal su
texto fue el resultado del equilibrio alcanzado por las fuerzas multipartidarias
que concurrieron en su elaboración.

Lo que sucede es que entre 1978 y 1993 el mundo cambió significativamente

_________________________
45 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 581.
en cuanto estructura internacional, sistemas de poder, desarrollo científico-
tecnológico, intercambios económicos y comerciales y expansión de los
sistemas financieros e ideologías de referencia. La Carta de 1979 supo
interpretar con calidad las tendencias nacionales e internacionales de su
momento. En cambio, la Constitución de 1993 no ha hecho otra cosa que
copiar, sin cernir ni discernir, la masa crítica que orienta el mundo de los
noventa.

Por otra parte, la lectura del texto constitucional de 1993 podría llevamos a un
cierto fatalismo, según el cual una vez más en la historia peruana se intenta
legitimar un golpe de Estado con la dación de una Carta Política, apelando
supuestamente a valores superiores como la libertad y la democracia. Empero,
al texto le sería aplicable una reflexión, de Maurice DUVERGER según la cual
es suficiente detenerse en la consideración de esa historia para concluir que tal
deseo -el de legitimar el golpe- ha sido más una pretensión frustrada que una
realidad conseguida46. La Constitución de 1993, en el sentido expuesto, no ha
podido desprenderse de su discutible origen: proviene de un golpe de Estado,
abre las puertas para que quien lo dio se perpetúe en el poder, y no disimula el
sesgo autoritario del modelo político que consagra.

5.2. El Presidencialismo Atípico

Del análisis de los capítulos del Título IV sobre estructura del Estado se puede
llegar a establecer que la nueva Carta no registra ninguna innovación
progresista del régimen político; por el contrario, insiste en el híbrido del
sistema mixto, pero exagera de tal manera la figura del Presidente de la
República que rompe los más elementales criterios de equilibrio de poderes,
configurándose entonces un anti-modelo: el cesarismo presidencial, que
también es conocido por la doctrina como dictadura constitucional.

El régimen mixto ya existía en la Constitución'de 1979 con la misma

característica de una preeminencia del Presidente de la República, en razón
del origen popular del cargo, ser simultáneamente Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno, ejercer también la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas y tener
esparcidas dentro de la Constitución atribuciones y funciones exclusivamente
otorgadas a ese alto cargo. Este carácter mixto del régimen político peruano,
imperfecto y sin un juicio histórico favorable a su existencia en cuanto criterios
objetivos de medición, tales como la continuidad constitucional, la estabilidad
política y la gobernabilidad, es parte de la tradición política peruana. Desde la
Independencia en adelante, la tendencia constitucional podía ser liberal o
conservadora, pero ello nunca modificó el carácter mixto del régimen político.
Este simplemente varió respecto de las atribuciones de cada órgano del
Estado, pero sin que se alterase la figura del Presidente de la República como
el centro del sistema. En este sentido, la Constitución de 1993 no presenta
ninguna variación respecto del patrón tradicional; simplemente agrava el
modelo.

___________________________
46 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 577.
En realidad, un cambio profundo hubiera consistido en la adopción de manera
más definida del régimen presidencial o del parlamentario, aunque este último
carece por el momento de antecedentes y de posibilidades en el Perú. Por
consiguiente, no debe confundirse la concentración de atribuciones en más de
un aspecto autoritaria en el Presidente de la República y concluir
-equivocadamente a nuestro juicio- que la nueva Carta ha dado el salto hacia el
régimen presidencial.

Si este fuera el caso, la Constitución habría precisado con mayor nitidez la

separación de poderes, que es uno de los elementos básicos del régimen
presidencial. Las . atribuciones presidenciales habrían acentuado determinadas
capacidades de decisión autónoma del Presidente; pero concomitantemente
las facultades del Congreso se habrían acrecentado, tanto en los aspectos
legislativos que le son propios, como en lo que respecta al control del Ejecutivo.

Esto es lo que dice la teoría constitucional respecto del régimen presidencial.

Es el caso, por ejemplo, del sistema norteamericano, en el que las atribuciones
de un Presidente con amplio margen de decisión tienen sin embargo como
contrapeso el enorme poder del Congreso. No es ésta la figura que consagra la
Constitución peruana, que ha establecido como régimen político uno
caracterizado por la concentración excesiva de poder y de capacidades
autónomas de decisión en manos del Presidente de la República con
detrimento del Congreso, que es obligado a actuar disminuido respecto de las
atribuciones que conceptualmente le corresponden, así como en su relación
con el Ejecutivo. La Carta de 1993 configura lo que DUVERGER denomina un
presidencialismo atípico, proveniente de una aplicación deformada del régimen
presidencial clásico, por debilitamiento de los poderes del Parlamento e
hipertrofia de los poderes del Presidente47.

En efecto, el texto de la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el

equilibrio entre los órganos Ejecutivo y Legislativo, al consagrar una marcada
capacidad de decisión propia en el Presidente de la República, que abarca
tanto los aspectos del gobierno que naturalmente están bajo su
responsabilidad, como asuntos que anteriormente requerían de ley o de
ratificación parlamentaria.
Respecto de lo primero, está la atribución de dictar decretos de urgencia con
fuerza de ley, en materia económica y financiera que la Constitución anterior
expresamente no tenía, salvo por la arbitraria vía de interpretar de Jacto que la
disposición del inc. 20 del art. 211, sobre la adopción de medidas
extraordinarias en materia económica y financiera, significase la atribución de
dictar decretos de urgencia, extremo éste que no admitimos por entender que
se trata de una institución que reserva al Parlamento el derecho de revisión.

Respecto de la segunda cuestión, tenemos que a partir de la nueva

Constitución el Presidente de la República dispone de un amplio campo para la
suscripción de tratados y convenios internacionales sin la participación del
Parlamento. El art. 56 sólo dispone la aprobación congresal de los tratados
cuando se refieren a materias que versan sobre derechos humanos, soberanía,
dominio o integridad del territorio, defensa nacional y obligaciones financieras
del Estado. Por otra parte, el Presidente dispone ahora de absoluta libertad
para el nombramiento de embajadores y los ascensos de los altos rangos
militares, sin necesidad de ratificación del Congreso. Asimismo, y en lo que se
refiere a las relaciones con las Fuerzas Armadas, la Constitución y las leyes
han preferido una subordinación de éstas al Presidente de la República, antes
que a la propia legalidad constitucional. Es obvio, pues, que se ha roto el
equilibrio de las relaciones.

Ejecutivo-Parlamento, el mismo que por otra parte puede ser disuelto por el
Presidente de la República, si censura o no otorga confianza a dos gabinetes.
Formalmente el régimen mixto se mantiene, pero con una excesiva
concentración de poderes en el Presidente de la República.

5.3. La Concentración de Poder en el Presidente de la República

Una sistematización de los elementos que caracterizan este régimen mixto con
tendencia a una concentración desigual del poder en favor del Presidente de la
República, obliga a desarrollar el planteamiento que hemos formulado respecto
a la ruptura del equilibrio de poderes. En efecto, si alguna modificación
sustancial introduce la Constitución de 1993, es con relación a este criterio
básico del constitucionalismo democrático, lo cual obviamente es un retroceso
con relación a la tradición constitucional peruana.

En efecto, sostenemos que se ha roto el equilibrio de poderes, por cuanto el

Parlamento pierde atribuciones legislativas y de control, en tanto que
numerosas decisiones presidenciales serán ejercidas autónoma y
discrecionalmente por el Presidente.
Es el caso; como ya lo hemos señalado, del arto 56, que restringe las
atribuciones del Congreso en materia de tratados internacionales, ampliándose
automáticamente con ello la facultad del Presidente de la República de celebrar
o ratificar tratados, o adherirse a ellos sin el requisito de la aprobación previa
del Congreso; las limitaciones introducidas en el arto 79 con relación a la
aprobación por el Congreso de tributos, al punto que éste no puede adoptar
una decisión sin el informe previo del Ministerio de Economía, o aprobar por
mayoría legal simple regímenes de tratamiento tributario especial para
determinadas zonas del país; la aprobación de los ascensos a los rangos
superiores de las Fuerzas Armadas sin ratificación del Congreso, lo mismo que
la de los embajadores; la atribución de dictar decretos de urgencia con fuerza
de ley, respecto de los cuales el Congreso no tiene capacidad de revisión,
actuando simplemente como si se tratara de leyes ordinarias, frente a las
cuales se sigue el trámite ordinario de cualquier iniciativa de derogación total o
parcial de una ley.

En todos estos casos, el criterio del constituyente ha sido establecer

mecanismos y procedimientos que al restringir las atribuciones del Parlamento,
han roto el equilibrio de poderes, facilitando que decisiones sustantivas del
Estado sean tomadas exclusivamente por el Presidente de la República. Lo
________________________
47 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 213.
que interesa señalar en este caso, es que el ensanche de la autoridad
presidencial no proviene de un incremento ex profeso en la enumeración de
atribuciones del cargo que aparecen en el arto 118, sino del cotejo de
relaciones entre uno y otro órgano del Estado. Si la división de poderes y el
equilibrio entre ellos consiste, según MONTESQUIEU, en estructurar un
sistema que evite la concentración del poder, y en el cual «el poder controle al
poden>, esa concepción que inspira a la democracia constitucional ha sido
notablemente disminuida por los constituyentes peruanos de 1993.

El criterio que acabamos de exponer es central porque una simple comparación

de atribuciones presidenciales entre la Constitución precedente y la actual,
puede llevar a conclusiones equivocadas. En efecto, quien comparase el arto
211 de la Constitución del 1979 con el art. 118 de la Carta vigente, que es el
que fija lo que corresponde al Presidente de la República, establecería que
prácticamente se tratan de textos semejantes. Pero esta afirmación sería fruto
de un análisis superficial; hay que buscar en el conjunto de la Constitución y
especialmente en los capítulos y artículos que se refieren al Parlamento, donde
éste queda claramente disminuido, lo que es la tónica de la concentración de
poder y de capacidad de decisión autónoma en el Presidente de la República,

Pero más allá de cualquier duda, están los discursos del Presidente Alberto
Fujimori que pueden servir como fuente para la interpretación oficial que su
gobierno otorga a la Constitución de 1993, en lo que se refiere a las
atribuciones del Presidente y a las relaciones con otros órganos del Estado. La
contundencia de sus expresiones es definitiva: la primacía presidencial es total
y corresponde a su uso discrecional los temas que remite al trámite legislativo.
Pero si el Parlamento es rebajado de categoría, el Poder Judicial es
prácticamente desconocido como poder del Estado. Las expresiones de
prescindencia han llegado al extremo de negarle autonomía a este órgano,
considerar que «no están dadas las condiciones para su plena independencia»,
negarle sistemáticamente los recursos presupuestarios para su modernización
y pago adecuado a los jueces y, en fin, dejar al criterio presidencial cuándo y
qué decisiones de la justicia acata y cuáles no.

En una palabra, el art. 118, inc. 9, que obliga al Presidente de la República a

«cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos
jurisdiccionales» ha dejado de ser obligación constitucional, para convertirse en
un atributo discrecional del Presidente de la República.

Otro aspecto que indudablemente coadyuva a este perfil, es que se ha

mantenido en el art. 118 la atribución presidencial de dirigir la política general
del gobierno.
Vale decir, el Presidente de la República en el Perú es el Jefe del Estado, es el
Jefe del Gobierno, es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y personifica a
la Nación. Como Jefe de Gobierno está acompañado de ministros que asumen
los asuntos que competen a la cartera a su cargo, pero no es el Presidente del
Consejo de Ministros ni el gabinete quienes gobiernan, sino el propio
Presidente de la República, a pesar de lo cual quienes responden por él y por
sus actos son los ministros.
Como se sabe, el Presidente no es políticamente responsable de su gestión,
aún cuando es constitucionalmente Jefe de Gobierno, lo cual por cierto es
rasgo neto del régimen presidencia148.
Que rodeaban al virrey, rodean hoy al Jefe de Estado. Reviviendo el
decoratismo colonial, podemos sostener sin exageración que el Presidente de
la República es un virrey sin monarca, sin Consejo de Indias, sin oidores y sin
juicio de residencia»50.

Sostenemos pues, que no hay exageración en el análisis crítico que hemos

formulado al modelo político de la Constitución de 1993 y que concluye en el
carácter concentrado del poder que en su conjunto esboza. Cualquier duda a
este respecto debe ser resuelta acudiendo a la realidad política del Perú actual.

Está fuera de discusión que el Presidente Fujimori ganó las elecciones de 1995
con el 64% de los votos. Su legitimidad de origen es indiscutible y existe
también un amplio consenso que le reconoce importantes aciertos en materias
económica y de pacificación. Pero ¿significa esto que la conducta del
gobernante es democrática y que el Perú vive bajo un Estado de Derecho? La
respuesta a estas dos cuestiones no creemos que sería afirmativa en ningún
ciudadano cabal, que es aquel que no calla ni se inclina y que es exigente con
el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, con la conducta democrática del
gobernante y con la vigencia del Estado de Derecho en el país.

Es que si la situación del país se enfoca bajo el prisma del respeto a la

legalidad, a los derechos adquiridos y a las instituciones democráticas, hay que
ser claro en concluir que el gobierno del Presidente Fujimori, aprovechando
unas veces los resquicios constitucionales y yendo otras veces más allá de ]a
Constitución o simplemente contra ella, ha terminado de redondear, en ]a
práctica, un régimen político altamente concentrador del poder, restrictivo de
todo lo que pudiera ser expresión y participación política de la ciudadanía y sus
organizaciones, invasor de las atribuciones y competencias de otros
organismos del Estado y celosamente vigilante -cuando no destructor- de
cualquier posibilidad que encarne y proponga alternativas viables. En una
palabra, un autoritarismo que interpreta en exceso a la Constitución y que no
duda, desde luego, en atropellarla, cuando sus disposiciones son un estorbo a
la lógica del poder actuante.

Hoy en el Perú, Parlamento, Poder Judicial, regiones, poco a poco las

municipalidades, universidades públicas intervenidas, entre otras instituciones,
están sometidos al control del gobierno. Lo que aún escapa de esta férrea

_________________________________________
48 VALEGA GARCIA, César: La Responsabilidad Política del Gobierno en la
Constitución de 1993. En La Constitución de 1993, Análisis y Comentarios. Op.
cit., pp. 198-200.
49 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cit., p. 37.
50 BELAUNDE, VicIar Andrés: La crisis presente. 6° edición. Ediciones Luis
Alfredo. Lima, 1994, p. 121.
estructura del poder vive bajo la lupa de los varios servicios que estructuran
una eficiente red que fácilmente puede ahogar la independencia y la libertad de
ciudadanos que no comulgan con el seguidismo al gobierno. Si los excesos no
se han convertido en una rutina es porque la prensa, que es independiente en
su mayor parte, se mantiene vigilante y asumiendo un rol cívico que los
partidos políticos en crisis no son capaces de desarrollar.

¿Es constitucional tanta concentración de poder? En gran parte sí. El gobierno

cruza de vez en cuando los límites de lo constitucional y aún cuando sería
exagerado sostener que la Carta de 1993 configura un régimen dictatorial, no lo
es en cambio afirmar que tolera el autoritarismo y auspicia una concentración
de facultades, excesiva en muchos aspectos, en el Presidente de la República.
La experiencia dice que cuando hay concentración de poder, de un lado, y
debilidad de instituciones, del otro, caer en la tentación del ejercicio autoritario
del poder no es más que una cuestión de vocación personal y de estilo. Que
cada cual saque su conclusión. La nuestra es que no se puede hacer un
análisis riguroso y objetivo de la Constitución, como el que se propone este
estudio, al margen de la realidad y de la verdad que de ella surge.
 PRIMERA PARTE

PERSONA, ESTADO Y ECONOMIA

 CAPITULO I

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos concernientes a los Derechos Civiles y Políticos

Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar

jurídicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y
movilizaciones populares por la conquista de la libertad humana, la igualdad
ante la ley, contra todo tipo de opresión y en favor de la dignidad del hombre.
Los revolucionarios franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de
1789, se apresuraron a votar la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, uno de los primeros y más importantes antecedentes orgánicos del
conjunto de derechos que consagró el liberalismo tempran05l .

Por más de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento

francés o en la Declaración de Virginia para declarar los derechos individuales
y populares. Los planteamientos liberales lograron expandirse y proponer un
modelo de organización institucional que alcanzó particular vigencia en Europa
y América.

Transcurrido el tiempo, las luchas por la constitucionalización de los derechos

civiles y políticos se fue ampliando hacia otros derechos. La incorporación a
nivel constitucional de estos últimos ocurrido también por una revolución: fue la
Constitución emergente de la Revolución Mexicana de 1917, la que por primera
vez consagró los hoy llamados "derechos sociales".

Dos años después, la Constitución Alemana de Weimar dio el espaldarazo

definitivo a la constitucionalidad de estos derechos al incorporarlos a su texto.
Como suele ocurrir en la historia, primero se produjeron los hechos y, luego, los
académicos desarrollaron teorías e interpretaciones sobre ellos. Lo~ derechos
nacieron sin una previa sistematización y continuaron desarrollándose así.

. Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos constitucionales

fue, sin lugar a dudas, la Declaración Universal de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, proclamada en 1948. Mediante ella, las países suscriptores
convinieron en
_________________________________-
51 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política.
Op. cit. pp. 19-28. Debe precisarse que, en adelante, van a ser recogidos una
serie de planteamiento de fondo de la referida obra, muchos de los cuales
están plenamente vigentes.
trabajar por una sociedad universal basada en los derechos humanos. Además,
fue el punto de partida para la instauración del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y, subsecuentemente, la constitucionalización detallada de
estos derechos en las legislaciones internas de los Estados.

Apunta con razón el profesor Héctor FAUNDEZ, que pretender que los
derechos humanos son simplemente una exótica innovación en el campo del
Derecho Internacional, equivale a no comprender sus verdaderas dimensiones
ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades nacionales como en la
sociedad internacional: "Más allá de sus aspectos normativos, los derechos
humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores
históricos y sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad
(...)"52.

Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaración

Universal, una gran mayoría de naciones modificaron o reemplazaron sus
constituciones, siendo la muestra más clara de esta nueva tendencia las Cartas
Francesa de 1958 y Española de 1978. El Derecho Constitucional, en general,
sufrió una modificación sustantiva. Se entendió que no era suficiente con la
sola incorporación en los textos de la dogmática general de los derechos
humanos; éstos fueron ubicados, adicionalmente, en un contexto de defensa
objetiva en el derecho positivo. De esta incorporación surgió lo que hoy se
conoce como garantías constitucionales.

El constitucionalismo peruano, por su lado, fue explícito en el reconocimiento

de los derechos civiles y políticos, primero, y luego, de los económicos y
sociales.
Desde los albores de la Independencia se fueron dando los primeros pasos
para allanar este camino. Uno de los primeros documentos constitucionales, el
Estatuto Provisional de 1821 promulgado por el General José de San Martín,
ya reconocía, por ejemplo, el derecho de todo ciudadano Ha conservar y
defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia, y no
podrá ser privado de ninguno de estos derechos sino por el pronunciamiento de
la autoridad competente, dado conforme a las leyes"53. A partir de la
Constitución de 1823 en adelante todos los textos peruanos incluyeron un
capítulo especial referido a los derechos y garantías civiles, teniendo a la Carta
de 1979 como la máxima expresión de este reconocimiento, que, inclusive,
significó la ubicación de los derechos y deberes fundamentales de la persona
en el primer Título de la referida norma.
___________________________________________
52 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de protección de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1996, p. 20.
53 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú. Ministerio de
Justicia. WG Editor, Lima, julio de 1993, p. 80.
Los derechos sociales tardaron un poco más en incorporarse. Fue la
Constitución de 1920 la primera en ocuparse de ellos, que luego fueron
reconocidos extensamente por los textos de 1933 y 1979. Los derechos
sociales, en esa perspectiva, comprendían la protección de la familia; el
derecho de educación de los hijos; la libertad de reunión;
la libertad de asociación; la libertad y secreto del voto; el derecho de petición; la
igualdad de sexos; el igual acceso a empleos públicos; y, finalmente, una serie
de especificaciones sobre la carrera del funcionario del Estado.

2. La Persona como fin Supremo del Estado

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad

son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La Constitución de 1993 se inicia con este artículo, que contiene una

declaración general que, en términos jurídicos, se convierte en un principio
general del Derecho, es decir, en un medio de interpretación sistemática para el
conjunto del texto constitucional, así como sobre otras normas de menor
jerarquía. Sirve, asimismo, para la integración de soluciones hermenéuticas. Su
contenido no representa innovación sustantiva respecto de la Constitución de
1979; en realidad, responde a la misma concepción, aunque tiene la desventaja
de una redacción menos clara que su precedente.

Es una declaración general de vocación personalista en el ámbito filosófico, en

el sentido de la primacía que reconoce a la persona humana. También coincide
con la denominada "naturaleza social del ser humano" propugnada
principalmente por la .
Doctrina Social de la Iglesia Católica.

Dos ideas centrales de esta concepción son las siguientes:

A) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una

definición que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad
del ser humano, vale decir, el ser humano aislado de los demás, no existe sino
analíticamente, mediante la ubicación conceptual del medio natural en el que
existe.

B) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto

en lo que se refiere a su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por
tanto el referente concreto de la acción del Estado y de la sociedad. No
obstante, un manejo más conveniente y completo del concepto hubiera debido
incluir la protección, defensa y promoción, conjuntamente con el respeto a la
dignidad de la persona humana. Adicionalmente, esta declaración contradice
aquellas
concepciones según las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser
preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artículo es un principio de interpretación,

que sirve como criterio para iluminar el significado de las demás normas de la
Constitución, particularmente los derechos constitucionales, cuando ello es
necesario. Igualmente, el artículo es un principio que sirve para hacer
hermenéutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un
elemento para extraer normas a partir de procedimientos de
integraciónjuódica54.

Según la cuarta disposición final de la Constitución, los derechos y libertades

en ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos. El artículo 1 de esta Declaración dice:
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros"55.

Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de que la

libertad e igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y la persona
humana, como tal, superior a éste. Las cualidades que analizamos son
anteriores y superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho del
nacimiento y no porque son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio
de éste. La consecuencia evidente es que no pueden ser retiradas por el
Derecho positivo.

La vinéulación de este artículo con el tema de los derechos humanos es de por

sí evidente. Estos llevan ya casi medio siglo como categoóa jurídica, y
constituyen una de las materias que más ha evolucionado. Se puede observar,
de inicio, que, como disciplina -más propiamente como Derecho Internacional
de los Derechos Humanosha ingresado rápidamente al interior de un sistema
protectivo internacional. Como lo sostiene Daniel O'DONNELL "en materia de
Derecho Internacional, la de los Derechos Humanos es una de las ramas más
codificadas"56.

Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda
relación directa con las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el
profesor Antonio PEREZ LUÑO: "Los derechos humanos aparecen como un
conjunto de fa-
___________________________________
54 Cfr. Constitución Política, arto 139, inc. 8.
55 Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
suscrita y proclamada en París el10 de diciembre de 1948 por la Asamblea
General, mediante Resolución NQ 217 A (111), aprobada por el Perú por
Resolución Legislativa NQ 13282 del15 de diciembre de 1959.
56 O'DONNELL, Daniel: Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2'
Edición, Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 17.
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positi vamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional"57.
El mismo tratadista, a continuación, ensaya una ampliación de su tesis. Al
respecto, sostiene que "la definición propuesta pretende conjugar las dos
grandes dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos,
esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las
técnicas de positivación y prot
ección que dan la medida de su ejercicio"58.
El profesor PEREZ LUÑO, en otra obra igualmente importante, apunta que de
esta definición se pueden desprender algunos elementos, como la idea de
concreción de exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores
a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como criterios
básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los
fines de ellas59.

Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos
humanos' o 'derechos del hombre' en el contexto histórico-espiritual, equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho
de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han
de ser por ésta consagrados y garantizados"6O.

En adición a la orientación principista que hemos recogido, el tratamiento de la

persona humana en el Derecho no es un asunto exclusivo del ámbito
constitucional. Sólo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, y
particularmente el Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de
qué significa la persona humana para el Derecho. En el Código Civil se dictan
varias normas referentes a ciertos derechos humanos que completan el
tratamiento constitucional. Esto es especialmente claro en el caso de los
llamados derechos de la personalidad. Al tratar de ellos en las páginas
sucesivas, iremos haciendo referencia a las normas del Código Civil.

En síntesis, la declaración de este artículo primero es de la mayor importancia

en . cuanto delimitación del marco conceptual de toda la Constitución, precisión
de sus alcances y ubicación de los contenidos orientadores para su
interpretación.
___________________________________
57 PEREZ LUÑO, Antonio: Delimitación conceptual de los Derechos Humanos.
En Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (Varios
autores). Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, p. 43.
58 PEREZ LUÑO, Antonio: Op. cil. p. 46.
59 PEREZ LUÑO, Antonio: Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. Ed.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 48.
60 TRUYOL y SERRA, Antonio: Estudi o Preliminar a los Derechos
Humanos. Declaraciones y Convenios Internacionales. Ed. Alianza Editorial,
Madrid, 1989, p. 11.

3. Los Derechos de la Persona

El artículo que analizaremos a continuación es el más extenso de la

Constitución. Agrupa un total de 24 incisos, el último de los cuales se
desagrega en 8 apartados referentes a las libertades de la persona y otras
materias habitualmente reconocidas como derechos civiles y políticos. En
conjunto, el arto 2 tiene una estructura semejante al art. 2 de la Constitución de
1979, salvo algunas diferencias que serán tratadas en detalle más adelante.

Conviene recordar sobre este tema de los derechos fundamentales algunas de

las clasificaciones utilizadas por la teoría constitucional, para precisar mejor la
naturaleza, tipos y relaciones que se estructuran entre estos derechos.

José PAREJA PAZ SOLDAN ha sintetizado en su más logrado trabaj061 varias

clasificaciones sobre derechos, recogidas originalmente por SCHMITT62. Así,
los derechos individuales son clasificados de la siguiente forma:

A) Derechos de libertad del individuo aislado:

- Libertad personal - Libertad de conciencia - Propiedad privada - Inviolabilidad
de domicilio . - Inviolabilidad de correspondencia

B) Derechos del individuo en el Estado como ciudadano:

- Igualdad ante la ley - Derecho de petición - Sufragio universal - Acceso a los
cargos públicos - Igualdad ante la justicia

C) Derechos de libertad del individuo en relación con los demás:

- Libertad de manifestación - Libertad de opinión - Libertad de discurso y
prensa - Libertad de culto - Libertad de asociación

D) Derechos de libertad del individuo a prestaciones del Estado:

- Derecho al trabajo - Derecho de asistencia y socorro - Derecho a la
educación, instrucción y formación profesional.

Por su parte, FRESBASCH los ha clasificado así:

A) Derechos políticos o de la ciudadanía, que dan al ciudadano cierta

participación en el poder público.

B) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado
ciertas concesiones.

C) Derechos civiles negativos, o derecho a la libertad.

__________________________________
61 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la
Constitución de 1979. Tomo 11. Justo Valenzuela Editor, Lima, 1980.
62 SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Editora Nacional. México D.F.
1970.

El tratadista HAURIOU63 agrupa las libertades en:

A) Libertades tradicionales (física, de propiedad de trabajo e industrial).

B) Libertades espirituales de la vida civil (de conciencia y culto, de prensa, de

reunión y de asociación).

C) Derechos individuales creadores de instituciones sociales (de sociedades de

comercio, de sindicatos, de asociaciones y congregaciones).

Finalmente, Maurice DUVERGER en su Manual sobre las instituciones

políticas64 agrupa a las libertades del siguiente modo:

A) Libertades personales o libertades civiles: Comprenden, en primer lugar, la

"seguridad", o sea, la protección contra los arrestos y detenciones arbitrarias,
muy bien organizadas en el derecho anglosajón -sistemas de Hábeas Corpuslo
son menos en el derecho francés. Es curioso observar que éste se encu((ntra
más ligado a las libertades e inviolabilidad del domicilio, la libertad de la
correspondencia y la libertad de movimiento. Sería preciso comprender aquí
también las libertades familiares: derecho a contraer matrimonio sin la
intervención del Estado, derecho a educar libremente a los niños, etc.

B) Libertades económicas: Comprenden especialmente el derecho de

propiedad, la libertad de empresa, la libertad de comercio y de industria o "libre
concurrencia", la libertad en la circulación de productos, etc. Todos estos
principios que definen la llamada economía liberal tienen como fin principal
reservar a la iniciativa privada toda la actividad económica.

C) Libertades de pensamiento: Se encuentran entre las "libertades límites" y la

"libertad de oposición". En la medida en que se trata de la elaboración y
expresión de un pensamiento político referente a la estructura y a la forma de
gobierno, constituyen medios de oposición. Por el contrario, el pensamiento no
político (filosófico, religioso, artístico o literario) entra en la noción de un
dominio reservado a la actividad individual. En la práctica, la división de estas
dos categorías es difícil; las doctrinas filosóficas (ejemplo del siglo XVIII), los
movimientos literarios y artísticos (el Romanticismo, por ejemplo), y más aún
las fuerzas religiosas, desempeñan un papel trascendental en la vida política.
La libertad de religión, las libertades artísticas y literarias conciernen más
específicamente a esta definición de una zona prohibida a la interferencia del
Estado.

D) Libertades políticas: Comprenden cuatro aspectos: expresión reunión,

asociación y sufragio; o sea, la facultad de promover ideas, programas,
_________________________________
63 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas.
Ediciones Ariel, Barcelona, 1970.
64 DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Op.
cit. pp. 12 Y ss.

ideologías y partidos políticos; la posibilidad de que los ciudadanos se asocien

en grupos políticos y elijan a los gobernantes65.

En 10 referente a los derechos personales tratados en el arto 2, la Constitución

de 1993 ha agrupado los que pertenecen a la persona en su calidad de tal,
centrándose en ella misma. Su naturaleza los hace esencialmente privativos
del individuo, intransmisibles y por tanto intrínsecos a él. Los derechos tratados
son esencialmente los mismos que los fijados por la Constitución de 1979:

- El derecho a la vida (art. 2, inc. 1).

- El derecho a la identidad (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la integridad moral, psíquica y física (art. 2, inc. 1).
- El derecho al libre desarrollo y bienestar (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la libertad de conciencia y de religión (art.2, inc. 3).
- El derecho al honor, la reputación, la intimidad personal y familiar así como a
la voz y a la imagen propias (art. 2, inc. 7).
- Libertad de creación intelectual, artística;técnica y científica y a la propiedad
sobre dichas creaciones y su producto (art. 2, inc. 8).
- El derecho a mantener reserva de las convicciones de cualquier índole (art. 2,
inc. 18).
- El derecho a la nacionalidad (art. 2, inc. 21).

No obstante, se observan algunas modificaciones puntuales en cuanto al

énfasis de determinados derechos, que se analizarán en el comentario de cada
inciso. Adicionalmente, hay algunos añadidos:

- Derecho a la información (art. 2, inc. 5).

- Derecho a la identidad étnica y cultural (art. 2, inc. 19).
- Derecho a la paz y el disfrute del tiempo libre (art. 2 inc. 22).
- Derecho a la legítima defensa (art. 2, inc. 23).

Pasemos, a continuación, al análisis del art. 2.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su

libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.

El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto básico de la

existencia de un orden mínimo en la sociedad. HOBBES se imaginó un estado
de naturaleza en el que los seres humanos no reconocían al otro ningún
derecho. Sólo podían conservarse en virtud de su propia fuerza. En esa
situación no había derecho alguno: ni siquiera el derecho a la vida66.
________________________________
65 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 29-31.

La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibición de matar. Es una

forma de protección mínima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene
una protección activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo
que se da a la persona. En sentido técnico, "el pleno respeto del derecho a la
vida implica la prohibición a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o
particular que actúe bajo las órdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o
circunstancial de los agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella,
por cualquier medio y en cualquier circunstancia, con excepción de la pena de
muerte aplicada en estricta concordancia con las normas del derecho
internacional . de los derechos humanos"67.

Muchas de las formas aludidas son también derechos constitucionales bajo la

denominación de "fundamentales", que es la que emplea la Carta de 1993.
Citamos aquí a los siguientes:

- El derecho a la libertad de expresión, que es consustancial a la vida

intelectual y espiritual de la persona.

- Los derechos a la intimidad personal y familiar68, que están estrechamente

vinculados al mantenimiento de la vida misma entendida no sólo en el sentido
material sino también emocional e intelectual.

El inciso bajo comentario se refiere también al derecho a la identidad que

comprende distintos contenidos para la persona:

- En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su

nombre y seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad
social, de ciudadanía, etc.) y los títulos y demás beneficios que contribuyen a
darle ubicación y significación en la sociedad (grados, títulos, condecoraciones,
reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos conforman la identidad
individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de
los demás. Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente
tratados en el Código Civil69.

- En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, t;~ decir, a su

pertenencia aja sociedad porque forma parte de una familia, institución natural
y fundamental de la sociedad, como dice el artículo 4 de la Constitución.

___________________
66 A esta primera visión HOBBES añadió otros elementos. Partía de su ya
conocido paradigma "el hombre es lobo del hombre" para señalar que, a fin de
eliminar los peligros que esta situación acarreaba, el conjunto de seres
humanos entregaba la soberanía a un monarca, encargado de velar por su
libertad natural, es decir, que la misión del monarca era traer la libertad de las
pasiones, por un lado, y garantizar los derechos individuales, por el otro.
HOBBES, Thomas: Leviathan. Encyclopaedia Britannica. INC, U.S.A., 1952.
67 Comisión Andlna de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Lima,
julio de 1997, pp. 54-55.

- En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al

derecho a mantener una propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su
relación con los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales,
religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de actuar
que dan identidad propia a la persona.

La identidad es, así, un fenómeno complejo que comprende diversos

elementos de dentificación, todos importantes para el desenvolvimiento
individual y de la vida en iociedad de la persona.

La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y

física.
La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los
diversos elementos que componen su dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y

tejidos tanto en cantidad como en calidad.
- La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del
0rganismo de acuerdo con las capacidades, edad y demás elementos que
intervienen en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo,
haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de
alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del
organismo.
- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también
al funcionamiento y la previsión de un futuro positivo para el organismo
humano.
Así, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las
integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El arto 5 dice

que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede
hacerse excepción a la irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el arto
6 de dicho cuerpo jurídico 7O.

Sin embargo, los artículos 6 al12 del Código Civil se refieren casi
exclusivamente a la integridad corporal. El art. 7, al tratar de la donación de
partes del cuerpo o de tejidos que no se regeneran. establece que "(...) no
debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida
del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia
definición, incluye a la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere sólo a la donación de tejidos que no se

regeneran, cuando el problema puede también presentarse en los

___________________
68 Cfr. Constitución Política, arto 2, ¡nc.?
69 Cfr. Código Civil, artículos 19 y stes.

regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de

sangre.

La integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de

la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e
intelectuales.
Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o
hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través
de procedi mientas que son de uso público. Cualquier trato que conduzca a
producir estas incapacidades atentará directamente contra el derecho de
integridad psíquica.
La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la
dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser
humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que
conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la
moral y al orden públic071.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus

potencialidades, de manera que logre su realización en el mundo. La
realización de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que
el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en
función de sus capacidades y de su esfuerzo.
La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación
positiva de la propia vida y de sus logros.

Los seres humanos tienen diversos obstáculos para lograr su realización.

Algunos son de orden natural: un accidente o un defecto congénito que dañan
a alguien. Son efectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho
"hechos de Dios", en el sentido que no son previsibles por el ser humano. Sin
embargo, la ciencia, la técnica y sus métodos, permiten disminuir el daño que
producen. Colaboran al libre desarrollo estas capacidades, que forman parte
ahora del dominio humano y la posibilidad de actuar para evitar que un daño se
convierta en irreversible .
Otros son los obstáculos que vienen de los demás seres humanos
directamente:
agresiones variadas en los planos físico, psicoiógico o espiritual que
disminuyen el potencial de realización de las personas. Es lo que se llama
violencia directa.

Finalmente, son identificables aquellos obstáculos que no pone ninguna

persona en especial, pero que sin embargo existen en el orden social mismo: la

_____________________________________
70 Codigo Civil, arto 6: Los actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad
física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las
buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un
estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.

falta de oportunidades para acceder a la administración de justicia, para ejercer

un trabajo, para obteI ner lo necesario para subsistir. Aquí no hay un culpable
de la violencia que se ejerce sobre las personas, pero sin embargo hay una
disminución del potencial de realización. Estamos ante lo que se denomina
violencia estructural72.

Como pu ede ser fácilmente comprobado, la violencia directa o

estructural es un obstáculo al libre desarrollo de la persona

Por otro lado, el bienestar es una situación de satisfacción de las necesidades

de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la
satisfacción de las necesidades es en gran medida
subjetiva -la misma determinación de necesidades de cada persona tiene ese
carácter- hay ciertos patrones globales de medición que pueden dar objetividad
a la situación de bienestar. Por ejemplo, la persona estará adecuadamente
alimentada si ingiere alimentos que le dan una cierta cantidad de gra
mos de proteínas, minerales, vitaminas y calorías por día. Esto sí es
mensurable. Lo propio puede hacerse con la mayoría de las denominadas
necesidades básicas: salud, educación, trabajo, transporte, recreación,
vivienda, vestido y alimentación. Una medida del bienestar para permitir el
funcionamiento objetivo del Derecho es precisamente el parámetro de
satisfacción de necesidades básicas 73.

Por otro lado, la protección del concebido corresponde a un antiguo principio

del Derecho que ya estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma
consiste en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que
puede servirse mientras se halla en el útero de su madre. Para estos efectos es
indispensable saber quién es concebido:
la concepción es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la
fecundación del óvulo por el espermatozoide. Así lo establece, por lo demás, el
artículo primero del Código Civil: "La vida humana comienza con la
concepción". El primero y más elemental derecho es
el de la vida. Es obvio que esta norma constitucional impide el aborto, por ser
un acto inconstitucional, además de contrario en sí a la naturaleza y a la moral.

____________________
71 Decimos esto en analogía con lo establecido en el inc. 3 del arto 2 de la
Constitución. La analogía opera con el ejer
cicio de las confesion(2s, no con las libertades de conciencia y de religión, que
se diferencian de la integridad moral en que aquéllas son fundamentalmente
internas, en tanto que la integridad moral se traduce en conductas externas que
tienen efecto en la vida social.
72 Para profundizar el tema sobre la violencia estructural y su relación directa
con los derechos constitucionales, consultar BERNA LES, Enrique: Cultura,
Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo y RUBIO, Marcial: Estado y
Violencia en el Perú. En Violencia en la Región Andina, Caso Perú. APEP,
Lima, octubre de 1993. La referida publicación es una recopilación de una serie
de estudios, cuya coordinación estuvo a cargo del R.P. Felipe Mac Gregor.

En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Católica,

defensora de la vida humana existente en el concebido y contraria a las vías
ilícitas para la regulación de los nacimientos. En efecto, dice PAULO VI: "El
problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay
que considerado, por encima de las perspectivas parciales de orden biológico o
psicológico, demográfico o sociológico, a la luz de una visión integral del
hombre y de su vocación, no sólo natural y terrena sino tambén sobrenatural y
eterna". (...) "En conformidad con estos principios fundamentales de la visión
humana y cristiana del matrimonio, debemos una vez más declarar que hay
que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los
nacimientos, la interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre
todo el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones
terapéuticas' '74.
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son:
derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la
igualdad de derechos de los hijos, a la protección de su salud, entre otros.
Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa
por la Constitución.
El Código Civil establece que la atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que el concebido nazca viv075. La norma es razonable en la
medida que el goce de derechos patrimoniales sólo puede ser ejercitado a
partir del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y no a través de su
madre, los bienes que produce la sociedad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de

origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole.

La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo
XV1II76. Es la revolución liberal iniciada en Francia la que modifica
radicalmente una serie de concepciones, consag I do a la igualdad como uno
de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano77. Hoyes
considerada uno de los derechos fundamentales.
que toda Constitución democrática reconoce. En sentido estricto, la igualdad es
uno de los derechos sociales la persona. Pero su ubicación tradicional es ésta,
la que la sitúa dentro del conjunto de los derechos individuales.

_____________________________________
73 El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como Desarrollo Humano, que
consiste en el proceso que busca la ampliación de "la gama de opciones de las
personas, brindándoles mayores oportunidades de educación, atención
médica, ingresos y empleo, y abarcando el espectro total de opciones
humanas, desde un entorno físico en buenas condiciones hasta libertades
económicas y políticas", En DESARROllO HUMANO: INFORME 1992: PNUD.
Tercer Mundo Editores. Santafé de Bogotá 1992, p. 18.

_____________________
74 PAULUS PP. VI: Humanae Vitae. Editorial Salesiana, Lima, 1986, pp. 11, 18
Y 19.
75 Código Civil, arto 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de d~rechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo.
76 Sobre los orígenes del Estado liberal, su instauración en el Perú y la
influencia que produjo en el ordenamiento constitucional, referido, entre otros, a
los derechos civiles y políticos, consultar BERNALES, Enrique y RUBIO,
Marcial: Burguesía y Estado Liberal. DESeO, Lima, diciembre de 1979.
77 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de
1789, Artículo Primero: Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sólo pueden fundarse en la utilidad común.
nidad considera actualmente que la unidad básica está en la pertenencia a la
misma especie, participando todos de las mismas condiciones y calidades que
configuran al ser humano. Este es el nucleo central determinante de derechos.
Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales,
La Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica,
que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos
en función de la diferencia de las personas. Nuestra Carta establece en
concreto la no discriminación por el origen, la raza, el sexo, idioma, religión,
opinión y condición económica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe
concordarse con el art. 103 de la propia Constitución, que dice en su primera
parte: "Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de
las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas".
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a
estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan
comprendidos en el enunciado general, añade el complemento indispensable
del "derecho a igual protección de la ley"78.

La discriminación de origen hace diferencias según la persona pertenezca a un

Estado o a otro. Hasta hace poco, se distinguía a las personas por aplicación
personal de la ley, esto es, que a cada cual se le aplicaba su ley de origen de
tal manera que quienes vivían en el extranjero eran necesariamente
discriminados por no aplicárseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido
marginados del acceso a algunos derechos políticos y económicos
principalmente.
El concepto de raza implica aquellas características físicas diferenciales del
cuerpo humano. La discriminación por raza consiste en tratar
diferenciadamente a las personas, considerando a los miembros de una raza
superiores a los de otra. Tal fue, por ejemplo, el caso de las teorías que
exaltaban la superioridad de la raza aria. Este tipo de discriminación no es
desgraciadamente ajeno al Perú. Criterios discriminatorios han sido aplicados
para perjudicar -fundamentalmente- a connacionales de raza negra e india, así
como a quienes tienen componentes de dichas razas en mestizaje con otras.
También existen posiciones discriminatorias al interior de estas razas. El
problema es complejo y debe admitirse que es un asunto no resuelt079.

_____________________
78 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 7: Todos son iguales
ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
79 La discriminación en el Perú ha sido originaria de una serie de conflictos
tributarios de la violencia estructural: "Lo que surge de esta violencia que
interfiere el proceso de la integración cultural es un país complejo, heterogéneo
y desgarrado por varias incomunicaciones dentro del colectivo humano, que
reclama y prefiere reconocerse en tradiciones diversas. Esas tradiciones (...) no
han conseguido fusionarse y muchas veces ni siquiera convivir'.
BERNALES, Enrique: Cultura. Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo. Op. cit. p. 43.
La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de
varón y mujer. En nuestras sociedades la discriminación por sexo ha
perjudicado a la mujer que, en general, fue puesta en condiciones de
sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es aún hoy día
muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la
situación sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil
de 1984, y en la negación de derechos políticos a la mujer, quien teóricamente
pudo participar en elecciones municipales desde 1933 (teóricamente porque no
las hubo hasta 1963), aunque recién participó efectivamente con voto universal
en las elecciones generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las
Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del Perú garantizan la
igualdad formal rigurosa entre varón y mujer.

Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de

ellas es la promulgación de la Ley N° 26628, que incorpora a las mujeres a las
escuelas de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Armadasso. Otra,
igualmente importante, es la creación del Ministerio de Promoción de la Mujer y
del Desarrollo Humanos1, y, finalmente, se puede citar una norma más bien
protectiva, que es la Resolución Legislativa N° 26583, del 25 de marzo de
1996, que aprueba la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belém do Pará, adoptada
el 9 de julio de 1994.

Al tratar de la no discriminación por sexo, debemos necesariamente referimos a

la situación de los homosexuales y lesbianas, cuya opción de hacer explícita su
preferencia sexual y su elección libre y mutuamente consentida entre personas
del mismo sexo, tiene aspectos de no discriminación y otros que, significando
aislamiento social y prohibiciones explícitas, tienen un carácter discriminatorio
desde un punto de vista jurídico. La no discriminación se pueden entender
como el derecho de los homosexuales y lesbianas a tener acceso a los
derechos humanos propios del individuo en tanto tal y de la persona en
sociedad. Los límites son la excepción de su acceso a los derechos que
suponen una relación típicamente heterosexual. En concreto, en el Perú no se
reconocen ni el matrimonio ci vil, ni la formación de una familia de hecho entre
homosexuales.

La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato

diferencial frente a la ley por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento
es muy - importante en el Perú, habida cuenta de su realidad plurilingüista.

__________________
80 Cfr. Ley N2 26628 del 20 de junio de 1996, arto 1: Amplíase para las
mujeres el acceso a las Escuelas de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas
Armadas y, siguiendo las carreras militares correspondientes, a obtener los
grados militares y beneficios qU9 correspondan, bajo los mismos principios y
normas que rigen al personal militar masculino en las Fuerzas Armadas.
81 Cfr. Ley Nº 26730, del 31 de diciembre de 1996.
La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas
personas que practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos
sobre el particular.
Así por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es
patético.
Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes.
También se ha reconocido la existencia de discriminación por religión en Irlanda
del Norte en perjuicio de los católicos, aunque la gran violencia que existió en
este territorio del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los últimos
tiempos.
La discriminación por religión puede adquirir formas sutiles como por ejemplo,
el obligar a alguien a estudiar cursos de una religión que no es la suya. En este
caso, estará atentando contra la Constitución, por ejemplo, el director o el
profesor de un centro educativo que exigen compulsivamente a los alumnos
que profesan otros credos, a llevar determinado curso que responda
exclusivamente a una religión a la que no pertenecen. Por ello, la Constitución
peruana otorga la libertad de religión en consonancia con este principio de no
discriminación. Así lo establece el inc. 3 del art. 2, que luego comentaremos.

Otra forma de discriminación por religión es aquella de persecución del

ejercicio de la religión misma. Ha habido muchos casos en la historia. Tal vez el
más reciente haya sido el de los países comunistas liderados por la hoy
desaparecida Unión Soviética.

Las personas, como dice la Constitución peruana, tienen derecho al ejercicio

público de todas las confesiones, mientras no vayan contra la moral o el orden
públic082.

La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas

de sus derechos por las opiniones que pudieran expresar en los más diversos
campos de la vida. Casos de discriminación por opinión ocurren, por ejemplo,
cuando un empleado es obligado a profesar determinadas ideas para aceptar
un trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. Uno de los
extremos de esta discriminación es la existencia del delito de opinión. Nuestra
Constitución prohibe tanto limitar los derechos humanos de los trabajadores en
la relación laboral83, como la existencia del delito de opinión84.

La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a

las personas por su capacidad económica. En el pasado fue tradicional recortar
por estas . consideraciones los derechos ciudadanos. Así por ejemplo, durante
la época en que existió el voto censitario, los ciudadanos con menores recursos
estaban materialmente privados del derecho al voto. Otras formas sutiles de
discriminación por este motivo son la imposibilidad de acceso a determinados
servicios esenciales, particularmente al educativo. En este sentido, nuestra
Constitución establece la gratuidad de la

_____________________
82 Cfr. Constitución Política, ¡ne. 3, arto 2.
83 Ibidem, arto 23, tercer párrafo.
84 Ibidem, ¡ne. 4, arto 2.
enseñanza pública85, lo que siempre se ha entendido como una forma de no
discriminar en sus posibilidades a las personas por su condición económica.

La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación

por cualquier otra razón. Es una cláusula general que pretende descartar
cualquier atentado contra la igualdad formal establecida86.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada.

No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de
opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre
que no ofenda la moral ni altere el orden público.

El texto de este inciso es similar al inciso 3 del arto 2 de la Carta de 1979,

aunque se ha sustituido la expresión "no hay persecución por razón de ideas o
de creencias" por la fórmula "no hay delito de opinión". Es lo mismo pero dicho
en forma más directa.
El comentario que se empleara para el texto anterior guarda actualidad:

"Es una antigua libertad, consustancial a la independencia del pensamiento y a

la naturaleza espiritual del hombre, que se asume en la tradición de la cultura
occidental. En este sentido, la norma es una reafirmación de principios
tradicionales que deben ser valorados y rescatados no sólo como
antecedentes, sino en su proyección y permanencia histórica"87.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones

acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la
libertad de conciencia de la libertad de acción. Esta última consiste en la
posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la relación
con los demás. La libertad de I acción existe, pero tiene que ser ejercitada en
concordancia con las regulaciones de la I vida social. En este sentido si la
libertad de conciencia empujara a contrariar con acciones las normas de
convivencia social, se podrá mantener la libertad de conciencia, pero no actuar
legalmente de acuerdo a ella. La protección de la libertad de

__________________________
85 Ibidem, arto 17.
86 Cfr. Convenio Nº 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación, aprobado por Decreto Ley N2 17687, del 6 de junio de 1969; arto 2:
Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular
y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a
las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar discriminación a
este respecto.
87 RUBIOIBERNALES: Op. ci1. p. 44.
conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinión. Esto equivale a decir
que nadie puede ser condenado por las ideas que cultiva.

Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que
consideren válida, y a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las
religiones -o confesiones como las llama la Constitución- pueden ejercer sus
cultos con libertad, teniendo como único límite el no ofender la moral ni alterar
el orden público.
Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a propósito de la
diferencia entre libertad de conciencia y libertad de acción88.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del

pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el
fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión

o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicación.

La primera parte de este inciso contiene cuatro libertades. Veamos por

separado cada una de ellas:

A) Información, que supone tanto el derecho . Los límites son la información

cuya circulación está restringida por razones de seguridad, y aquella otra que
se refiere a la intimidad de terceros. La libertad de informar, desde luego,
implica la posibilidad de negarse a hacerla en lo que concierne a los asuntos
particulares y que se desee mantener en reserva. El tema de la información,
como puede fácilmente verse, está relacionado con otros derechos de carácter
constitucional: el derecho

88 En relación a la libertad de religión es preciso recordar el artículo 50 de la

Constitución, que establece: Dentro de un régimen de independencia y
autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración
con ellas.
a la intimidad o la seguridad nacional. Pero existen otras excepciones
puntuales, como por ejemplo, la obligación de presentar cierta información
contable para efectos tributarios89.

B) Opinión, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y

criterios particulares sobre las personas y las cosas. Es una libertad destinada
a excluir la manipulación de las opiniones de las personas por terceros o por el
poder público. La libertad de opinión está reforzada por el inciso 3 del artículo 2
de la Constitución, que dice que no hay delito de opinión. Mientras la libertad
de información se refiere al conocer y dar a conocer situaciones diversas de la
realidad, la libertad de opinión consiste en formarse un criterio propio sobre
cualquier aspecto de la vida.

C) Expresión, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y

opiniones. Mientras la libertad de información se refiere, en general, a los datos
de la realidad, la de expresión tiene que ver con comunicar las propias ideas.
Desde esta perspectiva, la libertad de expresión no es sino una de las especies
de la libertad de dar información y de formular opiniones.

D) Difusión, que es la posibilidad de dar mayor extensión a la libertad de dar

información y de expresarse. La difusión quiere decir dar mayor amplitud al
mensaje, es decir, hacer que éste llegue a mayor cantidad de destinatarios.
Sirven para este ejercicio los distintos medios de comunicación: periódicos
escritos, radio, televisión, etc., en relación al mensaje oral o escrito personal y
directamente comunicado.

Cada una de estas cuatro libertades es ejercitada "sin previa autorización,

censura ni impedimento algunos". La autorización previa consiste en la
necesidad de pedir un permiso antelado ante alguna autoridad para ejercitar el
derecho, la que podrá autorizar o no dicho ejercicio. La previa censura consiste
en la revisión de aquello que se va a informar, opinar, expresar o difundir, de
manera que quien revisa puede vetar, esto es, impedir que el derecho sea
ejercitado. El impedimento consiste en la implementación de algún obstáculo o
prohibición para ejercitar los derechos.

No obstante la prohibición de estas limitaciones, la Constitución dice que los

derechos se ejercen "bajo las responsabilidades de ley". Estas
responsabilidades pueden I ser tanto administrativas (por ejemplo multas),
como civiles (indemnizaciones por

__________________
89 Cfr. Constitución Política, ¡nc. 10 -tercer párrafo- del art. 2.
daño causado) y penales (penas de diversa naturaleza), en concordancia con
los tipos de sanciones previstos en la legislación.

En el segundo párrafo del inc. 4 se establece que los delitos cometidos por la
prensa, el libro y demás medios de comunicación se tipifican en el Código
Penal. Ello para evitar que se dicten leyes especiales con sanciones drásticas
y, a menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos. En el Perú las
hubo y muy severas. Está el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de
los años treinta. Más recientemente podemos citar una norma muy discutida9°,
que regula el derecho de rectificación, y que analizaremos en el comentario al
inc. 7. También establece el inciso que estos delitos se juzgan en el fuero
común. Ello para evitar que se instalen comisiones o tribunales especiales de
juzgamiento que cumplan la consigna de acallar a la opinión y la información91.

Según la norma que dice que estos delitos se juzgan en el fuero común, resulta
interesante revisar el caso de los generales (r) Carlos Mauricio y Walter
Ledesma y del Capitán de Navío (r) Luis Mellet, juzgados en el fuero militar por
expresar comentarios en torno a la conducción militar en el conflicto con el
Ecuador. Ciertamente, ninguno de estos militares en situación de retiro cometió
delito alguno. Pero el abuso fue doblemente inconstitucional, porque no
existiendo delito se les sometió a la acción de la justicia militar que, como
sostenemos líneas arriba, no era competente para procesarlos; pero además y
sustantivamente, porque la opinión es en sí misma libre y está garantizada.

Los tribunales castrenses no pueden juzgar a los militares en situación de retiro

por dos razones elementales. En primer lugar, porque al no formar parte activa
de los respectivos institutos, no cumplen ninguna función castrense y su
conducta y actos no se encuadran en los supuestos que configuran el delito de
función, deviniendo el Código de Justicia Militar, para este caso, en inaplicable.
La segunda razón es que estos oficiales, al terminar el ejercicio activo de su
carrera, recuperan plenamente la condición de civiles92.

El tercer párrafo del artículo es sumamente importante: "Es delito toda acción
que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular
libremente". Un caso que ha llamado la atención de la opinión pública y que
puede servimos para ampliar el comentario, es el referido a un canal de
televisión, concretamente a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de
turno le ha retirado la nacionalidad

____________________
90 Cfr. Ley N2 26775, del 18 de abril de 1997.
91 Debe recordarse a este respecto la instauración de los tribunales
nombrados por el gobierno del General Manuel A. Odría, que fueron
especialmente arbitrarios.
92 Un desarrollo más amplio del tema se puede consultar en BERNALES,
Enrique: La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Militar. En THEMIS Revista
de Derecho, NQ 31.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995, pp. 199-207.
peruana a su propietario, el señor Baruch Ivcher, aduciendo inverosímiles
argumentos, que trataremos cuando analicemos la parte referida a la
nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se ha utilizado este pretexto para
intervenir este medio de comunicación, particularmente crítico en contra del
gobierno, y variar su línea informativa.
Evidentemente, se presenta en este caso una violación al inciso constitucional
bajo análisis, pues se está impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de
un órgano de expresión. La situación, luego de consumarse el despojo ha
afectado objetivamente la libertad de expresión, que sólo es tal si "circula
libremente". .

Añade finalmente el inciso que comentamos que "los derechos de informar y

opinar comprenden los de fundar medios de comunicación". Obviamente que
para ejercitar este último derecho son necesarios grandes capitales, no
necesariamente al alcance de todos los ciudadanos.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a

recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que
suponga este pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del

juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del
Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Esta es una disposición nueva, que la Constitución de 1979 no consideró, a

pesar que lá iniciativa concreta del Partido Socialista Revolucionario (PSR)93.
Se trata de un aporte sustantivo que consagra el derecho de las personas a ser
informadas por las autoridades públicas.

Las personas tienen derecho a solicitar información de las entidades públicas

sin expresión de causa, porque dichas entidades están al servicio de la
ciudadanía. La información del Estado es información de todos y no puede ser
restringida. Los límites son el derecho a la intimidad personal, que también es
de jerarquía constitucional (artículo 2 inciso 7) y la información clasificada como
reservada para fines de seguridad nacional.
_________________________________
93 Este movimiento político presentó en 1978 un proyecto constitucional, cuyo
arto 52 decía a la letra: El Estado reconoce y garantiza el derecho de
información del pueblo sobre los asuntos públicos. Los órganos del Estado
deberán informar pública y verazmente a la ciudadanía sobre todos los
problemas nacionales. La documentación pública estará abierta, bajo la
responsabilidad de los funcionarios competentes de guardarla, para que los
ciudadanos interesados puedan informarse de ella (...). En BERNALES,
Enrique y RUBIO, Marcial:
Constitución: Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo
de 1988, p. 318.
Este dispositivo debe concordarse con el inc. 3 del art. 200 de la Carta, que se
refiere al Hábeas Data. Como se sabe, esta es una garantía novedosa de la
Constitución, tomada de la experiencia brasileña, que puede interponerse
cuando se vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, incisos 5 y
6 de la Constitución. Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir
información, procede la interposición del Hábeas Data.

La solicitud a la que se refiere el texto constitucional debe estar sujeta a un

plazo de respuesta, esto es, a un lapso dentro del cual hay que esperar que la
autoridad decida la entrega de la información, o se niegue aduciendo que con
ella se afecta la intimidad personal o la seguridad nacional. Mientras no se
establezca plazo especial, debe entenderse aplicable el del derecho de
petición, regulado por el inc. 20 del art. 2 de la Carta94.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis se refiere al secreto bancario. Este
implica la reserva a la que toda institución financiera está obligada para con sus
clientes, en todo lo referente a sus operaciones económicas y financieras. A su
vez, la reserva tributaria es la regla de secreto que tiene la Superintendencia de
Administración Tributaria sobre la información que las personas le entregan a
propósito de sus relaciones jurídico-tributarias con el Estado.

La Constitución garantiza ambas reservas pero hace la excepción en tres tipos

de procesos investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera
oficial y con conocimiento público, en los cuales puede levantarse dicha
reserva de acuerdo al mandato de la ley:

- En los procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la

información para el caso que le toca investigar o juzgar.

94 En realidad, no existe mucha claridad sobre los plazos para responder a una
petición. La Ley Nº 23600 o Ley de Participación Ciudadana regula la demanda
de rendición de cuentas, que podría implicar una petición restringida, referida
solamente a materia presupuestal y al uso de recursos propios por parte de los
alcaldes y regidores, las autoridades regionales provenientes de elección
popular y los magistrados que tengan este mismo origen. En todo caso, el
plazo fijado por la ley para que las autoridades respondan la demanda, es de
60 días. Se podría sostener que la solicitud de información es análoga al
derecho de petición, si bien no es petición en sí misma. La doctrina establece
que la petición se hace cuando ninguna otra norma autoriza a pedir aquello de
lo que se trate.
- En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del
Fiscal de la Nación.

- En las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado

amplias facultades de recolección de información95.

En todos estos casos, la información proveniente de la reserva tributaria o del

secreto bancario debe estar directamente relacionada al caso investigado.
Como aquí se está restringiendo el derecho a la pri vacidad de estas
informaciones, la interpretación de la situación tiene que ser estricta. No caben
ni la interpretación extensiva ni las analogías.

Por lo demás, debemos recalcar que el derecho de acceder a este tipo de

informaciones puede ser reclamado a través del Hábeas Data, si es que la
autoridad llamada para hacerlo se niega a entregarlas.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicOs o

privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal
y familiar.

Esta es una forma de protección de la intimidad que se traduce en la

prohibición de divulgar información sobre las personas y las familias.

La prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, computarizados o no.

Por servicio informático debemos entender, extensivamente -pues la fórmula
que emplea el texto constitucional es confusa-, todo sistema de archivo de
información sobre el ámbito personal y familiar. La información puede cubrir los
aspectos más diversos de la vida: características personales (incluidas las
historias clínicas, por ejemplo), habilidades personales (registros de notas en
materia de educación en general), capacidades laborales (hojas de servicios,
pruebas de calificación laboral, etc), registros de vida (archivos policiales, de
inteligencia o similares). La norma constitucional no se restringe sólo a este tipo
de información. Al contrario, su espíritu es referirse a toda aquella que de una u
otra manera afecte la intimidad de la persona o su familia.

Entendemos que la norma no se refiere sólo a los archivos de información

computarizados, sino a todos los que contengan información, al margen de la
tec nología de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de
formulación en que incurrieron los constituyentes al emplear el término
"servicios informáticos", en lugar de "servicios de información". La informática,
según los alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua Española, es el
"conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el
tratamiento automático de la información por medio de calculadoras
electrónicas". Así pues, no puede haber un "servicio informático" que no esté
computarizado, como equivocadamente dice a la letra el incis bajo comentario.

_____________________________
95 Cfr. Constitución Política, arto 97.
Pero este error de los constituyentes queda superado al interpretarse
extensivamente que se trata de una manera más amplia y general de servicios
de información, computarizados o no. En todo caso, una reforma de la
Constitución debería modificar el texto e introducir la expresión correcta:
servicios de información. Se evitarían así confusiones y restricciones de este
derecho.

La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de

información privados o del Estado porque la violación de la intimidad no es
realizada sólo por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga
información. Además, en el mundo moderno, muchas veces los archivos
privados de información pueden ser de calidad e intensidad igualo superior a
los archivos públicos.

Como es obvio, la protección de la intimidad personal o familiar se hace dentro

de los términos en que dichas instituciones son tratadas en la legislación, es
decir, con los límites y excepciones que les son consustanciales. El
cumplimiento de las disposiciones de este inciso así como del precedente está
garantizado por la acción de Hábeas Data dispuesta por el inc. 3 del art. 200 de
la Constitución, que la sitúa como garantía constitucional.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así

como a la voz y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en

cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se
rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.

La Constitución se refiere en el primer párrafo de este inciso a cinco derechos

distintos que es necesario perfilar.

El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que

la persona hace de sí misma y de su actuación. El honor es violentado cuando
esa
autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa -en
público o en privado-, o de una agresión física, psicológica o espiritual. En este
sentido, el honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo,
es susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho.

La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona.

Es la imagen que los demás tienen de cada uno nosotros como seres
humanos. La reputación es agraviada cuando nuestra imagen en los demás es
dañada. Importante es decir que el daño a la reputación es producido tanto
cuando se dicen mentiras, como cuando se dicen verdades dañosas. No es
menos atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente
algún defecto o alguna condición negativa que tenga determinada persona.

Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se

refieren a su estimación desde dos perspectivas confluyentes: la de ella misma
y la de los terceros para con ella.

La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que

pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros están
sus hábitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus
emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales
como su salud, sus problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas
consiguientes, etc.

La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son

complementarias: la personal y la familiar. La intimidad personal es el ámbito
restringido en torno al individuo mismo. Es aquella intimidad que, incluso,
puede negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los eventos y
situaciones que pe11enecen a las relaciones que existen dentro de la familia:
las relaciones conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que
la intimidad asuma estas dos dimensiones y particulamente la última, en la
medida que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano,
con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se producen
situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada
persona pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a
las invasiones externas.

Como sabemos, el Derecho no define a la familia. Se detiene simplemente en

las relaciones de parentesco con efecto jurídico96. -Por ello, determinar a qué
relaciones

96 Según el arto 236 del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la

relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de
un tronco común. Así, existe parentesco consanguíneo de línea recta sin límite;
en línea colateral este parentesco produce efectos civiles sólo hast¡¡ el cuarto
grado. Por su parte, el parentesco por afinidad, según el arto 237 del mismo
Código, subsiste en el segundo grado de la línea colateral.
se refiere la Constitución cuando habla de la intimidad familiar, es algo que
queda sujeto a la determinación de quien aplique el Derecho.

Desde luego, las tres clases de parentesco referidas en la nota anterior

entrarán en la definición de familia, pero pueden no ser las únicas. En la sierra
peruana, por ejemplo, son muy importantes las relaciones consanguíneas de
mayor alcance que el cuarto grado; las relaciones con los parientes del
conviviente y, aún, las relaciones de parentesco espiritual (padrinazgo y
compadrazgo). Todo esto tiene que ser evaluado, según las circunstancias y
los grupos humanos de que se trate, para determinar en qué consiste la
intimidad familiar.

El derecho a la propia voz -aspecto que no consideró la Constitución de 1979-

consiste en que la utilización por parte de una persona de su voz sólo puede
hacerla ella misma o aquel a quien autorice; en ese contexto, la voz es parte de
uno mismo y de la identificación personal.
En realidad es como el cuerpo, la cara y, también, como la manera propia de
pensar.

El derecho a la propia voz es una protección no solamente sobre la utilización

de versiones grabadas, sino también contra quien quiera imitada y hacerla
pasar como propia siendo ajena. En este aspecto, lo importante no es sólo que
no se use la voz emitida sino también, en sentido inverso, que no se use ese
signo distintivo haciéndolo pasar como propio cuando en realidad es una
imitación de otro.

El derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de

una persona sólo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza.
El derecho tiene que ver con la representación corporal que es la imagen
captada en el cine, la televisión o el video, pero también la imitación y, aún, la
caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser
humano; consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su
reproducción97.

En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones

privadas de las sabilidad ostente, pero su imagen, su voz y los hechos
importantes que se refieran a su gestión pública, o que perteneciendo a su
esfera privada influyan en la pública (por ejemplo, un alto magistrado del
Estado que sufriera deterioro mental significativo) sí pueden ser utilizados
públicamente, desde luego, guardando el debido respeto por la persona. En
esto, como resulta obvio, hay límites que en ciertas circunstancias son muy
difíciles de trazar. En los casos límite, tendremos que adecuarnos a los dos
___________________
97 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Sección 111,
Capítulo LI. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971, pp. 20-
21.
principios que guían la actuación pública de las personas: respeto a la
privacidad pero información sobre los aspectos de su vida pública o que
perteneciendo a la privada influyan decisivamente sobre aquélla.
El segundo párrafo del inciso otorga el derecho a la rectificación gratuita y
requiere de varias precisiones.

La primera hipótesis en que procede este derecho es cuando se afecta a la

persona por afirmaciones inexactas. En este caso se ha producido un daño al
honor o a la reputación.
Se trata de una desnaturalización o contradicción de los hechos y, por tanto,
hay que dar la información correcta en sustitución de la incorrecta. La
afirmación inexacta no tiene que ser necesariamente un agravio a determinada
persona. Inclusive puede tratarse de lo contrario, por ejemplo, que se le
atribuya un mérito que no tiene. Aún en este caso es procedente el derecho de
rectificación.

La segunda modalidad ocurre cuando se agravia a la persona. Nótese que el

agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras.
Lo común a las diversas hipótesis susceptibles de aplicar en este caso es que
se está produciendo un daño a la persona. Si el agravio fue inexacto, la
procedencia de rectificado es
fácil de notar. Sin embargo, si el agravio fue cierto (por ejemplo se indica que
alguien tiene conductas reprobables socialmente y esto es verdad) entonces se
ha producido un daño a la reputación (y tal vez al honor), pero en este caso la
rectificación no va a ayudar de mucho, porque la única manera de contradecir
lo ya puesto en conocimiento antes, es mintiendo al negado yeso no parece
adecuado en sí mismo, ni tampoco soluciona el daño hecho a la persona.

Hay aquí una cierta deficiencia en la manera como está regulada la institución
en la Constitución, pues la rectificación sólo debe proceder cuando el agravio
es reparable.
Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos, como la
sanción administrativa, civil o penal, según las circunstancias y la gravedad de
los hechos.

Para que se cumplan debidamente los supuestos de la norma,

La rectificación consiste en la corrección de la información que afectó a la

persona.
Esta rectificación es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir,
en la edición siguiente al pedido, del órgano en la que se realizó. Si se trata de
diarios o de
emisiones diarias, probablemente habrá que tener una cierta tolerancia en
relación a la inmediatez porque bien puede ocurrir que el pedido de
rectificación llegue cuando ya está diseñada la edición siguiente. En todo caso,
la demora en cumplir con la rectificación no debe ser más que la indispensable.

La rectificación proporcional quiere decir que la importancia que ésta reciba

debe ser equivalente a la que tuvo la información que causó el daño. Por
ejemplo, no se cumple la proporcionalidad cuando la información dañosa fue
hecha en la primera página de un periódico y la rectificación se hace en
páginas interiores. Tampoco se cumple con la rectificación cuando la dimensión
de la noticia es notablemente más pequeña, o cuando el titular de la noticia
dañosa era atractivo y el de la rectificación pasa desapercibido (sea por
tamaño. sea por contenido). Lo propio, con las diferencias debidas, ocurrirá en
la radio y la televisión, por no mencionar otros medios.

El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificación se hace "sin perjuicio de las
responsabilidades de ley". Esto alude a que además de efectuarse la
rectificación, los autores del agravio pueden hacerse acreedores a sanciones
de naturaleza administrativa (generalmente multas); sanciones civiles
(indemnizaciones a los perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas
de las figuras aquí previstas, como el derecho al honor, han sido
tradicionalmente defendidas por el Derecho Penal. Tipos penales como los
delitos de calumnia, difamación e injuria han sido establecidos para proteger el
honor y la buena reputación de las personas98.

En abril de 1997 se promulgó la Ley N° 26775, denominada Ley de

Rectificación, que pretende desarrollar la normativa constitucional bajo
comentario. En verdad. este inciso del artículo 2 no tiene necesidad de una ley
que regule sus alcances. El contenido de lo que dispone es de claridad
meridiana y las responsabilidades para quienes incurren en informaciones
inexactas y agravios empleando medios de comunicación social, están ya
previstas en otras leyes. Además, el contexto de la citada norma da lugar a
suspicacias, pues se expidió en un ambiente de intranquilidad pública debido a
una serie de atentados contra la prensa, registrados especialmente en el año
1997 y cuya autoría se presume proviene de servicios de inteligencia que
buscan intimidar a la prensa.

Un informe de la Asociación Nacional de Periodistas da cuenta que en los seis

primeros meses de 1997, las agresiones a profesionales de prensa y medios
de comunicación han sumado más de 60 casos, estando entre los más graves
los que sufrieron dos periodistas de Cerro de Pasco, que fueron asesinados sin
que las autoridades hayan esclarecido los hechos. Pero dentro de esas
agresiones hay hechos que marcan la difícil situación por el que atraviesa el
ejercicio de la prensa en el país, en cuya

__________________
98 RUBIOIBERNALES: Op. cil. pp. 45-47.
escalada se halla la campaña contra el diario La República, el Canal 2 y el
programa En Persona. dirigido por el periodista César Hildebrant99.

Es dentro de este marco que la Ley de Rectificación ha merecido severas

críticas.
Ellas señalan que de manera antitécnica recorta el derecho de información y
otorga a los supuestamente agraviados una doble vía para rectificar las
informaciones que juzguen agraviantes: ejercer la rectificación mediante carta
notarial al director del órgano de comunicación, o acudir a la Acción de Amparo.
Este extremo también es innecesario, pues la propia Constitución establece el
Amparo para hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de
rectificación.

Estas críticas y el rechazo de la opinión pública, forzaron a un conjunto de

modificaciones parciales de la ley, contenidas en otra norma promulgada a
fines de julio de 1997: la Ley N° 27847. La nueva disposición modifica los siete
primeros artículos de la Ley de Rectificación, eliminándose el llamado Comité
de Etica, la solicitud de rectificación dirigida al propietario del medio, la
rectificación a la opinión vertida, entre otros cambios. Por otra parte, la persona
afectada que quiera ejercer su derecho de rectificación, deberá dirigirse
notarialmente al director del órgano de comunicación y dispondrá para hacerlo
de un plazo de quince días posteriores a la publicación que se propone
rectificar. La nueva ley corrige algunos de los notorios defectos de la Ley
26775, pero seguimos pensando que la norma es innecesaria y su aplicación
peligrosa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a

la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.

El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

La libertad de creación consiste en el derecho que tiene cada persona a

desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho incluye la
posibilidad de transmitir estas ideas mediante cualquier medio, incluidos los de
comunicación social. Por ello, y en este último aspecto, la libertad que
comentamos es complementaria a las contenidas en el inciso 4 del artículo 2,
referentes a la información, opinión, e xpresión y difusión del pensamiento por
cualquier medio de comunicación social.

___________________
99 Ver al respecto el informe del periodista Julio Castillo, en el diario La
República, de fecha 23 de julio de 1997, pp. 16-17.
En un sentido más amplio, la libertad de creación debe concordarse con otros
derechos constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de
expresión, el derecho a la cultura y el libre desenvolvimiento de la
personalidad.

El presente inciso tiene una estructura semejante al inc. 6 de la Constitución de

1979, pero intenta un horizonte más amplio, al incluir por un lado a la libertad
de creación técnica y de otro lado a la propiedad sobre las creaciones y a su
producto.
Las cuatro libertades son las siguientes:

A) Creación intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al

acervo de los frutos de la inteligencia humana. En cierta medida, es el género
que abarca a todas las demás formas que también señala el inciso (artística,
técnica y científica), así como a otras no llamadas por su nombre específico,
por ejemplo, el desarrollo de las ideas filosóficas.

B) Creación artística, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas

las artes reconocidas: literatura, música, teatro, y en general las artes plásticas.

C) La creación técnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones

prácticas del conocimiento humano. La producción industrial e informática
contemporánea, que ha alcanzado bordes inimaginables hace poco tiempo,
está basada en el desarrollo de la creación técnica y, hoy por hoy, parece no
tener límites a la creatividad.

D) La creación científica, que es la producción de conocimiento empírico puro

sobre los diversos aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento
técnico en que no es necesariamente aplicable en términos prácticos. Sin
embargo, es obvio que el conocimiento científico fundamenta al conocimiento
técnico porque, en realidad, éste no es sino la aplicación de los principios de
aquél.

El inciso establece no sólo estas libertades de creación sino también la

propiedad sobe dichas creaciones y sobre su producto. Esto tiene relación con
los denominados . Derechos de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial
que teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad, sin embargo
tienen una naturaleza común.
Ambos dan dos tipos de protección:

A) La protección moral a la creación, que consiste en el derecho a ser

reconocido como el creador de la idea. Es un derecho llamado "moral" porque
no tiene que ver con ganancias de naturaleza material sino sólo con la
exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de determinada
idea: el escritor tiene derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a
que se le atribuya la pintura
realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien creó aquello
que fue inventado, etc. El "creador" es pues, el genérico de autor, artista o
inventor.

B) La protección económica a la creación, que consiste en el derecho del

creador a recibir un beneficio económico por el uso económico de la idea;
creador es en este sentido un escritor, un pintor, un artista plástico o un
inventor al que se le reconoce un derecho económico -normalmente una
regalía- por el uso de su invento, y en general todo aquel que concreta sus
ideas en un producto del cual es su autor.
No obstante, la protección económica tiene muchas formas de hacerse efectiva
porque no siempre los autores se benefician de ella. Esto ocurre,
generalmente, cuando el creador ha sido contratado por alguien para trabajar a
su servicio. En estos casos suele establecerse una cláusula contractual por la
cual los derechos económicos de la creación pertenecen al empleador a
cambio de la remuneración pactada.

Recientemente han sido expedidas dos normas que protegen la propiedad de

las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas. La primera de
ellas es el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derechos de Autor,
promulgada el 24 de abril de 1996100. En ella se fija que la protección del
derecho de autor recae sobre todas las obras de ingenio, en el ámbito literario
o artístico, cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito a finalidad
101. Fija, además, un plazo de protección de los derechos patrimoniales de
hasta setenta años después de la muerte del autor y otorga facultades al
Indecopi para que, con autonomía técnica, administrativa y funcional, proteja
los derechos y resuelva en primera instancia las causas de su jurisdicción.

La segunda norma es el Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad

Industrial, promulgada igualmente el 24 de abril de 1996102. Según este
dispositivo, gozan de protección jurídica las patentes de invención, los
certificados de protección, modelos de utilidad, diseños y secretos industriales;
marcas de productos y servicios, colectivas y de certificación; nombres y lemas
comerciales y denominaciones de origen. En base a un amplio campo de
acción, faculta al Indecopi para actuar de oficio en casos

_______________________
100 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
101 Esta norma, que unifica la disgregada legislación sobre el tema, define en
detalle los derechos susceptibles de protección: obras literarias en libros,
revistas, folletos y otros, así como de forma oral; composiciones musicales,
obras dramáticas, grabados litografías, fotografías, ilustraciones, mapas,
croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía,
arquitectura y ciencias; lemas y frases en la medida en que tengan forma de
expresión literaria o artística; programas de ordenador, antologías o
compilaciones de obras diversas o de expresiones de folclor y bases de datos,
siempre que dichas colecciones sean originales; artículos periodísticos,
reportajes, editoriales y comentarios.
102 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
de infracción a los derechos de propiedad industrial, como pirateóa de
etiquetas y uso de envases registrados para otros productos.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis trata, en realidad, de un asunto

distinto a las libertades que hemos comentado: se refiere a la cultura ya los
deberes del Estado frente a las personas que reclaman su acceso y fomento.

Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusión no tienen que

ver sólo con el conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran
aspectos integrales de la vida de cada ser humano: su aproximación a la
realidad, su manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisión global a la
que hay que sumar sus características individuales de pensamiento.

Que en la Constitución hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:

- El inciso 17 del artículo 2, que reconoce el derecho a participar en forma

individual o asociada en la vida cultural de la Nación. El sentido de "vida
cultural" en esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a
otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad.

- El inciso 19 del artículo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad

étnica y cultural, indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación. Esta norma, indudablemente, tiene un concepto
de cultura que excede largamente al de creación y conocimiento intelectual.

- El último párrafo del artículo 14 indica que los medios de comunicación social
deben colaborar con el Estado tanto en la educación como en la formación
moral y cultural, expresión que diferencia la adquisición de conocimientos del
desarrollo cultural, haciendo de éste un concepto más amplio.

-El último párrafo del artículo 17, que establece como deber del Estado
fomentar la educación bilingüe e intercultural según las características de cada
zona, así como preservar las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas
del país.

- El artículo 18 en su primer párrafo, que hace discriminaciones interesantes a

propósito de los fines de la educación universitaria que son: "(...) la formación
profesional, la difusión cultural, la creáción intelectual y artística y la
investigación científica y tecnológica". Es indiscutible que lo cultural tiene un
ámbito propio, distinto de la transmisión de conocimientos. La mención a la
finalidad cultural de la Universidad se repite en el artículo 19, pero esta vez sin
especificaciones que permitan entender su contenido.
- El artículo 21 que, al hablar del patrimonio cultural de la Nación, se está
refiriendo a diversas muestras del espíritu creativo de nuestros antepasados.

- El artículo 50 que, al reconocer a la Iglesia Católica como elemento

importante en la formación cultural del Perú, está dando una perspectiva
integral y abierta de la relación entre religión y cultura.

- El artículo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las

comunidades campesinas y nativas y, al hacerlo, da una idea de cosmovisión
de la cultura.

Como puede apreciarse, en todas estas normas la idea de cultura que

transmite la Constitución es sumamente amplia y corresponde al concepto
antropológico que hemos utilizado. Sólo en este inciso que comentamos, por su
cercanía al tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cultura
parece estar tomada en el sentido vulgar de "acervo de conocimientos
intelectuales". Pero, luego de hacer el análisis de comparación sistemática
anterior, podemos concluir que e] acceso a la cultura, su desarrollo y difusión
está referida a ]a cultura en genera], antropológicamente entendida y no en el
sentido restringido de conjunto de conocimentos intelectuales.

Esta conclusión muestra que hubiera sido conveniente que los dos párrafos de
este inciso fueran dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las
diferencias y no crear una equivocada asociación de contenidos entre ]a
creación intelectual y la cultura, porque ésta es más amplia que aquélla, aún
cuando la contiene.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar

investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la
ley.

La redacción es semejante a la del inc. 7 del art. 2 de la Carta de 1979. La

inviolabilidad de] domicilio es el derecho del ocupante legítimo de utilizar exclu,
sivamente e] lugar donde vive o trabaja, de manera que sólo él o quienes
autorice -salvo mandato judicial distinto- puedan ingresar a él. La inviolabilidad
del domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad física, la
intimidad y la libertad personal. Constituciones anteriores de] Perú dijeron que
el domicilio era un asilo inviolable, frase que resalta la finalidad y la importancia
dadas a este derecho en el pasadoLo3.

La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea

persona individual, institución o aún autoridad pública: ingresar al domicilio de
otro, efectuar investigaciones en él, y registrar su interior.
Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son:

- Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades

anteriores.

- Que se esté cometiendo delito flagrante. Esto supone aquella situación en la

que se lleva a cabo un ilícito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es
conocido como iter criminis, esto es, la acción criminal propiamente dicha. En
este caso no se necesita permiso alguno para ingresar: cualquiera puede
hacerlo para solucionar la situación delictiva y sólo en la medida en que ello
sea necesario.
Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad. concepto
perteneciente tanto al ámbito penal como al civil y que consiste en el
quebrantamiento de un derecho a fin de salvar otro de igualo mayor rango.
Desde luego, muchas veces el rango de los derechos es asunto que está
sujeto a discusión, por lo que para saber si hubo o no violación ilegítima del
domicilio, habrá que estar a la consideración de cada caso.

- Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito, esto es, que en la

situación dada se presenten conductas que hagan prever la comisión inmediata
de un ilícito penal. También en este caso se puede ingresar al domicilio sin
permiso y la exclusiva finalidad de ello es la de conjurar el peligro grave
presente. Caben los comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el
párrafo previo.

- Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en

las que el domicilio de alguien se convierte en una amenaza para la salud de
quienes lo rodean o, inclusive, de quienes habitan en él. Según la Constitución
es la ley la que establece las condiciones en que dicho ingreso se realiza.

_____________________
103 La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido por todas las
constituciones peruanas desde la fundación de la República. El primer
antecedente se puede encontrar en la Constitución de 1823, que en el inc. 2
del arto 193 declaraba inviolables "la seguridad personal y la del domicilio", La
Constitución de 1826 fue más específica: Toda casa de Peruano es un asilo
inviolable. De noche no se podrá entrar en el/a, sino por su consentimiento: y
de día sólo se franqueará su entrada en los casos y de la manera que
determine la ley (art. 145). Idéntica redacción fue recogida por la Constitución
de 1828 (art. 155), la de 1834 (art. 155) y la de 1839 (art. 158). Es a partir de la
Carta de 1856 en adelante que se le da una nueva redacción a la materia: Es
inviolable el domicilio: no se puede penetrar en él sin que se manifieste
previamente mandato escrito del juez o de la autoridad encargada del orden
público, cuya copia podrá exigirse (art. 30).
- Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de
un conjunto de posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar
peligros existentes. Indudables situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de
un incendio, un accidente de personas, el peligro de caída de una construcción
que puede afectar a los vecinos. Según la Constitución, la ley regula esta
excepción.

En verdad, la mayor parte de los supuestos analizados corresponden o son

ubicados dentro del llamado estado de necesidad. Pero si esto es así, no se
entiende el criterio por el cual se fija sólo el domicilio para aplicarlo; el estado
de necesidad es un principio que existe en cualquier situación. Muchos
derechos pueden ser agredidos sin responsabilidad por quien se halla en
estado de necesidad. Es pertinente a este respecto el comentario que
expusiéramos en Constitución y Sociedad Política:

"(...) el estado de necesidad no tiene por único requisito el que haya peligro
inminente de comisión del delito, o que inclusive éste se halle en curso.
También son necesarios otros requisitos esenciales:

- Que el peligro inminente sea a la vez imposible de evitarse de otra manera

que violando el derecho ajeno;

- Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violación no podría

razonablemente exigirse al autor el sacrificio del bien amenazado; y

- Que el derecho violado al tercero sea de igualo menor jerarquía que el

derecho que a él le estaba amenazado.

Estas exigencias adicionales son razonables y reconocidas tradicionalmente

por la teoría al hablar del estado de necesidad"I04.

Por lo demás, según las normas sobre régimen de excepción, el ejercicio de

este derecho puede ser restringido o suspendido tanto-en el estado de
emergencia como en el de sitio105.

______________________
104 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 105.
105 Cfr. Constitución Política, arto 137.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos

privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva el examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen

efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están

sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos

privados protege a la persona contra la intromisión en ellos de. otros
particulares y también de funcionarios o autoridades. Está relacionado con el
derecho a la intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento de
las informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinanario
determinado, o inclusive registradas en documentos no destinados a
circulación para el propio uso futuro 106.

El segundo párrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e

inviolabilidad en relación a las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
intrumentos. Si media mandamiento motivado del juez y se cumplen las
garantías previstas en la ley, entonces pueden ocurrir las siguientes
circunstancias:

- Es posible "abrir". Ello se puede hacer con los documentos en general y,

particularmente, con los contenidos en sobres y otras envolturas. Otras
comunicaciones no pueden ser "abiertas", como no sea que se trate de una
cinta grabada o de un disco de computadora que sea retirado de su envoltura.
Sin embargo, en estos

106 Así por ejemplo, en el año 1997, el Canal 2 de televisión denunció un caso
de interceptación masiva de teléfonos, que provocó un escándalo político de
gran magnitud (13/07/97, programa Contrapunto). Se trató de interceptaciones
a las conversaciones telefónicas sostenidas, especialmente, por políticos de
oposición al régimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas. Todos los
indicios apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El
hecho en sí afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Además, si se comprueba la participación de los servicios de inteligencia del
Estado, quedaría al descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte
del Estado.
casos el abrir no es sino un fenómeno físico; no estrictamente la violación del
secreto o la comunicación, pues ello sólo ocurrirá cuando el mensaje grabado
sea decodificado en el aparato correspondiente.

- Es posible "incautar". Ello puede ocurrir con los documentos, pero también
con los instrumentos que permiten comunicarse: pantallas, computadoras,
teléfonos, radios, transmisores, etc.

- Es posible "interceptar". Esto se refiere tanto a los documentos como a las

comunicaciones por ondas electromagnéticas.

- Es posible "intervenir". La intervención normalmente es la conexión de un

receptor a una línea de transmisión de información (por ejemplo un teléfono).

Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de
comunicaciones privadas. No trata de las comunicaciones correspondientes a
los medios de comunicación masiva, que se rigen por el artículo 2 inciso 4 y los
demás que les son específicamente aplicables 107.

El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Esta norma está diseñada en base al principio de que la
única forma de incumplir I con el secreto y la inviolabilidad de comunicacines es
mediante mandamiento judicial.
Por consiguiente, el juez será quien reciba la información así obtenida y, por
consiguiente, puede administrar su uso en función de las necesidades
jurisdiccionales.

El texto continúa diciendo que los documentos privados obtenidos con violación
de estas normas no tienen efecto legal; es decir, que no importa qué contenido
tengan: no podrán ser utilizados como prueba, ni considerados en ningún
procedimiento ni resolución judicial. La Constitución exige que la información
así obtenida se tome como si no existiera.

El último párrafo establece la inspección y fiscalización de los libros,

comprobantes y documentos contables y administrativos por la autoridad
competente y de conformidad con la ley 108. Esto se refiere
fundamentalmente al control tributario. Sin embargo, ni aún la autoridad
tributaria puede sustraer o incautar la información. Como ha sido establecido
antes, ello sólo puede ocurrir por mandamiento judicial.

107 Principalmente los artículos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los
artículos del régimen económico que se hallan comprendidos entre los artículos
58 y 73 de la Constitución vigente.
108 Según el nuevo Código Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996
mediante Decreto Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT) tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la acción u omisión de los deudores que violen
las normas tributarias.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir

de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

Este inciso ha sido idénticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitución
de 1979. Contiene varios derechos, todos fundamentales para la libertad
personal en el sentido más estricto de la palabra. Son los siguientes:

- El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran

las actividades de la vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a
fijar su residencia donde no desea.

- El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de

él sin que dicho movimiento le pueda ser impedido y, también, de permanecer
en el lugar que se prefiera.

- El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en él. Este

derecho está estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del
artículo 2 de la Constitución1o9.

Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:

- La restricción o suspensión en caso de decretarse estado de emergencia o

estado de sitiollO.

_____________________________
En ese sentido, constituye infracción no proporcionar las informaciones
relativas a los hechos generadores de obligaciones tributarias. Asimismo, la
SUNAT puede requerir información sobre los estados financieros de las
empresas a la Supertintendencia de Banca y Seguros (SBS), Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), Indecopi y a
cualquier entidad del Gobierno. También a los bancos, si es requerida por
mandato judicial. Del mismo modo, la Ley Penal Tributaria, promulgada el 20
de abril de 1996 mediante Decreto Legislativo NQ 813, sanciona con penas
severas a quienes, entre otras causas, oculten información documentaria
relacionada con la tributación.
109 Cfr, Constitución Política, inc, 21, arto 2: (Nadie...) puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República.
110 Cfr. Constitución Política, arto 137.
- Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es
decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del país en materia de
salud (por ejemplo ante la inminencia del ingreso de una enfermedad por
personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del territorio a otro, o
de residuos peligrosos)"'; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena
que se prohíba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por
aplicación de la ley de extranjería, que es aquella situación en la que una
persona pretende salir del territorio sin el cumplimiento de las normas del caso
(por ejemplo no portar pasaporte), o en la que ha ingresado o permanece en el
territorio sin cumplir las disposiciones vigentes en materia de inmigración,
visas, etc., caso por el que puede, inclusive, ser expulsado.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o

abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas.

El presente inciso ha sido tomado textualmente del inc. 10, arto 2 de la

Constitución de 1979. El derecho de reunión es la libertad de las personas para
juntarse unas con otras. Es un derecho que tiene significado en prácticamente
todos los órdenes de la vida humana, desde que la vida social supone que los
seres humanos compartan sus vidas. Así, y sólo en vía de ejemplo, serán
reuniones un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una
asamblea sindical, la sesión de los socios de una empresa o un mitin político.

Las reuniones deben ser pacíficas, tanto en sus finalidades como en sus
métodos.
Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitución
utiliza aquí el de paz negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la
situación desde esa óptica, entendemos oportuno citar el concepto de violencia
trabajado en 1989 por la Comisión Especial del Senado de la República:

'" La Ley Nº 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Código
Penal, en los siguientes términos: El que ilegalmente ingresare al territorio
nacional, en forma definitiva o en tránsito, creando un riesgo al equilibrio
ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de producción,
extracción, transformación, utilización o consumo (Oo.) será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
cincuenta a trescientos días-multa.
"Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y múltiples formas,
entre los individuos y grupos, producto de circunstancias sociales que, al
permanecer y reproducirse históricamente, estructuran y caracterizan a una
determinada forma de organización social que mediatiza la potencial
realización de sus miembros""2.

Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p.
Felipe MAC GREGOR:

(La violencia es) "...una presión de naturaleza física, biológica, espiritual,

ejercitada directa o indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que,
pasado cierto umbral, disminuye o anula su potencial de realización, tanto
individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trate" 1 13.

Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte

a una reunión en no pacífica y, al mismo tiempo, que no forma parte del
derecho de reunión el juntarse para ejercitar la violencia en cualquiera de sus
formas.

La norma prohíbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de

seguridad.
Nótese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse
pacíficamente, y por lo tanto el sólo cumplimiento de aquél no es equivalente a
éste. El requisito de que no haya armas es un presupuesto de la reunión, no de
que ella sea pacífica.

La Constitución establece que cuando las reuniones se hacen en locales

privados no se necesita aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado,
existe el derecho de reunirse y, de otro, quien acepta que dicha reunión se
haga en su local no está sino ejercitando las libertades y derechos que le
otorga el ordenamiento jurídico.

Tampoco se requiere aviso previo cuando la reunión se lleva a cabo en locales

abiertos al público, sean de propiedad privada o pública. Tal el caso de un
teatro o de un colegio. Caso especial es, por ejemplo, el de una reunión
convocada en un edificio de oficinas públicas que no es privado, que está
abierto al público, pero en el que se supone que las personas no se reúnen
sino que son atendidas. Consideramos que en este caso, una reunión tendría
que ser aprobada por la autoridad encargada, con lo que, en la práctica, estaría
asimilado por analogía al tratamiento de los locales privados.

____________________
112 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la Violencia y
Alternativas de Pacificación el en Perú: Violencia y Pacificación.
DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, febrero de 1989, p. 33.
113 Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz: Violencia
Estructural en el Perú. Marco Teórico. Felipe Mac Gregor, S.J. y Marcial Rubio
Correa (Equipo Central). Lima, junio de 1990, p. 29.
La tipología de locales que hace la Constitución en este artículo no es
adecuada y debería establecerse que también se requiere aviso anticipado
para las reuniones realizadas en locales públicos no destinados a reuniones.

Las reuniones en plazas y vías públicas exigen aviso anticipado a la autoridad,

pero esto no quiere decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho
existe y, precisamente por ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el
consentimiento o no. Por el contrario, el principio es que debe autorizarlas,
salvo que existan motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas
que impidan hacerlo. Estas seguridades son muy importantes porque el
derecho de reunión en plazas y vías públicas es uno de los instrumentos de
expresión política del pueblo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunión puede ser

restringido I o suspendido al decretarse estados de emergencia o de sitio 114.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización

jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden
ser disueltas por resolución administrativa.

La Constitución de 1979 (inc. 11 del art. 2) trataba sobre el derecho de

asociación pero de manera restringida, refiriéndose de manera expresa
solamente a la creación de asociaciones y fundaciones. La nueva Carta,
mediante el inciso que analizamos, amplía el concepto hacia la posibilidad de
constituir "diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro". La
extensión ha sido incorporada teniendo en cuenta las nuevas configuraciones
legales presentadas para este tipo de asociaciones.

Este inciso establece el derecho que genéricamente se llama de asociación y

consiste en la libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de
personas jurídicas sin fines de lucro; esto es, instituciones que no tienen la
finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades
económicas. El derecho referido está también amparado por la normativa
internacional. Concretamente, el art. 16.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece una garantía amplia para la asociación: "Todas
las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines , ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquier otra índole".

___________________________
114 Clr. Constitución Política, arto 137.
Las asociaciones son personas jurídicas que persiguen fines expresados por
los asociados en los estatutos y que pueden ser de lo más variadas: culturales,
educativas, deportivas, sociales, etc. Están reguladas en el Código Civil. La
libertad de asociación consiste, entonces. en la "facultad de las personas para
constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines
específicos. Sus caracteres típicos y constantes son: la participación de varias
personas, el fin común de carácter permanente y la creación de un nuevo
sujeto de derechos y obligaciones distinto a los asociados"'15.

Las fundaciones son personas jurídicas dedicadas a fines benéficos y de

interés social. Pueden ejercer estas actividades mediante una donación o un
legado, o mediante la adjudicación de recursos o inmueble s a una obra de
interés general o piadoso.

Por lo demás, la libertad de asociación se ejerce con ciertas características

establecidas en el mismo inciso constitucional:

- Sin autorización previa, es decir, que basta la sola expresión de voluntad de

las personas para que la persona jurídica exista.

- Se debe actuar con arreglo a ley, es decir, cumpliendo los requisitos y

procedimientos de creación de instituciones que se establecen en las normas.

- No pueden ser disueltas por resolución administrativa. Cuando ello sea

necesario, la disolución forzada deberá ser hecha por resolución judicial.

Artículo.2.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de

orden público.

El derecho de contratación ha sido importado del inc. 12, arto 2 de la Carta de

1979. Sin embargo, el traslado no ha incluido la parte que se refería a los
límites del derecho de contratación. Estos eran, según la referida Constitución,
la salvaguarda de los principios de justicia y el impedimento del abuso del
derecho.
Curiosa supresión; más aun si se tiene en cuenta la generalidad adoptada por
el inciso bajo análisis, que opone al ejercicio de la contratación solamente la
contravención de las leyes de orden públicol16.

____________________
115 Comisión Andina de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Op.
cit. p. 233.
Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los más
diversos asuntos en que tengan interés las personas es un derecho de
fundamental importancia, porque el contrato no es sino la formalización jurídica
de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las instituciones.

La contratación debe tener fines lícitos, esto es, no prohibidos por el Derecho.
Al contratar, las personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo el
principio constitucionalmente establecido de que "nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" 117.

La contratación, como los actos jurídicos en general, debe conformarse a las

leyes de orden público. Si las contraviene sufrirá de nulidad. Esto es señalado
por la parte final de este inciso, pero también por el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil ¡ 18.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

Se consagra aquí la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del

art 2 de la Constitución de 1979 consagró la libertad de elección y de ejercicio
del trabajo, frase reeemplazada por la de "trabajar libremente". Pese a este
matiz, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana
entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una
actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida librementeII9. También
es consistente con el derecho a la realización personal, porque ella se consigue
en buena medida mediante el ejercicio del trabajo.

Desde luego, para la Constitución el trabajo no es sólo esta libertad que

comentamos. El artículo 22 dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al
trabajo no sólo

______________________
116 Era necesaria la inclusión de la limitación expresa del abuso del derecho,
pues una norma de orden público también puede ser otorgada abusando de él.
Un ejemplo claro podría ser un contrato suscrito por un funcionario público con
el Estado para ejecutar determinada obra.
En este caso el derecho de contratación se ve-objetivamente limitado por el
abuso del derecho, aún cuando exista norma expresa autorizativa para tal acto.
117 Cfr. Constitución Política, art: 2, inc. 24, literal "a".
118 Código Civil, arto V del Título Preliminar: Es nulo el acto jurídico contrario a
las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
119 Cfr. Convenio NQ 105 OIT, relativo a la abolición del trabajo forzoso,
aprobado por Resolución Legislativa NQ 13467 del 18 de noviembre de 1960;
arto 1: Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique
el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma
de trabajo forzoso u obligatorio.
una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente
de creación de riqueza más importante de las que actúan en un momento
determinado, permitiendo e] progreso material de la sociedad.

A su vez, el artículo 59 impone al Estado el deber de garantizar]a libertad de

trabajo.
Es el aspecto institucional complementario a] derecho fundamental establecido
en este inciso, y a la dimensión social que el trabajo adquiere en el artículo 22.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

16. A la propiedad y a la herencia.

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas;

disfrutarlas es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas
bajo cualquier forma posible; y, reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de
quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento detallado
de la propiedad en el plano constitucional-lo que ocurre en los artículos 70 y
siguientessino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto
descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula
una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección
jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad
abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la
propiedad y en la posibilidad de ser propietario.

En relación al concepto mismo del derecho a ]a propiedad, es interesante

comentar la posición de ]a Doctrina Social de ]a Iglesia Católica. PA ULO VI
dijo:

"Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe
ser la actitud de los que poseen, respecto de los que se encuentran en
necesidad:
'no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le
das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos tú te lo
apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los
ricos'. Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso
exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo
necesario.
En una palabra: 'el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con
detrimento de la utilidad común', según la doctrina tradicional de los padres de
la Iglesia y de los grandes teólogos"120.

_________________________
120 PAULO PP. VI: El Desarrollo de los Pueblos. Nº 23.
Consideramos importante esta reflexión sobre el derecho personal a la
propiedad.
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en
principio, un derecho humanizado y no una concepción que excluya totalmente
de su ámbito a la solidaridad humana.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,

social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los
derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum.

Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un

contenido eminentemente político. El dispositivo establece el derecho a
participar individual o asociadamente en diversos aspectos de la vida social. La
participación individual es una atribución reconocida a cada persona para
actuar por sí misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La
participación asociada significa, en cambio, que las . personas pueden reunirse
entre sí para fomentar una participación comunitaria y, generalmente,
potenciada. En este aspecto, se puede subrayar una clara conexión con el
derecho de libre asociación, analizado anteriormente.

La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen

relación directa con los asuntos públicos de la sociedad. Tradicionalmente se
ha tomado como participación política el elegir y ser elegido. Sin embargo, si
bien éste es uno de los aspectos más importantes, no es el único. También la
libertad de expresión y opinión son participación política como, a su turno, lo
son el plantear aportes a la solución de los problemas sociales del más diverso
tipo. En general, la participación política confiere a la persona la más amplia
intervención en los asuntos públicos de la sociedad. Por su lado, la
participación individual se produce como persona o como ciudadano. La
participación asociada se hace en frentes, movimientos o partidos políticosl21.

La participación en la vida económica consiste en ejercitar las actividades

correspondientes: producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere
decir que cada persona tiene el derecho de intervenir en las actividades
económicas de la sociedad, sin más limitaciones y con los requisitos que en
cada caso establezca la ley. La , participación individual será la del propio
trabajo. La participación asociada consiste en la participación a través de
empresas.

____________________
121 Cfr. Constitución Política, arto 35.
La participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas
las actividades de la sociedad, en su sentido más amplio: laborales, de
recreación, deportivas, etc. Ella puede ser individual-de la persona misma- y
colectiva, a través de grupos, reconocidos jurídicamente o no, lo que, desde
luego, no los convierte en ilegales. Por lo demás, la participación social debe
hacerse de acuerdo a lo estipulado por la ley.

Por otro lado, la participación en la vida cultural consiste en la intervención

individual o asociada en los diversos aspectos que comprende la vida cultural
de la sociedad. Esta abarca sus manifestaciones externas (representaciones
artísticas, por ejemplo), como sus manifestaciones internas, que van desde el
desarrollo de las expresiones propias a la identidad cultural de cada persona, la
creación intelectual o artística y la participación en las características y valores
de la cultura social. Este último aspecto está conectado con aquel otro que
reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, aunque es distinto de él en
tanto también podrán tener derecho a participar en la vida cultural quienes no
pertenezcan a nuestra cultura y residan en el Perú.

Debe relevarse la importancia de una norma de este tipo, porque protege,

fundamentalmente, el derecho colectivo a la participación en la vida cultural
frente a los intentos que muchas veces tiene el poder para negada
autoritariamente, en todos o algunos de los aspectos de la vida social
señalados. Si bien la participación está protegida contra amenazas
provenientes tanto de personas naturales como del Estado y sus funcionarios,
es mucho más importante frente a estos últimos, que son quienes pueden
obstaculizarla con mayor frecuencia.

Hemos sostenido anteriormente que cuando existan normas que establezcan

condiciones y procedimientos para la participación, deben ser obedecidas en
su integridad.
Sin embargo, es también importante señalar que el derecho participativo
establecido en este inciso es amplio y no requiere de leyes para ser
efectivizado, sino en los casos en que el interés público esté de por medio; por
ejemplo, en el caso de la organización de partidos políticos o en las votaciones
para fines de elegir o dar opinión política.
Para efectos de la participación de las personas en los demás aspectos de la
vida social rige el principio general de la libertad, en el sentido que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbel22.

A manera declarativa de ciertos derechos políticos, la parte final del inciso

establece que los ciudadanos tienen los derechos de elección, remoción o
revocación de autorizades, iniciativa legislativa y de referéndum. El inciso se
repite pero con mayor desarrollo en el arto 31, que consagra los derechos
políticos referentes a la participación de los ciudadanos en los asuntos
públicos, sea por vía directa o a través de los representantes que elige.

_________________________
122 Cfr. Constitución Política, arto 2 ¡nc. 24, literal "a".
Debe precisarse que la ciudadanía es el vínculo político entre una persona
natural y el Estado. Esto quiere decir que, en materia de derechos políticos,
cada ciudadano tiene una igualdad básica común con todos los demás
ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadanía es la más importante del
derecho político y la gran creación de la cultura occidental; propugna la
igualdad básica en la vida política y es conquista de los últimos doscientos
años, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de
organización política en casi todos los sistemas políticos del mundo. La
democracia, en ese contexto, exige la ciudadanía como igualdad básica para la
participación política.

El artículo 30 de la Constitución dice que son ciudadanos los peruanos

mayores de dieciocho años, y añade que para el ejercicio de la ciudadanía se
requiere la inscripción electoral. El ejercicio de la ciudadanía puede ser
suspendido por las causales del artículo 33 de la Constitución. Adicionalmente,
el artículo 34 señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad, no pueden elegir ni ser elegidos.

El primer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de elección, que

supone tanto elegir como ser elegido en comicios para cubrir los cargos
representativos del pueblo en sus diversos rangos y niveles (gobierno nacional,
regional y local).

El derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad

de que el pueblo, mediante votación, retire de un cargo electivo a quien
considera inapto para realizar dicha función. Mediante este dispositivo
constitucional, sólo se puede remover a alcaldes y regidoresl23. No hay norma
alguna que haga operativo remover al Presidente de la República, y según el
artículo 134 de la Constitución, no se puede remover a los congresistas si no
es mediante la disolución del Congreso.

La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser

tramitados obligatoriamente por el Congreso. Es una atribución popular de
democracia directa que les permite a los ciudadanos la participación activa en
el ejercicio del poder, no tomando la decisión, pero sí proponiéndola. Es obvio
que si el Congreso no da trámite a los proyectos de ley así presentados,
incumple la Constitución. Desde luego, que el trámite del Congreso consistirá
en que la iniciativa sea enviada a la comisión respectiva para que la estudie
preferencialmente, formule el informe y que, luego, sea el Pleno la instancia
que la apruebe o no124. La iniciativa legislativa popular es retornada en el
artículo 107 para la proposición de leyes comunes y en el 206 para la
proposición de reformas constitucionales.

_______________________
123 Cfr. Constitución Política, arto 191.
124 Así lo establece la Ley Nº 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en su
arto 11: La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por
las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de
la población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite del Congreso. El
Congreso ordena su publicación en el diario oficial.
El referéndum es una votación en la que el pueblo da una opinión favorable o
desfavorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no
puede ya ser modificado por los órganos del Estado. Ello es así porque el
pueblo es la entidad de la que el poder emana y nadie puede ir contra sus
decisiones, si han sido producidas dentro de los cánones que establece el
sistema jurídico; es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos
establecidos. El art. 32 de la Constitución indica qué materias pueden ser
sometidas a referéndum.

Debe anotarse, finalmente, que en mayo de 1994 el Congreso expidió la Ley N°

26300, conocida como Ley de Participación y Control Ciudadanos. Mediante
este dispositivo se fija como derechos de participación de los ciudadanos los
siguientes:
iniciativa de reforma constitucional, iniciativa en la formación de las leyes,
referéndum, iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales,
y otros mecanismos de participación establecidos por ley para el ámbito de los
gobiernos regionales y municipales.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas

o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un
importante agregado: el que se refiere al secreto profesional. En sentido
general, el texto bajo análisis otorga a la persona el derecho a mantener
reserva sobre sus convicciones. Mantener reserva quiere decir que la persona
puede decidir libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a
todos o a algunos. Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la
persona se ha formado y profesa en los más variados campos del saber y del
querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se trata del
conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no
siempre podrá guardar silencio.
Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deberá relatar lo que
sabe bajo juramento.

El artículo habla de convicciones de cualquier índole, pero se refiere

expresamente a tres de ellas: políticas, que tienen que ver con las opiniones de
la persona sobre los asuntos públicos y quienes intervienen en ellos; filosóficas,
que parecen referirse a sus concepciones más globales sobre la realidad,
siendo más propio hablar de convicciones culturales porque se reflejaría mejor
lo que se pretende sostener; y religiosas, que consisten en la fe que la persona
profesa.
La parte final del inciso establece que la persona tiene el derecho a guardar el
secreto profesional que, por ser secreto, es también un deber. En otras
palabras, se establecen los dos aspectos del asunto: se le da el derecho y por
la naturaleza I de la institución, se le establece la obligación de guardar el
secreto profesional I que es el conjunto de ideas y conocimiento de hechos que
el profesional recibe de quienes piden sus servicios. El secreto profesional
protege a quien consulta a un profesional, a fin de que pueda decirle toda la
verdad, o todas sus opiniones, sin que se vea amenazado porque el profesional
luego esté obligado a decir lo que sabe. Dentro de la amplitud del concepto
sobre el secreto profesional, debe entenderse que también queda amparado el
secreto confesional de todas las religiones, cuyo culto se ejerce libremente125.

Igualmente sostenemos que este derecho al secreto profesional ampara al

periodismo, respecto de las fuentes empleadas para la información y la
investigación inherentes a este oficio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad

étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.

El reconocimiento de estos derechos es un aporte novedoso de la Constitución

de 1993. La Carta de 1979 no consignó estos asuntos como derechos
formales. Cada persona tiene un conjunto de características propias que
constituyen su identidad, es decir, lo que ella siente ser y la define como un ser
único en relación a los demás.
Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona
(sus rasgos genéticos, su apreciación de los valores, sus preferencias en todos
los ámbitos de la vida, sus convicciones, etc). Otros son elementos de su
identidad que comparte con otros seres humanos y que la hacen formar parte
de grupos más amplios. Tales los casos de su identidad étnica y de su
identidad cultural.

La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y
que comparte con los demás que pertenecen a ella. Desde luego, también las
razas se entremezclan y entonces aparecen muchas personas que tienen
pertenencia étnica a

_________________
151 Cfr. Constitución Política, arto 50.
diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular será también la
identidad cultural de quien pertenece a ella.

El concepto de identidad étnica tiene dos componentes fundamentales. El

primero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus
rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí mismo como en relación a
todos los demás seres humanos que los comparten. El segundo, es que tiene
derecho a que su etnía sea considerada como un valor particular y distinto,
perteneciente al acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la
que vive como en el mundo entendido globalmente.

La primera dimensión de la identidad étnica es de contenido correspondiente a

quienes la comparten: es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda está
referida al respeto que los demás deben tener de las etnías a las que no
pertenecen y está muy conectada al principio de no discriminación también
contenido en la Constitución 126.

La identidad cultural es análoga a la identidad étnica, pero se refiere esta vez a

la pertenencia cultural de la persona, es decir, a su cosmovisión de la vida. La
cultura es en definitiva la manera de vivir y, como tal, forma parte esencial de la
persona, de su libertad de opinión y de expresión, así como también de la cabal
formación de su personalidad. Como hemos dicho ya al comentar otras
disposiciones constitucionales, existen diversos conceptos de cultura. Para los
efectos de su inclusión como asunto constitucionalmente reconocido y
protegido, debe entenderse como la visión global de la vida y del entorno que
rodea a cada persona, contribuyendo a definir elementos básicos de su
identidad personal y de su armónica inclusión social.

La cultura se hace en la historia y su acumulación es básicamente social. Es la

sociedad a la que pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los
elementos que contribuyen a su identidad, razonabilidad y socialización. En esa
perspectiva, identidad nacional y cultura son dos cuestiones intrínsecamente
vinculadas. Son las diversas aportaciones populares surgidas en un espacio
comunitario las que van configurando, en el tiempo, la identidad nacional. La
solidez de ésta guarda relación directa con los grados y formas de adhesión y
reconocimiento a los productos culturales . que vienen de la creación individual
y grupal, siendo aceptados como elementos de común identidad 127.

Establecida esta concepción global, consideramos que lo dicho sobre la

identidad étnica es correspondiente a la identidad cultural: la dimensión
subjetiva que pertenece

____________________
126 Cfr. Constitución Política, arto 2, inc 2.
127 BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo. Op. cit.
a cada uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los demás
para cada cultura a la que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexión con el
principio de no discriminación establecido constitucionalmente.

El Perú es un país pluriétnico y pluricultural desde su nacimiento republicano, y

los elementos esenciales de esta conformación los heredó ya desde la Colonia
española. En su formación participaron y participan aún activamente vadas
tradiciones culturales provenientes de diversos pueblos nativos, del español y
de otros que, como la población africana y la china, inmigraron en diversas
épocas. Durante siglos, nuestro país ha sufrido fenómenos de discriminación
étnica y racial y, si bien en los últimos años se notan procesos sociales
tendientes a superar este fenómeno, estudios recientes demuestran que el
racismo está aún presente en nuestro medio con mucha fuerza y que, por la
configuración particular de nuestra sociedad, racismo significa
simultáneamente discriminación étnica y cultural.

Gonzalo PORTOCARRERO sostiene que en el Perú el racismo engloba dos

hechos concretos: la desvalorización de las culturas no occidentales y la
deshumanización de las personas de color. En esa medida, "el prejuicio
etnocéntrico está mucho más extendido que el racismo, y no se refiere a la
inferioridad de una raza sino a la superioridad de la cultura moderna-occidental:
mientras que el prejuicio racial reproduce la desintegración social, el
etnocéntrico puede llevar a la fusión de grupos en un contexto de
subordinación o desaparición de las culturas tradicionales"128.

Los estudios sobre pacificación en esta materia recogen como opción más
adecuada para el desarrollo de sociedades plurales en étnia y cultura, el lograr
una convivencia de mutuo respeto a las diferenciasl29. No se debe pretender
que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la
misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente,
produciendo nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por
ende a la humanidad.

_____________________________
128 PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el Perú: Sociología.
APEP, Lima, julio de 1990.
129 En su Recomendación NQ 18, la Comisión Especial de Pacificación del
Senado sostenía lo siguiente: La Comisión no puede ignorar que las diferencias
culturales, la marginación del indio, sus tradiciones, lengua, usos y costumbres,
el choque entre una cultura que domina y se impone a la otra avasallándola, es
una forma de violencia desde hace cinco siglos practicada en el Perú, pero que
en las circunstancias actuales de crisis social, anomia y escenarios de violencia
activa, se ha hecho más visible y generadora de tensiones que no dejan de
estar presentes en las motivaciones invocadas por los grupos alzados en
armas, para conseguir apoyo social en el campesinado andino. El Perú es un
país de síntesis y mestizaje; pero hay que iluminar ese proceso y reconocer
que la esencia de éste y por lo tanto de la identidad del Perú, es su carácter de
pueblo y nación andina.
Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de
vigencia incontestable. El primero de ellos es la Declaración sobre la raza y los
prejuicios raciales, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el27
de noviembre de 1978, cuyo arto 2.1. afirma: "Toda teoría que invoque una
superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a
algunos el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o
que haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de
fundamento científico y es contraria a los principios morales y éticos de la
humanidad" 13°.

El segundo documento es la Declaración sobre las personas pertenecientes a

minorías nacionales o étnicas, religiosas o ligüísticas, aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 47/135 del 18 de
diciembre de 1992. El art. 1 de la Declaración dice a la letra: "Los Estados
protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y
lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las
condiciones para la promoción de esa identidad"131.

En este contexto, resulta acertada la norma que dice: "El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación". Que el Estado la reconozca
quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto.
Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que
permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo
respeto en los más diversos terrenos de la vida social.

La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma práctica y de
justicia, consistente en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Es una norma
importante porque permite que la persona se exprese y comprenda, de la mejor
manera, en la relación con las autoridades del Estado. Por otro lado, es un
refuerzo a los criterios constitucionales que proclaman la igualdad ante la ley y
que prohiben cualquier tipo de discriminación. También es una garantía de trato
justo, pues impedirá que la incomprensión lingüística pueda conducir a
perjuicios para quien no sabe expresarse adecuadamente en castellano o en el
idioma oficial del lugar. Hay que recordar que el artículo 48 establece que son
idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo
son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según lo
establezca la ley. No obstante, debe recordarse que este importante dispositivo
no se cumple cabalmente.
La dominación del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de
desventaja para quienes no hablan este idioma.

_______________________________
130 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Recopilación de
Instrumentos Internacionales. Volumen 1, Primera Parte. Ginebra, 1994, pp.
137.
131 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cil. p. 144.
En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante
intérprete, pero sólo cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no
está extendido, como en el caso de los peruanos, para cuando ellos recurran
voluntariamente a la autoridad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la

autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta
también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden

ejercer individualmente el derecho de petición.

El derecho de petición es un tema que también fue regulado por la Constitución

de 1979 (inc. 18, arto 2). La innovación que trae la nueva Carta es la
autorización para ejercer este derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional, posibilidad negada por la anterior Constitución.

El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organización política de

las sociedades. Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para
recurrir a la autoridad, a fin de pedir aquello a lo que no se tiene acceso por
derecho propio. En este sentido, es largamente anterior al Estado de Derecho
moderno y ha coexistido con las más diversas formas de organización del
poder. Desde luego, su incorporación en la Constitución es un paso muy
importante para su existencia, consolidación' y respeto, pues en el pasado, si
bien se reconoció formalmente su existencia, en la realidad muchas veces no
podía operar por falta de regulación y, las más de las veces, por falta de
voluntad política para darle validez y fuerza.

Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues éstas se

hallan regidas por el principio de libertad que consiste en que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe. Por eS:;l razón, una persona particular no está obligada a atender la
petición de un extraño. Sin embargo, la autoridad en tanto tal, sí tiene el deber
de hacerla. Entendemos por autoridad tanto

___________________________
132 Cfr. Ley Nº 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se modifica el
arto 241 del Código Procesal Civil en la forma siguiente: Los documentos en
idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de
perito comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.
al funcionario del Estado frente al particular, como a quien ejerce una función
de naturaleza pública como, por ejemplo, el empleador frente al empleado,
aunque ambos pertenezcan al sector privado, pues el contrato de trabajo
establece una relación de naturaleza pública, no sólo privada.

Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo
derecho tiene una acción y, además, porque no se puede dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley. Si la persona tiene un derecho
subjetivo emanado de una disposición jurídica, entonces no tendrá que recurrir
al derecho de petición, sino a la vía administrativa o judicial.

La petición puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias
en conjunto (colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad
competente para ejecutar lo que se está pidiendo. Debe entenderse que si no
es activada de esta forma, quien recibió la petición debe redirigirla hacia el
órgano competente, en cumplimiento de las normas de procedimiento
administrativo existente, a cuyas reglas, en lo que fuere aplicable, deben
ceñirse este derecho de petición. La petición, asimismo, debe ser formulada
por escrito. '

La autoridad está obligada a dar respuesta al interesado, también por escrito y

bajo responsabiliad, dentro del plazo legal. La vía procedimental aplicable a
este plazo debe estar regulada, necesariamente, por las normas de
procedimiento administrativo.

Lo sostenido en los dos párrafos anteriores es muy importante porque, en

realidad, el derecho de petición es una relación administrativa entre la
autoridad y la persona y, por consiguiente, asume en el tipo de relación, la
naturaleza de procedimiento administrativo. De ahí que estimemos que las
normas fijadas para los procedimientos administrativos deben ser aplicadas al
derecho de petición133.

El segundo párrafo del inciso que comentamos niega el derecho de petición

colectiva y, desde luego institucionalmente, a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional. La autorización se da en términos individuales. La petición así
entendida implica, por lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las propias
instituciones (por ejemplo, un oficial que pide un préstamo a cuenta de su
sueldo), como en la sociedad (por ejemplo, el policía que como vecino, pide a
la municipalidad la culminación de determinada obra).

Negar el derecho de petición a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional es

una garantía para la permanencia del sistema democrático, en la medida que la
petición

____________________________
133 Cfr. Texto Unico Concordado de la Ley General de Procedimientos
Administrativos: Decreto Supremo N° 002-94-JUS. .
hecha por estas instituciones probablemente podría deteriorar la situación
política interna, si la aprobación o desaprobación sobre la petición es negada o
dilatada en el tiempo.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República.

El dispositivo repite textualmente el inc. 19 del art. 2 de la Carta de 1979. La

nacionalidad es el vínculo entre una persona y el Estado, al que pertenece,
según la teoría del ius satis, por haber nacido en su territorio. También puede
darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de padres a hijos, aún
cuando éstos no hubieren nacido en el territorio nacional. A este último vínculo
la teoría ha denominado ius sanguinis. En los distintos Estados, la nacionalidad
se adquiere por uno, por otro, o por los dos principios.

El mundo está dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la

nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona.
Si no fuera así, sería un extranjero en todas las sociedades políticamente
organizadas del mundo y no podría ser protegido ni ejercer sus derechos
políticos en ninguna de ellas.

La persona tiene siempre una nacionalidad y lo que dice la Constitución es que

ese derecho está reconocido y protegido. Esto, en lo que atañe al Estado
peruano, significa que éste no puede privar a los peruanos de su nacionalidad y
que no puede obligar a los extranjeros a perder la suya cambiándola, por
ejemplo, por la peruana, a menos que exista una manifestación expresa de
voluntad. Por lo demás, el carácter amplio de la normativa no hace distinción
entre los peruanos que tienen la nacionalidad por origen y los que la han
adquirido por haberse nacionalizado voluntariamente como peruanos. De
acuerdo con este texto de la Constitución, nadie, es decir, ni los unos ni los
otros, pueden ser despojados de la nacionalidad peruana.

Lo expuesto permite tratar la cuestión de la nacionalidad como un derecho

humano reconocido a cada persona. La Declaración Universal de Derechos
Humanos proclama en su arto 15:

"l. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

I. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de

cambiar de nacionalidad".
Por su parte, el art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana, en 1948, señala:

"Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y

el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto
a otorgárse1a".

La Constitución de 1979, repetida aquí por el texto de 1993, recogió estos

conceptos provenientes del Derecho Internacional. Ambas contienen un
añadido que responde a la necesidad de impedir que se repita una situación
como la que se produjo durante el gobierno militar de 1968-1975. Como se
sabe, en aquella época la dictadura despojó condenablemente de su
nacionalidad a dos ciudadanos opositores: Eudocio Ravines y Manuel
D'Ornellas. Mediante este acto de abuso fueron violados los artículos 7 y 123
de la Constitución de 1933, parcialmente vigente, que debieron ser observados
por quienes ejercían de hecho la función legislativa del Estado134. Estos casos
han sido particularmente ilustrados por Enrique CHIRINOS SOTO en su obra
comentario a la Constitución de 1979135.

Pese a estos antecedentes nefastos, una nueva amenaza se ha hecho realidad

en el Perú, pues se ha despojado su nacionalidad a otro empresario y
periodista: el propietario y accionista mayoritario de Canal 2, señor Baruch
Ivcher. En un hecho sin precedentes y cuando se creían superadas viejas
prácticas, el gobierno del ingeniero Fujimori ha utilizado insubsistentes
argumentos legales para despojar de su nacionalidad al referido ciudadano y
utilizar este aparente impedimento para arrebatarle un medio de comunicación
que ha sido particularmente crítico respecto de las acciones del gobierno.
Recordemos que existe legislación que prohibe a los extranjeros ejercer
propiedad sobre medios de comunicación aunque su vigencia es cuestionable,
pues colisiona con el art. 71 de la Constitución, que establece que los
extranjeros están en la misma condición que los peruanos en lo referido a los
derechos inherentes a la propiedad.

Por lo demás, los criterios para asignar la nacionalidad peruana están

contenidos en sus principios generales, en el artículo 52.

El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República. Es esta una norma dictada en favor de los nacionales peruanos

____________________________
134 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 50.
135 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos.
Editorial Andina.Lima, 1979, p. 38.
y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello,
naturalmente, cumpliendo los requisitos que las normas jurídicas establezcan.
La garantía de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre
tránsito dentro y fuera del Estado, porque los viajes al extranjero, o los
desplazamientos de un peruano entre dos países extranjeros, sólo pueden ser
hechos normalmente con la presentación de un pasaporte emitido por nuestras
autoridades. Esta precisión viene de la Constitución de 1979 y fue establecida
-como ya lo hemos anotado- porque durante el gobierno militar de la década
del setenta se privó a ciudadanos de su nacionalidad por decreto ley, y también
se negó la emisión de pasaportes para evitar que ciudadanos perseguidos
políticamente ejercitaran su derecho de libre tránsito. La norma, evidentemente,
es acertada.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así

como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El inciso bajo análisis es una de las innovaciones más ricas de la Carta de

1993. Se inspira en dos vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una
aspiración universal, en el Perú se constituye en una reacción directa contra la
violencia producida en la década de los ochenta; a esa paz perdida que fue
idealizada por todos los peruanos. En segundo término, los demás elementos
del dispositivo no dejan de recordamos aquellos temas por los cuales la
comunidad internacional avanzó en los últimos tiempos, como nuevas
aspiraciones de los derechos humanos, y que están referidos a la necesidad de
impulsar una cultura de la pazl36.

La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida

en condiciones de normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en
las antípodas de ella. En páginas anteriores hemos hecho referencia al

136 Debe anotarse, al respecto, que existe un buen número de convenios

internacionales que prohiben o limitan el uso y producción de armas de gran
alcance y probado efecto destructivo, que pueden alterar la paz y el equilibrio
estratégico de las regiones. Así por ejemplo, el Perú ha aprobado, mediante
Resolución Legislativa Nº 26465, del 8 de junio de 1995, la Convención sobre
la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de
armas químicas y sobre su destrucción y sus anexos, suscrito en París, el 13
de enero de 1993.

Asimismo, se ha aprobado, mediante Resolución Legislativa NQ 26466, del 9

de junio de 1995, las enmiendas 1, 2 Y 3 al Tratado para la proscripción de las
armas nucleares en América Latina, adoptadas el 26 de agosto de 1992 por la
Conferencia General del Organismo para la Proscripción de Armas Nucleares
en América Latina.
concepto de violencia trabajado inicialmente por la Comisión Especial del
Senado Y luego por la Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la
Paz (APEP). En ese contexto, la violencia es una presión de naturaleza física,
psicológica o espiritual. ejercitada directa o indirectamente por un ser humano
sobre otro ser humano, de manera que disminuye su potencial de realización.
Esta definición no pretende ser solamente descriptiva, aunque esta
característica forme parte consustancial de ella. También delimita conceptos y
lo hace, principalmente, en dos aspectos.

- El primero, que sólo reconoce violencia de humanos contra humanos. Así, no

será violencia la fuerza de un terremoto porque en caso alguno se trata de
violencia humana. Desde luego, si la sociedad estuviera peor preparada de lo
que puede estar para enfrentar el desastre natural, esa falla de capacidad de
respuesta organizativa sí puede ser considerada violencia por omisión o por
negligencia. Pero son dos cosas distintas: el daño que en sí mismo cause el
"hecho de Dios" como solía decirse de las fuerzas naturales en el Derecho, y el
daño que cause la falta de preparación de la sociedad. Normalmente, en una
sociedad preparada los daños de la naturaleza son mínimos comparados con
los que se producen en una sociedad desorganizada.

Los seres humanos pueden ejercitar la violencia directamente. Una agresión

física puede ser ejemplo de ello. Pero la violencia puede ser también indirecta.
La creación de estructuras sociales que no estén organizadas para enfrentar
los fenómenos naturales, es otro ejemplo concreto.

A menudo somos muy concientes de la violencia directa y poco o nada de la

violencia indirecta (o estructural). Las dos son perniciosas y, muchas veces, la
segunda lo es más que la primera.

- El segundo aspecto en el que esta definición de violencia delimita conceptos,

es aquel que la mide por su efecto: reducción de la posibilidad de realización
del ser humano. Esto es importante porque, de acuerdo a ello, no toda fuerza o
presión ejercitada por un ser humano sobre otro deviene en violencia.
Sabemos que hay presiones o fuerzas que son beneficiosas en el proceso de
socialización. Esta definición pretende, por ello, diferenciar los conceptos de
fuerza positiva y de violencia, negativa por el resultado.

Otros aspectos importantes en los estudios sobre la violencia son los de

considerar presiones de naturaleza física (lesiones, muerte) que ocasionan
daños personales o materiales. Un ejemplo de este tipo de violencia es la
causada por los grupos subversivos o aquella otra, muy reciente y peligrosa,
originada por la delincuencia callejera, que tiene múltiples ramificaciones 137.
También está la violencia psicológica (lavados de cerebro, desestabilización
emocional), o de naturaleza espiritual (por ejemplo, agresiones de naturaleza
cultural, racismo, etc., que si bien en un sentido podrían ser también
psicológicas, pueden ser identificadas con aspectos superiores de la vida
humana).
Todo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un
tema pura o básicamente físico. Probablemente, analizadas las cosas desde
una visión integral, son muchos y más graves los casos de violencia
psicológica o espiritual que de violencia física, y también es probable que la
violencia directa sea igualo aún menos importante que la violencia estructural.
Estudios empíricos de largo aliento podrán despejar estas incógnitas, pero lo
cierto es que hoy en día no se tiene base segura para sostener que la violencia
física directa siga siendo la forma predominante de perjuicio a la realización del
ser humano.

Si la paz es la antípoda de la violencia, entonces el contraste con este

concepto de violencia nos dará algunas pistas sobre ella. Las que
consideramos más destacables son:

- La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz,
tendrá que construirse para cada ser humano, pero en el contexto de las
relaciones sociales. Es decir, es un concepto humano integral; toma a cada una
de las personas tanto en su dimensión individual como en su dimensión social.
En otras palabras, la paz es una construcción personal, individual y social; es
integral y total.

- La paz es también presentada como la ausencia de presión negativa sobre

los seres humanos. Es lo que se llama paz negativa en la literatura
especializada y consiste en una definición también negativa: la paz no consiste
en un proyecto positivo. Es, simplemente, la ausencia de violencia. No
construye nada humano.
Es una ausencia, aunque una buena ausencia.

- La paz no tiene solamente relación con la ausencia de presión negativa

directa de un ser humano contra otro. Puede en efecto existir esa situación
(ningún ser humano agravia cara a cara a otro ser humano) pero, sin embargo,
la sociedad está organizada de tal manera que los seres humanos no pueden
realizarse plenamente: por ejemplo, se les niega toda participación creativa en
la vida social; tienen que conformarse con trabajar acríticamente y sin participar
en el diseño de la sociedad, es decir, sin participación política alguna.

______________________________
137 Una de ellas es, por ejemplo, la violencia desatada por las llamadas
"barras bravas" en el fútbol, que ha causado múltiples daños e inclusive
víctimas. Debe recordarse que para tratar de erradicarla se ha expedido la Ley
Nº 26830, Ley de seguridad y tranquilidad pública en los espectáculos
deportivos, publicada el 1 de julio de 1997.
- La paz, en su definición humana más completa, significa una situación en la
cual la realización del ser humano es posible porque se dan las condiciones de
relación humana y de estructura social que facilitan el desarrollo de las
potencialidades de las personas. Este concepto de paz es integral, porque
combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la posibilidad de
realización del ser humano.

Este concepto de paz, como conjunto de condiciones de realización del ser

humano, es lo que en la teoría se suele denominar paz positiva. Creemos, por
tanto, que es dentro del contexto de este concepto de paz positiva que debe
ser interpretada la primera parte del inciso que comentamos.

La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida
un ritmo moderado, que la haga más saludable. La tranquilidad tiene que ver
con la paz, pues son como las dos caras de una misma moneda, y también con
la salud de las personas. La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente al denominado stress, limita la salud de las personas. La
tranquilidad colabora a una mejor vida humana y también a una mejor salud del
individuo.

Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se

verifica en el tiempo que queda a libre disposición. El Derecho reconoce desde
hace mucho este derecho en la legislación laboral: jornada de ocho horas,
descanso semanal, vacaciones y jubilación. Son todas especies distintas de
este mismo género. Desde luego, la norma pertinente de este inciso dice no
sólo que hay derecho al descanso: abarca también el disfrute de dicho tiempo
libre. Este derecho concuerda directamente con la libertad individual. El tiempo
libre y el descanso permiten que cada persona desarrolle aspectos
complementarios de sí misma; en este sentido, ambos términos se hallan
también relacionados al derecho al libre desarrollo y bienestar138.

El inc. 22 se refiere, en su última parte, al medio ambiente. Evidentemente, el

derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente
reconocido a la humanidad. Tiene relación directa con la calidad de la vida no
sólo de las actuales sino de las futuras generaciones. El ser humano, con sus
capacidades intelectuales, puede desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la
energía y con todo ello la influencia directa sobre el medio ambiente.

De los seres vivientes sobre la Tierra, sólo el ser humano puede sobre explotar
los recursos naturales hasta hacerIos desaparecer; sólo él puede contaminar
por su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las condiciones en que la vida
se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida humana);

_________________________
38 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 24: Toda persona
tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación
razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
sólo él puede producir deshechos capaces de dañar extensísimas partes del
planeta. El medio ambiente equilibrado Consiste en que los equilibrios de la
naturaleza y las cadenas de reproducción de la vida no se alteren, de manera
tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la vida y de las
condiciones naturales que la permiten.

Contemporáneamente se ve a la Humanidad como una interminable cadena de

vida cuyas generaciones son peldaño de las siguientes, de manera que la vida
de cada uno depende de quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias
y de sus descubrimientos. El ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida incluye tratar a la naturaleza no sólo pensando en su relación vital con el
ser humano, sino también dejando en herencia un mundo equilibrado para las
generaciones futuras. Esto es importante, porque las tecnologías de los siglos
XIX y XX, Y particularmente las de este último, han desarrollado un poder de tal
naturaleza que, por primera vez, el ser humano tiene la capacidad de hacer
prácticamente inviable la vida sobre la tierra. De allí que en la actualidad se
reclame con insistencia la responsabilidad de la presente generación frente a la
vida de las futuras y a su derecho de encontrar un mundo igualmente
equilibrado y adecuado para desarrollar su propia vidaI39.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

23. A la legítima defensa.

La presente es una disposición nueva, no considerada entre los derechos

fundamentales de la persona por la Constitución de 1979, aunque el precepto
está reconocido entre los principios generales que informan al Derecho Penal.

La legítima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler

una agresión ilegítima contra determinados derechos. Normalmente, el
Derecho exige que no se haga justicia por propia mano sino que se recurra a la
fuerza pública, la que

_______________________________
139 Esta preocupación se vio reflejada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro,
Brasil, en 1992. Como se sabe, los temas de agenda fueron diversos. Se
pueden mencionar los siguientes: protección de la atmósfera mediante la lucha
contra los cambios climáticos, el agotamiento de la capa de ozono y la
contaminación atmosférica y transfronteriza; protección de los océanos y mares
y de las zonas costeras y desarrollo racional de sus recursos vivos; protección
y ordenación de los recursos terrestres; conservación de la diversidad
biológica; gestión ambientalmente racional de la biotecnología; y gestión de los
desechos tóxicos y prevención del tráfico internacional ilícito de estos
productos. Tomado de GABAlDON, Amoldo José: Perspectivas de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
En El Perú, el Medio Ambiente y el Desarrollo. CEPEI (Eduardo Ferrero,
Editor). Lima, 1992, p. 116.
será encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las
personas.
Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales
repeler la agresión de inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.

Existen diversos tipos de situaciones en las cuales puede ejercitarse la legítima

defensa. En el terreno penal, el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal
considera como causa que exención de responsabilidad penal a la legítima
defensa, que es normada así:

"Artículo 20. Está exento de responsabilidad penal: (oo.)

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre

que concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa",

Por consiguiente, no en todos los casos en que se produce una agresión de

terceros se puede actuar en legítima defensa. Esta es una situación compleja y
jurídicamente regulada, que sólo protege a la persona cuando cumple los
requisitos, y en la medida que se apegue a ellos.

Fuera del ámbito penal, la legítima defensa funciona como el derecho de

defender los propios derechos frente a quienes pretenden arrebatarlos
ilegítimamente. En estos casos, puede estar reconocida expresamente o puede
no estarlo; pero en cualquiera de las dos circunstancias, en la medida que es
una institución de equidad, basta recurrir a este artículo constitucional para
ejercitarla. Si hay regulación expresa para el caso habrá que cumplirla y, si no
la hay, se deberá acomodar la conducta a los criterios generales presentados
por el artículo antes transcrito del Código Penal, inclusive si la situación en que
es ejercitada la legítima defensa no es de naturaleza penal.

Lo sostenido en el párrafo precedente se fundamenta en que, cuando las

normas no penales regulan la legítima defensa, le conceden caracteres
parecidos a los que tiene en el ámbito penal. Por ejemplo, en el artículo 920 del
Código Civil se establece:

"Artículo 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y

recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias",
En este artículo se establecen las mismas condiciones que existen para admitir
la legítima defensa en el ámbito penal: agresión ilegítima y necesidad racional
de los medios empleados. No se establece como requisito la falta de
provocación suficiente, pero puede fácilmente ser entendida en la ratio legis de
la norma. Es que la legítima defensa, utilizada en el ámbito penal o fuera de él,
es en sustancia la misma institución. Tal vez por la naturaleza eminentemente
pública y de interpretación estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas
sean más detalladamente elaboradas. No hay en nuestro concepto, sin
embargo, diferencia sustantiva en cuando a la naturaleza de la institución en
uno u otro campo.

4. La Libertad y Seguridad Personales

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales.

El inciso 24 es el último de los derechos considerados en el arto 2 de la

Constitución.
Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales.
Son dos derechos clásicos, establecidos en la llamada primera generación de
derechos consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano 14°.

La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condición de la vida

humana individual privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o
no, sin más límites que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no
sólo tiene que ser ejercitada dentro de los límites expresos de la ley. La historia
jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene
que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los
cuales se respete a los demás.

Por ello, no hay que olvidar que el artículo 103 de la Constitución en su último
párrafo establece: "La Constitución no ampara el abuso del derecho". Desde
luego, uno de los derechos de los que es más fácil abusar es precisamente la
libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad, violentemos los
derechos de los demás. En este caso, el ejercicio de la libertad no quedará
amparado. La existencia del abuso no puede ser determinada exclusivamente
por las partes. Tendrá que haber intervención jurisdiccional.

_________________________________
40 Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, arto 4:
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto,
el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que
aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Contemporáneamente, la libertad está des agregada en multitud de libertades
que van detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con
autorización expresa de las normas vigentes. Estas especificaciones de la
libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien, especies de libertad que
el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un
género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así
debe entenderse el conjunto de normas que la regulan.

La seguridad, por su parte, fue originalmente concebida como la protección que

el Derecho hacía de la persona frente a las arbitrariedades del poder público.
Así, pertenecen a la Declaración Francesa en lo que respecta a seguridad, los
tres principios básicos del Derecho Penal moderno: no hay delito sin ley, no hay
pena sin ley y no hay pena sin juicio. Este es un concepto nuclear, esencial,
pero correspondiente a los primeros tiempos de la regulación jurídica expresa
de los derechos.

El concepto de seguridad ha evolucionado y hoy tenemos un concepto de

seguridad humana existente en la Carta de Naciones Unidas y desarrollado por
recientes informes de la misma organización internacional.

Como podemos apreciar, se trata de un concepto de seguridad

significativamente más evolucionado. En la medida que la cuarta disposición
transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tenemos base normativa
para decir que el concepto de seguridad humana que debemos encontrar en el
inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, es el que se desarrolla en los
términos antedichos en la Carta de N aciones Unidas 141 .

Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los
literales que contiene este inciso 24 no son sino especies declarativas de la
libertad y la

_______________________________
141 Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley (..).
Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso e'tectivo, ante los tribunales
nacionales competentes (..).
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal competente e imparcial (...).
Art. 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (...).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeración taxativa de
aquello por lo que habrá de tomarse cada uno de los dos conceptos.

Analicemos ahora los literales de este inciso.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo

que ella no prohibe.

Es lo que llamamos una definición negativa de la libertad, porque no establece

sus alcances sino que niega sus límites. De todas formas, desde el punto de
vista jurídico es una norma indispensable: sólo se puede obligar a las personas
en lo que la ley manda; y sólo se les puede impedir hacer lo que la ley prohibe
expresamente 142.

Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el ámbito

de las decisiones privadas, es decir, en la vida privada de la persona. No es la
regla que regula conductas públicas. Así por ejemplo, un ministro o un gerente
no pueden recurrir a esta norma para realizar algo que esté fuera de sus
competencias. En realidad, en las decisiones de carácter público o de Derecho
Público -y lo son tanto las de un ministro como las de un gerente- no cabe
aplicar el principio del artículo 2 inciso 24 literal "a". Se debe entonces que
diferenciar:

- En el ámbito privado la norma aplicable a las decisiones es este literal.

- En el ámbito de las funciones de carácter público, la norma aplicable es que

sólo se ejecutan las atribuciones específicamente asignadas por las
disposiciones existentes.

Es preciso señalar que la presente norma debe ser concordada con la parte
final del artículo 103 que establece: "La Constitución no ampara el abuso del
derecho". En otras palabras, éste es un principio general aplicable a toda la
Constitución y, por consiguiente, también a las normas que regulan la libertad
de las personas.

Existe una extensa discusión sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los
I derechos constitucionales. Nosotros consideramos que existe un núcleo de
derechos

_______________________________
142 Nótese que las afirmaciones que hacemos están contenidas en las normas
de este literal, porque si el lector analiza' bien el texto, se dará cuenta que la
redacción está hecha con doble negación en ambos extremos y ello equivale a
afirmación positiva.
estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al
nombre, a la realización personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia
de libertad sí puede haber abuso y, en realidad, esta afirmación está
largamente documentada en la historia del Derecho. Es sabido que la libertad
de una persona termina donde comienza la de los demás; éste es un apotegma
de aplicación cotidiana en el Derecho. Pues bien, allí está contenido el principio
de que esa persona no puede excederse en el ejercicio de su libertad si con
ello agravia la de los demás. Como es imposible que todas las hipótesis de
agravio puedan ser establecidas taxativamente por las normas jurídicas, tiene
que existir una norma de carácter hermenéutico que cierre el sistema jurídico y
permita evitar los excesos. Esa norma es, precisamente, el inciso final del
artículo 103. Tal vez al elaborar la Constitución debió hacerse mención en el
artículo 2 inciso 24 literal "a", a la aplicabilidad expresa del 103. Tal como ha
quedado la redacción final, la concordancia de las normas debe ser hecha por
la vía interpretativa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en

los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

El inciso transcrito en su primera parte prohibe la restricción de la libertad

personal cuando no ha sido establecida por la ley. Aquí debemos entender que
el término "ley" se refiere a las normas con rango de ley, es decir, el texto en
sentido estricto -además, naturalmente, de las normas de rango constitucional-.
Se funda esta afirmación en que tradicionalmente la regulación de los derechos
humanos ha pertenecido a la reserva de la ley porque, en la simbología del
Estado representativo, es el órgano legislativo que representa al pueblo, el
único que puede lirnitarle su libertad. En otras palabras, la libertad sólo se la
autolirnita el pueblo a través de sus representantes legisladores. Este fue un
postulado esencial del Estado liberal que ha perdurado hasta hoy. Ello quiere
decir que las normas inferiores, decretos y resoluciones varias, no pueden
restringir la libertad personal.

Existen diversas formas de restringir la libertad personal. Estamos

refiriéndonos, por ejemplo, a las detenciones arbitrarias o al secuestro, este
último, quizá, la forma más cruel e inhumana de privarle la libertad a un ser
humano. Lamentablemente, esta práctica delictiva se ha incrementado en el
Perú durante los últimos años, lo que ha provocado el endurecimiento de las
medidas represivas 143.

__________________________________
43 Cfr. Ley Nº 26222, del 21 de agosto de 1993, que adiciona a la parte final
del arto 152 del Código Penal, referido a la modalidad del secuestro, el
siguiente texto: La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado resulte
con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el
secuestro, o a consecuencia de dicho acto.
Por otro lado, es preciso volver a señalar lo sostenido a propósito del inciso
anterior: al establecer el artículo 103 que la Constitución no ampara el abuso
del Derecho, debemos entender que tampoco puede abusarse de la libertad
personal. Este inciso, por tanto, debe ser concordado con la parte final de dicho
artículo, que constituye una limitación específica al abuso de la libertad.

El inciso continúa prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres

humanos en cualquiera de sus formas.

La esclavitud fue legitimada en el Derecho antiguo y en el Perú concluyó

definitivamente, como bien se sabe, en 1854. En Roma la esclavitud fue la
pérdida de la libertad por caer en el dominio de otro ser humano. En este
sentido y sólo en él, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio,
aunque, en verdad, nunca perdió cierta consideración humana; ello se
reflejaba, por ejemplo, en que una vez muerto, era enterrado y pasaba a formar
parte de las deidades familiares. JUSTINIANO justificaba la esclavitud en el
derecho de gentes y como contraria al derecho natural-el derecho de los seres
vivos- según el cual todos nacemos libres. El Derecho emergente de la
revolución liberal de los siglos XVIII Y XIX luchó exitosamente contra la
esclavitud; hoy es un derecho humano consagrado internacionalmente el
preservar jurídicamente la libertad y por consiguiente el derecho de no caer en
el dominio de otro.

La servidumbre, que en el lenguaje común es correctamente identificada con la

esclavitud -pues el Diccionario de la Lengua Española dice que servidumbre es
el "trabajo o ejercicio propio del siervo", y que siervo es "esclavo de un
señor"adquiere en el Derecho una significación diferente, que consiste, en
esencia, en una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la
elimina del todo, sí la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera,
adquiere ciertos privilegios sobre esa relación de servidumbre. El caso más
conocido de servidumbre es la prestación de trabajo gratuito y obligado para
con el amo. También ha solido ser carga de la servidumbre el permanecer
obligatoriamente en la tierra del amo y, eventualmente, el ser vendido como
parte de la fuerza de trabajo de la tierra. Fuera de estas obligaciones,
generalmente de trabajo forzado y su entorno -pues no poder salir de la
hacienda del amo no tenía otra finalidad que garantizar la existencia de mano
de obra- el siervo era una persona libre: disponía de su tiempo, tenía su propia
vivienda, su familia y, dado el caso, sus derechos civiles y políticos aunque,
desde luego, muchas veces la postración a la que lo conducía la servidumbre
en términos sociales, económicos y espirituales, significaba que sus derechos
fueran sólo nominales, sin posibilidad de aplicación real.

La prohibición de la servidumbre reivindica la plena libertad jurídica de una

persona para sí misma y tiene conexión con muchos otros derechos humanos,
principalmente con el de la libertad de trabajo y el de la libertad de tránsito.
La Carta también se refiere a la prohibición de la trata de seres humanos. Trata
es el lucro que se obtiene con la explotación de las personas. Las formas
principales que ha asumido la trata en la historia son la venta de esclavos y la
prostitución de personas, especialmente de mujeres. En la definición de trata
podría bien considerarse la venta de hijos hecha por los padres a otras
personas que se ofrecen a criarlos, cuidarlos o hacerlos trabajar y que,
desgraciadamente, ha sido tan frecuente en el Perú. La prohibición de la trata
significa que nadie podrá lucrar por transferir a otro ser humano, o explotar su
cuerpo o su trabajo.

La legislación internacional prohibitiva de estas prácticas es profusa. Debe

anotarse que el primer instrumento oficial reconocido por las Naciones Unidas
fue la Convención sobre la Esclavitud adoptada por la Sociedad de Naciones
en Ginebra el 25 de setiembre de 1926, cuyo antecedente inmediato fue la
Conferencia de Bruselas de 1889-1890, impulsada inicialmente para poner
término a la trata de esclavos africanos. La Convención de 1926 definió
concretamente lo que significaba la esclavitud y la trata de esclavos:

"Artículo 1.1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el

cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.

Artículo 1.2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición

o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por
venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en
general todo acto de comercio o de transporte de esclavos"I44.

Posteriormente fueron aprobados una serie de instrumentos complementarios,

como el Protocolo Modificatorio de 1953, adoptado por la Asamblea General
mediante Resolución 794 (VIII); la Convención suplementaria sobre la abolición
de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a
la esclavitud, adoptada en Ginebra el 30 de abril de 1956; el Convenio sobre la
abolición del trabajo forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957 por la OIT; y, el
Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 317
(IV), el 2 de diciembre de 1949.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.

____________________________
144 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. Cit. p. 208.
Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de
carácter civil de la pena de privación de la libertad porque, a menos que se
establezca de otra manera en la legislación penal, incumplir una obligación no
es un delito y en consecuencia al moroso no le corresponde una pena de esta
naturaleza.

Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que están tipificadas
como delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos,
no estamos ante un simple incumplimiento de obligaciones sino que,
adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la intención de
causar daño al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra
suya. Por tanto, la ley penal establece un tipo delictivo específico. Nótese, sin
embargo, que en estos casos no es el incumplimiento de las obligaciones lo
que produce la privación de la libertad sino la forma, la manera como se ha
producido este incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.

Sin embargo, establece el literal, el juez puede mandar la privación de la

libertad por incumplimiento de deberes alimentarios. Este incumplimiento de
obligación sí está expresamente precisado como delito, porque el acto de no
cumplir con las obligaciones alimentarias se considera una conducta no sólo
censurable en el plano personal y familiar sino también en el plano social.

Es fácil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera. Muchas veces, de

ella depende que los derechos elementales de una persona menor de edad o
incapacitada para el trabajo puedan cumplirse, al menos en su expresión
mínima, pues los alimentos cubren las necesidades básicas de la persona. Al
respecto, dice el artículo 472 del Código Civil:

"Artículo 472. Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su

educación, instrucción y capacitación para el trabajo".

Es evidente que quien incumple obligaciones alimentarias está produciendo un

grave daño a otra persona, yeso resulta tanto más grave si consideramos que
quienes se deben alimentos recíprocamente -según el artículo 474 del Código
Civil- son los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Por
consiguiente en casos de incumplimiento de pensión alimentaria no sólo se
pone en desamparo a una persona, sino a una persona sumamente cercana.
Es por estas razones que el artículo 149 del Código Penal dispone:

"Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de
tres ni mayor de seis años en caso de muerte".

Como se aprecia, se trata de diposiciones duras para quien incumple

obligaciones alimentarias. La privación de la libertad física es siempre una
sanción de la mayor gravedad, porque la libertad es intrínseca a la vida misma.
No obstante, si la finalidad sustantiva de la obligación es la atención alimentaria
de personas que no tienen otro medio de procurarse esa materia básica, no se
entiende cómo la privación de la libertad del obligado, que puede acarrearle
pérdida del empleo y disminución de recursos -salvo que viva de rentas- puede
contribuir a resolver la cuestión de fondo. ¿No hubiera sido más adecuado que
la legislación provea por otros medios el cumplimiento de la pensión
alimenticia?

La solución de un problema como el que plantea el inciso constitucional bajo

comentario no necesariamente depende de la privación de libertad de quien
está en falta.
Para un caso de este tipo existen otras vías que incomprensiblemente la Carta
no exploró. Sobre el punto, es útil recordar también que la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la cual es signatario el
Perú, establece en el segundo párrafo de su arto XXV: "Nadie puede ser
detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil".

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de

cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
Se establece en esta norma dos principios del Derecho Penal moderno,
englobados por el principio de legalidad de la ley penal, que fueron
considerados elementos fundamentales de seguridad personal desde el siglo
XVIII.

El primero de ellos comienza diciendo que "nadie será procesado ni

condenado", es decir, que si no se cumplen los supuestos establecidos en la
norma, a nadie se puede condenar penalmente, ni siquiera abrirle juicio penal.
El criterio es aplicable siempre que aquello que se imputa a la persona sea una
conducta calificada como infracción punible. No se trata del hecho que para
abrir el proceso penal todo esté comprobado debidamente; en realidad, es en
dicho proceso en el que se debe investigar todos los detalles de hecho y de
Derecho para llegar a la condena o la absolución.

Dice a continuación el inciso que nadie será procesado ni condenado "(...) por
acto u omisión (...)". Como se sabe, la conducta originadora de la sanción
penal puede ser tanto de acción como de omisión.

Un delito acción consiste en la decisión conciente del agresor para la

realización de un acto que conduce al resultado dañoso para la víctima. Por
ejemplo, disparar un arma contra el cuerpo de otro. Un delito por omisión
consiste en no realizar una conducta razonablemente esperada para las
circunstancias, razón por la cual se produce el daño en la víctima. Es el caso
de quien no socorre a un accidentado y, por esa razón, dicho accidentado
fallece.

Continúa el literal señalando que nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión "(...) que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley (...r. Este requisito quiere decir que la conducta de una persona sólo puede
ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida ya era
considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien
puede ocurrir que la ley considere delito una acción -u omisión- con
posterioridad a la comisión del acto declarado indebido. En este caso podría
alguien sostener que como esa conducta ha pasado a considerarse delictiva,
quien la cometió debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretación es errónea,
porque equivaldría a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es
exactamente el inverso: sólo es aplicada retroactivamente cuando favorece al
reol45. Esto, a su vez, se complementa con aquel otro principio según el cual
en caso de duda o de conflicto entre leyes penales, se aplica la que es más
favorable al reol46.

______________________________
145 Cfr. Constitución Pol.ítica, arto 103, segundo párrafo.
146 Cfr. Constitución Política, arto 139, ¡ne. 11.
Continúa el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada
en la ley "(...) de manera expresa e inequívoca como infracción punible". Es
parte consustancial de este principio de Derecho Penal que la tipificación de
delitos no puede ser interpretada extensivamente y menos por analogía. Ello
está expresamente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución,
del cual emana, en realidad, la obligación de hacer interpretación estricta.
Sostenemos esto porque ése es el sentido de la interpretación penal: en esta
rama no se puede hacer interpretación extensiva de las normas que establecen
los tipos delictivos.

La parte final del literal dice que nadie será "(...) sancionado con pena no
prevista en la ley". Este es otro principio del Derecho Penal moderno que la
Constitución considera como derecho: el nulla pena sine lege. Consiste en que
no pueden aplicarse penas que la ley no haya predeterminado al momento de
cometerse el delito. Forma parte de las garantías de los seres humanos, para
que no sean sancionados con crueldad o severidad particulares, determinadas
ex post por alguna razón que no sea la aplicación misma de la ley.

Por último, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser
concordados con el inciso 10 del artículo 139 de la Carta, que contiene el tercer
gran principio reconocido al Derecho Penal moderno: no hay pena sin juicio,
acepción que trae consigo el derecho al debido proceso que posteriormente se
analizará. Asimismo deben ser leídos conjuntamente con el art. 11.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos 147.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad.

La declaración judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada

haya sido condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los
tribunales en el ejercicio de sus funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el
juicio siga su curso procesal, toda persona es considerada inocente 148.

__________________________________
147 Esta última es particularmente precisa: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.
148 Glr. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1.
Es importante subrayar el carácter amplio y total del principio. Por lo tanto,
considerando que la autorización del Congreso para que un congresista sea
procesado (artículo 93 segundo párrafo de la Constitución), y la acusación
constitucional del Congreso (antejuicio, artículos 99 y 100 de la Constitución),
no tienen el carácter de sentencias judiciales, la autorización o acusación
hecha no convierte en culpable al encausado. Por el contrario, se le deberá
continuar teniendo por inocente hasta la sentencia judicial definitiva.

Si nos atenemos a los principios que hemos comentado en el parágrafo

anterior -incluida la referencia al inciso 10 del artículo 139-, podremos
fácilmente ver que sólo el Poder Judicial mediante acto jurisdiccional autónomo
podrá establecer penas, esto es, condenar a las personas. Por consiguiente, y
no importando qué pruebas existan -incluida la eventual confesión pública del
sospechoso, inculpado o acusadola Constitución ordena que sea tenido por
inocente hasta la sentencia que lo condene. Este derecho es coherente con los
derechos al honor y la buena reputación establecidos antes en este mismo
artículo 2 de la Constitución.

La norma es de cumplimiento obligatorio por todos. Y particularmente los

medios de comunicación social deben tener especial cuidado en observarla por
su gran capacidad de difusión, que podría originar -como de hecho así ha
sucedido- daños a veces irreparables a la reputación de las personas. Cuando
un medio de comunicación da por delincuente a quien aún no ha sido
condenado, se está configurando un abuso del derecho a informar u opinar que
no queda amparado por el artículo 103 último párrafo. Esta es una afirmación
que contradice lo que en la práctica ocurre en muchos casos, pero estimamos
que es la interpretación correcta de la situación que podría presentarse.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro

de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito

de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la
detención preventiva de los presuntos implicados
por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido
dicho término.

Este literal reitera la fórmula del literal "g", inc. 24, art. 2 de la Constitución de
1979. Mediante el dispositivo bajo análisis se establece la protección de la
libertad física de la persona en su sentido más directo: no ser detenido ni
impedido de movilizarse libremente, salvo la hipótesis de mandato judicial o
flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo, una excepción de plazos
diferentes para la detención en casos calificados. Es correcto decir que al
protegerse este aspecto material de la libertad, se sienta las bases de la
libertad en todos sus sentidos.

El primer párrafo establece dos formas de detención constitucionalmente

correctas:

- La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser
producido no arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos
preestablecidos. Se exige mandamiento escrito para que quede constancia y,
además, para que el interesado pueda ser informado de él al ser aprehendido.
Mandamiento motivado porque la libertad no puede ser conculcada sin motivo.
El detenido se informará al leer la orden de las razones por las que ello ocurre.
Esto, dado el caso, le permitirá defenderse mejor.

- La segunda es la detención directa por la autoridad policial en caso de

flagrante delito, el que no es sino el momento en el cual el agresor comete la
acción criminal.

Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Perú sólo se puede detener a

una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario,
esa detención es inconstitucional y quedaría abierto el camino para interponer
una acción de Hábeas Corpus.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido particularmente

cuidadoso en determinar lo que constituye una detención arbitraria, que es la
forma más común de atentar contra la libertad personal. Conviene al respecto
transcribir una opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
referida a las situaciones . limitativas de la libertad personal:

"Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de

la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los

_____________________________
149 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9.1, 9.2 Y
9.3;' Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7.2, 7.3 Y 7.4.
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el
segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que
-aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con respecto
a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" 15°.

De lo anterior se puede concluir que "la detención arbitraria es aquella que, aun
amparándose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido
sustancial al Estado de Derecho. Lo 'arbitrario' constituye, de esta manera, un
concepto más amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de
ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que
pueden ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo
según los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas
en el ordenamiento jurídico pero que contradicen el fin último de todo Estado: el
reconocimiento y respeto de los derechos humanos"151.

Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales
en flagrante delito, entonces el detenido debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia. La Policía Nacional no tiene la potestad de retener a la persona más
tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. El término de la
distancia es un concepto procesal que está referido al tiempo que debe
demorar un viaje desde donde está la persona hasta donde debe finalmente
llegar. Los organismos judiciales aprueban una tabla de términos de la
distancia, de tal forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo demás,
queda claro que fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no
puede haber detención por parte de efectivos militares o de unidades
especiales del Estado, como podría ser el Servicio de Inteligencia Nacional.

El plazo de veinticuatro horas puede ser ampliado en los casos de terrorismo,

espionaje y tráfico ilícito de drogas, tres patrones de conducta tipificados
explícitamente como delitos en las disposiciones penales. En estos casos la
detención preventiva dura quince días, pero las autoridades tienen que dar
cuenta al Ministerio Público y al juez competente. Esta norma se complementa
con la que establece que el juez puede asumir jurisdicción antes de vencido el
término de quince días. La intención de esta última norma consiste en permitir
el control jurisdiccional de la investigación cuando el juez lo considere
conveniente, bien por razones debidas estrictamente al desarrollo mismo de la
investigación, bien por temores sobre la

____________________________
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Gasa Gangaram Panday.
Sentencia del 21 de enero de 1994. Serie e NQ 16, párr. 47. En Protección de
los Derechos Humanos. GAJ, op. cit. p. 106.
151 Ibidem, p. 106.
seguridad del detenido, bien por cualquier otra razón surgida de la evaluación
discrecional del órgano jurisdiccional.

Tiene conexión con lo anterior la norma establecida en el literal "h" de este

inciso, que establece como beneficio para la seguridad personal 10 siguiente:
"Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad".

Finalmente, la garantía establecida en el literal bajo análisis puede restringirse

o suspenderse, según 10 refiere el inc. 1 del arto 137 de la Constitución,
cuando el Presidente de la República declare el estado de emergencia o el
estado de sitio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el

esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley.
La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por
escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

Este literal se refiere también a la seguridad de la persona pero, esta vez, en

un aspecto compiementario al de la libertad física. La incomunicación del
detenido consiste en ponerlo en situación jurídica de imposibilidad de tener
relación de tipo alguno con terceras personas; es decir, que no puede hablar, ni
escuchar, ni ser visto por nadie. Los problemas más evidentes que pueden
aparecer de la incomunicación del detenido son:

- Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado físicamente sin
que los demás se enteren o puedan defenderlo.

- Incapacidad de ejercitar su derecho de defensa, no sólo por sí mismo, sino

inclusive por abogado.

- Forzamiento para que acepte responsabilidades que en condiciones normales

no hubiera aceptado.

- Daño psicológico producido por la incomunicación, que constituye de por sí un

trauma para el detenido.
Como se puede apreciar, la incomunicación es una situación jurídica que
significa amenazas sobre varios derechos constitucionales expresamente
reconocidos. Por ello, debe restringirse severamente su utilización.

El primer requisito que norma el supuesto de este literal es que la

incomunicación sólo puede ser establecida para el esclarecimiento de un delito.
No hay forma de incomunicar válidamente si se trata de otras averiguaciones.
En todo caso, la autoridad debe observar la forma y el plazo de incomunicación
previstos en la ley. Estos requisitos dan forma jurídica a esta medida.

El literal bajo comentario también indica que la autoridad está obligada a

señalar el lugar donde se halla detenida la persona, con una serie de requisitos
adicionales. Esta forma de redacción parece indicar que este deber sólo tiene
que ser observado cuando el detenido está incomunicado. A nuestro juicio, sin
embargo, son dos normas independientes, accidentalmente unidas por la
redacción. El derecho de saber dónde está el detenido es un principio válido
esté o no incomunicado de acuerdo a ley, y ello por la sencilJa razón de que si
una persona es detenida sin que se sepa su paradero, en realidad estará
incomunicada y esa será una incomunicación inconstitucional porque está al
margen de los procedimientos: será una incomunicación de simple hecho. Esto
contradice no sólo el espíritu sino el texto mismo de esta norma.

Se establece, seguidamente, que la autoridad está obligada a señalar el lugar

donde se halla la persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad
jurídica de realizar detenciones clandestinas. Esta norma tiene como
antecedente lo que en la jerga policial se dio en llamar carrousel. Consistía esta
práctica en que el detenido era llevado a un lugar donde permanecía un
tiempo; luego era conducido a otro lugar de reclusión y así sucesivamente, de
manera que podía aparecer como que no estaba en ninguno.
La norma puede entenderse también como una precaución al riesgo de un
detenido de convertirse en un "desaparecido", situación que desgraciadamente
se verificó en diversas ocasiones durante la década de los ochenta y primeros
años de la década de los noventa, en el contexto de la violencia armada que
afectó al Perú. Debe precisarse, en este extremo, que la Asamblea General de
las Naciones Unidas ha aprobado el18 de diciembre de 1992 la Declaración
sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
instrumento particularmente importante para el análisis de este punto152.

La autoridad está obligada a señalar sin dilación y por escrito el lugar de

detención.
Sin dilación quiere decir en este caso que la información debe ser entregada
tan pronto el detenido cae en tal condición. Para ello, las autoridades deberán
tener per-

_________________________
152 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cit. p. 413.
manentemente actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que
quede constancia de lo dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades
perfectamente entendibles teniendo en cuenta la importancia que tiene el
derecho a la libertad personal. Además, si la persona está incomunicada, se
evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se pueden solicitar
exámenes médicos, según el literal siguiente, que permitirán evaluar su
situación.

¿ Quién puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida?
Además de los órganos públicos con competencia -como por ejemplo el
Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo- de todas maneras corresponderá
este derecho a los parientes consanguíneos en línea directa, a los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad colateral y segundo de afinidad, en
la medida que entre ellos el parentesco produce relación jurídica como norma
general.

A nuestro juicio, también podrán recibir esa información quienes integren la

familia del detenido aunque no estén comprendidos en el párrafo anterior, en la
medida que la familia no está predefinida en el Derecho peruano y los
miembros de ella tienen entre sí interés moral común, como dice el artículo VI
del Título Preliminar del Código Civil. Pero, más aún, consideramos que los
medios de comunicación masiva tienen el derecho a recibir esta información y
también cualquier interesado sin que pruebe un interés específico y directo, en
la medida que cualquiera puede interponer un Hábeas Corpus en beneficio de
otra persona, según la legislación vigente.

En resumen, y por las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho

a ser informado sobre el paradero de un detenido corresponde a todas y cada
una de las personas. En caso de no entregarse esta información,
corresponderá -también- la interposición de un Hábeas Data.

Por último, consideramos que la incomunicación no alcanza al abogado

defensor, pues está establecido claramente que siempre se tiene derecho a él
aunque, desde luego, la forma en que se realice la entrevista puede ser
regulada por la ley para garantizar al mismo tiempo su reserva y la
imposibilidad de que se transmita información perjudicial para la investigación
que se realiza.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a

tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada
o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.

El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas

formas. Ella atenta contra varios derechos humanos: la integridad, el libre
desarrollo y aún la vida.

La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la
parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias
religiosas, etc. Este tipo de violencia trata de desmoralizar a la persona,
anulándola en sus concepciones más trascendentales y creándole conflictos
internos.

La violencia psíquica es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de

la persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica,
por ejemplo, el confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedirle
dormir y descansar adecuadamente, etc.

La violencia física, por su lado, es el daño concreto al cuerpo de la persona,

que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión
ilegítima. Otro típico caso de violencia física es el de la agresión sexual, que se
produce cuando se utiliza la violencia o la grave amenaza para obligar a una
persona a practicar el acto sexual u otro análogo. Las sanciones penales se
han endurecido en los últimos años debido al incremento peligroso de este tipo
de violencial53.

También se prohibe la tortura, que es el maltrato sistemático, organizado y

ejecutado intencional y premeditadamente para ocasionar sufrimiento.
Debemos anotar dos diferencias entre la simple violencia y la tortura. La
primera es aislada y eventual-aunque a la vez sea intencional-, en tanto que la
segunda es premeditada y organizada, no sólo para causar daño, sino también
para hacer sufrir. Debe anotarse en este punto que el Perú es suscriptor desde
1988 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas ello de diciembre de 1984154. El art. 1.1 de este instrumento
internacional define lo' que se entiende por tortura, que transcribimos la
importancia de su contenido:

_______________________________
153 Cfr. Ley 26293, del14 de febrero de 1994, que modifica sustancialmente
los artículos 170 en adelante del Código Penal.
154 GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos (Compiladores): Derechos
Humanos. Instrumentos Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia/Gaceta
Jurídica Editores. Lima, setiembre de 1995, p. 189
"A los efectos de esta Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el
cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, infrinja
intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (...)".

En cuanto a la vigencia efectiva del dispositivo bajo comentario, debe señalarse

que lamentablemente el Perú es un país donde agentes públicos suelen
protagonizar casos de torturas. Viene precisamente a la memoria uno que tiene
que ver con esta sombría práctica. Nos referimos al caso de la ex agente del
Servicio de Inteligencia del Ejército, Leonor la Rosa, sometida a brutales
torturas por parte de sus propios colegas. Los hechos se remontan a 1996, año
en que la prensa denunció la existencia de un plan elaborado por los servicios
de inteligencia del Estado, preparado para el amedrentamiento de los medios
de comunicación hostiles al gobierno y el asesinato y desaparición de algunos
periodistas independientes. Este plan, denominado "Bermuda" (precisamente
para "ver-muda a la prensa"), pudo abortar debido, entre otras razones, a que
se filtraron documentos importantes sobre su contenido a la prensa.

Aparentemente esa fue la causa para acusar a Leonor la Rosa y asesinar y

descuartizar a otra agente de inteligencia, Mariella Barreto, que habría filtrado a
un medio periodístico el plan para asesinar al periodista César Hildebrant. La
agente La Rosa fue sometida a golpizas de tal calibre, que quedó con el cuerpo
semiparalizado. Probablemente hubiera seguido el camino de su colega; sin
embargo, pudo conocerse a tiempo que se encontraba secuestrada en el
Hospital Militar, hecho que permitió a la prensa y a las organizaciones
defensoras de los derechos humanos, impulsar una campaña nacional e
internacional para defender su vida. Posteriormente, la justicia castrense
enjuició a los militares supuestamente implicados en esta tortura, aunque
excluyendo a los mandos superiores, a los que la agente La Rosa
responsabilizó de conocer y permitir tamaños actos. El asunto no está
definitivamente resuelto, por cuanto la sentencia fue apelada habiéndose
confirmado la competencia de los Tribunales militares para conocer y resolver.

De otro lado, la Constitución también prohibe los tratos inhumanos o

humillantes. Trato inhumano puede ser, por ejemplo, el dar a la persona
condiciones de vida contrarias a sus derechos elementales. Tal el caso del
hacinamiento excesivo, la ubicación en lugares con condiciones ambientales
especialmente inclementes o insalubres, etc. Trato humillante es aquel que
desmerece el honor de la persona como ser humano. Tal el caso, por ejemplo,
de presentarlo públicamente en atuendo indecente o vergonzoso o en
situaciones
degradantes 155. La humillación, el trato degradante, la presión para que una
persona se sienta forzada a realizar actos contrarios a sus convicciones,
creencias y conductas, : deben ser considerados como violencia moral.
I I A continuación, se establece que cualquiera puede pedir examen médico en
caso I que se sepa o se sospeche que la persona puede estar sufriendo estas
agresiones.
Cualquiera quiere decir que no es necesario que quien pide el examen médico
demuestre interés directo en la persona presuntamente agraviada, por razón de
parentesco o de cualquier otra forma de relación.

El examen puede ser pedido en favor de la persona agraviada o de aquella

imposibilitada de recurrir por sí misma ante la autoridad. Nótese que no hay
ningún requisito especial en relación a la situación de la persona para que se
pida el examen médico.
Puede estar detenida o no; puede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde
luego, esta forma de protección es especialmente importante cuando alguien
está detenido o incomunicado, pero no se agota en estas posibilidades.

Finalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas por

la violencia, lo que es coherente con el principio de que esta última no puede
ser ejercitada sobre el ser humano. En muchas ocasiones la violencia se utiliza
precisamente para arrancar pruebas contra la voluntad del agraviado. Quien lo
haga incurre en responsabilidad, la que puede ser exigida administrativamente
-por ejemplo con su sanción o la destitución del puesto- civil, con una
reparación, y aún penalmente.

5. Derechos Complementarios

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo

no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicana de gobierno.

El presente artículo es similar al art. 4 de la Constitución de 1979, aunque ésta

con más propiedad usó la fórmula «derechos reconocidos» y no la que emplea
la Carta de 1993 «derechos establecidos», que es pretenciosa e inexacta. En
materia de derechos

________________________________
155 Como se recordará, estos tratos humillantes a la persona se convirtieron
en el Perú en una práctica generalizada para detenidos acusados del delito de
terrorismo o de narcotráfico.
Los acusados eran presentados con vestimentas que suelen usar los
presidiarios con sentencia condenatoria, sin haber sido juzgados ni
sentenciados. Algunas personas así exhibidas fueron luego liberadas por ser
inocentes.
humanos, las constituciones no «establecen» nada; simplemente reconocen
derechos anteriores intrínsecos a la persona humana, a los que dan protección
jurídica. Por otra parte, ha sido suprimida la palabra social al hacer referencia
del Estado democrático de derecho, término que sí estaba incluido en el
anterior texto. Con esta puntualización se refleja la tendencia ideológica de la
nueva Carta, cuyos matices más importantes serán analizados más adelante.

El constituyente pretende, con este artículo, que al aplicar la Constitución la

enumeración de derechos de la persona no se ciña exclusivamente a los
consignados en el artículo 2. También serán tomados como derechos todas las
demás disposiciones constitucionales que tengan carácter de tales. Esto es
muy importante porque la protección de los derechos constitucionales se hace
mediante las acciones constitucionales. Por consiguiente, reconocer como
derechos constitucionales a todos los establecidos en el texto, aunque están
luego del artículo 3, habilita para utilizar las acciones en su defensa.

En efecto, existen otros derechos constitucionales en la Carta. Especialmente,

se hallan entre los artículos 4 y 42 Y en los diversos inciso s del artículo 139,
que hace referencia a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Sin
embargo, ni aún éstos son los únicos 156. Es importante en este punto tener
en cuenta la importancia que se le debe dar a la lectura sistemática de la
Constitución, especialmente por parte de los jueces y demás magistrados.
Descubrir y aplicar en el derecho positivo las notas informadoras acerca de la
correlación y equilibrio de unos artículos con otros, podría evitar innecesarias
confusiones, muchas veces surgidas del desconocimiento de este ejercicio
lógico-constituciona1.

El artículo va más allá al establecer que también son derechos aquellos que,
sin estar en el texto constitucional, son análogos a los contenidos en él o que
se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno.

Derechos análogos son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente
similares a los establecidos en la Constitución. Por ejemplo: el artículo 2 inciso .
21 dice que toda persona tiene derecho «(...) a su nacionalidad», en tanto que
otros documentos internacionales establecen el derecho «a una nacionalidad»
lo que no es completamente distinto, pero con un matiz muy interesante. A
nuestro criterio, éste es un caso concreto de derecho análogo, de los varios
que pueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.

___________________________
156 Debe anotarse al respecto, que a lo largo de este trabajo indicaremos
cuáles normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados
en el arto 2.
Para discernir sobre los demás tipos de derechos que el artículo 3 autoriza a
considerar como derechos constitucionales, es preciso referirse a la cuarta
Disposición Final de la Constitución, que establece:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú».

Estas son normas que se conocen como de incorporación del Derecho

Internacional. En esa medida, los convenios sobre derechos humanos que han
sido suscritos por el Perú se incorporan al Derecho interno del Estado,
dándoles validez. Es una práctica común -especialmente en los procesos
judiciales- el impulso de petitorios y actuaciones judiciales que poco o nada se
refieren a los convenios internacionales suscritos por el Perú y que, por este
acto jurídico internacional, ingresan a la legislación interna y tienen fuerza
vinculante. Si se tuviera en cuenta esta posibilidad -como sí sucede en otros
países- no solamente se enriquecerían los procesos en cuanto tales, sino que
la jurisprudencia emanada sería mucho más sólida.

Aunque luego analizaremos con más detalle las normas referidas a los
tratados, es preciso apuntar que a nuestro criterio el rango que tendrán dentro
del Perú será el que corresponda a las normas que los aprobaron
internamente: resoluciones legislativas o decretos supremos, según haya sido
el caso. Sin embargo, se debe anotar que ha sido suprimido del nuevo texto
constitucional el arto 105 de la anterior Carta157, que en concordancia con la
Disposición Final decimosexta ampliaba y enriquecía todo lo que en materia de
derechos humanos contenía la Constitución de 1979, desde una visión más
rica y extensa.

_____________________________
157 Constitución Política de 1979, arto 105: Los preceptos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No
pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de
la Constitución.

-
 CAPITULO II

LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

A diferencia de los derechos esencialmente personales, los que trataremos a

continuación son derechos sociales porque su realización se produce en la
medida en que el hombre interactúa y realiza actividades sociales'58.

Los derechos de la persona suponen al mínimo que se debe reconocer a cada

persona como miembro de la sociedad, en su calidad de individuo. En este
sentido, para entrar en relación con otros cada ser humano debe tener
garantizado su derecho a la vida, a su identidad, a su honor, intimidad,
convicciones, etc. Sin ello, es absurdo pensar que un individuo pueda ingresar
a una relación social con sus semejantes. Son pre requisitos indispensables
para que pueda existir una interrelación en la sociedad.

No obstante, tiene también que regularse el cómo y el cuánto de las relaciones

de las personas entre sí; es decir, qué derecho se tiene frente a otro y cuánto
puede ser ejercido frente a él. A la inversa, qué derecho y cuánto pueden él o
los otros ejercer sus derechos frente a uno mismo.

Planteada así la relación social juridizada, las personas pueden a su vez ser
entendidas de dos maneras: como individuos aislados uno del otro que se
relacionan ocasionalmente entre sí; o como individuos que participan de un
todo social y que efectivamente, tienen relaciones cotidianas que deben ser
jurídicamente reguladas. A analizar este segundo aspecto nos avocaremos
seguidamente.

I. Protección de la Familia

Siempre ha sido particularmante difícil para el Derecho definir a la familia. Ello

porque al tiempo que se requiere flexibilidad debe establecerse una cuidadosa
delimitación, a fin de no pelmitir la intromisión de terceros ajenos a la relación
entre los que se consideran familiares.

En sentido lato, se considera familia a las personas que guardan entre sí

relaciones de parentesco en el cuarto grado de consanguinidad y en el
segundo de afinidad. Esta definición incluye a los tatarabuelos, tataranietos,
primos hermanos, sobrinos nietos, tíos abuelos, padres, abuelos, hijos, nietos,
suegros y cuñados.

______________________
158 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 52.
Como resulta obvio, esta definición de familia puede hacerla crecer hasta
números inverosímiles. Por ello, otra definición utilizada es aquella que reúne a
los que, de entre los señalados anteriormente, viven «bajo el mismo techo», es
decir, en la misma casa.

. En general, y más por razones culturales, se entiende por familia el conjunto

de ascendientes, descendientes y cónyuges que viven en la misma casa. A
diferencia de esto, los derechos familiares -por ejemplo a entablar o contestar
una acción judicial a nombre del pariente- o las limitaciones por razón de
parentesco -no integrar dos parientes el mismo organismo decisorio- se suelen
extender a la primera definición, es decir, a los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

En el fondo esto es irresoluble desde el punto de vista teórico, porque el

problema de «quién es familiar y quién no» tiene tantas variables personales y
subjetivas que es prácticamente imposible, por no decir ilegítimo, pretender
legislado igual para todos.
En estos casos, el juez y el jurista deberán recurrir al más sano criterio que a la
pretensión de ajustarse a una norma que iguale a todos los casos, evaluando
prudentemente las circunstancias 159.

. En resumen, podemos decir que los aspectos que debe cubrir la protección
familiar, por existencia o por defecto de la familia son: la familia propiamente
constituida y el niño, la madre, el anciano y el incapaz privados de ella. Cuando
hablamos de familia constituida, tenemos que referimos a diversos aspectos
que de ella interesan al Derecho y, por tanto, que pueden requerir de normas
constitucionales. Estos aspectos son: la forma de constitución; la relación entre
sus miembros; y, las relaciones económicas que se producen al interior de la
familia y de ésta con terceros. Pasemos a analizarlos uno por uno.

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son

reguladas por la ley.

La protección del niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de

abandono es una norma clásica de protección de individuos por la sociedad. Es
uno de los pocos derechos de contenido social que se mantienen en la actual
Constitución, de los varios que existían en las anteriores.
La norma establece que la protección se da especialmente a estas personas en
estado de abandono. Debe tenerse presente que el advervio especialmente
indica que la protección no se da exclusivamente cuando se verifica una
situación objetiva de abandono. El amparo es permanente.

_________________
159 Ibidem, pp. 126-127.
La protección al niño l6O debe contener, cuanto menos, los siguientes
elementos:

- Lo necesario para su subsistencia material que incluye alimentación, vestido,

y techo.

- Lo necesario para su educación, inclusive la preescolar, así como el entorno

necesario para su mejor desarrollo inicial.

- La protección emocional que, en primer lugar, debe y sólo puede darle su

propia familia. Pero es el cuidado del equilibrio psicológico del niño el que debe
ser considerado como elemento central de su protección 161.

La protección del adolescente incluye su subsistencia, educación y desarrollo

emocional en pianos distintos a los del niño; pero además, su educación y
seguridad moral -con particular incidencia en la lucha contra el consumo de
drogas- y sus perspectivas laborales'62.

Debe tenerse en cuenta, además, los distintos elementos y lineamientos de

políticas de atención y protección considerados en la Convención del Niño'63.
Este instrumento internacional comprende a los niños y a los adolescentes
hasta los 18 años 164. El

_______________________________________
160 Cfr. Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional, adoptada en La Haya, el 29 de mayo de
1993 y aprobada en el Perú por Resolución Legislativa N° 26474, del13 de
junio de 1995.
161 Según una interesante investigación del Grupo de Iniciativa Nacional por
los Derechos del Niño (GIN), en 1995 más de 8 millones 400 mil peruanos son
niños y niñas menores de 15 años y cerca de otros 2 millones son jóvenes
entre los 15 y 18 años. El conjunto de población infantil y juvenil representa
casi el 44% de la población nacional. En ese contexto, existe una tasa de más
del 52% de mortalidad infantil y 48% de desnutrición. Como se ve, el panorama
es sumamente delicado y preocupante. Grupo de Iniciativa Nacional por los
Derechos del Niño: 111 Informe: Situación de la Niñez y la Adolescencia en el
Perú, 1995. Lima, 1995, pp. 8 Y 28.
162 Cfr. Ley Nº 26518, Ley del sistema nacional de protección al niño y el
adolescente, del 8 de agosto de 1995; art 2: La atención integral comprende el
conjunto de acciones dirigidas al desarrollo del niño y del adolescente en los
aspectos físicos, morales y mentales y demás dimensiones de la vida, a fin de
lograr su incorporación plena y responsable a la sociedad y su realización
individual. .
163 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de
1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el
26 de enero de 1990, aprobada por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de
agosto de 1990, con instrumento de ratificación del 14 de agosto de 1990.
164 La protección al menor de edad abarca también el ámbito penal. Por
ejemplo, la Ley N° 26309, del 20 de mayo de 1994, que modifica el art. 153 del
Código Penal establece lo...
Perú es parte de él y por tanto sus disposiciones deben entenderse como parte
del derecho nacional, con jerarquía constitucional 165.
La protección de la madre, por otro lado, incluye su subsistencia, la atención de
su salud y la del niño y la protección general de su seguridad.
La protección del anciano tiene que ver con su subsistencia y atención de salud
en los años finales de vida. Incluye, desde luego, el establecimiento de
facilidades para que, de acuerdo a sus posibilidades, lleve a cabo una vida de
realizaciones laborales, recreacionales, etc. Debe precisarse que la atención
moderna del anciano no implica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales.
Esta protección a los grupos de alta vulnerabilidad la deben la comunidad y el
Estado. La comunidad en el sentido de la sociedad civil, las personas que la
componen y sus instituciones. El Estado en el sentido de aparato de
organización política, que deberá tener en su institucionalidad organizaciones
encargadas de dar cobertura a estas necesidades. La norma obliga también al
Estado a proveer recursos para esta tarea, en la medida de las posibilidades.
Esta última relativización no exonera al Estado de asignar recursos, pero sí
evita que sea su obligación atender irremediablemente a todas y cada una de
las personas que necesiten protección, por las limitaciones que pueda tener en
la asignación de dinero y servicios suficientes.
En todo caso, resulta claro que el primer deber de protección a estas personas,
aún en abandono, recae en la propia familia, a la que también da protección
este artículo.
Esta protección tiene varios alcances. Uno de ellos es el de la violencia familiar,
práctica negativa que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana
en el Perú 166.
En el Derecho peruano, como ya lo hemos anotado, el concepto familia no está
definido y por ello admite varias significaciones. Esto es positivo en la medida
que

________________________________
...siguiente: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a
una persona incapaz de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza o
engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o
explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años (...).
165 El arto 3.1 de la Convención es de interés particular para el artículo que
comentamos: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el ciudado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
166 Cfr. Ley Nº 26260, del 24 de diciembre de 1993, Ley de protección frente a
la violencia familiar, modificada por la Ley NQ 26763, del 25 de marzo de 1997.
El arto 1 define lo que es violencia familiar: Constituyen manifestaciones de
violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico entre cónyuges,
convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no
convivan y, de padres, tutores o menores de edad bajo su responsabilidad.
somos un país pluricultural y de variadas situaciones sociales y económicas,
todo lo cual hace que los conceptos de familia, y los consiguientes deberes y
derechos, sean distintos en diversos grupos humanos.

Lo que el Derecho define en el Código Civil son las relaciones de parentesco y

da valor jurídico general a las siguientes:

- Parentesco consanguíneo en línea recta: produce efectos jurídicos sin

limitación de grado.

- Parentesco consanguíneo en línea colateral: produce efectos jurídicos hasta

el cuarto grado.

- Parentesco por afinidad: produce efectos jurídicos hasta el segundo grado.

La familia en el Perú es, por consiguiente, cuando menos el grupo humano de

cada persona compuesto por los grados de paren testo reconocidos
jurídicamente.

Hay que reconocer, no obstante, que esta estructura refleja más

adecuadamente lo que sociológicamente se entiende por familia urbana de
estratos medios o altos. En los sectores populares y en la mayoría de los
pueblos de provincias, la familia todavía tiene una composición más amplia y
que responde a patrones tradicionales antes que jurídicos; incluye parientes
colaterales no considerados en los grados anteriores, parientes espirituales e,
inclusive, allegados que no tienen vínculo jurídico formal pero que sí tienen
cercanía social y humana: por ejemplo, los parientes análogos a los afines, en
el caso de una pareja que no ha formalizado matrimonio.

También, y por razones que se podrían perfectamente encontrar en el Derecho

Romano, a veces el concepto de familia alcanza a personas que no guardan
ningún tipo de parentesco, pero que sí tienen una larga vinculación a la vida
familiar. Es el caso, particularmente, de ciertos empleados domésticos como,
por ejemplo, las amas de los niños, que viven toda la vida con la familia a la
que prestan servicios. Muchas veces, esas personas son asimiladas a
determinada condición familiar, que les otorga ciertos derechos en la realidad,
aunque no en las formas.

En la variada riqueza cultural del Perú, las personas suelen asumir como parte
de la familia a todas estas personas y aún a otras con las que guardan diversos
tipos de relaciones. Con ellas, inclusive, están dispuestas a aceptar
obligaciones de interés moral o de naturaleza alimentaria o cuasi-alimentaria,
más allá de lo que las normas formales digan. Sería erróneo que el Derecho
negara validez alguna a relaciones humanas tan ricas y complejas, recortando
el concepto de familia a uno solo de los modelos posibles y realmente
existentes. Por ello, y como 10 hemos sostendio en la
parte introductoria de este tema, el concepto de familia válido jurídicamente,
queda a la interpretación de la naturaleza de las cosas y también de las
circunstancias de cada caso particular.

La Constitución sostiene la promoción del matrimonio, que a estos efectos no

es sino la forma de constitución de la familia frente al Derecho. Louis
JOSSERAND nos I recuerda que los jurisconsultos romanos recurrían, para
definir al matrimonio, a fórmulas de alta nobleza. El matrimonio era para ellos
consortium omnis vitae; es decir, una institución divina tanto como humana:
divina por su origen y por su fin; humana por su realización 167.

Concretamente, el matrimonio civil es el acto que nuestra legislación admite

para establecer un vínculo permanente y jurídicamente obligatorio entre marido
y mujer.
Aníbal CORVETTO lo define como «la unión legal de un hombre y de una
mujer, consagrada por un convenio solemne, reconocida por el derecho e
investida de ciertas consecuencias jurídicas» 168. El matrimonio religioso
merece respeto del legislador pero no produce efectos equivalentes al
matrimonio civil. Como una variante del matrimonio civil está el que se verifica
en comunidades campesinas y nativasl69.

I Finalmente, también produce ciertas consecuencias jurídicas patrimoniales la

unión de hecho de varón y mujer, sometida a ciertos requisitos establecidos
tanto en la I Constitución como en el Código Civil. Puede apreciarse que en
este caso no se trata , de la constitución de un vínculo familiar formal-aunque sí
real-, sino del otorgamiento de una regulación patrimonial especial en base a
bienes propios y bienes comunes, a las dos personas que forman esta unión de
hecho. No produce otro efecto de vinculación jurídica entre ellas.

El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la

sociedad equivale a colocarlos como precedentes en orden de prioridad y de
existencia real a la ley:
no son constituidos por ella, sino que existen desde antes de la ley; ésta sólo
los reconoce.
Su reconocimiento como institutos fundamentales equivale a decir que la
sociedad tiene base en ellos y que, por lo tanto, son materia de promoción,
protección y conservación.

El segundo párrafo del artículo bajo comentario remite para la comprensión de

sus alcances al Código Civil. Este cuerpo normativo r~gula la forma
matrimonial y las causas de separación y disolución. En la actualidad, las
formas matrimoniales son dos:

_________________________________
167 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 22. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951, p. 14.
168 CORVETTO VARGAS, Aníbal: Manual Elemental de Derecho Civil
Peruano. Universidad Católica del Perú. Lima, 1945, p. 161.
169 Cfr. Código Civil, arto 262: El matrimonio civil puede tramitarse y
celebrarse también en las comunidades campesinas y nativas (...).
1. El matrimonio civil ante la municipalidad.

2. El matrimonio civil ante autoridades de comunidad.

La separación puede ser de cuerpos y de bienes. La separación de cuerpos es

la cesación de la obligación de cohabitación entre marido y mujer subsistiendo
el vínculo matrimonial. La separación de bienes es la terminación del régimen
de bienes comunes. Finalmente, la disolución del matrimonio puede provenir
del divorcio o de la muerte.

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de

impedimiento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.

El texto repite la disposición del art. 9 de la Constitución de 1979, que fue la

que produjo esta importante innovación, atendiendo a la realidad concreta del
Perú. En efecto, un número significati va de familias no están constituidas por
matrimonio civil en el Perú. Son formas de convivencia aceptadas en el medio
social. Para el Derecho, inclusive una pareja casada por su religión y no por
matrimonio civil es también una unión de hecho. Gustavo PALACIO PIMENTEL
equipara a la unión de hecho con el concubinato, al que define como «aquella
comunidad estable de vida, habitación y bienes entre dos personas de sexo
opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tiénen la posesión y el
título de esposos» 17°.

En estas formas de convivencia suele ocurrir un problema de naturaleza social:

producido el rompimiento de la pareja la mujer queda desamparada y a cargo
de los hijos, en tanto que es el varón el que se queda con los bienes
acumulados en conjunto.

Antes de la Constitución peruana de 1979 esta problemática llegó a tener tonos

tan dramáticos, que los tribunales buscaron diversas formas de mitigar la situa.
ción en que quedaba la mujer. Fue en la Asamblea Constituyente del período
1978-1979 que se propuso y aprobó, por primera vez, una norma como la que
tiene el actual artículo 5. Es, por consiguiente, una disposición que busca dar
solución a un problema social real y sobre el que existía un vacío de Derecho
en la legislación anterior.

_____________________________
170 PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano.
Tomo 11, Tercera Edición. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387.
La disposición constitucional es reglamentada por el artículo 326 del Código
Civil que, aún cuando aprobado antes de la Constitución de 1993, concuerda
plenamente con ella. Dice el referido artículo:

«La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse

con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, eljuez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en

este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido».

De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos para considerar la unión

estable de hecho son los siguientes:

- Tiene que ser heterosexual: entre varón y mujer.

- La pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial. Surge aquí la

pregunta de si se trata de cualesquiera de los posibles impedimentos o sólo de
los llamados dirimentes. Nosotros consideramos que al no establecerse
distinciones, el requisito exige que no se incurra en ninguno de ellos, sean del
tipo que fueren y que están contenidos en los artículos 241 a 243 del Código
Civil. Se aplica aquí el apotegma «no hay que distinguir donde la ley no
distingue», máxime si se trata de normas del mismo Código y del mismo libro
que, se supone, están concordadas entre sí por el propio legislador.

- Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra,
tenemos que fijamos en la reglamentación del artículo 326 del Código Civil. Los
aspectos a consignar son:
A) La relación tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como
una «(...) para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio». Esto es: vida en común, fidelidad y asistencia, procreación y
cuidado común de la descendencia, que son las normas esenciales de los
deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artículos 287
a 294 del Código Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie
de la letra para que se verifique el requisito. La relación tiene que ser una de
este tipo, aunque en la práctica no todo se haya realizado (como por ejemplo,
una fidelidad ejemplar o la procreación de los hijos).

B) Debe durar dos años contínuos con cumplimiento de todos los requisitos.
Esto es que si por ejemplo un divorciado inicia una relación de este tipo y
recién obtiene su sentencia de divorcio al año, es al darse la sentencia que se
inicia la cuenta de los dos años, y no cuando la relación se inició, porque
durante el primer año ha tenido un impedimento matrimonial.

Si dejamos de lado los aspectos más operativos del artículo 326, que no
interesan a este tipo de explicación constitucional, encontraremos que las
consecuencias del establecimiento de una unión de hecho son las siguientes:

- Se establece una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la

sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. Esto es, el varón y la
mujer empiezan a tener bienes propios y bienes comunes según las reglas
establecidas en los artículos 301 y siguientes del Código Civil.

Si la unión termina, la comunidad de bienes será disuelta como ocurre en un

divorcio: con separación de los bienes propios y repartición de los comunes, y
sometimiento a todas las reglas, presunciones y demás dispositivos que
regulan estos aspectos en los artículos citados. .

- Si uno de los convivientes es abandonado el juez puede concederle, a

elección del interesado, «(...) una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales».

Por consiguiente, y en función de este segundo aspecto, es obvio que no sólo

se forma una sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos
análogos a los de una familia formada por matrimonio, aunque nunca se llegue
a equiparar la unión de hecho con ella, ni en cantidad de derechos y mucho
menos en calidad de relación jurídica.
Finalmente, se establece que si la unión de hecho no reúne las condiciones, el
interesado puede utilizar la acción de enriquecimiento indebido, es decir, la
acción civil según la cual será indemnizado siempre que pueda mostrar que el
otro se enriqueció porque él se empobreció. El enriquecimiento indebido es una
acción muy difícil de ganar porque hay que probar el enriquecimiento de uno, el
empobrecimiento del otro y el vínculo de causalidad entre ambos. Además es
una acción que sólo se utiliza si no se tiene otra más a mano. Las normas
están consignadas en los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.

Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir

y promover la paternidad y maternidad responsables.

Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido,

el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

Mediante este dispositivo, la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el

eje de las relaciones familiares. Se abandona el tono asistencialista de la Carta
precedentel?l, optándose por una concepción que privilegia la paternidad y
maternidad responsables y la familia como unidad que tiene un papel en la
política nacional de población.

La paternidad y maternidad responsables consisten en la libre decisión de

padre y madre sobre el número de hijos y la oportunidad de tenerlos. Es un
asunto distinto, aunque conectado, con los medios de poner en Rráctica estas
decisiones.

La tecnología desarrollada por la humanidad permite, en la actualidad, conocer

con cierto detalle la forma como nos reproducimos y, por consiguiente, puede
permitir que los embarazos puedan ser, hasta cierto purito, decididos por la
pareja que tiene relaciones sexuales.

_____________________________
171 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 10 Y 11.
Por consiguiente, varón y mujer pueden definir con bastante certeza -aunque
no con exactitud plena-los dos aspectos de la reproducción antes señalados: el
primero es el número de hijos que desean tener. El segundo, es la oportunidad
de tenerlos:
épocas de la vida, distancia de edad de unos hijos con los otros, etc.

La paternidad responsable ha emergido de dos constataciones de distinta

naturaleza hechas por la humanidad. La primera de ellas es el crecimiento
significativo de la raza humana, debido sobre todo a los adelantos científicos y
técnicos que permiten alargar la vida y reducir la mortalidad.

En este contexto, ha tomado cuerpo la preocupación -principalmente de

demógrafos y gobernantes- que una Humanidad desproporcionadamente
grande agote los recursos de la Tierra en un lapso determinado, no dejando
posibilidad de subsistencia a las personas del futuro y creando escasez en el
presente. Ante esto, la Iglesia Católica sostiene una tesis distinta. Para ella, el
peligro de des balance entre la cantidad de población y de alimentos en el
mundo, no debe ser afrontado principalmente disminuyendo los nacimientos
sino, más bien, desarrollando y difundiendo los conocimientos y desarrollos
tecnológicos de la humanidad, con los que es posible producir mucho más para
que toda la humanidad satisfaga crecientemente sus necesidades. En este
sentido, la Iglesia hace un llamado especial a desarrollar la caridad y el
desprendimiento, antes que la competencia y el egoísmo.

Una segunda preocupación es el hecho de que en las actuales condiciones de

vida social, las familias con crecido número de hijos son muy difíciles de
mantener.
Las exigencias de la vida moderna conducen a que los padres inviertan
cantidades significativas de dinero en cada uno de los hijos para prepararlos
adecuadamente en todos los aspectos de su personalidad. Por consiguiente,
un número elevado de hijos con ingresos limitados complica la educación yel
desarrollo de las familias contemporáneas. En el Perú el crecimiento
poblacional plantea también problemas que han sido descritos por los
especialistas.

Ahora bien, la paternidad y maternidad responsables suponen, entre varios

otros, un asunto ético muy importante: las decisiones de procreación
corresponden a cada uno de los seres humanos involucrados no a terceras
personas o al Estado. La sexualidad y la reproducción son, de esta manera, un
ámbito exclusivo de la decisión de cada ser humano, sin condicionamientos ni
limitaciones.

Es en el contexto de todo lo anterior que debe insertarse la expresión política

nacional de población, pues ella no debe significar la imposición de metas y
conductas a las personas, sino la adecuada educación e información que les
permita tomar mejor
sus determinaciones y tener los conocimientos operativo s para poder llevarlas
a cabol72. Los intentos. de funcionarios públicos para inmiscuirse en esta
cuestión o imponer criterios a través de distribuciones gratuitas de medios que
impidan la reproducción libremente decidida por la pareja, deben ser
rechazados e inclusive sancionados.

Por ello, el segundo párrafo del artículo reconoce que el derecho a decidir es
de las familias y de las personas, no del Estado. A éste sólo le compete
informar, educar, y dar acceso a los medios que no afecten la vida y la salud.
También es importante destacar que la defensa de la vida y la salud en todos
los aspectos de la vida social, y particularmente en materia de decisión sobre
reproducción humana, es un principio recogido por el Derecho y que debe ser
observado.

El método que se utilice para evitar la procreación deberá cumplir dos

requisitos en esta materia: no afectar la salud ni la vida del varón y la mujer que
tienen relaciones sexuales, y tampoco deberá afectar la vida o la salud del
concebido. Lo primero es asunto conocido y que no requiere mayor análisis.
Sin embargo, sí es importante comentar con mayor detalle la situación del
concebido.

Un primer problema a analizar consiste en determinar cuándo se produce la

concepción. Sobre este tema, la discusión científica y jurídica se ha extendido
considerablemente en los últimos años, particularmente desde que el ser
humano tiene la posibilidad de intervenir en la fecundación humana y, por
consiguiente, de observarla con mayor detenimiento.

En este asunto tiene que ver el tema de cuándo se inicia la vida humana, es
decir, desde cuándo la fecundación173 de dos gametos humanos produce un
ser humano propiamente dicho. En esto no existe prácticamente consenso
alguno en la actualidad.

____________________________________
172 Cfr. D. Leg. N2 346, Ley de política nacional de población, modificada por
la Ley N2 26530, del 1° de setiembre de 1995. Resulta particularmente
importante transcribir el arto VI del Título Preliminar: La Política Nacional de
Población excluye el abono como método de planificación familiar. En todo
caso, la adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad
personal, sin que medien estímulos o recompensas materiales.
173 Para esta voz tomamos el significado del Diccionario de la Lengua
Española: "Fecundación.Acción y efecto de fecundar». Y sobre fecundar:
"Fecundar.- (oo.) 3. Unirse el elemento reproductor masculino al femenino para
dar origen a un nuevo ser». De manera que para el idioma "fecundación»
equivale a una unión celular para dar vida al cigoto, mezcla de elementos
masculinos y femeninos. A su turno, el término concepción tiene el siguiente
significado en el Diccionario de !a Lengua Española: "Concepción.- Acción y
efecto de concebir».
Sobre concebir dice: "Concebir.- Quedar preñada la hembra». Sobre preñar:
- Preñar. Empreñar, fecundar o hacer concebir a la hembra».
Dice Javier GAFO:

«En cuanto a la segunda cuestión -cuándo la vida humana que ha empezado

es ya un ser humano-, el abanico de opiniones es amplio y variopinto: desde
los que consideran que desde el mismo momento de la fecundación hasta los
que se basan en criterios relacionales tales como «ser aceptados por sus
padres», «ser reconocidos por la sociedad», «ser procreados
intencionadamente», «estar destinado a vivir» (este criterio utilizado por
algunos autores hace referencia a experimentos embriológicos como los que
aquí nos ocupan: fecundación in vitro, congelación de embriones, etc), o, para
otros, «que la cosa en crecimiento diga que es un ser humano», etc.
Obviamente, en el contexto biológico en el que nos movemos tales criterios no
pueden ser tomados en consideración»174.

Es evidente que existe sobre esta cuestión una discusión científica muy rica e
interesante, en la cual sin embargo no vamos a ingresar. Desde el punto de
vista jurídico, que debe dar sustento a la posición constitucional que en esta
materia contiene la Carta peruana de 1993, estimamos que la vida humana
existe desde el momento mismo de la fecundación. Por tanto, la protección es
debida al óvulo fecundado, independientemente del número de individualidades
que de ese hecho pueden derivar.

Se trata de un proceso complejo del que se ocupa extensamente la ciencia

médica.
Pero en todo caso, es un hecho comprobado que la vida humana se constituye
a partir de dos células, el espermatozoide y el óvulo, que se unen para formar
una nueva célula, que es el cigoto. A partir de esa fusión existe vida, en el
sentido de desarrollarse un proceso de reproducción celular que constituirá el
nuevo ser humano.

Por lo expuesto, 10 que debe hacer el Derecho es enfrentarse a la cuestión de

cómo debe regular esta nueva situación de vida que aparece con la unión del
óvulo y el espermatozoide. ¿Debe o no dar una protección especial a esta
nueva vida humana?; y si así fuera, ¿la protección de esa vida humana debe
ser igual a la de las vidas humanas de quienes ya nacieron?

La respuesta a estas preguntas no debe dejar la menor duda. Puesto que la

vida -en los términos en que la ciencia define a ésta-, existe, el Derecho tiene
que proteger esa vida y estar a todo lo que le sea favorable, así como evitar y
sancionar lo que pueda afectarla.

En efecto, al haber vida en el cigoto, ésta debe ser protegida como un

elemental reconocimiento a la naturaleza de las cosas: no estamos
probablemente protegiendo a un individuo (o al menos no lo sabemos), pero sí
una vida humana que normalmente hará que nazca un ser humano (y quizá,
más de uno). Desde luego, en esta opinión
______________________________
174 GAFO, Javier: Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Biomedicina,
Etica y Derecho. Universidad Pontificia Comillas. Madrid, 1986, Parte 1, Cap.
IV, pp. 40-41.
influye el principio de que una vida humana debe ser siempre protegida y no
interrumpida por mano humana. También aquí subyace el principio de que, en
la medida que nacerá una y tal vez más de una persona, ya desde el cigoto
estamos hablando no de objetos sino de sujetos. Por lo tanto, toda
manipulación que trate al cigoto como objeto, no es acorde con los principios
generales que informan a I esta parte tan delicada del Derecho.

Esta protección no significa ignorar que existen diferencias entre el concebido y

el nacido. Lo que nos interesa resaltar, en primer lugar, es el fenómeno de la
protección jurídica, aún cuando se trate de situaciones que no son iguales.

El Derecho ha hecho efectivamente diferencias entre «quien está en el útero de

su madre» y quien ya nació. El trato distinto se refleja con claridad en el artículo
2 inciso 1 de la Constitución del Estado en la parte que dice: «El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece» y en el mismo artículo 1 del
Código Civil peruano que venimos comentando (y que, desde luego, ha
recogido el contenido de la tradición romanista): «El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo».

Hay que notar que las diferencias en el trato entre el concebido y quien nació,
son dos:

- La primera, que quien está en el útero es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece, versión protectiva frente al carácter de sujeto de derecho de la
persona nacida, que también puede ser desfavorecida en su carácter de sujeto.

- La segunda, que quien está en el útero n0 tiene derechos patrimoniales a

menos que nazca vivo. Este es un recorte frente a los derechos de la persona
nacida, pero no afecta en lo más mínimo su protección jurídica como vida
humana y por lo tanto, no existe agravio sustantivo a la naturaleza de las
cosas.

El Derecho de base romanista, desde Roma misma, tiene una tradición por la
que se sostiene la protección de quien está en el útero. No es correcto, por lo
tanto, sostener que la protección jurídica de la vida humana concebida -aunque
modernamente ello pueda suceder fuera del útero materno- pero no nacida,
pueda depender íntegramente de la voluntad del legislador. Tampoco es
correcto decir que la protección de la vida , humana en el útero de la madre
pueda ser recortada de acuerdo a la misma tradición.
Lo que se ha recortado ha sido los derechos patrimoniales, no la vida misma y,
por tanto, el carácter de sujeto de derecho del concebido, de acuerdo a sus
propias circunstancias de vida.
Por ello, discrepamos de Beatriz BOZA cuando sostiene lo siguiente:

«Nuestro legislador no ha querido equiparar el embrión con un niño ni con un

adulto casado. Tampoco el feto viable tiene rango de persona -a menos que
nazca vivo-. El embrión sólo es una vida en potencia que el Estado protege en
la medida que estime conveniente. La personería, y con ella la imputación de
derechos y obligaciones, responde a un criterio netamente formal. Aquél a
quien se le pone la «máscara» es persona a la luz del Derecho. El legislador no
desconoce la naturaleza especial del óvulo fertilizado, ni de los gametos por
separado; sólo establece un orden de prelación, una escala de graduación que
comienza con los gameto s y termina con el que ha nacido. No es que uno sea
más humano que el otro ni cosa por el estilo. Ambos son humanos, ambos
«viven». Lo que ocurre es que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con
absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está
'en vías de' l75.

Consideramos que lo correcto es decir que tanto el que está concebido pero no
nacido, como la persona nacida, han ingresado plena y totalmente dentro de la
protección jurídica. Pero la protección de ambos es distinta: mientras el no
nacido tiene todos los derechos que le favorecen menos los patrimoniales (que
obtendrá a condición de que nazca vivo), quien ya nació tiene plena capacidad
de goce. Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: «El
embrión sólo es una vida en potencia que el Estado protege en la medida que
estime conveniente», o «que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con
absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está
«en vías de».

En definitiva, opinamos que los avances de la ciencia actual no conducen a

resultado distinto del que ha tenido el Derecho tradicional para efectos de
calificar la vida humana y que deben mantenerse en pie los principios que
sostienen que la vida humana comienza con la concepción (unión del óvulo y el
espermatozoide) y que esa vida humana es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece al concebido, pudiendo o no condicionarse el goce de los derechos
patrimoniales al nacimiento con vida (lo que no afecta la protección esencial de
la vida, que se debe a la naturaleza de las cosas).

Consideramos que nuestra opinión está bien reflejada en la declaración de la

Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica:

«Esta Congregación conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida

del hombre, sobre la individualidad del ser humano y sobre la identidad de la

________________________________
175 BOZA, Beatriz: Los Adelantos de la Ciencia y la Permeabilidad del
Derecho. En DERECHO, NQ 45, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, diciembre de 1991, pp. 97-98.
persona. A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la
Declaración sobre el aborto procurado. «(Desde el momento en que el óvulo es
fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la
madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás
llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de
siempre (...) la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra
que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será
ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien
determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana,
cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder
actuar)>> 176.

Como corolario del tratamiento de este punto, resulta evidente considerar que
la eliminación de embriones fecundados, en cualquier estado, constituye
vulneración de la vida humana y esto hace particularmente repudiable el
procedimiento normalmente aplicado en la fecundación in vitro con
transferencia de embriones, de producir más embriones que los que serán
transplantados, porque eso es equivalente a matar vidas humanas177.

Sobre el punto, dice JUAN PABLO II:

«(...)se producen con frecuencia embriones en número superior al necesario

para su implantación en el seno de la mujer, y estos así llamados «embriones
supernumerarios» son posterionnente suprimidos o utilizados para
investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico, reducen
en realidad la vida humana a simple «material biológico», del que se puede
disponer libremente» 178.

Finalmente, dado que la unión del óvulo y el espermatozoide es el momento en

el que la vida se inicia, entonces tenemos que considerar que todo instrumento
o método de control de nacimientos que signifique atentar contra esa vida
humana, está proscrito por el Derecho.

Desde el punto de vista jurídico, lo importante en relación a los métodos de

control de natalidad es determinar si atentan o no contra la vida humana de
alguna forma. En base a este criterio, los métodos pueden ser clasificados de
la siguiente manera:

____________________________
176 Congregación para la Doctrina de la Fe: Op. cit..- p. 17.
177 Existe en el Derecho Penal una extensa discusión sobre qué delito sería
éste de disponer de un embrión no anidado en el vientre de una mujer, puesto
que como no ha nacido no se trata de homicidio y, como no ha sido implantado,
no se trata tampoco de aborto, en la medida que éste ha sido definido en
función de atentar contra la vida que existe en el cuerpo de una mujer. Es un
asunto que deberá resolverse en el ámbito de la tipificación penal, que no
abordamos en este trabajo. Sin embargo, como es obvio, la ausencia de un tipo
adecuado no quita gravedad al hecho y, desde luego, requiere un esfuerzo de
clarificación para que la conducta sea penalmente reprimida.
178 JUAN PABLO 11, PAPA F.R: Evangelium Vitae. Par. 14, p. 14.
A) Métodos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la
averiguación del ciclo menstrual femenino y en la realización de las relaciones
sexuales cuando la mujer es infértil. Son los métodos que, teniendo distintas
modalidades, aprueban todas las partes de la discusión.

B) Métodos artificiales de control de la natalidad, que consisten en el consumo

de sustancias o en el uso de instrumentos artificiales que se colocan en los
órganos sexuales bien de la mujer, bien del varón. Estas sustancias e
instrumentos pueden conducir a dos tipos de efectos:

- Impedir físicamente que óvulo y espermatozoide entren en contacto,

inhibiendo la ovulación (sustancias químicas) o impidiendo el contacto de uno
con otro (por ejemplo, los condones).

- Producir el aborto del óvulo fecundado por medios mecánicos o químicos.

- Producir los dos efectos anteriores como instrumento que brinda varias
seguridades de no permitir el embarazo.

La Iglesia Católica está contra el uso de todos estos mecanismos y sustancias,

pero no porque atenten contra la vida humana, sino porque el acto conyugal –
sostiene dos finalidades: unitiva y procreativa, y los métodos artificiales de
control eliminan esta última.

C) El aborto del concebido. El aborto puede ser ilegal pero tolerado contra la
ley179. La Iglesia Católica condena enérgicamente y con sólidos argumentos el
aborto en cualquiera de sus formas, considerándolo un crimen contra la vida.
La legislación peruana también considera ilícito el aborto -pues el concebido es
sujeto de derecho como vimos en el inciso 1 del artículo 2- y lo tipifica como
delito.

La vida del concebido según la definición que dimos anteriormente, no sólo es

agraviada cuando ya siendo feto se le aborta, sino aún cuando se priva de vida
a embriones humanos in vitro, o cuando se impide que el embrión concebido
en el cuerpo de la mujer, pueda anidar en el útero, efecto producido por la
denominada «the day after pill».

_____________________________
179 Como es el caso del Perú, en el que existen entre 60,000 y 200,000
abortos al año y, sin embargo, prácticamente nadie es sancionado por ellos,
salvo las parteras cuyas actividades ¡lícitas muchas veces provocan la muerte
de la gestante por la forma de practicar el aborto. Hay otros países que
autorizan el aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiempo del embarazo.
D) La esterilización del varón o de la mujer, bien retirando, bien inhabilitando a
sus órganos reproductivos para realizar su función. Esta es una disminución de
las funciones del organismo, lo que constituye un atentado contra la integridad
corporal y de la salud, y está prohibido por los artículos 5 Y 6 del Código Civil.
También a ello se opone enérgicamente la Iglesia Católica.

El artículo al que hemos dedicado especial atención en su primer párrafo, que

incluye la cuestión la de concepción, continúa señalado los deberes genéricos
de los padres para con sus hijos y viceversa. La alimentación, educación y
seguridad de los hijos por los padres, así como el deber de respetar y asistir a
los padres que tienen los hijos, están regulados en diversas normas de
importancia.

La igualdad de los hijos en materia de derechos y deberes fue ya establecida

por la Constitución de 1979 y tiene por finalidad no acarrear en cabeza de una
persona, consecuencias negativas de la conducta de otras personas, que
fueron sus padres y que los concibieron en condiciones que ellos, los hijos, no
podían controlar ni modificar. En esencia, la naturaleza de la filiación tiene que
ver con el hecho de haber sido hijo matrimonial o extramatrimonial. Los
derechos, particularmente los sucesorios, variaban en el pasado entre unos
hijos y otros, pues los matrimoniales -llamados legítimos en el Código Civil de
1936- recibían el doble en herencia que los extramatrimoniales -llamados
ilegítimos en el Código Civil de 1936. Antes, aún, hubo muchas otras
diferencias entre los hijos, ya felizmente zanjadas en favor de los menores. .

2. La Salud y la Seguridad Social

Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio

familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su
promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a
causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad.

El artículo dice, correctamente, que cada persona tiene derecho a la protección

de su salud y no a la salud, porque ésta es un hecho que existe o no, es decir,
se tiene buena salud o no. En cualquiera de los dos casos, sin embargo, sí se
tiene derecho a su protección.

La salud tiene tres dimensiones en el artículo. Hay la salud individual, de la

persona en sí misma; la salud en el contexto familiar; y la salud en el contexto
social general.
Desde luego, cada uno de los ámbitos influye en el otro, como puede muy
fácilmente
comprobarse. Esto quiere decir que la protección de la salud no sólo se da en
el plano individual, familiar o social, sino en todos simultáneamente. Si no
ocurre así, el derecho a la protección de la salud no está siendo
adecuadamente cumplido.

Desde luego, los problemas que se ataca en los planos individual, familiar y
social son colindantes, a veces tangentes, pero distintos entre sí. A la persona
la protección de la salud le supone la solución de todos los problemas que es
posible arreglar en el plano individual. En el plano familiar, la protección de la
salud es de naturaleza más educativa, preventiva y de mutua ayuda. En el
plano social se trata de las grandes políticas de salud encaminadas a facilitar
los medios para protegerse (desde medicinas hasta hospitales), y a atender los
problemas comunes: violencia, epidemias, vacunaciones masivas, educación
social para la salud, etc.

La salud no sólo engendra el derecho a su protección, sino también el deber de

promocionarla y defenderla, se entiende, en todos los planos: individual,
familiar y social. De la salud no puede la persona, por tanto, disponer a su libre
albedrío, en el sentido de que pueda descuidada a voluntad. La regla es que
también existe el deber de protegerla. Así, como suele decirse en el Derecho:
existe un derecho a la protección de la salud, pero no un derecho sobre la
protección de la salud. La persona, la familia o la comunidad no pueden sino
estar comprometidos con promocionarla y defenderla. También quiere decir
esto que el Estado podrá imponer sanciones a quienes incumplan este deber.

El artículo menciona luego a los incapacitados por razón física o mental y

establece que tienen los siguientes derechos:

- Al respeto de su dignidad, porque el incapacitado no debe ser agraviado

directamente, ni marginado al punto de colocarlo, en la práctica, fuera de la
vida social.

Esto último ocurre con muchos incapacitados que, negados a las posibilidades
normales de todo ser humano, son relegados, cuando no escondidos y, por
tanto, frustrados en relación a sus propias capacidades. Este tema se engarza
con el siguiente.

- También tienen derecho a un régimen legal de protección, atención,

readaptación y seguridad. Tal vez, más propio que n/adaptación, un término
con indiscutibles connotaciones de sanción en el Derecho, debería haberse
utilizado el término aprestamiento que corresponde a un conjunto de
tratamientos que tienen por fin compensar o superar plenamente las
limitaciones del incapaz.

En todo caso, el derecho reconocido es que el Estado se preocupe de dar una

atención integral al incapacitado por razón física o mental. Es pues una
responsabili-
dad en cabeza estatal aunque no se haya dicho de manera expresa. La
necesidad de un régimen legal hace que sea el Estado el obligado a promover
el tema.
Recientemente se ha publicado, con fecha 20 de julio de 1997, la Ley N°
26842, Ley general de salud, que merece un breve comentario. La referida
norma contiene una serie de disposiciones interesantes desde el punto de vista
constitucional. En principio, debe anotarse que reconoce a la salud como
condición indispensable del desarrollo individual y colectivo y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Además, prioriza
la protección de la salud y la sitúa como de interés público, siendo por tanto
responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
Un punto importante se da en relación a las responsabilidades para la
protección de la salud pública y de la salud individual: aquélla -dice la ley- es
responsabilidad primaria del Estado; ésta es compartida por el individuo, la
sociedad y el Estado.
Pese a lo anotado, puede comprobarse una evidente intencionalidad privatista
de la salud, inserta a lo largo de toda la ley. En efecto, se faculta a que cada
persona tenga libre acceso a prestaciones de salud y a elegir el sistema
previsional de su preferencia, lo cual quiere decir que no solamente serán las
instalaciones del Estado y el Instituto Peruano de Seguridad Social los
llamados a ocuparse de la prestación y del régimen previsional, sino que
también lo podrán hacer -especialmente en lo referido al régimen previsional-
las instituciones privadas. Con esto último se pierde el carácter esencialmente
protectivo y de servicios del sistema de salud, abriéndose la posibilidad de que
ésta también sea objeto de lucro empresarial.
Esta observación no está inspirada por planteamientos estatistas. Por el
contrario, la propia crisis del seguro delEstado hacía poco viable el
mantenimiento del monopolio en este servicio. Lo que nos ha llamado la
atención es el carácter excesivamente radical del proceso de privatización de la
salud, lo cual puede generar evidentes limitaciones para acceder a ella,
especialmente por parte de los sectores más desprotegidos de la sociedad, que
son los más vulnerables y a los que el Estado -por mandato constitucional-les
debe atención y protección prioritarias.

Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.

Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.
El tráfico de drogas es aquella actividad humana ilícita dedicada a la
producción, transformación, comercialización y consumo de drogas. Esta
actividad está prohibida por las leyes y es penalmente reprimida.
Esta práctica se ha desarrollado en el Perú con particular fuerza en las dos
últimas décadas de este siglo XX, a partir del uso ilegítimo que los intereses
internacionales del tráfico de drogas hicieron del procesamiento de los
alcaloides de la hoja de coca.
Esta planta, de consumo legal tradicional en el Perú, fue sembrada
masivamente en los últimos decenios, pasándose de 20 mil hectáreas para el
consumo legítimo, a aproximadamente unas 250 mil hectáreas dedicadas a
producción para el tráfico ilícito. Por la clandestinidad de este negocio es difícil
 tener cifras exactas de su significado económico, pero las fuentes existentes
han sostenido que el mínimo ingreso anual razonable hasta mediados de los
años noventa fue de 600 millones de dólares al año, y otros cálculos estiman
que llegaba fácilmente al doble. Indudablemente, el narcotráfico ha sido una
fuente de divisas importante, sobre todo en la crisis económica y financiera de
la segunda mitad de los años ochenta ISO.

La norma obliga al Estado a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas.

Para ello, el Estado peruano tiene una organización destinada, por una parte, a
desestimular el consumo de drogas mediante acciones preventivas y curativas;
por otro, tiene un aparato represivo que coordina actividades interna y
externamente para combatir los diversos aspectos del tráfico ilícito
mencionados anteriormente (producción, transformación, comercialización y
consumo). Finalmente, a lo largo de los años ha desarrollado una legislación
importante en calidad y volumen, que ha extremado las sanciones para esta
ilegal práctica 181.

A pesar de la persecución legal de esta actividad, y debido a las ingentes

cantidades de dinero que moviliza, el narcotráfico ha desarrollado
significativamente su poder dentro de la sociedad y expandido sus conexiones
internacionales. No es errado decir que ha alcanzado a corromper muchos
ámbitos sensibles de la sociedad, la política y la organización funcional del
Estadols2. Inclusive, la forma como se ha comportado el Poder Judicial para el
juicio de conocidos narcotraficantes, ha sido motivo de críticas

_______________________________
180 Según un reciente informe de la Comisión Andina de Juristas, el Perú es el
mayor productor mundial de hoja de coca y PBC. Las zonas de cultivo y
procesamiento son las regiones del Huallaga, Aguaitía y el Alto Ucayali,
Apurímac, Cuzco y Sandia en Puno. Respecto a los cultivos de amapola, se
conocen que existen en el Perú desde 1991. En Región Andina 1995:
Modernización e Inestabilidad. CAJ, Lima, febrero de 1996, pp. 172-174.
181 Cfr. Ley N226233, del 21 de agosto de 1993, que modifica el arto 296-B del
Código Penal, penándose con cadena perpetua a quienes intervengan en el
proceso de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del
narcoterrorismo. También la Ley N226320, del 2 de junio de 1994, que modifica
los artículos 296,298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, referidos al
procedimiento judicial respecto del tráfico ilícito de drogas.
182 A este respecto, predomina el criterio en la opinión pública, que interpreta
la decisión gubernativa de retirar a las Fuerzas Armadas de la lucha contra el
narcotráfico, a fines de 1995, como un síntoma de corrupción dentro de dichas
instituciones que debe ser evitado.
De la corrupción en las Fuerzas Armadas, particularmente de los oficiales que
sirven en las zonas de producción de hoja de coca, se ha hablado
insistentemente en los últimos años. La información proveniente de los juicios
seguidos a los principales narcotraficantes peruanos:
..Cachique» Rivera y ..Vaticano», entre 1995 y 1996, comprobó que altos
oficiales destacados al Alto Huallaga recibían importantes cantidades de dinero
para permitir las ilícitas actividades de los narcotraficantes en la zona.
y desconfianzas por parte de la opinión pública. Ella ha recelado que juicios
como los realizados a Demetrio Peñaherrera (a) «Vaticano», hayan sido
encubiertos con otros delitos que trasladaban la competencia a los tribunales
militares, imprimiéndose así una reserva que, se presume, impidió conocer
redes y contactos de ese narcotraficante con algunas autoridades civiles y
militares.

Los tóxicos sociales son aquellas sustancias cuyo uso está legitimado aunque
restringido de diversas maneras en la sociedad. El alcohol y el tabaco son,
probablemente, los dos tóxicos sociales más conocidos. En ambos casos,
existe en el Perú regulación jurídica, que se sustenta en el artículo
constitucional que comentamos. En el caso del alcohol, por ejemplo, está la
limitación -generalmente incumplida- de prohibición de venta a menores de
edad, y en el caso del tabaco, también existen ciertas restricciones referidas a
la publicidad y a su consumo en lugares públicos 183.

Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder

Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y
conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el
acceso equitativo a los servicios de salud.

El presente es un artículo instrumental de la Constitución para expresar las

responsabilidades del Estado en materia de salud y los principios según los
cuales debe guiar su acción en la materia. Estas normas son ejecutadas
mediante decisiones políticas y acciones administrativas que son imperativas.

Comienza señalando que el Estado determina la política nacional de salud. El

contenido de esta política debe ser coherente con los principios
constitucionales que rigen el derecho a la protección de la salud y que hemos
comentado a propósito del artículo 7. En breve síntesis, esta política nacional
de salud deberá contemplar la protección de la salud individual, del medio
familiar y de la comunidad, tanto por acción directa del Estado, que no
solamente determina sino también participa obligatoriamente de la política
nacional de salud, como por la de los interesados. Un acápite especial de la
política de salud deberá estar dedicado a los incapaces, también en coherencia
con la parte final del artículo 7.

La responsabilidad de diseñar, normar, conducir y supervisar la aplicación de

esta política corresponde al Poder Ejecutivo. Según las reglas de organización
de , este Poder, caerá bajo la esfera de responsabilidad del Ministro de Salud
en los

____________________________
183 Cfr. Ley Nº 26739, del 10 de enero de 1997; arto 1: La publicidad de
cigarrillos a través de medios radiales o televisivos, podrá realizarse
únicamente entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada día.
términos en que un ministro es responsable constitucionalmente, es decir, tanto
política como administrativamente.

La norma es interesante porque establece uno de los pocos deberes de

atención social del Estado en esta Constitución, en la que el Estado de
Bienestar ha sido sustituido por uno que en ciertos aspectos recuerda al Estado
Policía. Sin embargo, la responsabilidad por la salud pública ha sido
tradicionalmente atribuida al Estado, aún en los períodos de menor
compromiso de éste con la sociedad a lo largo del siglo XIX.

El diseño y la conducción de la política nacional de salud deben ser realizados

en forma plural y descentralizada. Esto equivale a decir que el Poder Ejecutivo
en el plano central del Estado, es un órgano técnico-normativo y de control de
la política, pero que la ejecución deberá ser llevada a cabo por otros órganos,
bien descentralizados del propio Poder Ejecutivo, bien por órganos estatales
que no pertenezcan al Ejecutivo: gobiernos locales y tal vez regionales,
dependiendo de cómo sean configurados estos últimos en la legislación sobre
la materia.

El término plural en esta Constitución tiene connotación de público y privado, lo

que aplicado a este artículo equivale a decir que la política nacional de salud
podrá ser hecha operativa tanto por establecimientos públicos como privados;
no necesariamente sólo por los primeros. Ello significa que dicha política podrá
considerar el apoyo que el sector privado debe brindar a la protección de la
salud de las personas, la familia y la colectividad en general. En ningún caso lo
plural podría interpretarse como transferencia total de las responsabilidades del
Estado en materia de salud al sector privado; lo correcto es que éste último
participe, porque la Constitución admite la pluralidad en el diseño y conducción
de la política nacional de salud.

Estas conclusiones son consistentes con el artículo 58 de la propia

Constitución, que establece dos ideas importantes:

- La primera, que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía

social de mercado. Es decir, no se ejercita en una pura economía de mercado.
La concordancia debida del artículo 9 y del artículo 58 de la Constitución,
permite que los centros privados de salud tengan responsabilidades de
ejecución de la política pública de salud, en virtud del carácter social de la
economía de mercado. Desde luego, las responsabilidades que asuma
tampoco podrán ser inconsistentes con el ejercicio libre de la iniciativa privada.
En otras palabras, la posibilidad de que los centros privados de salud asuman
responsabilidades de política pública en esta materia, es un asunto de dosis,
no de principio constitucional, porque ello está permitido por el propio texto de
la Carta.

- La segunda, que sin embargo, el Estado tiene responsabilidad específica en

el área de promoción de la salud y, por consiguiente, no tiene la posibilidad de
descansar exclusivamente en las prestaciones que pueda dar el sector privado:
tendrá que haber establecimientos públicos destinados específicamente a la
protección de la salud de la población184.

El sentido final de la política nacional de salud es, como dice el texto del
artículo, «(...)facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud». Por
tanto, también es responsabilidad del Poder Ejecutivo, y de los órganos
ejecutores de todos los niveles, el procurar que todos y cada uno de los
peruanos puedan tener protección equitativa de su salud.

El concepto protección equitativa es evidentemente standard pero forma parte

de una norma jurídica exigible y deberá ser definido, probablemente, en el texto
normativo que contenga las reglas de la política nacional de salud exigida por
este artículo constitucional.

En nuestro criterio, la protección equitativa significa, cuando menos, el acceso

a la protección preventiva de la salud, tanto en términos educacionales y de
servicios públicos básicos (a los que también el Estado está obligado por el
artículo 58), como en la prestación de servicios curativos en base a la igualdad
de oportunidades.

Es también jurídicamente exigible al Poder Ejecutivo, según este artículo, que

la cobertura de la protección de la salud se incremente progresivamente y sea
integral en el transcurso del tiempo, además de efectivamente descentralizada.
El artículo 9 de la Constitución hace que, de manera literal, la protección a la
salud sea una norma no programática del Estado, es decir, una responsabilidad
que le puede ser exigida por vías legales.

Este artículo y la responsabilidad del Estado, son particularmente importantes

en un país como el Perú, donde la población ha estado sistemáticamente
privada de protección a la salud. No obstante, es imposible dejar de señalar
que existe, bajo el actual gobierno, una clara contradicción entre lo que dispone
el artículo bajo comentario y una política que, más que plural, se inclina por una
opción que privilegia la privatización de la salud.

Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda

persona a la seguridad social, para su protección frente a

____________________________________
184 Ver comentario del arto 7, referido especialmente a la Ley general de
salud.
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

La seguridad social es el derecho que asiste a la persona para que la sociedad

provea instituciones Y mecanismos a través de los cuales pueda obtener
recursos de vida y de soluciones para ciertos problemas preestablecidos.

Normalmente la misma persona toma precauciones para poder afrontar los

problemas que puedan presentársele en los más diversos campos de la vida:
salud, empleo, desgracias personales, accidentes, etc. También en esto
ayudan las familias a sus miembros. Sin embargo, durante el siglo XX el mundo
empezó a considerar necesario que fuera la sociedad misma la que
estableciera mecanismos de seguridad, complementarios a los anteriores, para
las personas que viven en ella.

Por ello se instauró el sistema denominado de seguridad social. Los términos

indican que se trata de formas de seguridad que la propia sociedad diseña y
ejecuta para sus miembros. La seguridad social-ha dicho Javier NEVESI85- es
el más reciente y avanzado mecanismo de previsión. Su universalidad le
permite comprender a todas las personas y su integridad le hace abarcar todas
las contingencias sociales. El concepto moderno de seguridad social se
contruye en este siglo, a partir de las propuestas del Plan Beveridge, los
principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas de
la Organización Internacional del Trabajo.

Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba
cubrir sus costos ni tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir
que participen dando los servicios de la seguridad social las instituciones
privadas; pero aún así, hay en ella una dimensión pública de solidaridad que no
puede ser eliminada. De una o de otra forma, corresponde al Estado un papel
central en el diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los
mecanismos de seguridad social.

Las circunstancias en las que la seguridad social atiende a las personas están
determinadas en la legislación y se denominan contingencias. Entre ellas están
la jubilación, la enfermedad que impide trabajar, la incapacidad para el trabajo,
el desempleo, etc.

La seguridad social tiene que ser financiada porque requiere de ingentes

recursos para prestar debidamente los servicios a que está obligada. Las
cuotas que pagan los afiliados al sistema tienen la finalidad de cubrir estos
gastos y por ello, en realidad, son los trabajadores activos los que financian los
gastos. Esto obliga a cálculos que comprenden, entre otras cosas, un
cuidadoso balance de la población ocupada que cotiza

_____________________________________
185 NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En La
Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco
Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 204.
a la seguridad social, y la población beneficiada por ella. A medida que estos
últimos llegan a ser un número significativo, el sistema o bien entra en crisis, o
bien impone cargas económicas muy grandes a quienes trabajan.

Este tipo de problema tiene dos manifestaciones distintas en los países del
primer mundo y del tercero. En el primer mundo, la seguridad social es
elemento central de la organización social cautelada por el Estado. La dificultad
se presenta cuando por la elevada esperanza de vida de la población, la
proporción de usuarios de la seguridad social es muy grande; por consiguiente,
son cada vez más los que pretenden beneficios que los que aportan. En los
países del tercer mundo el universo de personas con trabajo es
proporcionalmente menor que en los países desarrollados por el desempleo y
subempleo extendidos y, por consiguiente, quienes cotizan a la seguridad
social son sólo una parte del total de la población que podría trabajar, siendo su
ingreso –además muy bajo. Esto ha hecho que en ambos grupos de países los
sistemas de seguridad social hayan debido reajustarse mediante el incremento
de cotizaciones y la reducción de beneficios y contingencias cubiertas.

En efecto, la seguridad social sufre hoy un proceso de redimensionamiento y

reajuste en prácticamente todos los Estados. También ello ha ocurrido en el
Perú.
No obstante, una cosa es decir que debe ser modernizada, actualizada y
redimensionada, y otra que no deba existir. Por lo pronto, esto último ha sido
descartado por los países del primer mundo. En verdad, sería un retroceso
histórico para la humanidad el que se diera marcha atrás en el postulado de
que también la sociedad tiene funciones de corresponsabilidad y solidaridad,
por los que debe dar seguridad a las personas en contingencias que tienen
relación con la vida, la salud, la jubilación o los accidentes personales.

En última instancia, la seguridad social contribuye objetivamente a que las

personas vivan mejor en la sociedad, pese a sus problemas y contingencias. A
esto es a lo que alude correctamente la parte final del artículo.

Debe tenerse en cuenta, en adición, que el fundamento central de las

obligaciones establecidas en este artículo se encuentra en el arto 1 de la
Constitución. La defensa de la persona humana y el respeto de su seguridad
quedarían reducidas a simple declaración de intenciones si el Estado y la
sociedad parecieran de obligaciones precisas como la seguridad social.

Por otra parte, debe anotarse que existe una norma que desarrolla los alcances
de la seguridad social y de la salud. Nos referimos a la Ley N° 26790, Ley de
modernización de la seguridad social en salud, publicada el 17 de mayo de
1997. El referido dispositivo es un complemento de la Ley de salud, ya
comentada anteriormente, y que prioriza el libre acceso a prestaciones a cargo
de entidades públicas, privadas o mixtas. En el
sentido expuesto, el Estado tiene como deber primordial ya no la debida
prestación y acceso gratuito a la salud, sino la «promoción de sistemas de
previsión para la salud»,lo cual trastoca, evidentemente, el objetivo principal de
las prestaciones de salud a cargo del Estado, cual es su concepción básica
entendida como servicio y no como negocio.

Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y

a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento.

En coincidencia con la orientación económica general de la Constitución, se

establecen tres aspectos importantes para la seguridad social en el país:

- El primero es el libre acceso a las prestaciones de salud y a las pensiones.

Con ello, la Constitución pretende que cada persona, no importando su
condición de vida o trabajo dentro de la sociedad, pueda participar de los
mecanismos de seguridad social. Es una decisión positiva porque amplía el
número posible de contribuyentes; ello es importante para el financiamiento
total, como vimos al comentar el artículo anterior. Desde luego, una cosa son
las posibilidades teóricas de participación y otra la posibilidad real de que las
personas se inscriban y coticen a la seguridad social. Pero este tipo de
problema pertenece a la política social en su conjunto y no sólo a la
problemática del Derecho Constitucional. Este último hace bien en crear las
condiciones para que el mayor número de personas pueda incorporarse a la
seguridad social.

- El artículo ratifica que las prestaciones de salud y las pensiones podrán ser
ejecutadas a través de entidades públicas, privadas o mixtas. En la
Constitución de 1979 la seguridad social era atendida exclusivamente por el
Instituto Peruano de Seguridad Social, entidad de carácter público y con fondos
y reservas que según el arto 14 eran afrontados obligatoriamente por el Estado,
los empleadores y los asegurados. En verdad, muchas veces el Estado utilizó
sus recursos para hacer obra pública, y también se dio el caso que debiendo
pagar sus cuotas entrase en mora con el IPSS por varios miles de millones de
dólares. Esto ha constituido, en realidad, una forma de confiscación de
recursos de seguridad social por el poder público, que pertenecían a una
persona jurídica distinta del Estado, y que habían sido aportados durante
muchos años por los trabajadores.

Tal vez las entidades privadas que mayor importancia comienzan a tener
actualmente en los sistemas de seguridad social en el Perú sean las
Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP), entidades privadas que han sido
autorizadas a brindar sistemas de pensiones de jubilación para buena parte de
los trabajadores del país.
- Finalmente se establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de
estas entidades públicas y privadas, lo que corresponde por naturaleza de
poder público al Estado. Es un deber establecido en la Constitución al que no
puede rehuir. Esta actividad es ejercida en la actualidad por la
Superintendencia Nacional de Fondos de Pensiones.

Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son

intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad
que señala la ley.

La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social indica que sus

recursos no pueden ser utilizados sino para los fines a que está autorizada, y
dentro de los límites establecidos por las disposiciones vigentes. Esta norma es
importante particularmente en el Perú, porque durante mucho tiempo los
gobiernos han recurrido sistemáticamente a los recursos de la seguridad social
-que son cuantitativamente significativos- para financiar la caja fiscal o las
obras públicas. Esta modalidad se aplicó bajo formas de endeudamiento del
Estado, pero de manera tal que ni el Instituto Peruano de Seguridad Social
pudo recobrar esos recursos, ni el Estado tomó los compromisos necesarios
para que el dinero mal utilizado fuera devuelto. Buena parte de la crisis del
sistema de seguridad social del Perú se debe a esta circunstancia.

Este hecho es digno de recordarse en favor de los derechos de los

asegurados.
Ellos han sido defraudados por el Estado mismo. Es pues inaceptable que bajo
pretextos de reforma del Estado y saneamiento del fisco, se diga para congelar
los haberes de los pensionistas que el Estado no puede asumir esa carga. Si
hoy en día es difícil atender a los pensionistas y mantener los programas de la
seguridad social, es porque el Estado no pagó lo que debía y tomó, en adición,
dinero que no era suyo. Es una cruel ironía que se multipliquen los esfuerzos
para pagar la deuda externa, mientras que la deuda interna simplemente se
ignora.

Por otro lado, la intangibilidad de los fondos y reservas es igualmente

importante en el caso de los recursos de seguridad social administrados por
entidades privadas, particularmente por las AFP. Estas instituciones llegan a
manejar recursos de gran significación en el contexto financiero nacional y"por
ello, la necesidad de garantizar que sean adecuadamente utilizados.

Como es obvio, la masa de recursos de capital existente en la Seguridad Social

tiene que ser invertida por quienes la administran. Por ello, las formas de
colocación de estos recursos, las cuotas que pueden ser invertidas en talo cual
tipo de riesgo y demás elementos de esta problemática, tienen que ser
cuidadosamente legislados para, de un lado, facilitar el mejor uso de los
recursos disponibles y, por el otro, asegurarse
que los administradores tendrán cuidado y respeto por el dinero aportado por
los inscritos en el sistema. Las AFP y otras entidades de seguridad social,
como el propio IPSS, se convierten en grandes inversionistas que tienen una
responsabilidad no sólo en el trabajo propio de la seguridad social, sino
también en el entorno financiero y productivo del país. Esta es otra razón
adicional para que sus actividades y la disponibilidad de sus recursos sean
adecuadamente legisladas.

Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para
atender las necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que
hacen las empresas para pagar los derechos sociales a sus trabajadores; o los
fondos como el constituido por los descuentos que todos los meses se hacen
por seguridad social tanto a través del Instituto Peruano de Seguridad Social
como de las AFP. La Constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir
que no son susceptibles de apropiación por ninguna persona ni autoridad.
Obviamente, estos fondos tendrán que ser invertidos para garantizar su
mantenimiento, pero esa inversión se hará en los términos y con las
responsabilidades para quienes los usen indebidamente.

Es importante señalar que sólo con estas precauciones se podrá lograr la

finalidad central del sistema de seguridad social: dar bienestar a quienes sean
beneficiarios del mismo.

3. El Régimen Educativo

3.1. La Educación Básica

Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la

persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de
enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y
el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el
proceso educativo.

El artículo transcrito marca una sustancial diferencia con la Constitución de

1979 en materia educativa. De inicio, se ha cercenado la primera parte del art.
21 de la mencionada Carta, que decía: «El derecho a la educación y a la
cultura es inherente a la persona humana». La educación como inherente a la
persona humana e instrumento que sirve para el desarrollo integral de la
personalidad, es una conquista histórica de la humanidad que corresponde a la
sustanciación de la libertad, la igualdad y la racionalidad del ser humano. Este
reconocimiento establece un principio que consagra en forma meridiana lo que
es debido al hombre por razón de su naturaleza libre, racional,
espiritual y cómo todo ello se expresa tanto en lo individual como en lo social.
Además, el derecho a la educación es un principio reconocido por la legislación
internacional sobre la materia, de la que forma parte el Perú 186. Al parecer,
ninguno de estos argumentos fueron tomados en cuenta por quienes
redactaron la nueva Constitución.

La educación es un proceso que atiende al desarrollo personal del ser humano.

Ese es el principio que establece la parte inicial del artículo que comentamos.
Todo el sistema educativo nacional debe promover el desarrollo integral de la
persona humana. Esto significa que la educación contribuye a la formación
intelectual, profesional y académica de las personas, así como a su realización
en todas las dimensiones.

De esta manera, el ser humano tendrá que ser formado como persona, de
acuerdo a sus propias características e inclinaciones; pero también tendrá que
recibir una educación que lo convierta en un ciudadano responsable y
participante. Tendrá que brindarle formación en su desarrollo personal, y
también para su mejor inserción en la familia y la sociedad. Deberá promover
sus dimensiones físicas, psicológicas, espirituales, intelectuales y emocionales.

En una sociedad que se abre al mundo y en la que el mercado tiene una

función preponderante en la organización de las relaciones humanas, la
educación es un instrumento indispensable para que cada persona pueda
asumir conciencia de sus derechos y cumplir un rol en la sociedad. El que
carece de educación está imposibilitado no sólo de progresar, sino de
insertarse positivamente en la vida social. Será simplemente un marginado,
fenómeno que no sólo ocurre en las sociedades subdesarrolladas, sino también
en las desarrolladas.

La distancia que existe entre la finalidad que la Constitución reconoce a la

educación 'y la forma en que ésta se realiza cotidanamente, nos muestra la
labor inmensa que hay que desarrollar para que el ámbito educativo de la
sociedad cumpla con el mandato constitucional tal como ha sido expresado.

La libertad de enseñanza que reconoce a continuación el artículo, es un

derecho que tiene múltiples dimensiones. Destacamos las principales:

- En el ámbito de la educación básica, la libertad de cada centro educativo y de

cada profesor de elegir los mejores contenidos y los 'mejores métodos de
enseñanza.

Sin embargo, dada la inmensa cantidad de conocimientos que la humanidad

desarrolla y acumula, y dadas también las insospechadas perspectivas
metodológicas que

186 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 26.1: Toda persona
tiene derecho a la educación (...).
permite la nueva tecnología informática y de comunicaciones, la posibilidad de
elegir, de diversificar y de elevar la calidad de contenidos y métodos de
aprendizaje es, en términos prácticos, infinita. El énfasis que se ponga y las
opciones que se elija harán que distintos centros educativos -y sus profesores-
logren resultados completamente diferentes dentro del mismo marco de un
curso determinado. La armonización de criterios y la conveniencia de Una
transmisión ordenada y pedagógica del conocimiento es, en este contexto, un
elemento básico de la libertad de aprendizaje.

Por supuesto, elegir en este ámbito requiere trabajo, pero también recursos
económicos y financieros. Esta parte de la libertad, por consiguiente, está muy
vinculada a las posibilidades económicas de las personas e instituciones.
Razón de fuerza para que la sociedad y el Estado se preocupen de colocar los
recursos indispensables para que esta libertad pueda ser realizada por las
personas.

- En el ámbito de la educación técnica y profesional, que incluye la

actualización de técnicos y profesionales, las instituciones educativas y los
profesores tienen, asimismo, la libertad de organizar contenidos y métodos de
la manera más conveniente a los fines educativos de su institución.

Aquí, sin embargo, la libertad de elección es mucho más amplia que en la

educación básica, la que siempre tiene cierta regulación por ser la formación
inicial de la persona, que no puede ser ejecutada a completo arbitrio del centro
educativo o del profesor. Es más, la creatividad y la innovación en la educación
técnica y profesional son esenciales si se busca la formación de personas
capacitadas en cada campo. La educación de este nivel que se estaciona,
pierde rápidamente vigencia en un mundo cambiante y de gran acumulación de
conocimientos.

- La educación no formal que se da a través de diversos medios y sistemas de

comunicación social, es muy importante para la formación integral de la
persona (o para su deformación). Aquí la libertad de enseñanza no tiene
prácticamente límites.

- Desde luego, hay libertad de enseñanza en el ámbito universitario, pero este

tema pertenece a norma distinta, por lo que aquí sólo dejamos consignado el
punto.

Es preciso indicar, sin embargo, que esta libertad de enseñanza no es

completamente arbitraria. La propia Constitución le impone ciertas líneas
generales y ciertos principios, particularmente en los artículos 14 a 17 que,
como toda norma constitucional, deben ser observados.
Finalmente, el artículo establece que los padres de familia tienen el deber de
educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de
participar en el proceso educativo. El precepto diseña principios importantes en
la educación de los hijos, que son coherentes con los deberes de paternidad y
maternidad. Desde luego, la libre elección que se reconoce a los padres está
en extremo limitada por los escasos recursos de la inmensa mayoría de la
población, que no puede acceder por ejemplo a centros de educación privada.
Este hecho debería por tanto estimular la responsabilidad de quienes tienen a
su cargo la educación pública, tanto para elevarla en calidad como para
diversificarla en su oferta.

Estos derechos son exigibles tanto frente a los poderes públicos como a las
autoridades de los centros educativos y a los propios profesores. Si es preciso,
puede recurrirse a los mecanismos de protección constitucional establecidos.

El derecho de participar en el proceso educativo significa que los padres tienen

una atribución constitucional para informarse y, dentro de los marcos que fije la
ley, intervenir en las decisiones en tomo a la educación de sus hijos. Las leyes
de educación deben proveer las estructuras y mecanismos para que esto sea
viable.

Una observación final es que sistemáticamente la parte final del texto da la

impresión de que todas sus normas se refieren a la educación básica de los
menores sujetos a patria potestad, lo que no es sino fruto de una deficiente
elaboración gramatical de la norma.

Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la

práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación
física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la
solidaridad.

Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos

humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La
educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.

La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios

constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la
educación y en la formación moral y cultural.

Este es un artículo excesivamente extenso, donde se expresan conceptos que

debieron agruparse por lo menos en dos artículos. Según el dispositivo, la
educación está dedicada a tres mecanismos del aprendizaje que son
complementarios entre sí:

- La adquisición de conocimientos por el estudiante, lo que supone su

trasmisión por quien cumple la función de profesor. Sin adquisición de
conocimientos es obvio que nadie se educa. Sin embargo, con la sola
adquisición de conocimientos la educación puede, a la larga, ser estéril, sobre
todo si tenemos en cuenta que modernamente la acumulación humana de
conocimientos es inmensa y, según los especialistas, se duplica cada siete
años. Es muy fácil darse cuenta que quien sólo aprende los conocimientos a
una cierta fecha, muy pronto quedará rezagado en la disciplina de que se trate
y será incapaz de desarrollarse y trabajar. Se volverá un marginal en una
sociedad de conocedores y especialistas.

- El aprendizaje, que no es otra cosa que aprender a aprender, es decir,

desarrollar los conocimientos y métodos que capaciten a la persona misma a
seguir aprendiendo el resto de su vida.

El grado más elemental del conocimiento de este aprender--a aprender es la

capacidad de leer y escribir porque, con ella, la persona puede seguir
desarrollando sus conocimientos. Sin embargo, ser alfabeto no basta en el
mundo de hoy. Los instrumentos informáticos son esenciales para el trabajo y
para la comunicación y, además, cada disciplina desarrolla su propio marco
teórico, que incluye lo conceptual y lo metodológico, sin cuyo conocimiento es
imposible desarrollar más allá lo que uno sabe. Por consiguiente, el aprendizaje
debe ser un proceso complementario al de adquirir conocimientos y, en cierta
medida, es la garantía de que siempre se los seguirá adquiriendo.

- La práctica, que es el ejercicio aplicado de los conocimientos teóricos. Una

persona puede desarrollar una erudición enciclopédica sobre un determinado
tema, pero puede muy bien ser incapaz de traducir todo ese conocimiento a la
acción concreta. La práctica es el ejercicio que permite esta traducción
indispensable siempre y, particularmente, en el mundo actual de incesante
transformación y desarrollo tecnológico.

La educación cabal incluye diversas disciplinas importantes para la vida de la

persona:

- Las humanidades. que son los conocimientos especulativos sobre la vida

misma:
filosofía, historia, lengua. Todos estos conocimientos permiten al ser humano
conocerse mejor a sí mismo y conocer mejor su entorno. A partir de allí, la
persona puede situarse en el mundo y ser un proyecto de creación positiva
para sí misma. El desconocimiento de las humanidades, por el contrario, es un
factor de desorientación y frustración para el ser humano, porque le impide
reflexionar sobre sí mismo con profundidad.

- La ciencia, que es el conjunto de conocimientos que el ser humano desarrolla

sobre la realidad, incluyendo las ciencias puras instrumentales, como por
ejemplo, la matemática. Es el conocimiento del mundo que crece
incesantemente.

- La técnica, que es la aplicación de los conocimientos a la vida. Esta aplicación

se transforma en procedimientos, aparatos, estructuras artificiales, guías de
conducta, etc. En conjunto, los medios técnicos son los que, instrumentalizando
al conocimiento, contribuyen en concreto a la mejor vida humana.

- Las artes, que son la expresión del espíritu humano integralmente

considerado:
intelectual y emotivamente. Las artes son realizaciones que todos los humanos
aspiran a tener, no necesariamente en el más alto grado de expresión y
calidad, pero sí como una forma de realización individual y social.

- La educación física, que tiene que ver con el conocimiento teórico y aplicado
sobre el propio cuerpo y el entorno en el que se desarrolla. Permite también
una vida sana.

- El deporte, que es el ejercicio físico del cuerpo guidado por la inteligencia y la

voluntad complementario de la educación física, y que permite que el ser
humano tenga un componente de destrezas psicofísicas adecuadamente
ejercitadas para afrontar los esfuerzos necesarios a la vida en sus diferentes
actividades y edades.

La finalidad de la educación es contribuir al desarrollo humano de cada

persona. Esto puede concretarse en los aspectos finales del primer párrafo del
artículo:

- Prepararla para la vida, es decir, para insertarse en el mundo actual y

desarrollarse dentro de él. Como es evidente, cada sociedad y cada momento
histórico plantean retos y exigencias distintas al ser humano.~La educación
debe situar a cada persona en ese mundo, hacerle conocer los medios, los
peligros, los problemas y las grandes vías de realización.

- La educación debe preparar a la persona para el trabajo, es decir, para

desarrollar con habilidad suficiente una actividad social que le permita ganar lo
necesario para los gastos de su vida. Trabajo y subsistencia son aspectos
complementarios y la
educación debe ser útil para que cada persona pueda cumplir sus metas en
este ámbito.

- La educación debe preparar personas que no sólo persigan sus propios -y

desde luego legítimos- intereses. También debe contribuir a que cada ser
humano sea respetuoso, tolerante y colaborador para con los otros seres
humanos que lo rodean. Esto es la solidaridad y se contrapone al
individualismo, que consiste en la exclusiva búsqueda de la propia realización
sin tomar en consideración a los demás. La solidarIdad en la estructura social
es un valor en sí mismo, que debe ser desarrollado en virtud de este mandato
constitucional.

El segundo párrafo del artículo 14 establece un deber del Estado en el sentido

de promover el desarrollo científico y tecnológico del país187. Un recto
entendimiento de esta función consiste en que el Estado realice las tareas que
debe efectuar directamente, y que también colabore con otras instituciones
públicas o privadas, estimulando su esfuerzo científico y tecnológico. Uno de
los caminos más importantes es el vincular a la empresa con las instituciones
científicas, particularmente las universidades. La ciencia y la tecnología, para
su desarrollo, requieren del esfuerzo conjunto y dialéctico de toda la sociedad.
Todas estas tareas pueden ser incorporadas en el significado normativo de este
párrafo del artículo 14 y, repetimos, como deber del Estado.

Los dos párrafos siguientes del artículo 14 contienen principios generales que
sujetan la educación que se imparte en el Perú a reglas determinadas. Ellas
son:

- La formación ética, en el sentido de inculcar a la persona la conciencia de sus

deberes morales, y la necesidad de asumir la pregunta ética como parte de su
quehacer cotidiano. Algunos principios son asumidos como válidos por ellos
mismos: los derechos humanos y las reglas constitucionales que constituyen
principios generales.

- La formación cívica, es decir, la formación del ciudadano como miembro de su

colectividad, con todos sus derechos y deberes sociales y políticos. La
formación cívica se orienta a la solidaridad (según vimos en este mismo
artículo), a la participación expresada en varios otros y particularmente en el
artículo 2 inciso 17, Y a la vida democrática (artículo 43). Se complementa con
varios otros principios que están esparcidos a lo largo de toda la Constitución.

__________________________
187 Esta labor en la actualidad está básicamente a cargo del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC).
- La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, como principios
rectores de la vida social y política del país. La educación debe adecuarse a
ellos. Es esto lo que ratifica la parte inicial del penúltimo párrafo del artículo que
comentamos: «La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a
los principios constitucionales». El contenido del artículo es, como se ve, de
gran trascendencia. Un importante salto histórico sería que la vida, la cultura y
los comportamientos cotidianos de las personas e instituciones, tradujesen el
respeto a los derechos humanos y a la Constitución. El dispositivo plantea,
pues, un reto que demanda convertir la educación en una tarea permanente de
todos.

- El derecho de asumir la educación religiosa en base a la libertad de

conciencia, es decir, que cada persona tiene el derecho de educarse en la
religión en la que cree o, dado el caso, de no educarse en ninguna religión.
Esto supone el deber del centro educativo correspondiente de respetar este
principio. Desde luego, también supone que se respete el derecho que tiene un
determinado instituto de enseñanza de instruir en la religión que hayan
escogido sus fundadores, cuando ese haya sido el caso. Ello queda reafirmado
con la parte final del penúltimo párrafo del artículo 14, que comentamos en el
párrafo siguiente.

- Según el penúltimo párrafo del artículo 14, los fines que los fundadores hayan
establecido para la entidad educativa formada, son principios de observancia
obligatoria en su enseñanza. Se entiende que estos fines son específicos de
esa institución y que, obviamente, deben encuadrarse dentro del marco
constitucional y legislativo del país, no pudiendo ser incompatibles con este
criterio. Los fines de la institución educativa pueden ser de los más variados:
proteger a determinados sectores sociales, promover una religión, desarrollar
ciertos estudios especializados, etc. Mientras sean fines lícitos, deben ser
observados.

Finalmente, dice el artículo que los medios de comunicación social deben

colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural. Esta
norma constitucional requiere de legislación que la desagre,gue y la haga
operativa. Dentro de márgenes respetuosos de la libertad de prensa y de la
iniciativa privada, los medios de comunicación deben colaborar en la educación
y en la formación moral y cultural de la población, tanto con programas
especiales como dando ejemplo de ello en sus programas, actividades y
publicaciones.

Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La

ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor
de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado
y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y
promoción permanentes.

El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como
al buen trato psicológico y físico.
Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir
instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.

Esta es una norma que técnicamente pertenece, en su primer párrafo, al rango

de la ley, pero que está ubicada en la Constitución, a nuestro criterio, por
razones históricas y políticas que se resumen en la postergada situación que
tiene el magisterio nacional desde el punto de vista social y económico, y en la
conciencia de los constituyentes de 1993 -compartida con los de 1979- de que
esa situación debe mejorar.

Es, en este sentido, un reconocimiento a la misión educativa trascendental del

maestro. Las decisiones de los gobiernos en esta materia, para ser
constitucionales en el cabal sentido de la palabra, deberían dar cumplimiento a
esta disposición que, como todas las demás, es imperativa aunque la práctica
política le haya devaluado este significado.

El profesorado, como carrera pública en la enseñanza oficial, equivale a decir

que no es un ejercicio de profesión liberal, sino que está sujeto a disposiciones
legales que le fijan una carrera, unos requisitos y, probablemente, un escalafón.
El sentido de esta norma debe ser el de buscar una progresiva elevación de la
calidad del magisterio y dotar a cada maestro de condiciones laborales
correspondientes a su situación dentro de la carrera. De esa forma se cumple
la función de estimular a los más esforzados y capaces, creando mecanismos
de emulación que son muy importantes en las dificultades actuales de
formación y actualización magisterial. Es a esto a lo que se refiere el texto
restante del primer párrafo del artículo 15.

La condición de director de un centro educativo tiene que ver no sólo con la

condición de la persona que detenta el cargo, y que debe tener un
reconocimiento correspondiente a la responsabilidad, sino que también con la
estructura general de la toma de decisiones en el sector educativo. El director
de colegio puede tomar todas las decisiones pedagógicas y administrativas
importantes en su centro de estudios y es preciso subrayar los dos tipos de
decisiones, porque las pedagógicas, sin las administrativas, no producen
ningún efecto práctico. Durante decenios, las decisiones administrativas han
tenido un altísimo nivel de concentración dentro del Ministerio de Educación,
afectando la calidad de la enseñanza a nivel nacional.
La parte final del primer párrafo señala que «El Estado y la sociedad procuran
(u.)>> es decir que ambos deben coordinar esfuerzos para lograr la evaluación,
capacitación, profesionalización y promoción permanentes del maestro. Sin
embargo, en el plano constitucional, es preciso decir que el rol conductor y
estimulador de este proceso no corresponde a la sociedad sino al Estado; por
lo tanto, si éste no lo cumple, el gobierno no rige sus acciones
constitucionalmente, al menos en este campo.

El párrafo final, que garantiza la libre iniciativa en la promoción y conducción de

instituciones educativas como entidades de propiedad privada -que pueden ser
transferidas como bienes de oferta y demanda conforme a ley-, es expresión de
la concepción liberal y de mercado que el constituyente ha pretendido dar a
todo aquello en lo que pueda haber inversión privada autorizada por la
Constitución. En este caso, la norma alcanza a la educación. Por su expresión,
esta libre iniciativa alcanza a todos los niveles y modalidades. La legislación
que el mismo párrafo final exige, deberá regular las condiciones en que estas
inversiones y transferencias se realizan, sobre todo, para garantizar que la
calidad educativa prime sobre la pretensión de lucro que el párrafo ampara -sin
decido expresamente- para el inversionista que decida poner recursos en este
ámbitol88.

Encerrado entre las disposiciones relativas al magisterio y a la libertad de

promoción y conducción de instituciones educativas se halla el segundo
párrafo. Indudablemente está muy mal ubicado allí desde la perspectiva
sistemática, porque estando entre dos normas de contenido
predominantemente técnico y administrativo, se opaca su significación de gran
principio educativo nacional. Hubiera sido más adecuado que tuviera un
artículo propio. Así se hubiera podido resaltar su dimensión hermenéutica para
la parte de la Constitución que trata sobre las materias educativas.

El educando tiene derechos dentro de la relación educativa. No sólo los

relativos al aprendizaje en sí mismo sino también tiene derechos en referencia
al entorno de la relación humana en la que el aprendizaje se realiza. El párrafo
establece, en síntesis, dos principios respecto de ello:

- El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad. La

identidad de la persona, tal como vimos al comentar el artículo 2 inciso 1 de la
Constitución, tiene diferentes dimensiones. El mandato de este párrafo, por
consiguiente, debe ser concordado con el derecho contenido en aquel artículo
y, en rigor, es aplica-

______________________________
188 Sobre el particular, es pertinente anotar que la Ley Nº 26549, Ley de los
centros educativos privados, publicada el 1 de diciembre de 1995, regula las
actividades de los centros y programas educativos privados y establece que
toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promoverlos y conducirlos,
adoptando la organización más adecuada a sus fines.
ción a la educación, del derecho a la identidad. Valen para este caso, por tanto,
los comentarios que hicimos respecto de él.

- El educando tiene también derecho a un buen trato psicológico y físico dentro

del proceso educativo. Esto tiene que ver, particularmente, con el rigor, tino y
límites de las sanciones educativas. Las buenas condiciones psicológicas y
físicas en el proceso de aprendizaje son indispensables para el logro de los
objetivos. En realidad, esta parte de la norma es no sólo un reconocimiento al
derecho a la integridad normado en el inciso 1 del artículo 2, sino también un
principio metodológico de la educación en el país.

Conviene, finalmente, incluir unas líneas respecto de la realidad educativa

peruana, en sus distintos aspectos. Si bien es cierto se ha intentado, desde el
gobierno central, imprimir al tema educativo una dinámica de relativa inversión
económica (recordemos que el año de 1996 fue denominado como «de la
modernización educativa»), cuyo aspecto más rescatable quizá sea el seguro
escolar gratuito, medida que beneficiará a más de cinco millones de escolares
en todo el Perú, también es evidente que este sector continúa atravesando por
una de sus crisis más serias. En efecto, uno de los logros que el gobierno más
se preocupó en propagan di zar fue la construcción masíva de colegios en todo
el país (mil quinientos, aproximadamente), que obviamente contribuyó a
mejorar las precarias condiciones materiales del sistema educativo peruano.
Sin embargo, cabe recordar que la educación -integral mente entendida- no ,
se puede reducir simplemente a la construcción de locales escolares.

Existen otros problemas recurrentes que aún no han sido solucionados en los
últimas siete años; por el contrario se han visto agravados. Uno de ellos es el
de los sueldos paupérrimos de los maestros, cuyo poder adquisitivo se ha visto
seriamente dañado por una doble razón: la falta de interés desde el Estado por
considerar al sector educativo como uno de carácter estratégico para el
desarrollo del país, y por el olvido del mismo luego del ajuste económico
producido en los primeros años de la década del noventa, que los trató con
extrema dureza, trasladando al magisterio en su conjunto hacia el sector
denominado estadísticamente «pobre» en el Perú.

Por otro lado, se presentan serias deficiencias en lo que se refiere a la calidad

educativa, al estancamiento de la currícula escolar, al abismo insondable que
separa, por ejemplo, a la educación impartida en la costa y a la que se imparte
en la sierra o selva. Puede sostenerse, al respecto, que el Perú es uno de los
países más atrasados de América Latina en este rubro; situación a la que
ayuda el inexplicable desmantelamiento del Ministerio de Educación, convertido
hoy en día en un reducido organismo técnico del Estado, sin ninguna
autonomía y poder de decisión. Por todo ello, hoy en día podemos sostener, sin
temor a equivocarnos, que la educación en el Perú es la «cenicienta» del
Estado, y que está aún muy lejos no de colocarse a la
vanguardia de sus similares en el continente, sino de ni velarse y ponerse a la
altura de la pedagogía moderna y la tecnología educativas.

Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son

descentralizados.

El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de

los planes de estudios así como los requisitos mínimos de la organización de
los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.

Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o
físicas.

Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del

Presupuesto de la República.

En términos administrativos, un sistema es definido como la suma organizada

de normas, órganos y procesos destinados a proveer a la administración
pública de los insumos necesarios para cumplir eficientemente sus fines
institucionales. Que el sistema educativo sea descentralizado, quiere decir que
la operación de sus órganos, la ejecución de sus procesos de todo tipo, y
desde luego la concepción de las normas que lo rigen, no deben estar
concentrados.

En otras palabras, se pretende establecer -por lo menos a nivel constitucional-

el principio de que no es el Ministro de Educación desde la Capital, quien debe
decidir por sí o por sus colaboradores cercanos todo lo referente a la educación
en el país.
Por el contrario, serán el Estado y la sociedad según sus particulares
características en cada ámbito del país, los que determinarán muchos aspectos
sobre qué es lo que se enseña y cómo se enseña.

Esto no quiere decir que el Ministro de Educación no tenga poder real sobre el
sistema educativo. Es claro que él asume directamente la responsabilidad de
diseñar y ejecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los
contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Perú. De la misma
manera, el Congreso deberá establecer las normas de rango de ley comunes a
toda la educación nacional 189.
________________________________
189 Todo ello en ejercicio de las características de Gobierno Central y en
aplicación de los principios del segundo párrafo del artículo 43, que establece
que el Estado peruano tiene un gobierno unitario, representativo y
descentralizado. Esto quiere decir que en la organización del Estado, y por
tanto del sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.
Que el régimen educativo sea descentralizado apunta también al contenido de
la educación en los distintos lugares del país. Ello es razonable y adecuado,
siempre que se combine con elementos educativos comunes a todo el país,
que dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana. Lo particular de
cada ámbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique
mejor en su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto física como
espiritual, en tanto individuo y como miembro de una colectividad.

En un país diverso como el Perú es tan nocivo tener un sistema y un régimen

de educación centralizados, como tenerlos completamente descentralizados,
sin noción de unidad y contexto nacional común. La Constitución quiere,
precisamente, que coexistan las dos dimensiones.

Coherente con lo dicho hasta aquí, el segundo párrafo del artículo bajo
comentario establece como función del Estado, coordinar la política educativa.
Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los
aspectos de la educación.
El párrafo entra en los siguientes detalles:

- Establece que el Estado formula los lineamientos generales de los planes de

estudios. Con ello, le asigna la potestad de diseñar, precisamente, lo común a
la educación en cada uno de los diferentes niveles del Estado: nacional,
regional y local. Pero la Constitución es clara también al dejar libertad de
conformación de los planes de estudio a las regiones, a los ámbitos locales y
aún a las instituciones educativas mismas: cuando el Estado sólo establece los
lineamientos generales, los detalles los harán otros. Ellos son la sociedad y los
centros educativos mismos.
Desde luego, la ley de educación debe regular todos estos aspectos para
darles proporción y calidad.

- También el Estado establece los requisitos mínimos de la organización de los

centros educativos, lo que le permite regular la institucionalidad y no sólo los
contenidos de la educación nacional.

- Finalmente, se le encarga al Estado supervisar el cumplimiento y calidad de la

educación, según los términos que él mismo haya fijado.

El penúltimo párrafo contiene un principio de equidad para un país de

profundas desigualdades sociales, económicas y de oportunidad. Que todos
tengan educación adecuada exige crear las condiciones para que cada
persona pueda insertarse en la compleja sociedad moderna. Si esta equidad en
el acceso a la educación no se da, entonces los que no tengan educación
serán irremisiblemente unos marginales sociales: estarán excluidos por
completo de los beneficios. El deber del Estado de asegurar el acceso
educativo es, por consiguiente, una exigencia de justicia y algo coherente
con las reglas de la organización social en su conjunto: todos deben tener la
posibilidad de beneficiarse.

En relación a la educación de quienes sufren limitaciones mentales o físicas,

nos remitimos a lo comentado a propósito del artículo 7.

Como correlato de todo lo anterior, el último párrafo del artículo 16 dice: «Se da
prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del
Presupuesto de la República». Esta prioridad es justa y tiene que ser reflejada
expresamente en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos cumplan
con la obligación constitucional exigida. En la actualidad, el precepto
constitucional no se cumple. Es imprescindible que sobre este aspecto primen
criterios de acuerdo nacional, que es la mejor vía para que el esfuerzo
económico y financiero del país dé primacía a la educación.

Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias.

En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las
universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los
costos de educación.

Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de

quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar
la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal
y la cooperativa.

El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población

los requiera.

El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la

educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona.
Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país.
Promueve la integración nacional.

La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias porque se supone

que forman integralmente a la persona en las etapas decisivas de su
desarrollo. La educación inicial no había sido contemplada en las
constituciones anteriores y es un acierto , haberlo hecho en ésta. La primaria y
la secundaria, para cumplir verdaderamente el papel que se les asigna, deben
ser permanentemente reformuladas para modernizarlas y adecuarlas a las
necesidades de formación del individuo que plantean el conocimiento
contemporáneo y su velocidad de progreso.
La educación gratuita del Estado en los planos inicial, primario y secundario fue
consagrada en la Constitución de 1979 y se consideró como una de sus
grandes conquistas. Durante el debate en el CCD se temió sin embargo que se
eliminara este criterio, que facilita el derecho a la educación de todos. En
efecto, hubo sectores liberales a ultranza al interior del Congreso Constituyente
que quisieron determinar que la educación fuese pagada, como principio
general. Sin embargo, primó la sensatez y el realismo. La norma de gratuidad
de la enseñanza pública es adecuada a las realidades sociales y económicas
de buena parte de la población nacional.

La misma naturaleza de este principio tiene la norma posterior de este artículo

17, que establece el deber del Estado de crear centros de educación donde la
población los requiera y cuyo detalle se consigna en la Ley de Educación.

Las universidades públicas, en cambio, cobrarán a los que puedan pagar y

darán formación gratuita a los que no puedan hacerla. En los primeros años de
vigencia de la Constitución la norma no se ha cumplido en todos sus extremos.
Su aplicación requerirá de un censo socio-económico de los alumnos
matriculados en las universidades públicas.
Por las mismas razones anteriores se ha establecido la posibilidad de que el
Estado subvencione la educación privada. La norma se explica plenamente a sí
misma y es adecuada para evitar desequilibrios en el sistema educativo del
país.

La gratuidad de la educación pública ha sido vista como coherente con el

principio de que el Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de recibir
educación adecuada por su situación económical90, y con la norma que da
prioridad a la educación en la asignación de recursos del Presupuesto de la
Repúblical91.

En cuanto al analfabetismo, éste es un lastre para las sociedades en las que

existe y su desaparición es una de las tareas mundiales, comparable a la
eliminación de las epidemias más conocidas contra la salud. La analogía
permite ver la significación del problema del analfabetismo. En el Perú existe
alrededor de un 15% de población analfabeta, pero su distribución es muy
desigual: existen departamentos en los cuales la tasa llega al 50% de la
población (como por ejemplo Ayacucho). De esta cifra las más perjudicadas
son las mujeres. La norma es reiterada en nuestras constituciones y cada vez
de más urgente cumplimiento.

La parte final del artículo 17 está, nuevamente, ubicada de manera infeliz por
dos razones. La primera porque al ir a punto seguido del tema del
analfabetismo, la cuestión de la educación bilingüe y la interculturalidad
sugieren una relación equivocada entre el analfabetismo y estos dos
conceptos. En segundo lugar, porque la integración
___________________________
190 Cfr. Constitución Política, arto 16.
191 Ibldem, arto 16.
nacional a través de la educación es un principio trascendental y complejo que
no debería ser el apéndice final de todas estas normas. Un poco más de
cuidado separando lo fundamental de lo no tan importante, y dando a cada
norma su sitio en la sistemática constitucional, es recomendable para futuros
trabajos de legislación. En todo caso, el tema merecía un artículo propio con
dos párrafos diferentes.

Toda esta problemática educativa de la cultura, la educación y la nacionalidad

parte del hecho, feliz, de un Perú con pluralidad y riqueza de culturas y de
lenguas. Durante mucho tiempo esto fue visto como un ancla que frenaba el
progreso nacional y, en muchos casos, se propuso con buena fe pero con
funestos resultados, la occidentalización de la cultura nacional. Hubo quienes
consideraron a las culturas y lenguas nativas como expresiones de primitivismo
que había que superar, y muchas veces el Derecho se hizo eco de estas
consideraciones en normas positivas 192.

Contemporáneamente se sostiene que la posición correcta es considerar a

toda cultura como «culta» y promover tanto el respeto de una cultura para con
la otra, como la creatividad que genera la interrelación de culturas distintas que
producen nuevas manifestaciones originales.

El Perú tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos
prejuicios, promover el desarrollo social y económico de todos sus sectores
sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio y todos los grupos y, no
menos importante, llevar adelante una política cultural de respeto y progreso en
los términos anteriores.

Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artículo 17
adquieren su real significación:

- Fomentar la educación bilingüe e intercultural que permita a todas las

personas comprenderse entre sí, desarrollar el conocimiento del otro que
convive con ellas y, particularmente en el caso de quienes nacen en culturas de
minoría, poder conocer la cultura predominante sin perder los valores de la
propia. Esto es particularmente aplicable a las poblaciones quechua, aymara y
nativas de la selva, a menudo educadas en idioma español sin posibilidad de
recuperar su propio idioma y, con él, los valores de su cultura, por la íntima
relación que existe entre idioma y expresión cultural.
Esta educación bilingüe e intercultural debe ser realizada según las
características de cada zona, precisamente para ayudar al proceso que hemos
descrito.

- La preservación de las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del

país es una política que fluye en el mismo sentido de lo anterior, aunque con
una

____________________________________
192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que resultó arquetípica y que hablaba
de los indígenas degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Código
Penal de 1924.
fisonomía propia porque no atañe sólo a lo educativo sino que tiene que ver
con el mundo cultural y con las cosmovisiones en general. Razón adicional
para mostrar la inconveniencia de ubicada sistemáticamente en este lugar.

- La promoción de la integración nacional es un objetivo confIuyente con los

otros, que consiste en crear la unidad nacional en medio de nuestras
diferencias y del respeto por ellas. Es construir lo que significa la unidad en la
diversidad. En términos prácticos y concretos del trabajo educativo y cultural en
general, requiere' de definiciones progresivas que vayan modelando el proceso
global de entendimiento cultural de toda la sociedad peruana.

3.2. La Educación Superior y Universitaria

Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación

profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la
investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de
cátedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados.

Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno,

académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus
propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes.

Con el artículo transcrito la Constitución de 1993 mantiene. como en su caso lo

hizo la Carta de 1979, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos
relativos a la universidad. Sensiblemente, es otro artículo afectado por el
empleo de una lamentable metodología jurídica. En su afán de reducir el
número de artículos de la nueva Carta, el constituyente ha agrupado a punto
seguido un conjunto de materias que debieron merecer un tratamiento por
separado, para una mejor comprensión de los asuntos pertinentes a la
identidad universitaria, de aquellos que tienen que ver con la naturaleza jurídica
de los temas que intervienen en la universidad, o la composición de ésta.
La legislación universitaria ha sido abundante. Gran parte de ella estuvo
vinculada a los procesos de reforma universitaria desarrollados durante el
presente siglo. No obstante, es la Constitución de 1979 la que por primera vez,
y de manera expresa, amplía el tratamiento de la universidad y de la educación
superior en el Perú. El arto 31 se refirió, por una parte, a los fines de la
universidad, asunto que, a nuestro juicio, no es materia de ninguna ley, porque
ellos son inherentes a la existencia misma de la universidad193.

Pero la Carta de 1979 convirtió la autonomía universitaria en precepto

constitucional. Fue un acierto. También garantizó la libertad de cátedra y el
rechazo a la intolerancia. Por otra parte, precisó que las universidades públicas
o privadas sólo podían crearse por ley y señaló la composición de la
universidad, manteniendo el criterio de que los grados académicos y títulos
profesionales otorgados por ella lo eran a nombre de la Nación. Por último,
exoneró a las universidades de tributos creados o por crearse y dispuso que la
ley estableciese estímulos tributarios y de otra índole para favorecer
donaciones y aportes en favor de las universidades y centros educativos y
culturales.

Estas disposiciones de contenido promocional no significaron, sin embargo,

una mejora sustantiva en la calidad de las universidades. La década del
ochenta fue una en que la crisis que las venía afectando se hizo más aguda.
En todo caso, la Constitución de 1993 ha reafirmado parcialmente algunos de
estos aspectos, mientras que ha introducido otros que corresponden a una
concepción alternativa, aunque poco elaborada aun, de universidad.

Veamos, en primer lugar, algunos incisos de esta institución básica de la

sociedad, que sirven para elaborar un juicio racional y ponderado sobre el
régimen universitario que introduce la Constitución de 1993.

La universidad es un centro de creación y difusión de conocimiento y cultura.

Tiene una larga tradición y pautas de organización y funcionamiento inherentes
a su naturaleza que, a lo largo de los siglos, han demostrado su pertinencia
para dicho propósito, más allá de los periódicos reajustes que deben hacerse
para adecuarla a los tiempos y las circunstancias. Por ello, los fines que le
reconoce la primera parte del arto 18 son los que efectivamente le
corresponden. Pero sucede que sin mención constitucional serían los mismos y
aún otros más. Esto último da lugar para hacer las siguientes precisiones: '

__________________________
193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) «el espíritu creativo de
la libertad académica, la investigación y el trabajo científico, no dependen de
ningún señalamiento jurídico, aunque sea de nivel constitucional; antes bien,
ese tipo de mención puede en la práctica generar situaciones de restricción e
intolerancia». BERNALES, Enrique: Legislación y Universidad en el Perú. En
Diálogo sobre la Universidad Peruana. Róger Guerra-García (Editor),
Universidad Peruana Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores.
Lima, 1994, p. 82.
- La formación profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les
inculca las bases teóricas y prácticas de una profesión determinada, sobre todo
desarrollando las propias capacidades del alumno para la materia.

- La difusión cultural consiste en el esfuerzo que la universidad hace frente a

sus miembros y a la sociedad en su conjunto, para dar a conocer
permanentemente los aportes trascendentales de la cultura, nacional y
universal. Convoca no sólo a una educación universitaria de calidad, sino a la
animada vinculación entre universidad y sociedad.

- La creación intelectual y artística ha formado siempre parte del quehacer

universitario, si bien no le pertenece en exclusividad porque también otras
organizaciones realizan aportes similares. Sin embargo, la universidad es un
sitio privilegiado para el estímulo del espíritu humano.

- La investigación científica es el avance del conocimiento a través de la

ciencia. Tal vez las universidades sean las instituciones que más aportan al
conocimiento científico contemporáneo por su permanente trabajo de
investigación y por la dedicación de un número importante de profesores y
alumnos a la actividad intelectual.

-La investigación tecnológica es la aplicación de los conocimientos científicos a

la praxis, es decir, a ayudar a producir, a llevar una vida cotidiana mejor, etc.
Las universidades participan de la investigación tecnológica, aunque siempre la
investigación científica ha tenido preponderancia dentro de ellas en términos
absolutos.

Todo lo anterior pertenece a la naturaleza de la universidad; no a la ley, aunque

no es la Constitución la que debe decir cuáles son sus fines. En todo caso, lo
que corresponde a una declaración constitucional es dar garantía y apoyo para
el cabal cumplimiento de estos altos fines. La libertad de cátedra y la
autonomía, por ejemplo, podrían ser enunciados simples y categóricos a fin de
otorgar a la universidad las garantías adecuadas para el cumplimiento de sus
fines.

En efecto, la libertad de cátedra es una institución según la cual el profesor

ejerce discrecionalidad en la delimitación del curso que dicta, tanto en
contenido como en metodología, pero dentro de lo que corresponde al estado
del curso y a lo que una disciplina aporta en concordancia con el plan de
estudios universitario. En otras palabras, la libertad de cátedra no pone un
curso en el arbitrio del profesor sino que respetando los márgenes de dicho
curso, éste puede incorporar o suprimir temas, de manera que se produzca una
mejor reacción de interés y cercanía en la relación pedagógica con el alumno.
La libertad de cátedra no va en contra, obviamente, de principios básicos como
la libertad de expresión o la libertad de creación intelectual y científica. Nada
impide a un profesor universitario hacer de su cátedra un centro de reflexión y
divulgación de su capacidad de innovación. Se trata por tanto de un derecho
complejo que compete en primer lugar al profesor que ejerce la cátedra, pero
en segundo lugar también a la universidad, porque violentar la autonomia
universitaria altera su autonomía académica, y a los alumnos, porque les
cambia reglas de juego esenciales en la relación de aprendizaje dentro de la
universidad. De allí la gran responsabilidad que significa respetar, por una
parte, la libertad de cátedra y, por otra, ejercerla.

El rechazo de la intolerancia significa que ni profesores ni alumnos deben

polarizar sus relaciones recíprocas, sino que debe haber respecto a la
discrepancia y discusión para encontrar el punto de vista más consistente y
verdadero. Si se ve bien, el rechazo a la intolerancia no genera un derecho a
ser tolerado sino más bien el deber de tolerar. Desde luego, en el Derecho
estas dos afirmaciones no tienen el mismo significado. Por ello las señalamos,
a fin de ilustrar mejor al1ector sobre la discusión del punto.

El segundo párrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las
universidades. Estas en su formación tienen dos etapas: una es el inicio de su
diseño, llamada de la promoción. La promoción de universidades puede ser
hecha por una entidad pública o privada. Según ello, se determinará mucho la
vida futura de la universidad, pues tenderá a ser pública o privada.

Este aspecto introduce una novedad importante. Con anterioridad, las

universidades eran creadas por ley, fueran éstas públicas o privadas. La
Constitución se ocupa ahora sólo de los promotores. Pero, ¿quién crea y cómo
se crean las universidades?
La Ley N° 23733, aún vigente, dispone que se crean por ley y señala los
requisitos para ellol94. Este dispositivo no puede ser invocado contra la
Constitución de 1993, que dice: La ley fija las condiciones para autorizar su
funcionamiento. No hay ley.
Este asunto hace necesaria su dación. Será entonces un organismo como la
Asamblea Nacional de Rectores quien la proponga. Pero ¿también las
universidades públicas?;
¿cómo se resolverá jurídicamente esta cuestión?

El tercer párrafo del artículo define a la universidad como una comunidad de

profesores, alumnos y graduados, lo que resalta su carácter esencialmente
académico y de conocimiento. Siguiendo la tendencia de la libre iniciativa
consagrada en la parte económica de la Constitución, se reconoce a los
promotores una participación dentro de ella, en la forma que establezca la ley.
Desde luego, esto no debiera

___________________________
194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.
significar un número que les permita controlar mayoritariamente los órganos de
gobierno de las universidades.

Los promotores deben ser tomados como aquellas personas (naturales o

jurídicas) que aportan capital a la universidad de manera que ella afronte
directamente sus primeros años de vida. Si no hubo aporte económico, no
puede decirse que la persona de que se trate fue un promotor. Pero este apoyo
no debe convertir al promotor en gobernante de la universidad, pues ello
introduciría condicionantes ajenos a la libertad y fines de la universidad.

Otro aspecto que aborda este extenso arto 18 es el referente a la autonomía

universitaria. Esta institución proviene de la reforma universitaria cordobesa y
en el Perú fue incorporada por los primeros movimientos de reforma en 1918-
1920 y 1928-1930.
Ellos se pronunciaron en favor de la universidad crítica y abierta a la
modernidad.
Como hemos señalado en nuestros trabajos sobre la problemática universitaria,
la autonomía ha sufrido muchas vicisitudes en su aplicación que a veces la
desvirtuaron o la condicionaron a intereses políticos. Pero ello no debe afectar
la esencia misma de la institución; su importancia y necesidad como elemento
que permite una mejor gestión y cumplimiento de los fines de la universidad,
así como la vinculación histórica con los procesos que en América Latina han
hecho de la autonomía un elemento intrínseco a la identidad de la universidad
195.

Debe precisarse que la autonomía responde al espíritu de independencia que

es consustancial a las universidades porque su finalidad es recoger y
desarrollar el saber -además de transmitirlo- y la única regla que admite la
verdad es la de ser buscada con honestidad y razón. La independencia de
actuación de las universidades está estrechamente vinculada a esa finalidad
central de desentrañar la verdad de las cosas: sólo pueden hacerlo si buscan el
conocimiento con la razón. Señala René ORTIZ al respecto:

«Forzando un intento de definición para los efectos del marco teórico

anunciado, puede afirmarse que (la autonomía) es un estado o situación de
independencia a partir del cual las capacidades o habilitaciones son
susceptibles de ser pensadas y, sobre todo, realizadas»196.

El espíritu de independencia está pues relacionado directamente a las

capacidades o habilitaciones de la universidad y es en torno a ellas que debe
realizarse el esfuerzo

_________________________________
195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, noviembre de 1993.
196 ORTlZ CABALLERO, René: La Matrícula Universitaria: ¿ Contrato Privado
o Acto Administrativo? Tesis para optar el Grado Académico de Magister en
Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Cap. 1, p.
16.
heurístico de su definición. Según el mismo autor que citamos, el término
autonomía no llega al castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de
fuero universitario 197 , expresión que correspondía a las libertades y
privilegios que se otorgaba en el contexto del Estado de organización feudal del
poder. Por consiguiente, la autonomía como concepto, y también la autonomía
universitaria, provienen del liberalismo contemporáneo.

¿Dónde podemos encontrar la raíz del concepto autonomía? Dice René

ORTIZ:

«Estamos, pues, ante un término tributario de la ideología liberal, imperante en

los tiempos modernos. Conforme al pensamiento de la época y a la obra
kantiana, que quizás simplifiquemos con exceso, se tiene que todas las
personas, como seres racionales, realizan actos voluntarios y todo acto de
voluntad requiere de una ley o imperativo ante la razón para su existencia,
pudiendo ser autónoma o heterónoma dicha ley, según sea el propio ser
actuante un legislador de sí mismo o provenga la ley de una fuente legislativa
ajena al actor. Este carácter de 'legislador' de sí mismo - paso indispensable
pero no suficiente para entender cómo los seres racionales pueden ser
radicalmente libres- es el que se popularizó extendiéndose a muchos otros
ámbitos como el jurídico» 198.

y como es evidente que el párrafo anterior ordena la autonomía hacia la

moralidad, continúa:

«La acepción kantiana de autonomía ha sido proyectada del ámbito de la

moralidad -humana e individualmente humana por naturaleza- al de las
instituciones y al de las relaciones interinstitucionales, de suerte que se
entienda por 'autonomía', la capacidad de darse a sí mismo la legislación que le
regule, con mayor o menor independencia de otros poderes superiores, como
el Estado, por ejemplo» 199.

De tal manera que la autonomía no es sino un concepto que expresa la

independencia de las personas (y de las instituciones entendiendo personas en
sentido jurídico extenso, es decir, incluyendo a las personas jurídicas). En la
literatura especializada se ha tendido a identificar autonomía universitaria con
la capacidad de dictarse sus propias normas jurídicas precisamente por lo que
hemos mencionado antes, es decir, las raíces kantianas del ser legislador de sí
mismo. Sin embargo, la analogía de la autonomía de la voluntad humana a la
autonomía universitaria requiere precisiones, pues no es lo mismo ser
legislador de sí mismo en el contexto de la moral que en el del Estado i' de
Derecho contemporáneo. En este último ámbito es obvio que la frase, si se
toma

___________________________
197 ORTIZ, René: Op. cil. p. 18.
198 Ibidem, pp. 18-19.
199 Loc. cit., p. 9.
en forma rigida, significa que la potestad normativa residiría sólo en la
universidad, lo que contradice el principio de la potestad legislativa del Estado.

Por ello, la autonomía universitaria implica una reelaboración y una aplicación

específica. Se da como una capacidad de autoridirigirse en las actividades que
son propias a los fines institucionales, con autoridad para darse sus propias
normas reglamentarias, pero dentro del marco de la Constitución y las leyes.

Es en este contexto que debemos analizar las normas que regulan la

autonomía universitaria. Actualmente existe la Ley N° 23733, dictada en 1983,
antes de la dación de la actual Constitución, que sobre el tema dice lo
siguiente:

«Artículo 4.- La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de

conformidad con la Constitución y las leyes de la República e implica los
derechos siguientes:

a. Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él.

b. Organizar su sistema académico, económico y administrativo.

c. Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos

con la responsabilidad que impone la ley».

Se reconoce, en primer lugar, el derecho de la universidad a autoregularse

dentro de la Constitución y la ley, que es el mandato del inciso «a». No
obstante, esta autonomía de regulación está limitada por los excesos
reglamentaristas de la misma norma.

También se autoriza a las universidades a organizarse académica, económica y

administrativamente. Las autonomías económica y administrativa son
características de los organismos públicos descentralizados y en general
quieren expresar que nadie puede definir, sino ellos mismos, cómo manejan
sus recursos propios y cómo se estructuran internamente para cumplir sus
funciones. Desde luego, estas autonomías también son ejercitadas dentro del
marco de la Constitución y de la ley. Obviamente, la autonomía económica y
administrativa dicen en sustancia lo mismo que el inciso «c», pues pertenece a
dichas autonomías administrar bienes y rentas, elaborar el presupuesto y
aplicar los fondos propios.
Tal vez podamos entender el inciso «c» sólo como un desagregado de la
autonomía económica y administrativa.

En referencia a la autonomía académica, estamos ante el asunto clave de la

autonomía universitaria, pues significa la capacidad de organizarse para su
finalidad propia.
Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa guardiana de su
independencia, porque si la pierde, estará en serio peligro de afectar también el
acceso al conocimiento.

A mediados de 1995, la Asamblea Nacional de Rectores presentó ante el

gobierno un proyecto de Ley de Bases de las Universidades, cuyo arto 2 dice lo
siguiente a propósito de la autonomía universitaria:

«La Universidad tiene autonomía para el cumplimiento de su misión, fines y

objetivos y la ejerce dentro de la Constitución y las leyes. Esta autonomía se
expresa en las siguientes libertades:

a. Libertad normativa, para aprobar su estatuto y las demás normas

reglamentarias que la rigen.

b. Libertad de gobierno, para estructurar, organizar y conducir la institución

universitaria.

c. Libertad académica para crear, modificar o suprimir facultades y carreras;

aprobar los currículos y los programas de investigación; determinar el modo de
acceder a los estudios superiores, así como los requisitos o exigencias en los
estudios y las aptitudes que deben ser adquiridas para optar los grados
académicos y los títulos profesionales; definir las calificaciones o méritos que
debe poseer quien pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente.

d. Libertad administrativa, para adoptar los sistemas de gestión que considere

adecuados; nombrar y remover al personal de la universidad; y disponer los
órganos de producción y servicios necesarios para el cumplimiento de sus
fines.

e. Libertad económica para administrar y disponer de su patrimonio; y para

determinar las formas de generar y aplicar los recursos que financien su
funcionamiento, sin perjuicio del derecho que asiste al Estado o a las entidades
financieras privadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en que
han sido administrados sus aportes».

Puede verse en esta elaboración que el concepto fundamental de

independencia (o libertad como dice el encabezamiento de cada inciso), es el
fundamento de la , autonomía, y que ella se refiere a los diversos aspectos que
constituyen la persecución del conocimiento, o los instrumentos administrativos
y económicos que lo permiten de manera directa. Consideramos que este
artículo se explica por sí sólo y que constituye una excelente des agregación de
los diversos componentes del concepto de autonomía.
y para diferenciar conceptos, el propio proyecto de ley de la Asamblea Nacional
de Rectores se refiere a renglón seguido¡ en el artículo 3, a la inviolabilidad del
domicilio universitario, separándola del concepto mismo de autonomía:

«El domicilio universitario es inviolable y está constituido por todos los

inmuebles que ocupa la Universidad para el cumplimiento de sus fines. La
Policía Nacional sólo puede ingresar en él por mandato judicial o a petición
expresa del Rector, quien dará cuenta inmediata al Consejo Universitario, salvo
el caso de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración. En el caso de
que la Universidad desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o campus,
la Policía Nacional puede ejercer vigilancia sobre sus vías para resguardar el
patrimonio institucional y garantizar el orden y la seguridad de las personas».

Esta diferenciación resulta muy importante, porque en el pasado se tendió a

pensar muchas veces en el Perú que la autonomía universitaria y la
inviolabilidad del local universitario eran conceptos prácticamente sinónimos,
como si implicase una extraterritorialidad. Ese proyecto establece las
diferencias y propone normas procesales de autorización de ingreso de la
fuerza pública a los locales, que garantizan tanto las potestades de control del
orden interno del gobierno, como la necesaria ausencia de interferencia de
organismos de represión dentro de los locales universitarios, en lo que se
refiere a la realización de las actividades de conocimiento propias de la
universidad.

Como colofón de este análisis, podemos concluir que si bien la autonomía

universitaria está relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un
innegable tinte de protección y garantía de su labor frente a los poderes que
intenten sojuzgarla total o parcialmente. Ello, desde luego, incluye a los
poderes privados, pero particularmente al poder del Estado y sus órganos. En
este sentido, la autonomía universitaria es también un tema que tiene
contenidos políticos inevitables.

En cualquier caso, la clave de la autonomía universitaria está en crear las

condiciones para que la universidad realice su enseñanza, investigación y
pensamiento crítico con independencia y seguridad; con una organización y un
manejo económico y financiero que se constituyan en instrumentos adecuados
lograr dichos fines de conocimiento.

Como hemos visto, la autonomía universitaria es la única garantía para que la

universidad preste adecuados servicios y forme profesionales con libertad de
análisis y crítica. Sin embargo, debe anotarse que en los últimos años este
concepto, tan importante y arraigado para la universidad peruana, ha perdido
sentido de aplicación y de respeto. En efecto, son muchas las universidades
del país que han sido intervenidas por el Estado, bajo toda una gama de
pretextos legales, políticos y de coyuntura. Un claro ejemplo de lo anotado es el
caso de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, el centro de estudios más importante y antiguo de Sudamérica y, en su
momento, símbolo de la autonomía universitaria. Esta universidad ha sido
intervenida desde el año 1993 por una llamada «comisión reorganizadora»,
cuyo directorio ha sido designado por el propio Presidente de la República,
obviándose de esta manera sus propios estatutos. La misma suerte han corrido
una serie de universidades a nivel nacional, con el agravante de que las
mencionadas comisiones han adquirido el carácter de permanentes.

En adición, no podemos dejar de mencionar un hecho que consideramos

preocupante. Nos referimos a la proliferación de universidades, cuyo
incremento, en los últimos años, ha sido desproporcionado. Este fenómeno,
presente especialmente a partir del estímulo irreflexivo del lucro privado en la
educación, incentivado en los últimos siete años, atenta directamente contra la
calidad educativa. Se han fundado muchas universidades que ni siquiera
merecen el calificativo de tales, pues su precaria organización económico-
administrativa, añadida a la falencia académica, propician un doble efecto
negativo: el engaño al que pueden ser sometidos los estudiantes que ingresan
a ellas, y la «producción» (no cabe otro término) de profesionales que van a
ocupar el mercado de trabajo en situación de evidente desventaja con respecto
a quienes egresan con una sólida formación académica. Se impone, en ese
sentido, una reforma sustantiva de la Ley Universitaria que se preocupe por
detener este desenfrenado afán lucrativo y que establezca condiciones serias
para autorizar en el futuro la fundación de nuevas universidades.

Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás centros

educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de
inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes,
actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En
materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen
especial de afectación para determinados bienes.

Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y

beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley.

La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las

mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos
beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley
sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto
a la renta.

Las instituciones educativas señaladas en la primera parte del artículo son

aquellas que han cumplido los trámites exigidos específicamente en la
legislación para su existencia. Sólo ellas pueden beneficiarse de la inafectación
establecida. Como en toda excepción al régimen tributario normal general, no
caben analogías para lograr el beneficio.

La inafectación está dirigida a los impuestos que están definidos en la norma II

del Título Preliminar del Código Tributario: «Impuesto: Es el tributo cuyo
cumplimiento no origina una contraprestación directa enfavor del contribuyente
por parte del Estado».

De acuerdo a esta definición existen varios informes jurídicos según los cuales,
en el caso de las universidades, la inafectación de este artículo constitucional
alcanza a las cuotas patronales que concurren con cuotas del trabajador, en
referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo beneficiar a los
trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto
denominado FONAVI. La interpretación hecha en estos informes es coherente
con el significado concordado del artículo 19 de la Constitución y el Título
Preliminar del Código Tributario.

La inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes,

actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural de estas
instituciones educativas equivale a decir que no son actividades sujetas a pago
de impuestos y que esta situación no tiene límite en el tiempo, pues no se trata
solamente de una exoneración temporal como muchas veces se hace con fines
promocionales. En este caso los impuestos no existen para la finalidad
educativa y cultural.

Los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa son todos

aquellos que conducen a cumplir los fines específicos de la educación. Desde
luego estamos hablando de los servicios de clases (cobro de pensiones y
contratación de profesores), pero también de muchos otros hechos de carácter
económico como son, a título de ejemplo, los siguientes:

- Adquisición de bienes destinados a la enseñanza: muebles, vehículos,

equipos, laboratorios, materiales de oficina, elementos artísticos, etc., según la
naturaleza de los fines educativos y culturales que persigue la institución.

- Bienes cuya renta o precio se destina comprobadamente a la actividad

educativa o cultural, lo que puede permitir que la institución, por ejemplo, cobre
pensiones menores al costo real de sus servicios.
- Servicios que la institución educativa preste a terceros, siempre que tengan
que ver con la naturaleza de la educación que brinda o de la difusión cultural
que realiza, pues en ese caso está dando experiencia práctica, que es
complemento educativo esencial, a sus alumnos y también a sus maestros.

- Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los
ingresos se destinan a los fines educativos o culturales.

- Otros hechos económicos que compartan los principios generales aplicables a

los ejemplos aportados.

Si a pesar de que la institución no tiene finalidades de lucro, realiza estas

actividades y de una u otra forma distribuye los beneficios económicos entre
algunas personas o instituciones y no los destina a su finalidad educativa o
cultural, entonces deberá tributar sobre ellos. Desde luego, también estaría in
cumpliendo la norma que le prohibe el lucro. Ello probablemente, acarreraría
algunas sanciones que no compete discutir en el presente enfoque.

El artículo también prevé regímenes especiales para la importación de bienes y

para las becas y donaciones, según lo establezca la ley. Al momento de
elaborar este trabajo existe régimen especial de importación de bienes, pero no
así uno equivalente para becas y donaciones. La ausencia de este último
sistema preferente ha hecho que las donaciones dentro del país a las
universidades hayan desaparecido en términos prácticos. Es obvio que las
inversiones que las universidades deben realizar, sobre todo en equipos de
laboratorio, no pueden ser financiadas por los cobros de pensiones educativas,
porque ellas resultarían prohibitivas y no competirían ni siquiera con las
universidades más caras del exterior. El tema del tratamiento tributario de las
do naciones a las universitades debe ser revisado en la actual organización
tributaria del país.

Es correcto que si se otorga beneficios tributarios al funcionamiento de las

instituciones educativas y culturales, se establezca mecanismos de
fiscalización. La norma del penúltimo párrafo se explica por sí misma.

El párrafo final del art. 18 está dirigido a aquellas instituciones educativas

privadas que obtienen ingresos que pueden ser calificados como utilidades;
es decir, a instituciones que tengan como una de sus finalidades la producción ,
de beneficios económicos a sus titulares. Esta es una forma de organización de
instituciones educativas que no había existido en el Perú ni siquiera como
posibilidad antes de la Constitución de 1993.
Obviamente, la situación de las instituciones educativas con fines de lucro que
obtienen utilidades sujetas a impuestos, es distinta a la de aquellas
instituciones educativas que, sin fines de lucro, realizan actividades cuyos
beneficios económicos son utilizados en pro de sus mismas finalidades
educativas y culturales. El párrafo final del artículo que comentamos se refiere
-asumimos- a las instituciones educativas con fines de lucro; de lo contrario, la
parte final del artículo sería inconsistente con el primer párrafo, que declara
inafectas actividades y bienes descritos anteriormente.

3.3. Los Colegios Profesionales

Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con

personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la
colegiación es obligatoria.

Los colegios profesionales agrupan y organizan corporativamente a quienes

pertenecen a una misma profesión. Entre sus finalidades destacamos las
siguientes:

- El colegio respectivo reconoce la capacidad para ejercer la profesión sólo a

quienes cumplen determinados requerimientos. A veces, como indica la parte
final del artículo que comentamos, la ley establece que sólo pueden ejercitar la
profesión quienes están inscritos en el colegio respectivo. Es el caso, por
ejemplo, de las carreras de abogado, médico, ingeniero o contador. En estos
casos, cuando alguien ejerce la profesión sin estar inscrito en el colegio
respectivo, comete el delito de ejercicio ilegal de la profesión2°O.

Cuando la ley no exige el requisito de pertenecer al colegio para ejercitar la

profesión, la nómina de profesionales registrada es meramente referencial para
efectos sociales.

- Representar gremialmente, a través de autoridades elegidas, a la profesión

ante la sociedad y los poderes públicos. Cada colegio tiene, así, función
representativa de su actividad.

- Regular la manera cómo debe ser ejercitada la profesión, particularmente en

los aspectos éticos. Normalmente cada colegio tiene un Código de Etica
Profesional que debe ser observado por todos los afiliados, y que es aplicado
por comisiones especiales nombradas al efecto. El Colegio es responsable, de
esta manera, de la moralidad del ejercicio de la profesión.

________________________
200 Cfr. Código Penal, arto 363.
- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtención de seguros y del
trabajo profesional mismo, hasta mecanismos de actualización de
conocimientos.
Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y
bibliotecas que pueden ser consultadas por los miembros. .

- Ejercer iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias,
de acuerdo al arto 107 de la Constitución.

- Pronunciarse sobre los asuntos públicos vinculados a su quehacer

profesional, dando así su punto de vista en las grandes discusiones que
conciten la atención del país.

La Constitución califica a los colegios profesionales como instituciones

autónomas con personalidad de derecho público. Son dos conceptos que es
necesario aclarar:

- Instituciones autónomas equivale a decir que no tienen dependencia con

autoridades superiores a ellas mismas; son regidas por sus propios miembros y
por las disposiciones estatutarias que acuerdan. Esta característica hace que
los colegios se organicen según principios de democracia y participación
interna. En la práctica esto se traduce en que sus autoridades -el Decano y su
junta directiva- son elegidas por votación universal de los miembros aptos para
votar, según la ley y el Estatuto respectivo. Desde luego, las normas internas
del Colegio también deberán ser aprobadas internamente según se establezca
en la ley y dado el caso, en los estatutos.

- Instituciones con personalidad de Derecho Público quiere decir que los

colegios profesionales tienen un reconocimiento oficial del Estado y que, por
tanto, no se limitan a ser asociaciones de naturaleza privada conformadas por
los miembros que se asocian. Es justamente la personalidad de Derecho
Público la que permite a los colegios tener funciones públicas oficiales, como la
iniciativa en la formación de las leyes antes indicada.

Según el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil: «(...) La persona
jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación». No lo dice
la Constitución, pero el requisito establecido por el Código Civil concordado con
la naturaleza jurídica de estos colegios -según el texto constitucional- obliga a
que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institución, creada de
forma distinta, puede utilizar tal denominación.

Los colegios profesionales son herederos de las corporaciones y gremios que

España transplantó a América. Ellos tenían total autonomía en su organización
y el ejercicio de sus actividades. Hoy, con la existencia del Estado moderno que
tiene carácter de poder supremo, los colegios han sido sometidos a la creación
y regulación median-
te normas legislativas, pero todavía guardan mucho de la autonomía que era
propia de las corporaciones medievales. Esta raigambre histórica es también,
en la actualidad, inspiración para su funcionamiento interno.

4. La Cultura

Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,

monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos
artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados
bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales,
son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su
condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.

Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación,

restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.

La Constitución de 1993 es mezquina con las cuestiones referentes a la

cultura. Se ocupa en un solo artículo de los bienes culturales, su carácter, su
situación jurídica y la participación privada en la conservación, restauración,
exhibición y difusión del patrimonio cultural de la Nación. En verdad, extraña
este comportamiento parco y limitado, que ignora aspectos sustantivos de la
cultura que interesa especialmente promover por razones de identidad
nacional, habida cuenta de la variedad y riqueza de las vertientes culturales
que coexisten en el Perú.

Con mejor criterio, la Constitución de 1979 consagró cuatro artículos al

tratamiento de las cuestiones culturales. En el arto 34 se refirió a la
preservación y estímulo de las manifestaciones culturales nativas, al folklore
nacional, al arte popular ya la artesanía. Todos estos aspectos han sido
omitidos, lamentablemente, por la Carta de 1993. Igualmente, el arto 35 se
refirió a la promoción y conocimiento de las lenguas aborígenes, garantizando
a las comunidades quechua y aymara y a las demás comunidades nativas, el
derecho de recibir educación primaria también en su propio idioma o lengua. El
dispositivo, ciertamente, sólo fue cumplido en una mínima parte;
sin embargo, la nueva Constitución ha optado por una solución equivocada:
ignorar la cuestión. El reconocimiento del quechua y del aymara como idiomas
oficiales en las zonas donde predominen (art. 44) no añade gran cosa a lo que
consignaba la Carta
precedente en su arto 83. Lo que se pierde, en cambio, es la obligación para el
Estado de promover el estudio y el conocimiento de las lenguas aborígenes,
que es apoyo fundamental para mantenerlas vivas.

El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes históricos que
constituyen el patrimonio cultural de la Nación, es el único que ha conservado,
en términos diferentes, la Carta de 1993, precisamente en el artículo bajo
comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitución precedente, referido a la
función de los medios de comunicación social del Estado respecto de la
educación y la cultura, ha sido también inexplicablemente omitido en el nuevo
texto.

Veamos ahora el tratamiento alternativo de la Carta de 1993. Los denominados

bienes culturales que aborda el arto 21 son denominados patrimonio cultural de
la Nación porque contribuyen a explicar sus raíces históricas y sus logros.
Estos no sólo son aportes a la humanidad sino también a la propia identidad
como pueblo y como cultura. Por ello reciben protección especial del Estado,
según establece la parte final del primer párrafo.

El hecho que sean patrimonio cultural de la Nación no significa que no puedan

estar en propiedad privada. Sí significa, en cambio, que esta propiedad tendrá
gravámenes y privilegios especiales, distintos a los de la propiedad de otros
bienes, precisamente por su calidad de bienes culturales. Al propio tiempo, y tal
vez por esta misma razón, se establece que «la ley garantiza la propiedad de
dicho patrimonio», se entiende, a los particulares que lo adquieren. En todo
caso, el acceso a estos bienes para constituir sobre ellos propiedad privada
parece ser una de las preocupaciones de los constituyentes, extendiéndose tan
sólo la protección del Estado sobre ellos.

Siguiendo la orientación privatista de la que es tributaria la nueva Constitución,

el último párrafo del arto 21 hace énfasis en la posibilidad de inversión privada
para recuperar y mostrar el patrimonio cultural del país. Esta inversión podrá
ser hecha por instituciones culturales, pero la Constitución permite también que
sean entidades con fines de lucro las que se encarguen de ello. La ley
determinará las características y modalidades.

Mucho del patrimonio cultural de los países es exportado a las naciones del
primer mundo, donde se pagan precios significativos por él. La Constitución
prevé que el Estado tenga como una de sus funciones de protección al
patrimonio cultural, el gestionar la restitución cuando sea trasladado fuera del
territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere
obviamente de legislación especializada en la materia, más aún si se sabe que
un problema central en lo referido a la conservación del patrimonio cultural
es el tráfico de bienes que le pertenecen al Perú con el único objetivo de
obtener ilegalmente beneficios económicos 201.

5. El Régimen Laboral

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar

social y un medio de realización de la persona.

El artículo transcrito difiere notoriamente del texto del art. 42 de la Constitución

de 1979. En realidad, el tratamiento de conjunto del régimen laboral es distinto
en ambas Cartas. por una serie de consideraciones cuyos rasgos más
característicos señalamos a continuación.

En primer lugar, podemos afirmar. tal como 10 sostiene Carlos BLANCAS, que
en materia laboral la Constitución de 1993 se caracteriza en razón de las
normas de la Constitución de 1979 que suprime o recorta. pues, al parecer, su
tarea ha consistido en «podar» lo que para algunos ha sido una normativa
constitucional «frondosa», sin agregar innovación alguna que la singularice202.

Adicionalmente a lo sostenido, se puede notar en la nueva Carta un contendido

marcadamente liberal-ortodoxo en el enfoque de los diversos aspectos
laborales. Así por ejemplo, ya no se menciona, como lo hacía el art. 42 de la
Constitución de 1979. al trabajo como fuente principal de riqueza. Tampoco se
dice nada de la promoción de las condiciones económicas y sociales que
eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la
oportunidad de una ocupación útil, que los proteja contra el desempleo y el
subemp1eo en cualquiera de sus manifestaciones.

Concretamente, el arto 22 otorga al trabajo la doble determinación jurídica de

deber y derecho, 10 que podría parecer contradictorio si no se repara en la
doble significación que tiene para la sociedad y para el individuo y su entorno
familiar.

_______________________
201 Así ha sucedido, en efecto. La Ley Nº 26690, del 30 de noviembre de
1996, que modifica el arto 228 del Código Penal, se refiere al tema en los
siguientes términos: El que destruye, altera o extrae del país bienes del
Patrimonio Cultural prehispánico o no los retorna de conformidad con la
autorización que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de ocho años (...)>>.
202 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Los Derechos Laborales y la
Estabilidad en el Trabajo en la Constitución de 1993. En La Constitución de
1993. Análisis y Comentarios.
Tomo 1, Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre Temas Constitucionales
Nº 10. Lima, julio de 1994, p. 95.
El trabajo es base del bienestar social, porque mediante él la sociedad puede
obtener lo que requiere para vivir y progresar. Un pueblo que no trabaja no
subsistirá ni siquiera en los términos más elementales de la vida. Sin embargo,
en el mundo moderno globalizado e integrado, con mercados de dimensión
mundial en los que se intercambia prácticamente todos los bienes a precios de
competencia de unas economías a otras, el trabajo requiere de calidades y
eficiencia considerables.

Por trabajo debemos entender a la actividad física o intelectual organizada en

función de la producción de bienes y servicios. Pero también hay un sentido
histórico y acumulativo de trabajo: los conocimientos adquiridos, las máquinas
que producimos, nuestras capacidades en los sectores de punta de la ciencia y
la tecnología; todo ello no es sino una condensación del trabajo realizado por
otros y por nosotros mismos.
La sociedad que no tiene trayectoria de trabajo tampoco tiene capacidades ni
posibilidad de modernización: Por ello, el trabajo es un deber para con la
sociedad y consiste no sólo en una actividad simple y llana, sino también de
calidad. En este sentido, nos parece correcto el enfoque puntual del artículo
bajo comentario.

El trabajo es también uno de los medios de realización de la persona en

múltiples sentidos. Primero, porque le permite ganar legítimamente su sustento.
Pero además, hace que la persona transmita a su quehacer sus propias
capacidades, y ello mismo es ya un vehículo de realización, no importa cuál
trabajo se realice.

Desde luego, todo esto tiene significación concreta en la realidad si la sociedad

misma se organiza para que el trabajo la beneficie; sobre todo, si esta
organización está planteada de manera tal que se proporcione trabajo para
quienes lo necesitan.
Este planteamiento es perfectamente coherente con la siguiente afirmación: si
la sociedad no se organiza para que haya trabajo para todos y para que ese
trabajo permita realización personal y social, entonces el país no se rige por los
principios constitucionales establecidos en este artículo.

Por cierto, carece de sentido pretender una exigencia coactiva, por ejemplo por
vía judicial, de lo que venimos sosteniendo. Pero sí es posible decir que existe
una obligación constitucional para los poderes públicos que toman las
decisiones políticas de generar condiciones de empleo masivo. ¿Cómo se
exigirá esto? A nuestro juicio a través de la responsabilidad política que tiene el
Ejecutivo, particularmente los ministros, y a través de la discusión pública a
promoverse en los diferentes foros constitucional y legalmente establecidos
-por ejemplo el Congreso- así como en las votaciones en las que se ejerza el
derecho de participación ciudadana.

Son dos cosas distintas señalar que el entorno de trabajo y realización por el
trabajo tiene obligatoriedad constitucional y debe ser controlado por los
mecanismos políticos establecidos en la Constitución, que sostener que como
no hay posibilidad de accionar
para exigir su cumplimiento, esta responsabilidad constitucional del gobierno no
existe. A nuestro juicio, esta última posición fuerza hasta el absurdo la
interpretación de la Constitución.

Así pues, lo que tenemos como ejes temáticos son los siguientes:

- El trabajo es un derecho de la persona. En este sentido concuerda con el

mandato ya analizado del inciso 15 del artículo 2 que establece: «Toda persona
tiene derecho (...) a trabajar libremente, con sujeción a la ley».

-Es un deber de la persona para con la sociedad, en tanto que sólo si todos
trabajan como deben, la sociedad progresará.

- Es un deber de la sociedad hacia cada persona, ya que la sociedad debe

organizarse para que haya trabajo y para que éste contribuya verdaderamente
a la realización de la persona. Esto último es responsabilidad del gobierno y
ello es perfectamente concordante con el mandato del artículo 23, que ordena
al Estado fomentar el empleo productivo y la educación para el trabajo, y con el
del artículo 58 que dice: «(...) el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción del empleo (...)>>.

En aplicación al criterio constitucional y ampliándolo en aspectos muy

significativos, está el reconocimiento del derecho al trabajo, a través de una
extensa normativa internacional. En ella se ha inspirado, principalmente, la
legislación interna peruana.

En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha promovido

una amplia legislación protectiva internacional, de la que el Perú forma parte y
que mencionaremos más adelante. En el ámbito interamericano, es pertinente
mencionar el arto 6 del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, «Protocolo de San Salvador»2°3: Toda persona tiene derecho al
trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una
vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita,
libremente escogida o aceptada.

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de

atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre,
al menor de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en

especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo.

_________________________
203 Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y
aprobado en el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26448.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre

consentimiento.

La atención del Estado reclamada en la primera parte del artículo conduce a

dictar disposiciones legislativas de diverso rango, estableciendo las pautas
según las cuales ha de llevarse a cabo la relación laboral entre trabajador y
empleador. En los albores del capitalismo, a principios del siglo XIX, no había
casi disposiciones sobre estos aspectos y la explotación de los trabajadores fue
tremendamente dura y condujo a revueltas ampliamente estudiadas en la
historia de las relaciones sociales y económicas. La progresiva reducción de la
jornada de trabajo (originalmente de dieciséis horas al día), el establecimiento
de remuneraciones mínimas, de normas protectivas para ciertos grupos de
trabajadores, bien por sexo, edad o tipo de labor, los descansos periódicos,
etc., todas estas fueron normas que se dictaron luego de reclamos, luchas y
muchas veces verdaderas revoluciones. Hoy, con la regimentación existente
para las relaciones laborales, una norma como la que comentamos parece
evidente por sí misma, pero no lo fue a lo largo de la historia. Por eso es
adecuado que exista en la Constitución.

El Estado debe brindar protección especial a tres grupos de trabajadores:

- A la madre, para asegurar tanto que la gestación, el parto y los primeros días
de nacido del niño, sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre
e hijo, como también para garantizar que la madre de familia pueda tener
ciertas consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones con sus
hijos. La legislación interna de los países y numerosos convenios de la OIT se
ha referido a esta cuestión204.

. - Al menor de edad quien, muchas veces, es explotado exigiéndosele un

trabajo mayor que el que puede rendir de acuerdo a sus condiciones, y al que
usualmente, también, se le paga una remuneración menor que la adecuada2°5.

___________________________
204 Cfr. Convenio Nº 156 de la OIT relativo a la Igualdad de oprtunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades
familiares: Firmado en Ginebra el 3 de junio de 1981. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 24508 del 28 de mayo de 1986.
205 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arto 32.1: Los Estados
Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso
o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su edad o para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social.
- Al impedido, que tiene como todo ser humano derecho al trabajo con las
características que hemos mencionado al comentar el artículo anterior, pero
que precisamente por su incapacidad, está en desventaja frente a las personas
dotadas de sus facultades normales. Una legislación protectiva del Estado
debe hacer, en la práctica, que se compense la desventaja comparativa del
impedido frente al ser humano norma 206.

Concordantemente con lo comentado a propósito del artículo anterior, en el

segundo párrafo de este artículo se señala el deber del Estado de promover
condiciones para el progreso social y económico a través de políticas laborales.
El párrafo señala dos elementos para estas políticas:

- Fomento del empleo productivo, esto es, crear puestos de trabajo que
conduzcan a la producción de nueva riqueza y no a servicios o actividades
inútiles para el crecimiento, y,

- Educación para el trabajo, que consiste en la capacitación del trabajador para

ser cada vez más hábil en su disciplina, y también para que progrese y se
especialice en su conocimiento. La educación para el trabajo es fundamental
en el mundo moderno, en el que las técnicas y los procesos, las herramientas y
los instrumentos complementarios de trabajo, evolucionan con mucha rapidez y
exigen cada vez una mayor preparación profesionapo7.

El tercer párrafo del artículo bajo análisis rescata el principio de que los
derechos constitucionales y la dignidad del trabajador, no pueden ser puestos
en cuestión en la relación laboral. Esto quiere decir que ni en el contrato de
trabajo, ni en las actividades cotidianas de la relación laboral, puede exigirse al
trabajador que renuncie a ellas o que de alguna manera sean perjudicadas.
Cualquier acto del empleador que conduzca a limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, o a desconocer, acosar o rebajar la dignidad del
trabajador, acarreará reclamo atendible de éste, por atentar contra una norma
de orden público del mayor rango, que es la constitucional 208.
_________________________________
206 Cfr. Declaración de los Derechos del Impedido: Proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 3447 (XXX) el
9 de diciembre de 1975. Art. 7: El impedido tiene derecho a la seguridad
económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida
de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una
ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones
sindicales.
207 Precisamente, la reforma de la educación que se puso en marcha en el
Perú en 1972 bajo el gobierno militar de la época, quizo hacer de la educación
para el trabajo la base de los cambios que impulsó. Pero la reforma fracasó por
errores en su concepción general, la falta de recursos, de personal idóneo para
ponerla en práctica, y por la explicable resistencia de la sociedad para aceptar
una reforma que tenía evidentes excesos de planteamientos compulsivos, 208
La aplicación al caso de lo previsto en el arto V del Título Preliminar del Código
Civil es evidente: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres.
La retribución es consustancial a la actividad laboral. Desde luego, el trabajador
puede renunciar a aquélla por motivos personales que emerjan de su propia
consideración de las cosas, pero nadie puede ser obligado a prestar trabajo sin
retribucióh.

También está prohibido que una persona pueda ser obligada a trabajar sin su
libre consentimiento. La norma es concordante con el principio señalado en el
inciso 15 del artículo 2 de la Constitución, según el cual toda persona tiene
derecho: «A trabajar libremente, con sujeción a ley». Las formas de trabajo
obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y la servidumbre han sido ya
formalmente eliminadas del Derecho. Hoy son contrarias al orden público. Esta
norma ratifica esa afirmación.

Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y

suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y
espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene

prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las

organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleado res.

El primer párrafo del artículo plantea el concepto que el constituyente tiene de

la remuneración al trabajo. Los elementos son los siguientes:

- Una remuneración equitativa. Todo lo relativo a la equidad es comparativo. En

este caso, la comparación es con el trabajo prestado. La remuneración tiene
que guardar equidad con la cantidad y calidad de la labor desarrollada. Crecerá
en función de ambas variables.

Para una Constitución que ha dado al mercado un rol importante en la

configuración de las relaciones económicas, es obvio que el valor de mercado
de los distintos tipos de trabajo deberá tener una intervención importante en la
determinación de las remuneraciones. Sin embargo no es el único elemento a
tomar en cuenta, sobre todo, porque la remuneración debe ser suficiente para
ciertas cosas.

- Una remuneración suficiente. Esta característica tiene que ver con el hecho
que permita al trabajador procurarse para sí y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El bienestar material equivale a la satisfacción de las necesidades mínimas
para la sobrevivencia: alimentación, vestido, vivienda, salud son tal vez las que
no pueden quedar sin cubrir. El bienestar espiritual, por su lado, significa de
todas maneras la posibilidad de educarse, de procurarse descanso, y de crear
las condiciones para el progreso personal.

Ninguno de estos aspectos debe ser tomado en sus significados extremos. Sin
embargo, quiere decir que los mínimos correspondientes a la dignidad humana
de quienes están involucrados, sí deben ser alcanzados.

En la remuneración existe una dimensión individual y una familiar que

confluyen: la remuneración es suficiente cuando alcanza tanto para el individuo
como para la familia. Por consiguiente, el cálculo de las remuneraciones del
trabajador debe considerar necesariamente sus necesidades y las de su familia
que, probablemente, tendrá que ser la familia promedio. Esto es adecuado
tanto para las remuneraciones mínimas como para las que se hallen sobre ella.

El trabajador es acreedor privilegiado frente a todo otro acreedor de su

empleador.
No hay otros derechos por sobre los de él, aunque estén respaldados por
derechos reales de garantía. Desde luego, esta preferencia opera siempre,
pero en particular, cuando se liquida un negocio y los activos no cubren los
pasivos. En este caso, los primeros que cobran son los trabajadores hasta
donde alcancen sus derechos. Esto quiere decir que, dado el caso, sólo ellos y
nadie más podrá cobrar de los activos del empleador cuando no alcancen para
más. .

Las remuneraciones mínimas de las que trata el tercer párrafo del art. 24 son
establecidas normativamente por el Estado y están constituidas por valores
mínimos del trabajo a tiempo completo de una persona dentro de un
determinado ámbito territorial. Es ilegal y nulo pagar menos que la
remuneración mínima. El trabajador que haya cobrado menos que ella tendrá
siempre el derecho de reembolso de la diferencia, amén de las sanciones que
puedan aplicarse a su empleador.

Normalmente, una remuneración mínima se calcula en base a un estimado del

gasto más elemental que tiene que hacer una persona para sostenerse ella y
una familia tipo, es decir, padre, madre y el número de hijos que
estadísticamente se asume tienen las familias de esa sociedad209.

La Constitución establece que las remuneraciones mínimas sean reguladas por

el Estado, es decir, que constituyan actos de autoridad, pero que participen en
su de-

_____________________________
209 En el caso peruano el número de hijos es de tres; la familia tipo es
entonces, de cinco personas.
terminación las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores,
de tal manera que en la medida de lo posible, el acto de autoridad sea reflejo
del consenso: o, cuando menos, de los compromisos de dichas entidades
representativas.

El salario mínimo, en la historia de los siglos XIX y XX ha sido una conquista de

los trabajadores y del pueblo, obtenida luego de muchas jornadas de lucha y
una institución valiosa por su espíritu de justicia. Constituye una de las figuras
del Derecho Laboral que debe ser mantenida, más allá de los sistemas
políticos y económicos que existan. Con el tiempo y el desarrollo del país, el
salario mínimo tiene que pasar a constituir una medida real de la vida humana
elemental de una familia tipo. Hoy, a pesar que el salario mínimo existe hace
más de treinta años en el Perú, aún no consigue ser esa medida de manera
fidedigna. En muchos casos, el salario mínimo sólo ha sido una cifra irrisoria
que no reflejaba en absoluto lo que conceptualmente pretendía.

Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o

cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas
acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período
correspondiente no puede superar dicho máximo.

Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su

disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.

Por razones históricas, las normas jurídicas de carácter general no fijan la

jornada mínima sino la jornada máxima de trabajo, debido a que durante
mucho tiempo los empleadores exigieron a los trabajadores jornadas
agotadoras de hasta dieciséis horas diarias. Es por ello que el primer Convenio
de la OIT, en 1919, se refirió a este asunto de vital importancia en las
relaciones laborales, que permitió asimismo el avance en el reconocimiento de
una serie de derechos económicos y sociales 21O.

Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas
menores que la máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en
ilegalidad y, en el Perú merced a este artículo, en inconstitucionalidad.

_________________________________
210 Cfr. Convenio Nº 1 OIT por el que se limitan las horas de trabajo en las
empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales:
Firmado en Washington el29 de octubre de 1919. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 10195 del 7 de febrero de 1945.
La unidad de tiempo que toma la Constitución es doble:

- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que
esas por día.

- Cuarentiocho horas semanales. Esto quiere decir que el trabajador, como

norma general, puede trabajar hasta seis días de ocho horas cada uno. El
sétimo día será de descanso, salvo que por acuerdo de las partes, negociación
colectiva o por naturaleza del trabajo, se redistribuya el sexto día en los otros
cinco.

En muchos casos se establecen jornadas especiales por la naturaleza del

trabajo. Por ejemplo, puede ser necesario laborar un número mayor que ocho
horas por día.
Para estos casos, la parte final del primer párrafo del artículo manda que el
promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no supere dicho
máximo. Es decir, se podrá trabajar más de ocho horas un día, pero en otro
tendrá que haber una disminución proporcional de horas, de manera que el
promedio de ambos sea siempre de ocho horas diarias. Lo propio puede
suceder cuando el trabajo tiene que ser intenso durante una o dos semanas del
mes. En las otras habrá que reducir la exigencia para que el promedio sea
siempre de cuarentiocho horas semanales. Las posibilidades de combinación
son varias, pero los principios deben ser siempre respetados en las medidas de
tiempo dadas por la Constitución: días y semanas.

Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté
prohibido de laborar más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El
significado es más bien éste:

- Si el trabajador labora más de la jornada -en el entendido que no existe

jornada especial- debe pagársele el trabajo bajo la modalidad de hora extra, lo
que equivale a decir que habrá un mayor salario por hora que el que se le paga
en jornada normal.

- El trabajador no está obligado, ni puede ser obligado, a laborar horas extra.

El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio
-que en este caso podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los
trabajadores tienen derecho a descanso en dos modalidades complementarias
y remuneradas:

- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana
deben descansar, cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se
supone que para que ello ocurra, deberán haber trabajado normalmente el
resto de la jornada diaria y semanal.
- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como
regla general es de treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber
trabajado regularmente durante el resto del año hasta completar un período
pre-establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones. El cálculo de
este período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

La relación laboral es una relación jurídica dentro de la cual se desarrolla el

trabajo cotidiano con la subordinación de trabajador a empleador. El Derecho
trata en general de que todas las personas ingresen en relaciones de igualdad.
Cuando se producen desequiparidades entre las partes, entonces el Derecho
busca compensarlas, normalmente con normas de carácter protectivo para la
parte más débil. Con ello, busca retomar el equilibrio en la relación. Es en este
contexto que deben entenderse las normas que contienen los incisos de este
artículo.

La primera de ellas es la igualdad de oportunidades sin discriminación. Esto

quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la
misma oportunidad de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e,
inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No
se puede hacer discriminaciones de ningún tipo en el tratamiento de este tema,
crucial para la realización de las personas en el trabajo.

Un caso saltante y habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes

rezagos, es el de la postergación de las mujeres. Durante los últimos decenios
ha habido un intenso movimiento para corregir las diferencias entre hombres y
mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solían favorecer a los varones. Es
un proceso que debe continuar y fortalecerse. En países de pluralidad racial y
cultural como el Perú, también son notorias las discriminaciones por estas
diferencias, que resultan tan odiosas como las demás 211.

Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de

las personas establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Las
formas de

__________________________
211 Cfr. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer: Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución Nº 34/180, del 18 de diciembre de 1979 y aprobada por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio de 1982. Art. 11.1: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos (..).
discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos
remitimos a los comentarios hechos en ese inciso.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la

ley.

Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún
en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento.
La renuncia de derechos por parte de un trabajador es técnicamente contraria a
toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto jurídico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte débil de la relación laboral porque, en

contextos en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de
puestos disponibles, sería muy fácil lograr la renuncia a derechos laborales de
parte de quienes estarían por ser contratados. De esa manera, no habría
política laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado.
El Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de
cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mínimo
indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de
condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el

sentido de una norma.

Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una
norma. La duda insalvable reclama dos requisitos:

- Que haya duda y no una «laguna» del Derecho. La diferencia es fundamental:

en la duda existe una norma jurídica cuyo sentido no es claro. En la «laguna»
del Derecho debería haber una norma que diera regulación a una situación que
la requiere, pero no la hay.

Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que
si bien es clara en la mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la
cual es difícil hacer claramente las distinciones. La interpretación es la técnica
para encontrar el significado de una norma existente; la integración es el hecho
de crear una norma en virtud de analogías y principios, en la misma aplicación
del Derecho.
Lo cierto es que el principio del dispositivo que comentamos se halla en el
ámbito de la interpretación, y que no es aplicable como criterio de integración.

- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir
que, luego de utilizar todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar
todavía una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la
disposición. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro
pero inconveniente.

Sólo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que,

en síntesis, está teleológicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no
al empleador en la solución de la duda.

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el

despido arbitrario.

Una de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Perú ha sido la

referente a la estabilidad laboral. El tema apareció en la década del setenta
cuando el gobierno del General Velasco estableció una forma de estabilidad
laboral absoluta, es decir, un derecho en favor del trabajador para no ser
despedido sino por falta grave, que debía ser probada mediante un
procedimiento que, en la práctica, hacía muchas veces difícil la probanza.

La estabilidad laboral absoluta, por otra parte, no apareció en la política laboral

peruana por generación espontánea: fue una respuesta agresiva a una no
menos. agresiva política de despidos arbitrarios, que había tenido extensa
difusión en el Perú de los años previos, y que se veía favorecida por el gran
desempleo existente. Ello hacía bastante fácil conseguir trabajadores sustitutos
de los despedidos, particularmente para los empleos menos especializados.
Las injusticias cometidas con la libertad de despido arbitrario fueron
considerables y, en una recta apreciación de las cosas, no deben ser olvidadas
cuando se trata del tema. Fueron pues, estos antecedentes y no razones
ideológicas, los que impulsaron a la Asamblea Constituyente de 1978 a
incorporar al texto constitucionalla estabilidad laboral, mediante una redacción
limpia, que sirvió, en su momento, como fuente para la elaboración de otras
constituciones en el continente.

Decía el arto 48: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El

trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y
debidamente comprobada. La diferencia con el texto de 1993 es evidente. No
solamente por su mejor redacción e inspiración filosófico-protectiva, sino
también porque era el reconocimiento histórico a una serie de luchas laborales,
justas y sacrificadas, que han sido sepultadas de un solo plumazo.
La Constitución de 1993 ha buscado atender los reclamos contra esta norma,
provenientes del sector más beneficiado de la relación laboral: el empresariado,
terminando con la estabilidad laboral absoluta. Ese es el sentido de este
artículo que, a decir de Javier NEVES, mantiene una regulación ambigua sobre
la estabilidad laboral, pues omite mencionarla, aún cuando lo hace en vía
indirecta mediante el término «adecuada protección»212. En adelante, el
empleador podrá despedir al trabajador, pero éste queda protegido de la
arbitrariedad. Esta protección puede ser dada de dos maneras:

- Estableciendo cuáles son las situaciones en que el despido arbitrario no es

aceptable. Sin embargo, esta posición ubicaría la norma muy cerca de la
estabilidad laboral absoluta, puesto que la regla sería que no se puede
despedir sino probando la causal de despido.

- Otorgando al trabajador una compensación económica cuando es despedido

sin justa causa para tal decisión. Es decir, los despidos pueden producirse de
dos maneras. Una es invocando que el trabajador ha cometido una
irregularidad que amerita la decisión, caso en el cual no hay compensación
alguna. La otra, despedirlo sin argumento alguno; en esta situación, se le da la
compensación económica.

Esta alternativa no impide el despido arbitrario pero sí lo hace oneroso para el

empleador y da al trabajador una compensación que, por lo menos, le permitirá
tener recursos para subsistir mientras obtiene un nuevo trabajo.

Esta solución podría ser la adecuada cuando se trata de trabajos

especializados o profesionales susceptibles de una alta compensación. Cuando
las labores son elementales y no especializadas, la compensación por despido
arbitrario no es una solución real al problema del trabajador tanto porque sus
ingresos son siempre bajos, como porque en ese nivel de empleo la oferta de
puestos es muy reducida.

Por ahora, la ley peruana ha optado por este mecanismo, autorizando a dar
una retribución medida en salarios por años de servicio prestados, hasta un
tope de doce sueldos cuando se produce el despido arbitrario. Pero siendo
como es un asunto controvertido y sujeto a interpretación y a variaciones
circunstanciales de poder y de intereses, dudamos que sea la última ley que fije
posición sobre esta materia.

En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la

eficiencia en el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no
reduzca su rendimiento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido
arbitrario de los trabajadores.

____________________________________
212 NEVES MUJICA, Javier: La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina
de Juristas, Lecturas Constitucionales Nº 22. Lima, diciembre de 1995, pp. 47-
48.
Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción
internacional del país y por el progreso global, el problema de la estabilidad
laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un
daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no sólo
hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también
deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que
el tema de la estabilidad laboral todavía no tiene una plena solución.
Encontrarla demandará un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre
empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo
progreso legal.

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación

colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de

los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés

social. Señala sus excepciones y limitaciones.

Técnicamente, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel~a,

pertenecen al ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente
internacional de este reconocimiento es el Convenio N° 87 OIT relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación213, cuyo arto 2 es
fuente principal de la legislación emitida sobre la materia: Los trabajadores y
empleado res, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N°
98 OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva214.

El artículo establece tres derechos de los trabajadores, señalando al mismo

tiempo la obligación al Estado de reconocerlos, facultándolo, tan solo, para
cautelar; es decir,

___________________________________
213 Adoptado el9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución
Legislativa Nº 13281 del 9 de diciembre de 1959.
214 Adoptado el1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución
Legislativa Nº 14712 del 16 de noviembre de 1963.
disponer de marcos normativos que garanticen su ejercicio democrático. Esto
significa que no puede prohibir, impedir o distorsionar el ejercicio de este
derecho. Ellos son:

- Sindicación, que es la facultad reconocida a los trabajadores para organizarse

en una entidad que los represente y que defienda sus intereses laborales. El
inciso primero añade que se garantiza la libertad sindical, lo que quiere decir
que el trabajador es libre de afiliarse o no al sindicato que le corresponde, y
que también es libre de salir del sindicato si ya ha estado en él antes.

- Negociación colectiva, que es la posibilidad de negociar con el empleador las

condiciones de trabajo, con la periodicidad que haya sido establecida por las
leyes o por otras formas de validez jurídica. La negociación colectiva conduce
al pacto colectivo de trabaje'.

La negociación colectiva existe para que trabajadores y empleadores pacten

dentro de ella y por el plazo de validez de la negociación que generalmente es
un año, las condiciones de trabajo en general que se tendrán en el centro
laboral. En sí misma, la negociación colectiva es ya una forma de solución
pacífica de conflictos. Pero a veces ella no produce acuerdo y es entonces
necesario encontrar otras formas de solución. Tal vez la más importante es la
del arbitraje de las pretensiones: trabajadores y empleadores se someten al
laudo de un tribunal arbitral que resuelve finalmente la disputa.

Si la convención colectiva ha sido finalmente acordada entre las partes,

entonces adquiere fuerza vinculante; esto es, fuerza jurídica obligatoria. La
Constitución anterior decía que las convenciones colectivas tenían fuerza de
ley para las partes215. Ello significaba que la ley no podía modificarlas porque
siempre se entendería que lo acordado colectivamente era norma especial y,
por consiguiente, primaba sobre la norma general de la legislación. Al haberse
quitado la fuerza de ley en esta Constitución, las convenciones colectivas
permanecen como obligatorias, pero se entiende que su contenido podrá ser
modificado por ley. De hecho, varias leyes dictadas a partir de 1990 han
modificado muchos términos existentes en los pactos colectivos acordados
antes de 1990. Es, en términos objetivos, un retroceso.

- La huelga, que es el derecho de los trabajadores a suspender las labores

como forma de presión por sus derechos frente al empleador. El derecho de
huelga significa que, si la paralización ha sido realizada conforme a ley, el
centro de trabajo interrumpe sus actividades, no pudiendo los trabajadores
huelguistas ser sustituidos por otros que realicen sus labores. La huelga es, de
esta manera, la

______________________________
215 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 54.
fuerza viva de presión del trabajador al empleador, pues al no realizarse
labores, tampoco se obtienen ingresos, perjudicándose consecuentemente
todas las actividades laborales.

La huelga -dice el inciso tercero- debe ser ejercida en armonía con el interés
social. Es probablemente un eufemism0216 para decir que la huelga no debe
afectar lo que en el ámbito laboral se llama los servicios esenciales que son
aquellas labores de las que se estima no puede ser privada la población sin
sufrir grave riesgo; son fundamentalmente los servicios públicos esenciales:
agua, energía eléctrica, etc. En estos casos, las normas establecen procentajes
mínimos de cobertura del trabajo, de tal manera que la huelga está limitada y
no puede ser ejercitada para frenar totalmente la actividad del empleador.
Estas y otras que se establecen en las normas específicas son las excepciones
y limitaciones al derecho de huelga mencionadas en la parte final del artículo.

El art. 28 que comentamos debe ser concordado con el art. 42, que reconoce,
con excepciones, los derechos de sindicalización y huelga a los servidores
públicos, y con el artículo 153, que establece la prohibición para jueces y
fiscales de sindicalizarse y declararse en huelga. Por extensión, tampoco
podrán hacerlo quienes tienen los mismos requisitos y limitaciones de los
jueces y fiscales según la Constitución.

Artículo 29.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a

participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
participación.

El trabajador contribuye decisivamente con su trabajo a generar las utilidades

que las empresas dan a sus propietarios. La Constitución establece que el
trabajador no sólo debe recibir su salario como compensación al trabajo, sino
que debe tener una participación en las utilidades cuando ellas se producen.

Debe recordarse que en el gobierno del General Velasco se establecieron las

comunidades laborales, que existieron por más de dos décadas, y que fueron
mecanismos de participación de los trabajadores en el capital, en las utilidades
y en la gestión de la empresa. Este modelo, acusado de «socializante», generó
durante toda su existencia una gran polémica. Luego de muchos años de
experiencia frustrada, el régimen de comunidad laboral fue sustituido por uno
de participación en las utilidades, que es el que adopta la actual Constitución.

El artículo permite otras formas de participación del trabajador en la empresa,

probablemente en la gestión y tal vez en la propiedad, aunque no es específico
en la materia y por tanto queda como una posibilidad sujeta a varias
interpretaciones y aplicaciones.

________________________________
216 Un dato a tomar en cuenta es que la única norma de la Constitución de
1993 en la que el interés social es mencionado, es precisamente este inco 3
del arto 280
 CAPITULO III

LOS DERECHOS POLITICOS

La nueva Constitución presenta en un solo Capítulo las diposiciones referentes

a los derechos políticos y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trató
ambas materias en dos capítulos. No es la única diferencia. La Constitución
precedente consideró a los partidos políticos como uno de los ejes para la
participación ciudadana y el desarrollo de los derechos políticos; la actual
otorga a éstos un tratamiento visiblemente menor. Mientras que las elecciones
periódicas eran el motor para la participación en la Constitución de 1979, la
nueva Carta presenta como una de sus principales innovaciones un conjunto
de medidas destinadas a reconocer la participación directa de los ciudadanos
en decisiones políticas fundamentales.

Analizaremos a continuación estas disposiciones referentes a los derechos

políticos, contrastándolos con leyes de la materia expedidas con posterioridad.

1. Ciudadanía y Participación

Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años.

Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral.

El Derecho Constitucional trata al ser humano en tres dimensiones distintas

que pueden coincidir o no en cada persona. Ellas son:

- La condición de persona, que significa reconocer que el ser humano es un

sujeto de Derecho con plena capacidad de goce y con responsabilidad para
cumplir los deberes. La persona puede tener o no capacidad de ejercicio según
distintas hipótesis que trabaja el Derecho Civil y que no corresponde tratar
aquí. Pero sea directamente o a través de representantes, la persona tiene
derechos y deberes.

- La condición de nacional, que es el vínculo jurídico de pertenencia de una

persona a un Estado. Este vínculo puede producirse de diversas formas.
Normalmente por el nacimiento en un territorio determinado o por ser de padres
con una identidad nacional, que puede ser transmitida a su descendencia. Son
nacionales todas las personas, independientemente de su condición, edad,
capacidad y demás características.

- La condición de ciudadano que es el posicionamiento y actividad del ser

humano en la sociedad política a la que pertenece. En tanto ciudadano, el ser
humano tiene derechos y obligaciones políticas para con su sociedad y su
Estado. Es un vínculo esencialmente político. Alberto BOREA sostiene que la
ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad217. En esa medida, los
seres humanos sólo pueden ser ciudadanos del Estado del que son nacionales,
pero no todos los nacionales son ciudadanos. Por ejemplo, la ciudadanía se
obtiene alcanzada cierta edad, que este artículo fija en dieciocho años. A la
inversa, también ocurre por excepción que algunos extranjeros puedan tener
ciertos derechos políticos en un Estado del que no son ciudadanos. Así, la
Constitución de 1979 establecía que los extranjeros podían ser alcaldes y
concejales. Esta figura es la que han adoptado los instrumentos jurídicos de la
Comunidad Europea, para reconocer ciertos derechos políticos a los
nacionales de los quince países miembros, cualquiera sea el lugar en el que
residan.

La ciudadanía así entendida es un concepto relativamente reciente en la

historia. Para reconocer que todos puedan ser ciudadanos, hay que aceptar
primero que todos puedan ser libres e iguales, cuando menos para el Derecho.
Esto último tiene apenas doscientos años de legitimidad en el mundo al que
pertenecemos. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es
igual a los demás y, por consiguiente, no puede haber una consideración
política similar para todos. En este sentido, la ciudadanía es heredera de la
revolución liberal y democrática que se desarrolla a partir de fines del siglo
XVIII en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa.

En el Perú el derecho a la ciudadanía plena tardó más en incorporarse.

Diversas constituciones la equipararon, en un primer momento, con el derecho
al voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino limitado a la capacidad
económica de quien debía ejercer este derecho. Posteriormente, al imponerse
el sufragio universal. el concepto de ciudadanía fue ampliándose, primero,
hacia una determinada edad (21 años) y luego hacia todos los que la cumplan,
incluidas las mujeres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, que éstas
fueron consideradas formalmente ciudadanas recién en la década del cuarenta.
Fue con la Constitución de 1979 que se garantizaron los derechos ciudadanos
universalmente reconocidos y se otorgaron garantías para su pleno ejercicio.

El artículo bajo comentario establece que son ciudadanos los peruanos

mayores de dieciocho años, pero añade el requisito de que para poder ejercer
la ciudadanía hay

_____________________________________
217 BOREA ODRIA, Alberto: Los Elementos del Estado Moderno. Tratado de
Derecho Constitucional. Tomo 1, CELES - Estudios para el Desarrollo, Editora
Hochman Internacional. Lima, 1994, p. 202.
que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay
que registrarse ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, al que
se refiere el artículo 183 de la Constitución. Con esta inscripción se recibe la
libreta electoral, único documento que acredita la ciudadanía.

Existen, por cierto, algunos casos de suspensión de la ciudadanía y de

limitación de su ejercicio, tratados en los artículos 33 y 34. Los comentaremos
en su oportunidad.

Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos

públicos mediante reférendum; iniciativa legislativa; remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen
también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos
determinados por ley orgánica.

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su

jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de
su participación.

Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.

El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es
facultativo después de esa edad.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos.

El artículo transcrito debe leerse conjuntamente con el inc. 17 del art. 2 de la

Constitución, que establece que toda persona tiene derecho a participar, en
forma individual o asociada, en la vida política de la Nación y que los
ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Las
normas de este artículo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio
tiempo es de destacar que no son las del artículo 31 las únicas formas de
participar en política. Las formas asociativas están desarrolladas en el artículo
35 de la Constitución, que trataremos posteriormente.

Los derechos del artículo 31 pertenecen a los ciudadanos del Estado peruano,
tal como los hemos definido al comentar el arto 30. Sin embargo, las materias
que se han acumulado son numerosas y hubiera sido preferible, por razones de
claridad en el tratamiento de las instituciones reguladas, que se desglosaran en
artículos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su
propia especificidad. Los
derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos,
individual o colectivamente, son los siguientes: derecho de participación en los
asuntos públicos; derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el gobierno
municipal de su jurisdicción.

1.1. El Referéndum

La primera modalidad de participación establecida en el arto 31 es el

referéndum, que consiste en la consulta hecha al pueblo para que, mediante
votación, se pronuncie a favor o en contra de determinadas decisiones o
propuestas políticas. Esta institución suele calificarse como expresión de
democracia directa, por cuanto es el ciudadano el que hace valer su opinión en
el proceso de toma de decisiones. El referéndum evoca la figura del plebiscito.
Existe diferencia entre ambas formas de consulta. La teoría ha dicho, con
fundamento en la historia, que el referéndum se convoca para ratificar las
decisiones del gobierno -por ejemplo, para ratificar o no ratificar la aprobación
de una ley hecha y votada por el Congreso-, en tanto que el plebiscito es una
consulta hecha con la finalidad de que el pueblo vote a favor o en contra de
autorizar al gobernante a realizar talo cual acción -por ejemplo, pedir al pueblo
si aprueba o no que se convoque a una Asamblea Constituyente.

No obstante, hay literatura y constituciones que manejan indistintamente

ambos conceptos. Es útil precisar, sin embargo, que históricamente el
plebiscito ha sido usado como un instrumento de gobiernos dictatoriales, que
aprovechando la ausencia de libertades políticas efectivas, apelaban a
consultas plebiscitarias manipuladas para rodear de contenidos populares las
decisiones del dictador de turno.

En cuanto al referéndum, hubo propuestas en este sentido durante el debate

de la Asamblea Constituyente de 1978, pero la figura sólo cuajó parcialmente al
aceptarse en el art. 260, para las consultas de poblaciones afectadas por
demarcaciones regionales. En el caso del debate en el CCD durante 1993, el
referéndum fue propagandizado como una de las grandes innovaciones que
ofrecía el régimen político surgido del golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Contra los aparentes vicios y manipulaciones de una democracia
representativa cuyas instituciones eran cautivas de los partidos políticos, se
propuso como solución la inclusión del referéndum, que era -ademas- una
forma de estimular la participación directa del pueblo.

Se puede sostener, sin temor a equivocaciones, que la incorporación de una

serie de mecanismos de consulta popular, especialmente del referéndum, fue
una de las banderas más defendidas por Cambio 90-Nueva Mayoría en el
debate constituyente. Más de una vez sus voceros más autorizados expresaron
que esta incorporación
debía ser uno de los mayores logros de la nueva Constitución, y que su pleno
ejercicio estaba garantizado por sus propugnadores 218. Lamentablemente,
este ofrecimiento no se tradujo a la realidad, pues hasta el momento y pese a
los esfuerzos de sus promotores, no se ha llevado a cabo ni una sola consulta
popular. Lo anterior es mucho más grave si se comprueba, como lo
demostraremos más adelante, que ha sido la propia bancada que incorporó el
referéndum al texto constitucional, la que ha impedido su realización efectiva,
mediante leyes aberrantes que lo mediatizan y traban.

1.2. La iniciativa legislativa

La iniciativa legislativa fue regulada por la Constitución de 1979 como un

mecanismo legislativo reservado principalmente a los parlamentarios, al
Presidente de la República y, en materias que le son propias, al Poder Judicial.
La Carta de 1993 registra en este tema una modificación importante. En efecto,
el art. 31 abre un interesante mecanismo mediante el cual los ciudadanos
pueden presentar proyectos de ley al Congreso, de manera que no sean
simples sugerencias en base al derecho de petición, sino que constituyan el
acto formal de inicio de trámite de una ley. La parte final del artículo 107 de la
Constitución ratifica igualmente este derecho constitucional.

La Ley N° 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos fija

que la iniciativa legislativa se debe traducir en la proposición de proyectos de
ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos el 0.3% de la
población electoral nacional.
Además, el derecho de iniciativa comprende todas las materias con las mismas
limitaciones que sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los
congresistas de la República. El trámite se inicia con su presentación, luego
con su publicación;
posteriormente, el Congreso deberá dictaminar y votar el proyecto en el plazo
máximo de 120 días.

Debe anotarse que desde la entrada en vigencia del actual texto constitucional,
niguna iniciativa legislativa ha sido aprobada por este procedimiento.

218 Así queda demostrado por la siguiente cita del libro del doctor Carlos
Torres y Torres Lara: "Un número determinado de ciudadanos deben tener el
derecho a solicitar un referéndum para determinar si un proyecto de ley debe
ser aprobado o rechazado». En La nueva Constitución del Perú. Instituto
Desarrollo y Paz. Lima, 1993, p. 198.
1.3. El derecho de revocación

El Derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad

de que, siguiendo procedimientos preestablecidos y adecuados, el pueblo vote
para decidir si retira la representación o el mandato dado a autoridades
elegidas. Por mandato constitucional, la remoción o revocación de autoridades
puede realizarse sólo contra alcaldes y regidores, según se establece en el
artículo 191 de la Constitución. En cambio, no existen normas operativas en la
Carta que permitan que el Presidente de la República sea revocado en su
mandato. Además, el arto 134 penúltimo párrafo prohíbe revocar el mandato de
los congresistas por otra vía que no sea la disolución del Congreso impulsada
por el Poder Ejecutivo, en el caso expresamente autorizado.

Para que proceda este mecanismo, la Ley N° 26300 establece que así debe
solicitado el 25% de los electores de una autoridad, con un máximo de 400 mil
firmas, ante la oficina de procesos electorales correspondiente. La revocatoria
se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los electores.
En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la revocatoria se
mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta
después de dos años de realizada la consulta.

Debe anotarse que últimamente se han presentado un número importante de

solicitudes para la revocatoria de autoridades. Inicialmente empantanado el
trámite, debido a un conflicto de competencias sobre la verificación de firmas
entre la ONPE y el RNIEC, finalmente resuelto en favor de la primera, se ha
concluido con este proceso.
El informe final certifica la existencia de 32 solicitudes que han cumplido con
los requisitos señalados en la Ley N° 26300219. Esto quiere decir que, de no
mediar inconveniente alguno, el Jurado Nacional de Elecciones debe convocar
a consulta popular en el plazo que establece la ley-fines de octubre y
comienzos de noviembre de 1997en los 32 distritos cuyos expedientes han sido
finalmente confirmados por las autoridades electorales.

1.4. La demanda de rendición de cuentas

Finalmente, la demanda de rendición de cuentas consiste en el derecho del

pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes públicos
referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron. No se
reduce a un problema económico o financiero, como a primera vista pudiera
parecer de la redacción. Desde luego, deberán existir mecanismos concretos
que hagan viable el ejercicio de este derecho.

_______________________________
219 Así por ejemplo, en Lima se deberá convocar a proceso de revocatoria de
autoridades ediles en los distritos de Pucusana, Punta Negra, Santa Eulalia,
Surco y Lunahuaná.
La Ley N° 26300 establece que mediante demanda de rendición de cuentas, el
ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la
ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada
a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos
sujetos a revocatoria y remoción. La rendición de cuentas consiste en un pliego
interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los
temas previstos en el párrafo anterior.
Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un
máximo de 50 mil firmas de la población electoral con derecho a voto en la
respectiva circunscripción electoral.

Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre demanda

de rendición de cuentas.

Hasta aquí los aspectos centrales de las instituciones de democracia directa

que introduce la Constitución de 1993. Reiteramos que por su importancia y
especificidad debieron merecer un tratamiento por separado. Los diversos
párrafos de este art. 31 se refieren a casos diferentes, relacionados con la
participación ciudadana en otros niveles y modalidades y a través de
mecanismos institucionales más bien vinculados a la demoéracia
representativa. Es útil, por ello, hacer un breve comentario a la Ley N° 26300,
denominada Ley de derechos de participación y control ciudadanos, y a una
modificación reciente, que se refieren precisamente a la regulación de la
participación y control ciudadanos en los aspectos previstos en el primer
párrafo del arto 31.

1.5. La Ley N° 26300, sus modificaciones y el referéndum sobre la reelección

presidencial

La mencionada norma, promulgada el2 de mayo de 1994, desarrolla los

alcances de la Constitución en estas materias. Así, según el art. 2 son
derechos de participación ciudadana: la iniciativa de reforma constitucional;
iniciativa en la formación de las leyes; referéndum; iniciativa en la formación de
dispositivos municipales y regionales; y, otros mecanismos de participación
establecidos por la propia ley para el ámbito de los gobiernos municipales y
regionales. Por su parte, el art. 3 establece . como derechos de control de los
ciudadanos los siguientes: revocatoria y remoción de autoridades; demanda de
rendición de cuentas; y, otros mecanismos de control para el ámbito de los
gobiernos municipales y regionales. Para cada uno de estos procedimientos la
ley ha fijado requisitos específicos, tanto para su presentación como para su
efectivización.

Un asunto que interesa subrayar es el referido al tratamiento de la figura del

referéndum. Según el arto 16 de la norma bajo análisis, éste puede ser
solicitado cuando el Congreso rechaza una iniciativa en la formación de leyes.
Pero el arto 38 faculta,
asimismo, a un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado
nacional a solicitar referéndum. No pone otro condicionamiento. Sin embargo,
el Congreso aprobó en el mes de abril de 1996 una norma modificatoria de la
Ley N° 26300, mediante la cual el proyecto de ley rechazado por el Congreso
puede ser sometido a referéndum siempre y cuando tenga el voto favorable de
los dos quintos del número legal de congresistas (48 votos). Se trata,
evidentemente, de una norma que desnaturaliza la esencia misma del
referéndum, que por definición es una institución de la democracia directa.
Además, la norma modificatoria fue dictada en una circunstancia signada por el
debate nacional en tomo a la privatización de las empresas públicas,
imprimiendo a la medida una evidente intención coyunturalista 22O.

Pero la distorsión no quedó allí. Mediante Ley N° 26670, publicada el 11 de

octubre de 1996, el Congreso incorporó nuevas modificaciones a la Ley N°
26300, que coactan aún más el derecho de referéndum. Las motivaciones
fueron estrictamente de orden político y conviene hacer un breve recuento de
los hechos. Con fecha 23 de agosto de 1996 se publicó la Ley N° 26657, que
interpretaba «de manera auténtica» el art.112 de la Constitución, referido a la
reelección presidencial, en el sentido de que para los efectos de ésta sólo se
computaban los períodos presidenciales iniciados a partir de la vigencia de la
Constitución de 1993. Concretamente, el sentido de la norma era darle el
carácter de primera gestión al gobierno del Presidente de la República en
ejercicio -y no segunda, como era obvio- lo cual le allanaba el camino al
ingeniero Fujimori para volver a postular al cargo en el año 2000. Analizaremos
más detalladamente este caso cuando comentemos el art. 112.

Frente a este acto, evidentemente de abuso del derecho, surgió desde la

sociedad civil un amplio movimiento de protesta, que se tradujo en la decisión
de iniciar, bajo el auspicio del Foro Democrático, un proceso de recolección de
firmas, con miras a promover un referéndum para que la ciudadanía se
pronuncie sobre la vigencia o derogación de la ley de «interpretación
auténtica». Ante la inminencia de este acto cívico, el Congreso dictó
rápidamente la Ley N° 26670, ya aludida, cuya primera disposición transitoria
decía: Las iniciativas de referéndum para la desaprobación de normas con
rango de ley, que aún no hubiesen sido admitidas por la autoridad electoral,
conforme el arto 8 de la Ley N° 26300 (...) se adecuarán a lo dispuesto por el
inciso b) del arto 39 de la misma ley. En consecuencia, la desaprobación de
normas con rango de ley mediante referéndum sigue el trámite del inciso b) del
arto 39 de la Ley N° 26300, requiriendo para el efecto que la correspondiente
iniciativa legislativa sea desaprobada por el Congreso (...) (El subrayado es
nuestro).
___________________________________
220 El proyecto original fue presentado por el congresista Gilberto Siura, con el
número 1160/96CR. Enviado a la Comisión de Constitución para su examen,
fue aprobado el 2 de abril de 1996 con las firmas de los congresistas Carlos
Torres y Torres Lara, Enrique Chirinos Soto, Anastasio Vega, Jubert Chávez y
Jorge Muñiz. Posteriormente fue aprobado por el Pleno y promulgado
inmediatamente por el Presidente de la República, mediante Ley N2 26592,
el18 de abril de 1996.
Es decir, un acto eminentemente de consulta directa como es el referéndum,
para ser viable, requería que el Congreso previamente desaprobara la iniciativa
legislativa; hecho por lo demás imposible de lograr, dada la mayoría absoluta
del oficialismo en el Parlamento. Días antes, el 2 de setiembre de 1996, los
promotores del referéndum habían presentado ante la ONPE la solicitud para
iniciar el proceso. En virtud de ello, se pedía la entrega de material necesario
para la recolección de firmas, denominado sistema de lista de adherentes.
Como lo sostiene Angel DELGADO SILVA, formalmente el referéndum como
proceso había comenzado, de conformidad con el art. 4 de la Ley N° 26300;
procesalmente se había abierto un expediente, dentro del cual las autoridades
del sistema electoral dictarían las providencias y resoluciones vinculadas al
procedimiento ya iniciado y en pleno trámite221.

Hacer referencia a este trámite procesal es de fundamental importancia, puesto

que, una vez iniciado aquél, la Ley N° 26670 era inaplicable a esta iniciativa de
referéndum. Sin embargo, la ONPE, mediante Resolución N° 111-96-J
desconoció este principio jurídico y notificó a los promotores del referéndum en
el sentido de que el proceso debía ceñirse a la inconstitucional Ley N° 26670.
Estos, a su vez, presentaron una queja ante el Jurado Nacional de Elecciones,
máximo órgano de decisión Jurisdiccional del sistema electoral, cuyo
argumento principal e incontestable era que el proceso ya se había iniciado y
por tanto no le alcanzaba la limitación de la referida norma.

Luego de una publicitada e importante audiencia pública, que sentó un

precedente muy importante en materia de Derecho Electoral, el JNE emitió, el
30 de octubre de 1996, la Resolución N° 630-96, mediante la cual declaraba
nula la Resolución de la ONPE e inaplicable la Ley N° 26670 para el caso del
referéndum desaprobatorio en pleno trámite que promovía el Foro
Democrático. Se había sentado un precedente jurídico que debe ser valorado
en su exacta magnitud, pues no solamente se reconocían derechos adquiridos
con anterioridad, sino también el carácter y naturaleza propios del derecho de
referéndum.

El artículo constitucional bajo comentario se refiere, finalmente, también al

derecho de elegir y de ser elegido. El primero consiste en votar para designar
democráticamente representantes ante los órganos del Estado. El de ser
elegido consiste en poder postular a dichos cargos y someterse a la decisión
electoral del pueblo. Las condiciones y procedimientos son determinados por la
legislación electoral222.

____________________________________
221 DELGADO SilVA, Angel: Proceso al referéndum: entre el Congreso y el
Jurado Nacional de elecciones (A propósito de una controversia fundamental).
En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum (Alberto OTAROLA
PEÑARANDA, Coordinador). Foro Democrático-Fundación Hans Seidel. Lima,
1997, p. 257.
222 Cfr. Texto Unico Integrado del Decreto ley N2 14250 - ley Orgánica
Electoral N2 26337, sustituido por el Código Electoral.
1.6. Participación en el gobierno municipal

El segundo párrafo establece el derecho y deber de los vecinos de participar en

el gobierno municipal. Este es definido como el gobierno local encargado de los
asuntos que corresponden a la vida vecinal de una determinada
circunscripción. Los gobiernos locales están desarrollados en los artículos 191
y siguientes de la Constitución. La legislación que rige a los gobiernos locales
es la Ley Orgánica de Municipalidades 223.

Ciertamente, esta mención constitucional no está detallada ni desagregada y

parece algo genérica. Sin embargo, se puede constatar que en los últimos
tiempos ha habido municipios que han tratado de relacionar su gestión con un
acercamiento a sus electores, mediante ingeniosos mecanismos de
participación vecinal. Esta práctica debe ser tomado en cuenta por la
legislación.

1.7. Derecho al voto

El tercer párrafo del art. 31 indica que tienen derecho al voto los ciudadanos en
goce de su capacidad civil, es decir, aquellos que han cumplido los dieciocho
años de edad y que no sufren limitación alguna en su capacidad de ejercicio,
según las normas de interdicción personal existentes en el Código Civil. Hay
que aclarar que según el artículo 34 de la Constitución: «Los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser
elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones». Comentamos
este artículo posteriormente.

El cuarto párrafo establece las características constitucionales del voto de la

siguiente manera:

- El voto es personal; debe ser ejercitado directamente por su titular. No se

puede designar representante para ejercerlo.

- El voto es igual; cada ciudadano tiene derecho a un voto y nada más que a un
voto. Este sistema es el que hoy en día rige en la legislación de Occidente,
reemplazando a otras modalidades, como el voto censitario o aquellas que
aceptaban la posibilidad de emitir más de un voto.

- El voto es libre; quien vota no debe estar sujeto a ninguna presión sobre la
decisión que tome. Para ello la legislación establece ciertas reglas protectivas,
como la prohibición de propaganda política durante la elección misma.

______________________________________
223 Cfr. Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, promulgada el 8 de
junio de 1984.
- El voto es secreto: no debe ser conocido por nadie. Para ello. la legislación
establece, entre otras cosas, cámaras y ánforas secretas y manda que exista
una cédula de sufragio en la que no se puede identificar al votante.

- El voto es obligatorio hasta los setenta años y facultativo después de esa

edad. Quien no vota estando obligado a ello, queda incapacitado de utilizar su
documento electoral con valor identificatorio.

El párrafo final se explica por sí mismo y tiene la finalidad de reforzar la

garantía del ejercicio de los derechos políticos, amenazando con sanciones
penales la vulneración de los mismos. Dice que es nulo y punible prohibir o
limitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, políticos se entiende, que son
de los que trata esta parte de la Constitución224.

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley;

3. Las ordenanzas municipales; y

4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los

derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

Es un artículo instrumental para definir los alcances que tiene el referéndum en

el sistema constitucional peruano. Esta definición puede abarcar dos grandes
aspectos:

- El primero, tratado en el dispositivo, es el de las materias que abarcará. Se

entiende que no podrá utilizarse el referéndum para asuntos no contemplados,
o expresamente prohibidos.

_________________________________
224 Esta parte, por ejemplo, sería invocable para demostrar los vicios de
inconstitucionalidad que tiene la norma modificatoria de la Ley Nº 26300, a la
que hemos hecho alusión al referimos a la figura del referéndum.
Evidentemente, al desnaturalizar el derecho de referéndum popular reconocido
por la propia Constitución, se ha limitado el ejercicio de los derechos
ciudadanos.
- El segundo, no tratado, son los aspectos procesales que consisten en cómo
se convoca y con qué requisitos. No es un problema menor pues la iniciativa
del referéndum es movilizadora y da eventualmente mucho poder. El vacío ha
sido cubierto por la Ley N° 26300, que es de desarrollo constitucional. Es ella la
que precisa que el derecho de referéndum al que se refieren los artículos 31 y
32 de la Constitución, corresponde a los ciudadanos; son ellos los que
libremente se organizan para obtener la conformidad del 10% del electorado
nacional como solicitantes del referéndum, el mismo que procede si se ajusta a
los temas autorizados por el arto 32 de la Constitución. Conviene aclarar que la
Carta sólo se refiere dos veces más al referéndum: en el art. 290, sobre
conformación de regiones y en el art. 206, para autorizar la ratificación de la
reforma de la Constitución. Fuera de estos casos, no aparece en el texto
constitucional autorización expresa al Legislativo o al Ejecutivo para que tenga
iniciativa de referéndum.

Por otro lado, el artículo 32 establece que pueden ser sometidas a referéndum
las siguientes materias:

- La reforma total o parcial de la Constitución. Esta disposición debe ser

concordada, como acabamos de mencionar, con el primer párrafo del artículo
206, referente a la reforma de la Constitución, que dice: «Toda reforma
constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del
número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas (...)>>.

Puede verse del cotejo de estos dos artículos que no siempre la reforma
constitucional deberá ser ratificada por referéndum. Sin embargo, hay que
destacar la relativa inconsistencia del fondo del asunto, porque si la
Constitución fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una
modificación aprobada sólo por el Congreso, por más votos conformes que se
reciba: el acto del soberano en el sentido técnico de la palabra, no debería ser
modificado por los representantes, aunque actúen en ejercicio del poder
constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitución fue ratificada por
referéndum, debería respetarse el principio de que toda reforma debe también
ser ad referendum. A pesar que en principio parecería difícil que la mayoría de
dos tercios se obtenga, en la práctica, las dos modificaciones constitucionales
existentes hasta el momento de escribir este trabajo, fueron hechas sin
referéndum225.

- La aprobación de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de
nivel nacional contra las cuales se puede interponer la acción de
inconstitucionali-

______________________________
225 Cfr. Leyes Nº 26470 Y Nº 26472 del 9 de junio de 1995.
dad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgánicas
cu ya modalidad específica está regulada en el artículo 106 de la Constitución;
los decretos legislativos que emita el Poder Ejecutivo por delegación de
facultades del Congreso, según el artículo 104 de la Constitución; los decretos
de urgencia emitidos según el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución,
porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, según el
artículo 56 de la Carta226;
y, los reglamentos del Congreso, que tienen rango de ley según el artículo 94
de la misma Constitución.

- Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que
contienen materias de importancia para la circunscripción. Son las normas de
más alto rango de dicho nivel gubernativo y, tanto en la Constitución de 1979
como en la vigente, han estado sometidas a la acción de inconstitucionalidad
de las leyes por su importancia. Por eso mismo, también pueden ser sometidas
a referéndum.

- Las materias relativas al proceso de descentralización. En este ámbito la

Constitución es muy poco clara. Durante buena parte de las discusiones al
interior del CCD, la mayoría sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento
específico a las regiones; pero hacia el final de los trabajos modificó su actitud
y estableció algunas pocas normas, de aplicación restringida.

La octava Disposición Transitoria de la Constitución dice:

«Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de

desarrollo constitucional».

Tienen prioridad:

l. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas
autoridades elegidas a más tardar en 1995".

El año 1995 transcurrió sin que estas autoridades fueran elegidas, ni las
normas dadas, lo que indica que la prioridad y premura exigidas por la
Constitución no fueron . observadas por el Congreso.

Revisando el texto de la Constitución, consideramos que el referéndum

aplicable a las decisiones en materia de descentralización tiene que ver sobre
todo con lo mandado en estas dos normas:

______________________________________
226 A nuestro criterio, los tratados celebrados por el Presidente de la
República, según el artículo 57 de la Constitución, no están contenidos en el
mandato que comentamos. Este sólo menciona a las normas con rango de ley
y lo que aprueba el Ejecutivo, salvo la delegación de atribución del Congreso,
no tiene ese rango.
«Constitución, artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y
mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos
colindantes.
Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar
de circunscripción.

En ambos casos procede el referéndum, conforme a ley».

«Constitución, artículo 197.- Las regiones tienen autonomía política, económica

y administrativa en los asuntos de su competencia.

Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los

planes y programas socio-económicos regionales, así como la gestión de
actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.

Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los
gobiernos locales. No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia» .

«Constitución, artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus

funciones específicas se establecen por Ley Orgánica.

(...) El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de

miembros que señala la ley. Los Alcaldes provinciales o sus representantes
son, de pleno derecho, miembros de dicho Consejo».

Como puede apreciarse, frente al referéndum hay dos situaciones distintas en

estas normas:

A) En el caso del artículo 190 la realización del referéndum está mandada

imperativamente. En este caso no es optativo recurrir o no a él.

B) En los demás casos, se deja a la legislación buena parte de las decisiones

sobre las regiones. En consecuencia, será aplicable la recurrencia optativa al
referéndum indicada en este inciso 4 del artículo 32 que estamos comentando.

El párrafo final del arto 32 excluye del referéndum, esto es, prohíbe que sea
sometida a él, la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la
persona. El concepto derechos fundamentales debe ser entendido
sistemáticamente como el conjunto de derechos contenidos -aunque no de
manera excluyente- en los artículos 2 y 3 de la Constitución, que corresponden
al Capítulo 1 del Título 1 de la Carta, denominado, precisamente, Derechos
Fundamentales de la Persona.
Aquí se presenta el siguiente dilema: los artículos constitucionales que tratan
sobre estos derechos fundamentales son el 2 y el 3. En este último se dice: «La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno».

La pregunta consiste en lo siguiente: este artículo ¿confiere o no la calidad de

derechos fundamentales de la persona a todos aquellos otros derechos a los
cuales se refiere? Parece que no, porque la finalidad es declarar que los demás
derechos establecidos en el resto de la Constitución comparten el rango y,
entre otras consecuencias, pueden ser defendidos mediante las garantías
constitucionales establecidas. El artículo 3 habla, en su parte final, de derechos
no mencionados en la Constitución pero que tengan naturaleza análoga a la de
ellos. Esta analogía debe ser entendida como referida al contenido, porque allí
se mencionan también las variables a tomar en cuenta (dignidad del hombre,
soberanía del pueblo, Estado democrático de Derecho y forma republicana de
gobierno), no necesariamente a la formalidad.

Finalmente, parece importante señalar que la enumeración del arto 2 es

taxativa de los derechos fundamentales, por su extensión y minuciosidad. Los
demás derechos serán constitucionales, pero no han sido establecidos como
fundamentales. Por 10 demás, los tratados internacionales de la materia, que sí
son parte de los derechos humanos de los peruanos, tampoco pueden ser
sometidos a referéndum por prohibición expresa de este artículo.

Por consiguiente, si los argumentos anteriores son correctos, concluimos que lo

que no puede ser sometido a referéndum es la supresión o disminución de los
derechos establecidos en el artículo 2 de la Constitución. Los demás derechos
sí podrán ser sometidos a tal procedimiento.

El sentido de la norma es que no se pretenda sancionar con el apoyo popular la

cercenación de derechos fundamentales. Por ello lo que se prohíbe es plantear
un referéndum sobre la supresión o disminución de estos derechos. No
veríamos prohibición, sin embargo, en plantear un referéndum para modificar
parcialmente el sentido de los mismos o, inclusive, para ampliarlos, siempre
que la iniciativa los fortalezca.

Por otro lado, no pueden ser sometidas a referéndum las normas de carácter
tributario y presupuestal por una razón evidente: las reglas tributarias imponen
cargas sobre las personas y las reglas presupuestales distribuyen socialmente
los recursos que capta el fisco. Estas decisiones, a pesar de ser políticas,
deben tener consistencia técnica que es muy difícil discutir en un referéndum.
En esta consulta, normalmente, las preguntas hechas al pueblo son globales y
de significación fundamentalmente orientadora de la política general a seguir.
Tampoco pueden ser presentados a ratificación vía referéndum los tratados
internacionales en vigor, porque constituyen compromisos formalmente
asumidos por el Estado frente a sus pares de la sociedad internacional y no
cabe pretender unilateralmente quitarles validez o establecerles modificaciones
una vez en vigencia.

Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción.

2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.

3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.

.

Suspender el ejercicio de la ciudadanía consiste en privar a una persona

temporalmente -a plazo definido o indefinido según las circunstancias- de sus
derechos políticos.

La primera causal de suspensión del ejercicio de la ciudadanía es la resolución

judicial de interdicción, que se produce cuando ocurre alguno de los supuestos
de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio de los derechos civiles,
contenidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil vigente. Esta causal es
consistente con el tercer párrafo del art. 31: «Tienen derecho al voto los
ciudadanos en goce de su capacidad civil». Desde luego, el voto no es el único
derecho o deber que atañe a la ciudadanía, como hemos visto antes.

La sentencia a pena privativa de la libertad es una resolución penal

condenatoria de los tribunales competentes. La suspensión del ejercicio de la
ciudadanía ocurrirá durante la vigencia de la pena de que se trate. El Código
Penal establece en su art. 28 y siguientes penas privativas y restrictivas de la
libertad. Es obvio que el inciso segundo se refiere sólo a las privativas, no a las
restrictivas.

El tercer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadanía por sentencia

con inhabilitación de los derechos políticos, cuya regulación general se halla en
el inc. 3 del arto 36 del Código Penal. Puede ser impuesta como principal, en
cuyo caso se extiende de seis meses a cinco años (Código Penal, artículo 38),
o como accesoria en cuyo caso se extiende por igual tiempo que la pena
principal (Código Penal, artículo 39).

Debe entenderse que estas causas de suspensión del ejercicio de la

ciudadanía son taxativas, en el sentido que no puede haber otras. Si se impide
el ejercicio de sus derechos políticos a una persona por razones distintas al
cumplimiento de estos supuestos, se incurrirá en la situación prevista en el
último párrafo del artículo 31: «Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite
al ciudadano el ejercicio de sus derechos».
Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni
pueden crearse otras inhabilitaciones.

Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio activo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no han podido ejercitar el derecho de
elegir y de ser elegidos. Esta prohibición forma parte de una concepción según
la cual la privación de derechos electorales a los elementos castrenses los
alejará de la inquietud política.

La historia ha contradicho esta hipótesis porque la irrupción militar en la vida

política nacional, tanto del Perú como de otros países, ha ocurrido aunque sus
efectivos carezcan del derecho al voto. La última experiencia de este tipo se dio
en el Perú el5 de abril de 1992, día en el que allanó de la decisión del
Presidente de establecer un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional, se hizo público, al margen y en contra de la Constitución, un
comunicado del Comando Conjunto de la Fuerza Armada respaldando la
medida. Este fue un pronunciamiento claramente político, a pesar de estar
recubierto de un aparente sometimiento a la decisión del Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas.

Haciendo una revisión somera de los derechos ciudadanos, podemos ver que
en su visión más genérica pueden ser reducidos a tres ámbitos:

- Elegir, es decir, votar por candidatos a representantes. Este derecho es

inhabilitado por el arto 34. Hay sin embargo opiniones ilustradas a favor de
reconocer a los castrenses el derecho de elegir, creando condiciones para que
este derecho sea ejercitado individual y no corporativamente. Esto significaría
que no pueda hacerse campaña política en sus ambientes, y que en tanto
votantes, los militares y policías sean dispersados en ánforas en las cuales no
pueda indagarse por el sentido de su voto. Participamos de esta posición
porque consideramos que los militares y los policías tienen derechos políticos
concretos como personas pertenecientes a la sociedad y, por consiguiente, no
deben ser marginados del derecho de elegir. Por lo demás, es un hecho
inevitable que militares y policías tengan interés cotidiano por la vida política
del país. Desde luego, hay que crear las condiciones para que el derecho de
voto no pueda representar bajo forma alguna -real o formalizada- una opinión
corporativa.
Esto es un asunto técnico que puede muy bien diseñarse y, dado el caso,
corregirse en sus defectos.

- Ser elegido. Indudablemente, un militar o policía en servicio activo no podría

hacer compatibles su servicio activo y la responsabilidad política. Por lo tanto,
es razonable que mientras se halle en servicio activo se le inhabilite la elección
a cargos de representación.
- Participar en organizaciones políticas, en los términos del artículo 35 de la
Constitución. Tampoco parece razonable que este derecho les pueda ser
reconocido, pues permitiría actuaciones corporativas y, lo que es peor,
posiblemente en banderías distintas.

De este breve recuento resulta claro que no cabe duda de la pertinencia de

limitar el derecho de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Naciona]
de pertenecer a organizaciones políticas y de ser elegidos. Puede discutirse, en
cambio la razonabilidad de negarles el derecho de elegir.

En esta parte del análisis es útil recordar que, según el art. 124 de la
Constitución, parte final, «Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional pueden ser ministros». La norma se ha establecido para dar
institucionalidad a la costumbre de que cuando menos uno o dos ministerios (el
de Defensa y durante muchos años también el de Interior) sean de tentados
por oficiales generales en servicio activo. En algún momento se discutió si
quien tenía suspendidos los derechos ciudadanos podía ejercitar un cargo de
responsabilidad política. Para evitar discusiones en torno a una laguna del
Derecho, se dictó la norma que hemos transcrito. La suspensión del ejercicio
de los derechos de elegir y ser elegido no impide ni niega los demás atributos
de ]a condición de ciudadanos.

2. Los Partidos Políticos

Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos

individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos,
movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a
la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el
registro correspondiente les concede personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático

de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general.

La participación en organizaciones políticas es un derecho político esencial

para el ciudadano, que comienza a exigirse al brotar]a revolución liberal del
siglo XVIII. A] principio prohibidas las organizaciones políticas. van poco a poco
abriéndose paso hasta que durante el siglo XIX adquieren legitimidad social-no
necesariamente jurídi-
ca- en todo el mundo occidental. Organizaciones políticas de hecho, los
partidos fueron encontrando lugar en el Derecho en diversos momentos, según
el desarrollo de las sociedades políticas.

Desde la década de 1870 tuvo presencia en el Perú el Partido Civil, movimiento

que a decir de Jorge BASADRE coexistió con lo que denominó la «República
Aristocrática», convirtiéndose en una fuerza determinante en todos los
aspectos de la vida nacional, de tal manera que controlaba el poder del Estado,
la economía y los mecanismos de prestigio y mando social 227. Caducó en las
elecciones de 1931. Sin embargo, fue una organización muy particular, distinta
de los partidos que hemos visto actuar en la segunda mitad del siglo XX, tal vez
porque la manera de hacer política varió, y porque durante este siglo
irrumpieron con fuerza en las decisiones electorales los grupos sociales
postergados. Además del Partido Civil, la existencia de otros movimientos fue
en general efímera, pues eran organizaciones precarias y ligadas a la azarosa
vida -y muerte- de los caudillos que los promovieron.

El advenimiento del siglo XX coincide con el colapso del Patiido Civil. En un

reciente trabajo hemos ubicado los momentos de crisis histórica por el que
atravesaron los partidos políticos en el Perú, que juzgamos importante
resumir228. La primera crisis fue promovida en la década de 1920 por el
movimiento de la «Patria Nueva» acaudillado por Augusto B. Leguía. Los
partidos de entonces: el Civil, el Demócrata y el Liberal quedaron sepultados y
archivados. La segunda crisis fue la de los años treinta, promovida por la
reacción oligárquica contra la emergencia de los sectores medios y populares.
El Partido Comunista y el Apra fueron perseguidos y neutralizados.

La tercera crisis institucional de los partidos estuvo signada por el golpe de

Estado que acabó con el gobierno democrático de José Luis Bustamante y
Rivero. En aquella ocasión se derrumbó la frágil experiencia democrática
peruana, abriéndose otro período de persecución partidaria. La siguiente crisis
fue la de 1968, que terminó con el primer gobierno constitucional de Fernando
Belaunde, instaurándose un gobierno militar de corte institucionalista y
marcado estilo autoritario. El último período de crisis sucede bajo el gobierno
de Alberto Fujimori. Como se sabe, una vez asumido el poder, el ingeniro
Fujimori no dio cabida a los partidos que promovieron su candidatura.
Fortaleciendo a los llamados «independientes» y a todos los que a fines de los
ochenta percibieron que era factible «barrer» a los partidos, construyendo una
hegemonía tecnocrática sin precedentes en el país. La experiencia continúa y
habrá que esperar el advenimiento del siglo XXI para comentar el derrotero
final de la crisis.

__________________________________
227 BASAD RE, Jorge: Historia de la República. Tomo XI, Editorial
Universitaria. Lima, 1968, p.152.
228 BERNALES, Enrique: La Crisis de los Partidos Políticos. En Sociedad,
Partidos y Estado en el Perú. Carlos Fernández Fontenoy (Coordinador).
Universidad de Lima, Alfredo Alpiste Editor. Lima, 1995, pp. 125-190.
Nos centraremos a continuación en el comentario del art. 35. La Constitución
menciona tres tipos de organizaciones políticas. Todas ellas tienen en común el
buscar el poder de la sociedad para realizar sus proyectos de gobierno. Sin
embargo tienen diferencias entre sí.

Los partidos son agrupaciones con organización interna, con formas de

militancia y, normalmente, con programas y pertenencia ideológica. Apunta
Francisco MIRO QUESADA RADA. que el término «partido» proviene de las
voces latinas pars y partire: «Pars significa: 'parte, porción, acción en un
negocio; espacio, género, clase; partido (político); papel en una representación,
deber, obligación. Partire significa dividir. De ahí que partido tiene que ver con
la parte, es decir, con algún elemento del todo, inmerso en él, pero con cierta
autonomía. Los partidos políticos son, pues, 'partes' del todo político; lo
integran pero guardando una especial autonomía, que, desde luego, es una
autonomía relativa»229.

Los partidos políticos se estructuran de muchas maneras, pero tienden a captar

adherentes para una vida de largo plazo y a permanecer en el tiempo. En un
anterior trabajo expusimos una definición aproximada al concepto de partidos:

«(...) Como señala Duverger los partidos políticos constituyen la institución

política por excelencia; son organizaciones 'aparatos' a través de las cuales se
promueve la participación de la población, se formulan problemas,
pensamientos y propuestas sobre la realidad social, que concurren a formar la
pluralidad y libertad de las ideas, sin la cual no hay democracia. Por lo demás,
los partidos políticos son formadores naturales de opinión y tienden a
indentificarse con determinadas opciones e intereses de la sociedad, que
configuran su posición y al mismo tiempo el espacio político desde el cual
concurren a la formación de la democracia»23°.

Marcial RUBIO, por su parte, expone seis características centrales de los

partidos políticos:

i) Son aparatos con institucionalidad y vocación de permanencia.

ii) Se dirigen al pueblo para captar su apoyo y acumular fuerzas de manera que
puedan ejercer el poder del Estado.

iii) Trabajan llevando a cabo operaciones de generación, agregación,

transformación y articulación de intereses a fin de lograr mayor
representatividad y acumulación de poder popular.

_______________________________
229 MIRO QUESADA RADA, Francisco: Introducción a la Ciencia Política
(Parte Especial).
Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, p. 133.
230 BERNALES, Enrique: Crisis y Partidos Políticos. En Del Golpe de Estado a
la nueva Constitución. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1993, p. 43.
iv) Ejercitan una conducta democrática acorde con el sistema político
predominante que, a su vez, retroalimenta y refuerza a la democracia.

v) Orientan la conciencia política, tanto del pueblo en general como de sus

afiliados, con sus propuestas ideológicas y programáticas.

vi) Participan en elecciones y todo tipo de votaciones, como medios eficientes

de logro del poder y representación formal dentro del Estado. En ese sentido,
contribuyen a formar y expresar la voluntad popular 231.

En segundo lugar, los movimientos son agrupaciones de personas que

participan en política sin una gran organización interna. A menudo tienen un
líder que copa todos los espacios de decisión, bien persnalmente, bien
secundado por personas de su confianza. La militancia es espontánea y suele
corresponder a estados de ánimo de períodos cortos. Los movimientos
políticos suelen aparecer tras una bandera determinada, concentrada en un
período de tiempo y como una gran reclamación social contra cierta política
gubernativa, o también a propósito de la participación ocasional en una
campaña y elección política. Los movimientos políticos no subsisten como tales
por largo tiempo. Terminada la coyuntura, o producida la elección para la que
aparecieron, pueden disolverse o transformarse en partidos políticos.

Finalmente la Constitución se refiere a las alianzas, que son pactos

institucionales de partidos y organizaciones políticas, normalmente destinados
a participar en una elección o en un período de gobierno. Las alianzas no
disuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario, son una
especie de superestructura de decisión política a la que se someten las
organizaciones de su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el
período de ejercicio de poder para el que fueron diseñadas, normalmente las
alianzas también concluyen y se vuelven a disolver en los partidos y
movimientos que las originaron.

La Constitución reconoce a los partidos, movimientos o alianzas la función de

concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular. Esto equivale a
decir que tienen varios derechos:

- Reunir a ciudadanos organizadamente para expresar posiciones políticas

colectivamente. Como podrá fácilmente apreciarse, las organizaciones políticas
están íntimamente conectadas a ciertos derechos fundamentales de las
personas que participan en ellas: derecho de reunión, de participación, y de
asociación, entre otros.

_________________________________
231 RUBIO CORREA, Marcial: Ley de Partidos Políticos: Las reglas que nadie
quiso aprobar. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima,
1997, p. 20.
-Comunicar posiciones políticas a la sociedad para atraerla hacia los
planteamientos propios. También la conexión con los derechos de opinión y
expresión de las personas es clara en este aspecto.

-Participar en los distintos tipos de votaciones. En el referéndum tomando

posición por el sí o por el no; en la revocación o rendición de cuentas
impulsando la voluntad popular; en las elecciones de representantes
presentando candidatos o respaldando a algunos de los existentes. Esta forma
de actuación también tiene íntima relación con las formas que asume el
derecho de participación política de las personas.

Como toda organización social, entendida en el Derecho como persona

jurídica, las agrupaciones políticas asumen fisonomía propia y una existencia
formal. En tal sentido, estas organizaciones asumen derechos y obligaciones
para sí mismas, independientemente de las que corresponden a los
ciudadanos que las conforman. Sin embargo, es importante destacar que son
instrumentales a la participación política de los ciudadanos: es ésta la razón de
fondo de su existencia y la que en última instancia las explica.

La parte final del primer párrafo del artículo bajo análisis establece que las
organizaciones políticas deben inscribirse en el registro correspondiente para
tener personalidad jurídica. Este registro es el de organizaciones políticas que
lleva el Jurado Nacional de Elecciones, según el art. 178 inc. 2 de la propia
Constitución. Aplicando concordadamente las dos normas, queda claro que un
partido político no necesita de una segunda inscripción en los registros públicos
para tener personería jurídica. Sin embargo, como la inscripción en el Registro
Electoral caduca de tiempo en tiempo según establecen las propias reglas
electorales, muchos partidos políticos se inscriben también como asociaciones
civiles, con la finalidad de mantener permanentemente en uso su personería
para actos jurídicos no políticos, como tenencia de inmuebles para hacer sus
actividades públicas, contratar personal, etc. En todo caso, disposiciones
legales recientes han hecho más difícil la permanencia en los registros
electorales para las organizaciones que en los procesos electorales no
alcanzan el 5% de los votos. La exigencia de tener un apoyo del 4% de los
electores inscritos en el Registro Electoral se ha constituido en un impedimento
que reducirá a expresiones mínimas el número de organizaciones políticas con
vida legal.

El segundo párrafo del arto 35 es instrumental a la finalidad de exigir a las

agrupaciones el cumplimiento de elementales reglas democráticas. La ley a
que se remite esta parte y que aún no se ha dado, deberá referirse a criterios
como los siguientes:

- Implementación de normas concretas para el funcionamiento democrático de

los partidos, que en lo esencial deben estar destinadas a regular sobre quiénes
tienen derecho de decisión dentro de la organización y cómo se garantiza que
los líderes y representantes sean nominados democráticamente. Es un
principio importante porque un partido político que no se estructura
democráticamente en su interior, difícilmente podrá aportar a la vida política
general del país.

- Desarrollo de normas referentes a la eticidad económica de los partidos, que

en concreto se refieran a la transparencia en los ingresos, es decir, a la
indicación de cuáles son las fuentes que los abastecen de recursos. Esto es
importante en el mundo moderno en el que la propaganda política exige
muchos gastos.
Como es evidente, siempre existen cerca del poder personas dispuestas a
prestar apoyo económico para después pretender privilegios e ilicitudes de
muchos tipos. En nuestro país una preocupación especial en este sentido se ha
tenido a propósito de los recursos financieros con los que cuenta el
narcotráfico, y que es muy proclive a actuar de la manera como hemos descrito
para mantener su libertad de maniobra233.

- Finalmente, el artículo señala que la ley establecerá normas para el acceso

gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma
proporcional al último resultado electoral general.

El acceso a los medios de comunicación del Estado es pertinente precisamente

porque al pertenecer al Estado pertenecen a todos, no sólo al gobierno a cargo
del Estado en un momento determinado. De otra parte, dar participación en
estos medios permite a los partidos un canal de expresión que da viabilidad a
una de sus funciones: participar en la formación y manifestación de la voluntad
popular.

La participación en virtud de los porcentajes alcanzados en el último resultado

electoral general permite una forma, no necesariamente la mejor pero sí
razonable, de asignar prioridades y tiempos en la utilización de los espacios
disponibles. No es necesariamente la mejor porque la opinión popular puede
variar en el tiempo entre elección y elección, pero indudablemente es muy
difícil ameritar dichas variaciones. La situación sería distinta si, por ejemplo,
hubiera renovaciones parciales del Poder Legislativo a medio período
presidencial. En cualquier forma, la norma existente es razonable para las
circunstancias.
_____________________________________
232 Sobre el tema consultar un interesante trabajo de NIEDERMAYER, Oskar:
Democracia Interna de los Partidos Políticos. En Partidos Políticos en la
Democracia. Josef Thesing y Wilhem Hofmeister Editores. Fundación Konrad
Adenauer - CIEDLA. Buenos Aires, 1995, pp.143-166.
233 Ver sobre la materia SCHEFOLD, Dlan: Fínanciamiento de los Partidos
Políticos: Análisis Comparado de los Sistemas Europeos. En Partidos Políticos
en la Democracia. Op. cil.pp. 393-451. Asimismo, KALTEFLEITER, Werner y
NABMACHER, Karl-Heinz: El Actual Sistema de Financiamiento de los Partidos
Políticos en Alemania. Op. cil. pp. 453-468.
El artículo da acceso gratuito a los medios de comunicación social del Estado
para cualquier momento y no sólo para los períodos electorales. La práctica en
los últimos quince años en el Perú, ha sido restringir este derecho a las
elecciones.
Lo hicieron tanto el gobierno de Acción Popular, como el del Apra y el del
Presidente Fujimori. Es una distorsión del significado de esta norma, como a su
turno lo fue del significado de las normas de la Constitución de 1979. En este
aspecto, la vida democrática del país es todavía imperfecta porque los partidos
deberían tener derecho a expresión en dichos medios de comunicación de
manera permanente. Al menos, ese es el significado jurídico de lo dispuesto en
el segundo párrafo del arto 35, aplicando los cánones literales, de ratio 1egis y
de comparación con otras normas, además del apotegma que dice que «no hay
que distinguir donde la ley no distingue».

Dos anotaciones finales: la primera es que quienes tienen derecho a participar

en organizaciones políticas son los ciudadanos, no las personas. La diferencia
tiene que ver con la definición del arto 30 de esta Constitución, a cuyo
comentario nos remitimos. En consecuencia, en sentido estricto los menores de
dieciocho años no tendrían derecho constitucional reconocido para participar
en política. Desde luego, este supuesto es de suyo discutible y probablemente
ajeno a la realidad.

La segunda anotación es que como en todo lo demás, las organizaciones

políticas deben estar conformadas y actuar en el sentido que expresan los
deberes genéricos del art. 38: «Todos los peruanos tienen el deber de honrar al
Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación». En este
sentido, una organización política que salga de estos marcos, no puede ser
formalmente aceptada como tal. Esta observación es particularmente útil de
recordar en un país como el Perú que, durante muchos años, sufrió embates
terroristas provenientes de organizaciones autodenominadas «partidos», que lo
eran en el sentido político del término, pero a las que no podría nunca
reconocérseles condición de organizaciones políticas desde el punto de vista
jurídico, por la naturaleza de sus medios y por los fines que perseguían.

3. Asilo y Extradición

Artículo 36.- El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del

asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se
entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue.

El presente artículo es casi repetición textual del art. 108 de la Carta

precedente. Sin embargo, se puede detectar una diferencia en cuanto a la
ubicación del tema. La
Constitución de 1979 integró el asilo político al Capítulo V del Título n, referido
a los tratados; el nuevo texto lo ubica en el Capítulo III del Título I, referido a los
derechos políticos y los deberes.

El asilo político es una institución internacional de protección a los perseguidos

políticos, que tuvo inicialmente su origen en América Latina. Consiste en que
un Estado recibe y acepta de un perseguido político, el pedido de darle
protección y recogerlo en su propio territorio o en su sede diplomática.

El asilo puede iniciarse bien porque el perseguido político ingresa a una

embajada del asilante y solicita la protección, o bien porque se interna en su
territorio para luego reclamar la protección. Hay pues, asilo diplomático y asilo
territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan diferencias conceptuales
entre sí. Se puede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho
físico consistente en la presencia del sujeto dentro de la legación diplomática o
del territorio de un Estado. Más bien, rectamente entendido el asilo implica dos
presupuestos: la condición de refugio físico del asilado, y el amparo jurídico del
Estado asilante234.

Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del
Estado asilante, o también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o
campamentos militares. Pero el hecho que una persona ingrese a estos lugares
solicitando el asilo no configura por sí solo la institución. Luego del hecho físico
es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurídico. Al respecto,
dicen dos autores colombianos que el amparo jurídico viene a ser «una
situación jurídica creada por la manifestación de voluntad del Estado asilante.
Implica que el gobierno extranjero está dispuesto a llevárselo a su territorio, si
es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están dispuestos a
protegerlo. Analizado jurídicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo
viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay
asilo»235.

En la norma constitucional bajo análisis, el Perú declara reconocimiento

expreso al asilo político, aceptando la calificación de asilado que otorga el
gobierno asilante. Esto es importante porque normalmente habrá discrepancia
entre el Estado que otorga el asilo y el que persigue. De esta manera, el
Estado peruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean
asilados de terceros Estados. Desde luego, también el Estado peruano puede
exigir como contrapartida, unilateralmente es cierto, que cuando sea él quien
asila, el otro respete su decisión.

_______________________________
234 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 304. .
235 GUERRERO, Rafael y PALACIOS, Helena: El Derecho de Asilo. Editorial
Kelly. Bogotá, 1979, Cap. 1, p. 45.
Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al país cuyo gobierno
lo persigue en caso de expulsión, es una medida humanitaria que genera un
derecho para el expulsado: de esta manera por lo menos se sabe que no
recibirá represalias de sus perseguidores de manera inmediata y directa a
consecuencia de la última decisión de quien lo asiló. Desde luego, no enviarlo
al país que lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar
la autorización de un tercer Estado para que sea recibido dentro de su territorio.
Si no la obtuviera, la orden de expulsión no podrá ser constitucionalmente
cumplida.

Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario

que haya tratados de por medi0236. La relación de asilo no es entre dos
Estados sino entre el Estado asilante y quien solicita el asilo. Desde luego, el
compromiso que asuma el Estado asilante puede ser regulado por tratados
internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente
asunto distinto.

y es a propósito de esta reflexión que consideramos particularmente importante

indicar que algunas experiencias recientes en América Latina hacen
recomendable, sin embargo, que el asilo no se convierta en un instrumento de
impunidad para la corrupción. Han sido muchos los casos de perseguidos por
esta razón que han solicitado y obtenido asilo de otros Estados. Es verdad que
en las actuales condiciones debe primar el respeto por el derecho de asilo.
Empero, sería recomendable negociar un tratado que otorgue instrumentos
moralizadores internacionales, en los que, de alguna manera, se establezca
mecanismos de juzgamiento razonables para quienes, gozando de asilo, están
al mismo tiempo acusados de corrupción. Es preciso subrayar que el fenómeno
descrito no es sólo latinoamericano. Importantes figuras de la política italiana,
por ejemplo, han estado en las mismas circunstancias en los años recientes.
Esto haría recomendable propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas.
Desde luego, el contenido de dicho tratado admite muchas modalidades y no
sería propio desarrollarlas en detalle en un comentario exegético como el que
realizamos. La pertinencia de estudiar el asunto, sin embargo, debe ser
mencionada en este punto.

Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo

informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados,
y según el principio de reciprocidad.

_______________________________
236 Sin embargo, el asilo está íntimamente emparentado con la defensa de los
derechos humanos. Este es su verdadero fundamento histórico. No en vano
está contemplado en el arto 14 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados
Americanos.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.

Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por

hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio
ni el terrorismo.

La extradición es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla una

persona encausada por comisión de delito, decide enviar a dicha persona al
territorio del Estado en el que la causa está abierta, para que la juzgue y dado
el caso, la condene y haga expiar la pena respectiva.

Siguiendo a Domingo GARCIA RADA, podemos ampliar el concepto de la

siguiente manera:

«Extradición es la entrega de una persona acusada de delito, que un país hace

a otro, a requerimiento de éste, con el fin de que sea juzgado donde fueron
cometidos y por el cual se sigue instrucción. También puede ocurrir pedir la
extradición de quien ha sido condenado a fin de que cumpla la pena
impuesta»237.

La extradición es normada por la ley interna y también puede estar regulada

por tratados. Las dos modalidades son admitidas por este artículo. El final del
primer párrafo establece el principio de reciprocidad. Según él, el Perú sólo
extraditará personas a territorio de terceros Estados, si ellos extraditan a
quienes fueran encausados en el Perú o, cuando menos, si están dispuestos a
hacerlo 238.

La extradición supone realizar un trámite que es regulado de manera particular

dentro de cada Estado. En el Perú la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da
carácter de decisión esencialmente política. Sin embargo, la Corte Suprema
deberá informar previamente, con la finalidad de presentar los antecedentes
jurídicos del caso. Como resulta obvio de la redacción, el sentido en que la
Corte Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obliga al Poder
Ejecutivo, quien puede tomar una decisión distinta a la que le sea
recomendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo es dar la
autorización de extradición sin que se haya producido el informe de la Corte.

______________________________
237 GARCIA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografía
Sesator.Lima, 1980, Cap. XXXVII, p. 383.
238 Una obra que amplía y profundiza el tema es la elaborada por VALLE-
RIESTRA, Javier: La Extradición - Principios, Legislación, Jurisprudencia. AFA
Editores. Lima, 1989.
El segundo párrafo del artículo 37 establece una prohibición para conceder la
extradición, cuando se considera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir
o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. En estos casos,
de autorizarse la extradición, el Perú estaría colaborando a que se prive a esa
persona de derechos fundamentales que también le son reconocidos a través
de la Constitución. De esta manera, la prohibición que se establece es una
forma de proteger en el Perú los derechos de este perseguido y que nuestro
Estado le reconoce tanto a él como a cualquier otro ser humano,
independientemente de su nacionalidad, ciudadanía o capacidad de ejercicio.
La prohibición, por tanto, es totalmente adecuada.

Sin embargo, existe una deficiencia técnica por la manera como está elaborado
este segundo párrafo del artículo 37. Ello porque está orientado a evitar la
persecución o el castigo por razones de discriminación. La norma, por tanto,
está emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitución. Pero al comparar ambas
normas, encontramos que mientras el artículo 37 sólo se refiere a cuatro
circunstancias (discriminación por religión, nacionalidad, opinión o raza), el
artículo 2 inciso 2 añade otras específicas (origen, sexo, idioma y condición
económica) y añade un criterio general que prohíbe la discriminación «(...) de
cualquiera otra índole».

Entonces cabe preguntarse si la extradición no se concede sólo cuando la

discriminación es de los cuatro tipos que establece el artículo 37, o si no
procede cuando haya algún tipo de discriminación en torno a lo descrito por el
art. 2, inc. 2. La solución no es fácil porque, desde el punto de vista literal, la
enumeración del artículo 37 parece ser taxativa (usa la conjunción «o» al
referirse a las variables de definición de la discriminación de que se trate). Sin
embargo, sabemos que la interpretación constitucional tiene que hacerse
buscando más la ratio legis y la sistemática que la literalidad. Desde este punto
de vista, nos parece claro que lo que protege el artículo 37 es la no
discriminación, en general. También nos parecería equivocado, por ejemplo,
interpretar que pueda proceder la extradición cuando, defendiendo el Perú la
no discriminación por sexo, en un Estado extranjero se estuviera persiguiendo
a una persona por esa causa y el Perú la extraditara para que reciba allá
condena o castigo.

Por estas consideraciones, estimamos que la manera correcta de interpretar el

segundo párrafo del artículo 37 es que consiste en una enumeración y no en
una norma taxativa. Que protege al perseguido contra la discriminación y que,
por consiguiente, cada vez que exista violación del principio de no
discriminación, la extradición será otorgada o no según se viole o no el inciso 2
del artículo 2, y no solamente el segundo párrafo del artículo 37. Postulamos,
por lo tanto, que existe un vínculo sistemático entre estas dos normas y que
deben ser aplicadas conjunta, no independientemente.

El último párrafo del artículo se refiere a los perseguidos políticos. Se considera

que los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos, no
pueden
ser extraditados desde el Perú a terceros países. El concepto de delito político
es difícil de precisar, al menos a partir de la legislación, en la medida que
nuestro Código Penal no establece ninguna acción con tal definición.

En doctrina, el delito político tiene ciertas características que son las siguientes:

- Es una acción que de una u otra manera impugna el poder de los poderes
políticos establecidos (de Derecho o de hecho).

- Tiene una fundamentación ideológica.

- No pretende provecho personal directo ni para quien actúa, ni para terceros.

La Constitución, sin embargo, impide que se consideren delitos políticos a tres

casos:

- El genocidio. Según el Diccionario de la Lengua Española, es el «exterminio o

eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de religión o de
política»., Según el artículo 129 del Código Penal peruano, el genocidio es
cometido por quien, con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, social o religioso, mata a los miembros del grupo; o lesiona
gravemente su integridad física o mental; o somete al grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial
239.

- El magnicidio que, según el Diccionario de la Lengua Española, es la «muerte

violenta dada a persona muy principal por su cargo o poder».

- El terrorismo, que es definido por el Diccionario de la Lengua Española como

«sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror». La definición
aquí es genérica y por lo mismo insuficiente para la magnitud y diversidad de
modalidades que ha tomado esta actividad criminal. La legislación
___________________________________
239 Cfr. Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución
Nº 260 A (111), del 9 de diciembre de 1948; adoptada por el Perú por
Resolución Legislativa Nº 13288, del 28 de diciembre de 1959. Transcribimos el
arto 11 de la citada Convención por la importancia de su contenido:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
peruana también tiene una tipificación básica del delito de terrorismo en el art.
2 del Decreto Ley N° 25475 del 5 de mayo de 1992 que textualmente dice:

«El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la

población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la
salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la
seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de
transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o
artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o
la seguridad de la sociedad y del Estado (...)>>.

Cabe formularse la siguiente pregunta: ¿Define la legislación qué es o qué no

es delito político en los casos de genocidio, magnicidio y terrorismo?

Para responder la interrogante hay que tener en consideración que las leyes
que da un Estado sobre determinados temas, y particularmente sobre los
asuntos penales, tienen mucho que ver con la fenomenología de los problemas
que sufre su sociedad: las leyes se ajustan a solucionar los problemas que
existen en cada espacio jurídico determinado, optan por principios y técnicas
según las alternativas que exige la realidad, y en esa medida se ajustan a la
realidad a la que van a ser aplicadas.

Si esto es así, entonces cabe muy bien la posibilidad de que en otros lugares
existan casos de genocidio, magnicidio y terrorismo que sean tales para dicha
sociedad según la definición lingüística, sin que necesariamente se encuadren
dentro de las definiciones normativas del Estado peruano. Al propio tiempo, si
el Perú considera que algo es genocidio o terrorismo en su legislación interna,
es imposible que diga que no lo es en el contexto de otra sociedad desde que
él mismo lo condena en la suya. Debe tenerse en cuenta sobre esta cuestión
que a nivel internacional no se encuentra aún una definición compartida por
todos o la mayor parte de los Estados sobre el terrorismo.

En definitiva, consideramos que el límite para definir estos conceptos es la

propia legislación interna, pero que no queda vedado para-la interpretación
jurídica considerar como casos de genocidio y terrorismo, hechos que hayan
sucedido en otros países violentando los principios generales de la significación
lingüística de las palabras, y que sin embargo pudieran no encajar
rigurosamente en los conceptos legislados en nuestras leyes.

Un argumento que abona en este sentido es que la Constitución no considere

como delito político al magnicidio, a pesar de que nuestro Código Penal no lo
tipifica expre-
samente como delito. Esto quiere decir que en el plano constitucional se está
aceptando la significación lingüística general de los conceptos.

En síntesis, podemos decir que el significado de la parte final del artículo 37 de

la Constitución es que no se extraditará a quienes sean perseguidos por delitos
políticos o por hechos conexos por ellos, pero que sí serán susceptibles de ser
extraditados, provisto que se cumpla los demás requisitos, quienes hayan
cometido genocidio, magnicidio y terrorismo.

4. Deberes Cívicos

Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de

proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

El artículo transcrito es un dispositivo en el que se establecen deberes

generales para con la sociedad políticamente organizada, para todos los
nacionales. Es una declaración general que, sin embargo, puede ser
desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos
específicos.

La primera parte, que manda honrar al Perú y defender los intereses

nacionales, es una disposición que tiene que ver con la actitud patriótica que
todo país espera de sus nacionales. La pertinencia de esta norma no es sólo
normativa sino también, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cívica de
todo el pueblo.

Técnicamente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la

Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, configura el Estado de
Derecho, pues cumpliendo estos mandatos es que aquél se realiza.

Desde el punto de vista hermenéutico, este artículo contiene reglas de

actuación que se constituyen en principios de interpretación integral del sistema
jurídico, en lo que atañe a la actuación de los peruanos. La jurisprudencia
nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas consideraciones
en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello debe
hacerse utilizando armónica y sistemáticamente las diversas normas
constitucionales existentes y, en particular, los derechos constitucionales,
porque -no hay que olvidarlo- esta norma impone deberes' y ellos no pueden
ser nunca entendidos para avasallar los derechos reconocidos.
 CAPITULO IV

LA FUNCION PUBLICA

1. Los Funcionarios y Trabajadores Públicos

Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al

servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta
jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y
del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes
de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

El artículo transcrito reúne, con ligeras ampliaciones, los dispositivos 58 y 60 de

la Constitución de 1979. La previsión diseñada es el establecimiento de la
carrera pública, el servicio del Estado y las reglas mínimas para el
funcionamiento ordenado de la administración pública. La norma establece el
principio de que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
Nación, es decir, de la corporación políticamente organizada de peruanos.
Estos trabajadores deben servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en
orden a la atención de los intereses del país y de la población.

Entre otras cosas, esto quiere decir que los servidores públicos no deben ser
entendidos como trabajadores al servicio de un partido, de una facción, o
siquiera de su jefe, sea éste el Ministro, el Presidente del Congreso, de la Corte
Suprema o el propio Presidente de la República.

Es importante recordar que normas como la que comentamos son de reciente

data. Hasta hace doscientos años, muchos cargos públicos eran vendidos a
quienes los detentarían como propiedad. Esta modalidad fue aplicada,
inclusive, a los cargos judiciales. Con ella, los reyes encontraron durante varios
siglos la oportunidad de obtener ingresos para sus arcas fiscales a costa de la
riqueza que los burgueses adinerados estaban dispuestos a entregarle a
cambio de ejercitar estas funciones estatales. Como era obvio, quien compraba
un cargo lo utilizaba en beneficio suyo y de quien se lo había vendido. La idea
de servir a la Nación no era parte del
pensamiento que dicha conducta aplicaba. Decir que todos los funcionarios y
trabajadores públicos están al servicio de la Nación es, por ello, un asunto
fundamental, más allá de que muchas veces parezca -o sea en efecto- sólo
una declaración: tiene que ser un principio que se ponga en funcionamiento;
mientras no sea debidamente aplicado, la sociedad política funciona al margen
de la Constitución.

Desde luego, el servicio de la Nación es una declaración básica pero muy

genérica.
Ella se desagrega en otros objetivos más específicos que varían por distintas
consideraciones: tiempo, lugar, especialidad del órgano del Estado del que se
trate, etc. En este sentido, cada unidad del Estado tiene sus propias finalidades
y metas. Sin embargo, la teleología de todo el trabajo debe ser el servicio de la
Nación.

En concepto de la Constitución, los servidores públicos están encabezados por

el Presidente de la República, que tiene la más alta jerarquía dentro de dicho
servicio.
Esta norma es totalmente adecuada a las circunstancias, tanto porque el
Presidente es en efecto un servidor de la Nación, como porque debe tener la
primera jerarquía dentro del Estado.

Una segunda categoría es aquella a la que pertenecen por igual los

congresistas, ministros, miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo de la
Magistratura, de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Defensor del
Pueblo. Si se estudia la parte orgánica de la Constitución, puede verse que
según el artículo 158 «Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos
derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del
Poder Judicial en la categoría respectiva». Es obvio que los fiscales supremos
también pertenecen a esta segunda categoría. Es un error de sistemática
constitucional no haberlos citado en este artículo, probablemente, porque e]
arto 39 fue hecho antes e] arto 158 y no se recordó la necesidad de modificado.

En un tercer rango están ubicados los alcaldes y representantes de organismos

descentralizados. En relación a estos últimos, hay que tener en cuenta que en
los organismos descentralizados no existen representantes políticos -como lo
son congresistas o alcaldes- sino jefes administrativos. Es obvio que el texto
constitucional utiliza el concepto de representante en sentido jurídico, no en el
sentido político, que es usual en un texto de esa categoría. Para nosotros
constituye un defecto de expresión que sería bueno corregir.

Fue la Constitución de 1979 la que introdujo esta ordenación jerárquica, que la

nueva Carta ha repetido, ampliándola. Es oportuno recordar que antes de la
Constitución precedente las normas no asociaban representación con servicios.
Los senadores y diputados no eran considerados como funcionarios o
servidores del Estado.
Eran representantes políticos, lo cual significaba un estatuto especial, de
naturaleza
política y estrictamente transitorio. La unificación y estructuración actual es, a
nuestro juicio, más adecuada.

Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los

derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No
están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público
puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente.

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas

del Estado o de sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que,

por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos
que señala la ley, en razón de sus cargos.

La carrera administrativa está institucionalizada, esto es, tiene normas que

regulan el ingreso a ella, los niveles, remuneraciones, derechos y obligaciones
de los trabajadores y funcionarios públicos. Por la dimensión del Estado y por
la importancia que tiene el servidor público para la sociedad, la carrera
administrativa debe ser regulada por norma con rango de ley. Como esta ley no
tiene que ver con la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
-que son las instituciones públicas de diverso rango y nivel- y como no es
reclamada como una ley orgánica por este artículo, podría ser delegada al
Poder Ejecutivo para ser promulgada como Decreto Legislativo (ver los
artículos 101, 104 Y 106 de la Constitución).

El Estado tiene cargos que no pertenecen a la carrera administrativa porque

son políticos o de confianza. Esto quiere decir que los funcionarios que los
ejercen ingresan al servicio de la Nación y salen de él sin otro derecho que el
de cobrar sus remuneraciones por el servicio efectivamente prestado. Carecen
del derecho de relativa estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios
porque, al ser sus cargos políticos o de confianza, pueden ser retirados del
servicio por decisión unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso. Cargo
político es, por ejemplo, el de Ministro de Estado que puede ser cesado por el
Presidente de la República y el de Presidente del Consejo de Ministros (artículo
122 de la Constitución). Por supuesto, también pueden ser censurados o
privados de confianza por el Congreso (artículo 132 de la Constitución).
Los cargos de confianza están señalados expresamente por norma legislativa.
Pertenece a ellos, por ejemplo, el de viceministro24o.

Una norma tradicional en el Perú, y correcta a nuestro juicio, ha sido la que

prohíbe el desempeño de más de un empleo o cargo público remunerado
simultáneamente. En otras épocas, existían personalidades que acaparaban
cargos y remuneraciones del Estado por privilegio, sin la posibilidad de
desempeñarlos realmente. Era una forma de apropiación del tesoro público por
manos privadas, tolerada jurídicamente. Se hace excepción de la función
docente, porque muchos altos funcionarios pueden ser excelentes maestros en
el sistema educativo y no tiene porqué privarse a los estudiantes de contar con
su concurso.

El Estado, aunque cada vez menos, tiene empresas que son de su propiedad
íntegramente, y tiene participación accionaria en otras sociedades con
particulares, que son conocidas como de economía mixta. Los trabajadores de
estas empresas, en el pasado, estuvieron sujetos a la carrera administrativa.
Sin embargo, las leyes fueron dándoles situación de trabajadores del sector
privado. Ahora, constitucionalmente, todos pertenecen al sector privado. Esto
hace que las autoridades de estas empresas tengan menores obstáculos para
cambiar de dedicación, o incluso para despedir al personal de la empresa.
Correlativamente, permite que los sueldos del personal de la empresa no estén
sujetos a los límites que tienen los servidores del Estado, pudiendo ser en
consecuencia mayores.

El párrafo final del artículo 40 exige la publicación periódica en el diario oficial

de los ingresos que perciban altos funcionarios y servidores públicos que
señale la ley. La norma es un fundamento ético y tiene por finalidad hacer
público el estado de ingresos de estas personas, para facilitar el control de la
corrupción, no sólo por los organismos públicos competentes, sino también por
las personas que los rodean y que, enterándose de sus ingresos y
comparándolos con el nivel de vida que ostentan, puedan eventualmente
denunciar discrepancias significativas entre uno y otro. La lucha contra la
corrupción es absolutamente necesaria y tiene que ser extendida y
permanente. La supervigilancia del funcionario público por las entidades del
Estado y por la ciudadanía debe ser la regla y no la excepción. El debido
cumplimiento de esta norma sería un avance en dicho sentido. Como es obvio,
esta norma tiene que ser concordada con la siguiente, que trata de la
declaración jurada de bienes y rentas que deben hacer ciertos funcionarios al
tomar posesión de sus cargos, mientras los mantienen y cuando cesan.

240 Se debe precisar que mediante Decreto Ley Nº 25515 del 26 de mayo de
1992, los nombramientos de cargos de confianza en cualquier nivel, escala o
grado existente de la función pública se efectúan obligatoriamente mediante
Resolución Suprema. Cualquier nombramiento que se produzca sin el requisito
señalado es nulo e insubsistente, sin perjuicio de las sanciones administrativas
y penales a que pudieran hacerse acreedores los responsables.
Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o
que administran o manejan fondos del Estado o de organismos
sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al
tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los
mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la
forma y condiciones que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia

de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos,

así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el

patrimonio del Estado.

La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable practica a la

que muchas veces lleva la corrupción en el ejercicio de la función pública y
tiene concordancia con la parte final del artículo 40 que comentamos
anteriormente241.

El primer párrafo del artículo obliga a los funcionarios mencionados a publicar,

en el diario oficial, una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión
de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Esto quiere decir
que se podrá comparar la situación patrimonial del funcionario entre el principio
y el fin del período de servicio, debiendo tenerse información, al mismo tiempo,
de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de
este enunciado constitucional, la prohibición de realizar aquellos actos que
puedan favorecer a algún allegado, en perjuicio de quienes no lo son,
especialmente en el tema de la contratación de personal o renovación de
contrat0242.

La declaración jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuántos y

cuáles bienes son de su propiedad. La declaración de rentas consiste en decir
qué ingresos tiene, por todo concepto, dentro de ciertos períodos de tiempo.

_______________________________
241 Se debe recordar que recientemente el Perú ha aprobado, mediante
Resolución Legislativa Nº 26757, del 13 de marzo de 1997, la Convención
Interamericana contra la corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela, en
marzo de 1996.
242 Cfr. Ley Nº 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a
todos los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades
públicas y de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de
nombramiento y contratación de personal, de ejercer dicha facultad en su
entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
El segundo párrafo habla de presunción de enriquecimiento ilícito. Esta ocurre
bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que
no corresponden a sus rentas, bien cuando existe una manifiesta
disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones
realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nación formular los
cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al
encausamiento o, según el caso, a solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nación
es competente para esta labor, en efecto, porque según el artículo 159 inciso 1
de la Constitución, corresponde al Ministerio Público «Promover de oficio, o a
petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
públicos tutelados por el Derecho» y, según el inciso 5 del mismo artículo le
corresponde «Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte».

El artículo obliga al Fiscal de la Nación a actuar en este sentido sea por

denuncia de terceros o de oficio, lo que queda ratificado como potestad general
en el inciso 5 del artículo 159, que citamos al final del párrafo anterior.

El penúltimo párrafo del artículo bajo análisis remite al legislador el deber de

establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y servidores, así como
el plazo de su inhabilitación para la función pública, cuando hayan incurrido en
delitos vinculados a estos problemas de corrupción.

La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cómo

ocurren los hechos:

- Administrativa, que se materializa en una sanción al funcionario. Ella puede ir

desde una leve llamada de atención hasta su destitución.

- Civil, que supone resarcir el daño causado, normalmente a través de una

indemnización.

- Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una

acción delictiva que debe ser penada. Las sanciones están establecidas en el
Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio de la función pública
mencionada en este artículo constitucional es una de ellas, que puede ser pena
principal o accesoria, según los artículos 36 y 37 del Código Penal. -

Estas tres dimensiones no son excluyentes entre sí, pero van en grados
sucesivos.
Es decir, puede haber sólo responsabilidad administrativa, o administrativa y
civil, o las tres simultáneamente. Esto sólo puede determinarse
casuísticamente.

El último párrafo establece una norma de procedimiento penal y es la

duplicación del plazo de prescripción de los delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado. La
norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder
perseguir el eventual hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente,
los atentados contra el patrimonio fiscal son practicados por personas con
poder de decisión e influencia, que pueden encubrir con mayor facilidad sus
actividades ilícitas.

Sin embargo, también puede sostenerse como conveniente la norma de la

imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio del Estado, pero
respetando claramente su sometimiento a las reglas de los actos firmes y de la
cosa juzgada.
Quiere esto decir que se podría investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a
cualquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del
Estado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigación del
Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de última
instancia, entonces la persona no podría volver a ser investigada o encausada
por el mismo hecho.

Esta propuesta es técnicamente posible y puede ser interesante de revisar,

sobre todo porque en el Perú de los últimos años, ha habido funcionarios
inescrupulosos que han reconocido públicamente haber tenido beneficios
económicos ilícitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por
haberse producido la prescripción penal que los favorecería. No parece justo
que quien actuó ilícitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le
confió, y se apropió de recursos públicos que son patrimonio de todos, pueda
beneficiarse de la prescripción, sobre todo cuando retiene los beneficios ilícitos
que obtuvo.

2. Derechos de los Servidores Públicos

Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los

servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado
con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de
dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional.

El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el

artículo 28.
Aquí, al igual que en la Constitución de 1979, se otorga expresamente este
derecho a los servidores públicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen.

Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de

decisión y a los que desempeñan cargos de confianza, con la finalidad de
establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y quienes gozan
de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al
Estado como patronal, se produciría el absurdo de que ellos mismos cumplirían
el rol de empleador y empleado. Por ello la
medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibición
y se incluya como funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de
decisión a quienes verdaderamente no lo son, con el único fin de que no
puedan gozar de estos derechos.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de organización

vertical y disciplinada por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la
sindicalización con estas características organizativas es imposible. Además,
sería también imposible gobernar un país con una fuerza pública que,
colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisión
de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, también pertinente. Ello
mismo, sin embargo, obliga al gobierno a prestar una atención particular a las
condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto por su propia naturaleza,
como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar
determinadas reinvindicaciones.

Tal vez sólo sea necesario añadir que tanto la doctrina como los instrumentos
internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de
que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalización y al de
huelga.
 CAPITULO V

EL ESTADO Y LA NACION

El Título II de la Constitución de 1993 aborda en dos capítulos las cuestiones

referentes a los principios informantes y la estructura general del Estado
peruano. El primer Capítulo contiene la definición y tipo de Estado, sus fines y
deberes, así como los asuntos pertinentes al marco jurídico constitucional:
identidad. soberanía, legalidad y legitimidad. Ese marco señala también la
importancia superior de la Constitución y su consonancia para la jerarquía
normativa de las leyes y la defensa de la constitucionalidad. El Capítulo
segundo contiene las cuestiones relativas a los tratados.

Con relación a la Carta de 1979, es precisamente en la parte de los tratados

donde aparecen algunas novedades de precisión en el procedimiento, la
naturaleza y la competencia para aprobarlos, aunque disminuyéndose el
campo y el trato constitucional dado a estos instrumentos. Por ejemplo, se
omite el arto 105 de la antigua Carta sobre la jerarquía constitucional de los
tratados relativos a los derechos humanos, así como la norma del arto 106, que
señalaba que los tratados de integración con Estados latinoamericanos
prevalecían sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes.

En términos generales, la Constitución vigente opta por un trato más parco

sobre los asuntos del Estado y la Nación, materias que tenían una sugerente
riqueza conceptual en la Carta anterior. Así, los cinco capítulos anteriores se
han reducido a dos, y sus 31 artículos a 15, sin que esta economía
constitucional pueda ser considerada como un avance objetivo en cuanto
claridad, orden y precisión.

1. El Estado y el Gobierno de la Nación

Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente

y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según

el principio de la separación de poderes.
El artículo empieza definiendo al Perú como una República. Es desde la
antigüedad que se emplea este vocablo para identificar una forma de gobierno.
Pero es MAQUIAVELO, en los albores del Renacimiento, quien aporta gran
precisión al concepto de República, que aparecerá como par y contrapuesto al
de Monarquía. De esta forma concebida, una República es una sociedad
políticamente organizada en la que el poder pertenece al pueblo y éste, de
distintas maneras y con diversos contenidos de poder, elige a un gobierno que
realiza la tarea cotidiana de ejecutar la política.

En este primer concepto de República no existe aún la idea de representación;

no la hubo en Roma, y con ROUSSEAU todavía podemos ver, como uno de los
pilares de su concepción política, que el poder soberano del pueblo es
intransferible y que la representación no debe y no puede existir243. En las
repúblicas contemporáneas, en cambio, el poder emana del pueblo, pero se
ejerce por representantes. Es un cambio que se operó en el concepto de
República a partir de la Revolución Francesa y por el particular aporte de
SIEYES 244.

En cualquier forma, esta primera afirmación del artículo 43 señala que en el

Perú el poder se genera en el pueblo, entidad que debe tener en última
instancia la llave de las decisiones. Inclusive el gobierno está sometido por
diversas formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control
diversas, etc). Al mismo tiempo, decir que el Perú es una República excluye
que sea una Monarquía, porque es una institución ajena al Perú independiente.
Fue en cambio algo natural que esta idea fuera discutida en los primeros
debates constitucionales. De otro lado, muchos países democráticos han
elegido en tiempos recientes la forma de la monarquía constitucional, inclusive
por votación popular, como fue el caso de España en 1978. Claro que España
es un país de indudable tradición monárquica245.

No hay que confundir las instituciones republicanas con las democráticas.

Como lo hemos sostenido, históricamente la República aparece en tiempos
modernos como la negación de la Monarquía. Esta negación de la Monarquía
supuso posiciones o bien de profundo cambio estructural del antiguo régimen
-esencialmente monárquico- o
____________________________________
243 Al respecto, sostiene Rousseau: Ahora bien, al no estar formado el
soberano más que por los particulares que lo componen, no tiene ni puede
tener interés contrario al suyo; por consiguiente, el poder soberano no tiene
ninguna necesidad de garantía respecto a los súbditos, porque es imposible
que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros, y luego veremos que no
puede perjudicar a ninguno en particular. El soberano, por el solo hecho de
serio, es siempre todo lo que debe ser. Como se puede ver, para el autor los
súbditos y el soberano son los mismos hombres considerados bajo diferentes
especies; en consecuencia, al ser partes de lo mismo, cualquier tipo de
representación está negada. ROUSSEAU, Juan Jacobo: El Contrato Social.
Taurus Ediciones S.A. Madrid, 1966, Libro 1, Cap.VII.
244 SIEYES: ¿ Qué es el Tercer Estado? Editorial Aguilar, Madrid 1973.
245 Cfr. Constitución Española de 1978, arto 1.3: La forma política del Estado
español es la Monarquía parlamentaria.
de franca rebelión contra el orden establecido. La República negaba a la
Monarquía y la sustituyó por autoridades representativas, todas ellas elegidas y
removibles en el transcurso del tiempo. .

Pero puede haber repúblicas democráticas o de otros varios tipos no

democráticos. José Roberto DROMI ha esquematizado estas categorías según
el eje de la unidad del poder: éste puede ser concentrado o distribuido. El
poder concentrado tiene su manifestación directa en los regímenes
autocráticos o monocráticos, sin control del ejercicio del poder. El poder
distribuido es el poder democrático, con control del ejercicio del poder. Según el
primer modelo el Estado tiene pluralidad de funciones;
por el segundo, el Estado tiene pluralidad de órganos246.

Basándonos en el esquema descrito, se puede sostener que hay, en primer

término, repúblicas autoritarias. Sin perjuicio de utilizar las categorías
empleadas por la Ciencia Política, veamos el concepto de autoritarismo que
trae el Diccionario de la Lengua Española: «Sistema fundado en la sumisión
inconstitucional a la autoridad». Esta tipología contiene a aquellos modelos en
que los gobernantes se supone que son transitorios, pero acceden al poder por
la fuerza o por la coalición de un grupo reducido de personas que los
mantienen en el poder. La autocracia -ha dicho Karl LOEWENSTEINes el
sistema de concentración de poder absoluto: «Dado que no existe ningún
detentador del poder independiente de él, el ejercicio del poder no está
distribuido, sino concentrado en sus manos (...) El monopolio político del único
detentador del poder no está sometido a ningún límite constitucional»247. Los
gobernantes de facto de América Latina, muy frecuentes hasta el advenimiento
de la década de los ochenta, fueron republicanos autoritarios. Algunos más que
autoritarios fueron dictadores.

Otras formas son las repúblicas aristocráticas. El concepto de aristocracia para

el Diccionario de la Lengua Española es: «gobierno en que solamente ejercen
el poder las personas más notables del Estado». Como se observa, es la clase
social de personas más notables la que ejerce el poder. En el Perú el voto
alfabeto marginó durante mucho tiempo a buena parte de la población de sus
derechos políticos. Era una forma sutil de aristocracia en la capacidad de
decisión, porque se excluía a los considerados menos importantes. También
hubo formas de repúblicas plutocráticas248, que son aquellas en las que
predomina el poder de los ricos. Cuando en el pasado sólo votaban los que
pagaban impuestos -evidel1temente un número reducido de personas- había
una forma curiosa de república plutocrática porque, a la larga, las decisiones
las tomaban sólo los poseedores de bienes económicos.

___________________________________
246 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1978, p. 84.
247 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona,
1976, p. 52.
248 Tomamos igualmente el significado que el Diccionario de la Lengua
Española da a plutocracia:«Preponderancia de los ricos en el gobierno del
Estado».
La democracia es pues el sistema en el cual las personas son parte de la
sociedad política y ejercen el poder por el hecho de ser ciudadanos, sin otra
cualificación ni exigencia. Esto en cuanto al origen, debiendo comprenderse
además en el concepto, el ejercicio del poder basado en la separación inter-
órganos, la vigencia del Estado de Derecho y el control político y constitucional.
Las corrientes modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional.
Este, como apunta LOEWENSTEIN, se basa en el principio de la distribución
del poder, que existe cuando varios e independientes detentadores del poder u
órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las
funciones que les han sido asignadas están sometidas a control a través de los
otros detentadores del poder; como está distribuido, el ejercicio del poder
político está necesariamente controlad0249.

Así, una República democrática se caracteriza por tener instituciones

republicanas como las que hemos descrito antes, pero también porque el
pueblo que tiene el poder en sus manos, congrega a todos los ciudadanos
capaces y no los discrimina del ejercicio del poder por consideraciones de
clase, económicas, o de cualquier otro tipo.

Dice el art. 43 que el Perú es también una República social. El carácter de

social significa que el Estado no toma en cuenta solamente la realización
individual de las personas, sino que educa a sus grupos humanos en un
espíritu de colaboración y solidaridad. Es una declaración genérica pero de
mucha importancia hermenéutica en el contexto general del sistema
constitucional. Es concordante, por ejemplo, con el artículo 14, que establece
que la educación «(...) Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la
solidaridad(…)>>.

El carácter de República independiente significa que el Perú no tiene ningún

tipo de sometimiento formal a otros Estados ni a organismos del sistema
internacional. Desde luego, el Estado se encuentra obligado por los tratados
internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilaterales; pero esta es una
situación distinta porque es una palabra empeñada que, formalmente, aceptó
por su libre decisión.

La definición de República soberana significa, por otro lado, que no existe otro
poder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el
poder de la República es supremo. BODINO decía que «la soberanía es el
poder absoluto y perpetuo de una República». Es por ello que coincidimos con
la tesis de Alberto BOREA, para quien la soberanía encarnada en el Estado
ampara características únicas e indelegables: «Sólo el Estado pretende decidir
sin referencia a ningún orden ajeno a él y actuar desde una perspectiva
vinculante sobre toda la población que supone debe

________________________
249 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 50.
obedecerlo sin necesidad de recurrir a la fuerza. La presunción de validez de
sus dictados es una de las consecuencias necesarias del criterio de
soberanía»250.

Estas afirmaciones deben hacerse dentro de sus justos límites. El poder

supremo verdaderamente fundacional de la sociedad política lo tiene el pueblo
a través del ejercicio del poder constituyente, que establece la Constitución.
Luego, lo que existen son poderes constituidos, concepto elaborado para
significar que éstos tienen poder, pero no pueden modificar la Constitución que
los pone, precisamente, en la situación de tener poder. Por tanto. los
representantes que tienen poder constituido son detentadores de la máxima
decisión dentro del Estado, porque son representantes del pueblo. Es éste
quien tiene y retiene el último grado de poder formal de la sociedad.
Este último poder puede ser ejercitado de muchas maneras, entre ellas, por
elección, referéndum e iniciativa popular en los términos de la ley.

El segundo párrafo del art. 43 establece que el Estado es uno e indivisible. Se

afirma, una vez más, el principio de que el Estado peruano es íntegro en su
totalidad y en sus partes; vale decir, una unidad absoluta. Esto es
particularmente aplicable cuando se discuten temas de regionalización y
descentralización, que tocaremos más adelante. Que el Estado sea uno no
afecta esos temas, pues no los excluye; pero sí son necesarias grandes dosis
de pragmatismo y conocimiento para poder conciliar ~ tanto el carácter unitario
como el descentralizado y regional y, con ello, elaborar las normas de relación
de las entidades gubernativas de los diversos niveles: local, regional, muncipal,
etc.

El tercer párrafo se refiere a las características del gobierno del Estado. Dice,
en primer término, que el gobierno es unitario. El fundamento de tal
aseveración ha sido analizado ya en el párrafo anterior: significa que hay una
dimensión gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que
llamamos el Gobierno Central: los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a
los que hay que añadir varios otros órganos de singular importancia: el Tribunal
Constitucional, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, la
Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, etc. En conjunto
y según sus especialidades y competencias, estos órganos gobiernan el país.
Tendrán, sin embargo, que respetar las competencias que la Constitución o las
leyes atribuyan a otros niveles de gobierno descentralizado (regional o local).

El carácter representativo del gobierno consiste en que los gobernantes de

todos los niveles tienen respaldo directo o indirecto en la elección popular, y
que por ello representan al pueblo en las decisiones que toman. Es lo que la
teoría denomina

_____________________________
250 BOREA ODRIA, Alberto: Los elementos del Estado moderno. Tomo 1.
Estudios para el futuro, CELES. Lima, 1994, p. 395.
legitimidad de origen. Esto no quiere decir que estén sujetos a hacer lo que el
pueblo desea que hagan -porque ello sería estar sujetos a mandato imperativo-
pero sí que actúan en nombre del pueblo y con el deber de procurar el bien del
país. La representación, como lo hemos sostenido anteriormente, implica un
compromiso de relación y respeto entre representante y elector, debiendo
existir también, como necesario correlato, una responsabilidad exigible por la
ciudadanía 251.

Dice también el tercer párrafo del artículo que comentamos que el gobierno es
descentralizado. Ello significa que no todo el poder de decisión reside en el
nivel nacional del Estado: también hay organismos de gobierno intermedios
-regionales y locales- que tienen competencias propias y exclusivas, que
ejercen sin consultar al Gobierno Central, y sin que éste pueda intervenir en
ellas. Lograr esto es, obviamente, tarea de largo plazo y de educación política,
porque es muy difícil que los gobernantes nacionales, por sí mismos, respeten
el poder constitucional o legalmente entregado a instancias inferiores. El grado
de apertura de un gobierno puede fácilmente medirse por la forma en que
reconoce la autonomía de los organismos descentralizados sobre los cuales
está, pero sobre cuyas competencias no debe actuar.

Finalmente, el principio de separación de poderes tiene como postulado

fundamental que el poder público de un determinado nivelo ámbito territorial no
recaiga en manos de una o de pocas personas, sino que sea distribuido entre
órganos, de manera que cada uno de éstos tenga una cuota de poder -esto es,
de ejercer competencias- y al propio tiempo la posibilidad de controlar
efectivamente a los otros poderes. De esta manera se evita la tiranía, que
consiste en el ejercicio exclusivo -y en la inmensa mayoría de los casos
acompañado de abusos- por parte de una persona o un grupo de personas.

La historia ha registrado muchas formas de poder centralizado en una o en

pocas manos. Tal vez una de las más significativas fue la de la Monarquía
Absoluta, existente en Europa entre los siglos XVI y XIX. Contra ella,
precisamente, irrumpieron primero los ingleses, con cruentas luchas a 10 largo
de todo el siglo XVIII, y los continentales luego durante los siglos XVIII, XIX Y
ya con menor intensidad en el siglo XX.

Fueron el Parlamento inglés, con sus triunfos luego de la Revolución de 1688;

el Continente europeo, con el impulso significativo de las ideas de
Montesquieu; y los ciudadanos de los que luego serían los Estados Unidos de
Norteamerica, inspirados también por los liberales de Europa, quienes
desarrollaron la idea de que no era buena decisión institucional mantener el
poder concentrado en la persona del Rey, sino que

____________________________________
251 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Primera Edición, Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, setiembre de 1990, p. 191.
había que crear diversos órganos que se distribuyeran las competencias, al
tiempo que se controlaban entre sí para evitar abusos. Así aparece la teoría de
la separación de poderes. Hoy, ella es uno de los pilares de la organización del
Estado democrático contemporáneo. La separación de poderes tiene diversas
formas de organizar la institucionalidad del Estado. También es susceptible de
ciertas críticas, más allá de sus indiscutibles bondades, por la manera concreta
como se objetiviza en la democracia contemporánea. Esta teoría ha sido
sometida, igualmente, a reformulaciones integrales, como la de Karl
LOEWENSTEIN, de la escuela alemana del Derecho, o por las corrientes de la
sociología constitucional desarrolladas en Francia. Todo ello lo abordamos en
el análisis sistemático de esta Constitución, en ]a parte correspondiente a la
organización del Estado.

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía

nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger
a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y

promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el
desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la
política exterior.

Bajo la denominación «deberes primordiales del Estado» el presente artículo

establece las finalidades más importantes a cargo del Estado, en su relación
permanente con la Nación.

El primer deber que se menciona es el de defender la soberanía nacional.

Como hemos dicho al comentar el artículo anterior, la soberanía tiene
tradicionalmente dos sentidos complementarios entre sí: equiparidad soberana
de los Estados en la escena internacional, y poder supremo al interior del
Estado nacional. Estos son los dos sentidos que tiene este primer deber. Tiene
que ver tanto con la protección del Perú frente a las amenazas del exterior,
como frente a las amenazas que provengan del interior. Se amenaza la
soberanía cuando un Estado extranjero pretende parte de nuestro territorio o su
dominación política. Pero también queda amenazada cuando una fuerza
organizada y con múltiples ramificaciones, el narcotráfico por ejemplo, pretende
ejercer influencia en las decisiones internas para facilitar sus actividades.

Vinculado a este tema, aunque con perspectivas más amplias, está el segundo
párrafo del artículo, que se refiere a la política de fronteras y al desarrollo y la
cohesión de las zonas fronterizas en concordancia con la política exterior.
Estos aspectos de la política
nacional tienen relevancia porque la política de fronteras, que es aún muy
importante en América Latina por su propia configuración histórica, es decisiva
para la paz y el progreso de un país. Si el Estado no tiene una política sólida en
esta materia, surgirá la amenaza de pretensiones exteriores que harán desviar
recursos del desarrollo hacia el peligro de un conflicto armado. Fronteras
solucionadas significa, por ello, una mejor posibilidad de paz y progreso. La
cohesión de las zonas fronterizas tiene que ver con su pertenencia a la Nación
y su carácter de borde, de zona de contacto con otras naciones. Esto tiene
muchas dimensiones que incluyen la cultural y educativa, pero también la
económica. Sobre esto último, se debe garantizar que las zonas de frontera
estén integradas al sistema económico nacional, para evitar que una
dependencia significativa del país vecino pueda conducir a un debilitamiento
del lazo nacional con ellas. La política exterior del Estado tendrá que
contemplar expresamente estos asuntos.

La Constitución traza las líneas maestras del «deber ser» del Estado peruano
en materia de política de fronteras. Pese a ello, uno de los problemas
irresueltos siempre ha sido la desatención a la que han sido sometidas las
poblaciones y territorios cercanos a nuestras fronteras. Numerosos estudios
han coindidido en afirmar que estos pueblos son, contrariamente a] interés
estratégico de su ubicación, los que menos desarrollo han tenido, tanto en
términos educativos y culturales como de inversión económica.
Urge, por ello, que el término «política de fronteras» no sólo sea una bien
intencionada disposición constitucional, sino que también se traduzca en
acciones concretas y a largo plazo por parte del Estado.

El segundo deber del Estado es garantizar la plena vigencia de los derechos

humanos, que son los derechos establecidos tanto dentro de la Constitución,
como los demás que, según el art. 3, sin estar taxativamente descritos, deban
ser considerados como tales. La vigencia de los derechos humanos debe
entenderse como compromiso de respeto pleno a la persona humana,
promoviéndola integral mente y absteniéndose el Estado de todo acto u
omisión que pudiera afectar el goce de estos derechos. La vigencia se
garantiza de diversas maneras, todas confIuyentes entre sí:

- Educando, en primer lugar, a los funcionarios públicos, personal encargado de

la seguridad y e] orden y a la población en el respeto de los derechos. Hay que
recordar aquí el mandato del tercer párrafo del arto 14 de la misma
Constitución.
Si se crea una conciencia de obligatoriedad y desarrollo de los derechos
humanos, se estará contribuyendo efectivamente a su cumplimiento.

- Estableciendo la institucionalidad que permita su protección. Para ello debe

asegurarse, en primer lugar, la existencia y funcionamiento independiente de
todas las instituciones constitucionales relacionadas al tema, particularmente el
Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo.
- En general, es muy importante para la garantía de los derechos humanos que
el proceder de la autoridad sea compatible con ellos. Lo anterior implica la
necesidad de fijar códigos de conducta y entrenar a los funcionarios públicos,
para hacer posible el pleno respeto de los derechos humanos, particularmente
por los organismos que tienen como función básica la represión de conductas
ilícitas en la sociedad.

El cumplimiento de este deber impone al Estado, y más directamente al

gobierno, deberes ineludibles en el sentido que hemos propuesto, tanto en el
corto como en el largo plazo.

El tercer deber del Estado es proteger a la población de las amenazas contra

su seguridad. La seguridad puede ser considerada como una situación de
cumplimiento esencial de los derechos del ser humano, a fin de que tenga la
posibilidad de progresar tanto espiritual como físicamente. La seguridad
supone desde la posibilidad de alimentarse, hasta la de acceder al bienestar
espiritual a través de la cultura, pasando por una situación familiar estable, por
una educación debida y por un trabajo que le permita subsistir, entre otros
elementos esenciales.

La seguridad implica, desde un punto de vista más descriptivo, los aspectos

físico, emocional, psicológico y espiritual. El aspecto físico entendido como la
seguridad corporal en su sentido más extenso y completo. El aspecto anímico
como la seguridad de tener un desarrollo adecuado de las emociones en el
proceso de socialización, tanto familiar como social. La seguridad psicológica
como el elemento que permite desarrollar adecuadamente todas las funciones
humanas superiores, y la seguridad espiritual como un fenómeno más
globalizante de la persona, que incluye cultura, valores y posibilidad de
creación para realizarse según sus preferencias.

Es deber del Estado, en orden a la protección contra las amenazas a la

seguridad de sus nacionales, promover la existencia de un ambiente social que
garantice todos estos aspectos de realización de derechos para la persona.
Obviamente, no corresponde al Estado intervenir detalladamente en cada uno
de los ambientes que son necesarios para que la seguridad se realice
plenamente.

Como puede apreciarse, el tema de la seguridad abarca también la protección

contra la delincuencia y el terrorismo. Probablemente este es el aspecto que
más primó en la deliberación constituyente. Pero es mucho más amplio y
complejo, al tomar en cuenta otros aspectos que son necesarios para el
desarrollo del ser humano en la sociedad. Una comprensión ciudadana cabal
del problema, permitirá que la política cotidiana se vaya adecuando
progresivamente a los imperativos de este deber constitucional del Estado.
Es preciso anotar que el arto 58 establece que uno de los ámbitos de actuación
del Estado en asuntos económicos es la seguridad. Deberá, por tanto, asignar
recursos que permitan que la situación de seguridad de la población mejore
significativamente.

El cuarto deber establecido en el arto 44 para el Estado es la promoción del

bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación.

El bienestar general es un concepto vinculado a la naturaleza misma de la

sociedad.
Los defensores de la teoría del contrato social tomaron diversos criterios para
explicar el paso del estado de naturaleza al estado de sociedad e, inclusive,
sostuvieron que eran distintos los bienes que se establecían o se mejoraban al
pasar de un estadio al otro. Pero todos coincidieron en decir que la finalidad de
pasar de una forma a la otra era lograr una vida mejor para todos los
componentes del grupo. Así pues, el bienestar general es un concepto a la vez
individual y social. Es individual en el sentido que cada persona tiene que
progresar para sí misma y en su entorno familiar. Es social porque es en el
conjunto social, en la buena disposición y en las buenas perspectivas de la
sociedad que puede realizarse mejor el progreso individual antes mencionado.

Lo individual y lo social interactúan permanentemente y no puede haber

progreso en uno sin progreso en el otro, salvo situaciones verdaderamente
excepcionales o aisladas. En este sentido, el bienestar general se relaciona
con otras dos normas que hemos visto anteriormente, aunque no se agota en
ellas: una, la definición del Perú como una República social (artículo 43 de la
Constitución), y otra, la educación para la solidaridad (artículo 14 de la
Constitución).

El bienestar general se fundamenta en dos pilares. El primero de ellos es la

justicia y debemos entenderla, en consonancia con lo dicho anteriormente, en
un sentido social.
Acercarse a un concepto de justicia social que pueda ser aplicado a la realidad
y que tenga el efecto benéfico de equilibrar las diferencias para que todos
puedan tener su oportunidad de bienestar, es un objetivo de largo plazo y de
mucho compromiso y creatividad.

Como es obvio, este reclamo de justicia afecta a la administracion de justicia

que formalmente tiene a su cargo el Poder Judicial, pero la trasciende para
hacerse necesario también en otros ámbitos de la decisión política del Estado.
En realidad, la actividad del Estado en sí misma debe estar impregnada de
espíritu de justicia en todos sus actos y niveles. En este sentido, es un principio
orientador general y también, hermenéutica de la interpretación del sistema
jurídico en general.

El desarrollo integral y equilibrado de la Nación es el otro pilar del bienestar

general.
El desarrollo significa crecimiento con distribución. Crecimiento es el
dinamismo
impuesto a la economía para que los volúmenes de producción de riqueza
sean óptimos en relación a la explotación racional de los recursos de un país.
No hay progreso sin crecimiento; pero a la vez, no hay justicia si no existe una
distribución que considere la decisión de practicar la solidaridad. La distribución
en ese sentido es la posibilidad de que todos los sectores sociales accedan a
beneficiarse del crecimiento de la producción. La proporción en que unos y
otros finalmente participen de la riqueza no es un asunto constitucional sino
político y ético; pero el significado del concepto de desarrollo que manda la
Constitución, es que todos tengan participación, por diferenciada que sea.

El concepto integral pretende decir que el desarrollo no debe focalizarse en

partes, sean estas funcionales o territoriales. La responsabilidad del Estado es
que todo el territorio y todos los grupos humanos puedan progresar y ser
equilibradamente desarrollados.

El concepto equilibrado quiere decir que el desarrollo no debe estar orientado a

unos grupos sociales, a partes del territorio o determinados sectores de
actividad.
Tiene que referirse a todos los ámbitos, buscando compensar las desventajas
de unos con las ventajas de otros. En el Perú hay un desequilibrio fundamental
entre la zona de Lima y Callao y el resto de la República. Sólo compensar este
desarrollo ~ desequilibrado demandará muchos esfuerzos en el largo plazo. Es
mandato constitucional hacerla.

En el segundo párrafo del arto 44, además de lo ya comentado, se manda

promover la integración, particularmente la latinoamericana. Esta norma, por
cierto, debió merecer tratamiento en un artículo propio, porque engloba a otras
dimensiones del Estado; responde a la necesidad de un país de incorporarse
en el marco más amplio de los grandes acuerdos regionales y funcionales que
existen en el mundo para las relaciones, particularmente las económicas, en un
contexto de interconexión y globalización de los vínculos humanos en todo el
Orbe. Esta realidad, acentuada dramáticamente por el proceso tecnológico en
los últimos años del siglo XX, tiene que reflejarse en vínculos estrechos y en el
manejo de la creciente interdependencia de unos Estados con otros.

El ámbito privilegiado del Perú es su contexto geográfico, que resulta ser

América Latina. Por eso se da un interés preferencial a este tipo de integración.
Sin embargo, hay conciencia de que no es el único ámbito de integración que
corresponde al Perú y por ello se manda, genéricamente, promover la
integración. En los últimos años, el Perú ha estado particularmente activo en la
región del Pacífico, especialmente vinculado a países del Asia. Ello forma parte
de otro contexto que debemos aprovechar como país.
Para el cumplimiento de todos estos fines, el Estado debe comprometer el
íntegro de sus recursos y posibilidades. No se trata de que la política de
derechos humanos corresponde al sector Justicia y al Sector Interior, la política
internacional a la Cancillería y la de seguridad al Ministerio de Defensa. No es
lo que exige la Constitución, que establece todo ello como deberes primordiales
del Estado, es decir de todo el conjunto. Es responsabilidad de los gobiernos
hacer que este mandato se cumpla integralmente, en el contexto de los planes
generales de gobierno que elaboren según sus propias opciones políticas.

2. Pueblo, Poder y Constitución

Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las
leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la

población puede arrogarse el ejercicio de ese poder.
Hacerlo constituye rebelión o sedición.

Es principio básico de la teoría liberal, a la que esta Constitución se ciñe en

cuanto modelo de referencia, que corresponde al pueblo un rol importante en
las decisiones políticas; en él radica el poder, siendo conforme a su voluntad la
conformación del gobierno. Pero, ¿qué es el poder? La moderna doctrina
constitucional no ha establecido una definición unificadora, aun cuando ha
dado líneas directrices en cuanto a sus manifestaciones y resultados252. Sin
embargo, para los efectos y perfil metodológico de este trabajo, tal vez la
definición de Pablo LUCAS VERDU sea una de las más aproximadas y
concretas: (el poder) «... es la capacidad de una persona o conjunto de
personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su
obediencia y garantizándola, si es menester, con la coerción»253.

A su vez, André HAURIOU glosa la siguiente caracterización:

«El poder es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen

la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse
gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no está
sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se
convierte en un poder de derecho por el consentimiento de los
gobernados»254.

_____________________________________
252 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. pp. 22-26.
253 LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Político. Ediciones Astrid,
Madrid, 1987, p. 47.
254 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Op. cit.
p. 129.
La primera parte del artículo que comentamos establece que el poder emana
del pueblo y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y
responsabilidades que el sistema jurídico establece. Se configura aquí un
sistema republicano y democrático que es, además, representativo, lo que al
mismo tiempo refleja una característica declarada del Estado peruano, según el
artículo 43 de la Constitución. Los rasgos que hay que destacar de este modelo
de organización del poder son los siguientes:

- El poder emana del pueblo porque éste es su detentador originario. Nadie

más que él lo tiene en sus manos. Sin embargo, no es el pueblo el que ejerce
el poder de manera cotidiana. Lo hacen quienes por delegación han recibido el
gobierno del Estado.

Esto equivale a decir que el pueblo no tiene todo el control del poder del
Estado, pero sí que lo origina y en ciertos aspectos lo orienta a través de
decisiones que son trascendentales y que aparecen en la Constitución. Las
principales son:

A) El derecho de elegir al gobierno en sus diversos niveles, sea nacional,

regional o 10cal255.

B) El derecho de votar en referéndum, contenido también en los artículos 2

inciso 17 y 31, a los que hay que añadir el art. 32 de la Constitución.

C) El derecho de remoción o revocación de autoridades y de demandar la

rendición de cuentas, establecidos también en los artículos anteriores. Para el
caso de las autoridades municipales, hay mención expresa a su revocabilidad
en el arto 191.

D) Los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional que

pertenecen al mismo género y que están contemplados en los artículos 2 inc.
17, 107 Y 206 de la Constitución.

E) El derecho de los vecinos de participar en el gobierno municipal de su

jurisdicción, establecido en el art. 31 de la Constitución.

Aunque se halla entremezclado entre varios de estos derechos, no puede dejar

de mencionarse expresamente el poder constituyente del pueblo que, como ha
escrito Pedro DE VEGA 256, actúa como gran regulador de la organización
integral del Estado

_________________________________
255 Las normas genéricas que amparan este derecho son el inc. 17 del arto 2 y
el arto 31 de la Constitución. Normas específicas son el arto 90 para los
congresistas, el 111 para el Presidente de la República, el arto 152 para jueces
de paz, el191 para las autoridades municipales y el 198 para las autoridades
regionales.
256 DE VEGA, Pedro: La Reforma Constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Tecnos, Madrid, 1985, p. 239.
y que puede modificar las reglas constitucionales en cualquier momento y de la
forma que estime pertinente, sin estar sometido a las reglas que establezca la
propia Constitución. De hecho, ello ya sucedió en 1978 y 1992, cuando fueron
convocadas y votadas dos Asambleas con función constituyente -y con apoyo
popular- a pesar que las constituciones formalmente en vigencia preveían otros
mecanismos de modificación. Esto, por lo demás, está extensamente
reconocido como una decisión popular válida en la teoría del Estado vigente.

- El poder es ejercido directamente. Esta definición, en el contexto sistemático

de la Constitución, abarca a los representantes elegidos para gobernar, a los
que menciona genéricamente el art. 2 inc. 17 (<<Los ciudadanos tienen
conforme a ley, los derechos de elección (...) de autoridades (...)>>; 31 (<<Los
ciudadanos (...) tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y
procedimientos determinados por ley orgánica (...)>>; y, 43, que establece que
el Gobierno del Estado «(...) es representativo (...)>>.

Se establece así un modelo de organización del poder que es de democracia

representativa: el pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder en
representación del pueblo.

- Los gobernantes ejercen el poder sometidos a las limitaciones y

responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Esto conforma el
Estado de Derecho, en la medida que el poder no se ejerce al arbitrio del
gobernante. Así fue durante largo tiempo, y la tentación anda siempre rondando
a los gobernantes y autoridades que no tienen vocación democrática ni solidez
en su ética política. Los fundamentos de la concentración del poder están en la
reflexión de autores como BODINO, HOBBES y BOSSUET. Todo ello
corresponde a un período muy importante del desarrollo del Estado moderno,
que fue la monarquía absoluta. En nuestros países la concentración demandó
menos elaboración y fue casi siempre fruto de comportamientos más burdos: el
«cuartelazo», la ambición desenfrenada de los caudillos o la intriga de políticos
cínicos. Hoy, sin embargo, tiende a consolidarse una concepción que estima
que son las normas constitucionales y jurídicas las que deben regular la acción
del poder del Estado. No hay pues ahora, como tendencia, gobernantes con
poderes absolutos o de libre disposición, ni siquiera en las monarquías
constitucionales. En estas últimas, como es evidente, los propios monarcas
deben jurar y luego obedecer la Constitución.

La democracia representativa no es, sin embargo, un fenómeno puramente

librado al mandato de las leyes. Tiene tras de sí toda una concepción del
Estado, la sociedad y la Nación. También tiene principios que aunque no estén
legislados deben ser observados, como por ejemplo la relación que debe existir
entre representante y
representado. No corresponde en este análisis exegético entrar en los detalles
de esta teorización.

La segunda parte del arto 45 establece la sanción para quienes se arrogan el

ejercicio del poder que emana del pueblo y que no es otra que la de considerar
delictiva esa conducta: rebelión o sedición.

El delito de rebelión está tipificado en el arto 346 del Código Penal, que dice:
«El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y expatriación».

El delito de sedición, por su lado, está en el artículo siguiente: «Artículo 347.- El

que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para
impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el
cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales,
parlamentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años».

Un aspecto de ética política y cívica que no puede dejar de señalarse en el

presente ~ trabajo, es que sería deseable, para salud de la conciencia de la
República, que quienes prepararon, defendieron y ratificaron posteriormente un
golpe de Estado como el del 5 de abril de 1992, deberían dar a la ciudadanía
una explicación del porqué -al tiempo que mantienen dicha actitud- establecen
como mayoría una norma como ésta del arto 45 en la Constitución. La
inconsistencia de las dos conductas es manifiesta y no debería ocurrir en la
actuación de una fuerza política que no sólo fue elegida popularmente, sino
que tuvo la responsabilidad de ser la mayoría absoluta en el Congreso
Constituyente. La conciencia cívica del ciudadano se forma adecuadamente
cuando hay consistencia en las conductas de los líderes. En esto es claro que
no la hubo.

Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes

asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes.

La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden

constitucional.

Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

El dispositivo transcrito ya existía en la Constitución de 1979 con un texto más

elaborado y preciso. No fue capaz, sensiblemente, de soportar la dura y
vergonzosa

prueba del golpe de Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en

la nueva Carta.

Interesa, para entender mejor el texto que comentamos, anotar algunas ideas
que juzgamos oportunas de formular. En efecto, el Estado peruano, no de
ahora sino desde los albores de la Independencia, siempre fue utilizado
-algunas veces con intención y otras sin ella- para desarmar a la sociedad civil,
intervenirla y amedrentarla para que así ésta se vea desprotegida ante los
constantes abusos en el ejercicio del poder. La tendencia autoritaria que ha
caracterizado a aquellos regímenes surgidos de la fuerza y que presciden de la
Constitución, siempre ha visto como una amenaza la posibilidad de que la
población civil defienda, de modos activos, la vigencia de la democracia. En
ese sentido, la razón de fondo que creemos entender del artículo que
comentamos, radica en la necesidad de que el pueblo pueda insurgir para
defender el Estado de Derecho, sin necesidad - incluso- de acudir
necesariamente al levantamiento armado.

El primer párrafo del art. 46 exime de obediencia al ciudadano frente a quien

usurpa el poder o asume funciones públicas violando la Constitución y las
leyes.
Es una larga tradición occidental, que se remonta fácilmente hasta LOCKE, a
fines del siglo XVII, pero que ya puede encontrarse formulada para ciertas
hipótesis, en el pensamiento medioeval y en el de los protestantes de la última
etapa del siglo XVI.

La idea central es que un gobierno usurpador o violador de las normas

fundamentales que rigen la sociedad, no sólo actúa injustamente, sino que
rompe las reglas que le darían su propia legitimidad y, en consecuencia, pierde
la autoridad que debiera tener.

El artículo no obliga a no obedecer, solamente otorga la posibilidad de no

hacerlo en dicha circunstancia. Desde luego, como ha sido claro a lo largo de la
historia, ésta no es una facultad dada a una persona individualmente
considerada, sino a los grandes movimientos del pueblo en contra de los
tiranos. El artículo constitucional legitima la desobediencia a un gobierno
usurpador, para que ceda el poder que adquirió ilegítimamente. Si el gobierno
no cede y vence, entonces las provisiones constitucionales valdrán de poco
257.

______________________________
257 Esto quedó demostrado en nuestro país a raíz de diversos hechos
vinculados al golpe de Estado del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso
de los rebeldes del 13 de noviembre de dicho año, encausados y condenados
por los tribunales militares, y sólo amnistiados junto con varios hasta ese
momento reos de asesinato; equiparación infausta que fue criticada en su
momento por diversas corrientes de opinión y que demostró hasta qué punto
podría llegar la decisión política de castigo a su rebelión, a pesar de que el
Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional fue, técnica y
constitucionalmente, un gobierno usurpador.
La no obediencia se extiende tanto a los gobernantes, es decir, a quienes
ejerzan cargos políticos, como a los funcionarios que también asuman
funciones de la manera señalada, aunque no tengan cargos políticos sino
administrativos.

Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene derecho de

insurgencia en defensa del orden constitucional. Es decir, que las acciones que
el pueblo lleve a cabo para restablecer la constitucionalidad, son lícitas y por
consiguiente no deben ser constitucionalmente sancionadas. Como en el
párrafo trasanterior, aquí también la legitimidad de la insurgencia sólo tiene
significación real, política, si es que triunfa. Si el gobierno usurpador
permanece, lo hará de Jacto, pero obviamente no habrá legitimación para los
actos que pretendan su deposición. Estos ocurrirán, en todo caso, con un
cambio de gobierno que suponga un cambio de sentido en este particular
aspecto de la política del momento.

Este segundo párrafo recoge el derecho de insurgencia, que es también

característico de la literatura moderna sobre el Estado, y que concuerda
estrechamente con el derecho de no obedecer comentado antes. De hecho, las
protestas populares de este tipo suelen aparecer con dos manifestaciones
confluyentes: la huelga política y la actividad hostil al gobierno. Son dos
actitudes que normalmente un gobierno toma como causas de alteracion del
orden público. En este punto el desenlace de los hechos es esencialmente
político, no jurídico, pues corresponde a una puja de fuerzas libres de reglas. Al
final, triunfará una sobre la otra y le impondrá su legalidad.

En la literatura clásica, el derecho de insurgencia se produce cuando el

gobernante incumple los propósitos para los cuales está en el gobiern0258. Es
una concepción política y amplia del derecho. En la Constitución ha sido
restringido a la defensa de la constitucionalidad; es decir, tiene una teleología
de naturaleza jurídico-política.

El último párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los actos
de quienes usurpan funciones públicas. Norma pertinente porque el acto que
se origina en la actuación de quien no tiene legitimidad, carece de validez
jurídica.

En este punto hay que distinguir, desde luego, el hecho del Derecho. En los
hechos, y mientras existe el gobierno usurpador, es muy difícil que sus actos
carezcan de validez, pues son cumplidos como un hecho de fuerza mayor por
la sociedad. La nulidad de Derecho existió siempre, pero puede aparecer
recién cuando ese gobierno usurpador ha concluido sus funciones. A partir de
ese momento se tendrán por no
_____________________________________
258 Así por ejemplo, para Bodino la insurgencia se legitimaba cuando el
príncipe atentaba contra los derechos naturales elementales del pueblo
(BODINO, Juan: Seis Libros de la República. Editorial Aguilar, Madrid, 1973).
Para Hobbes, por su parte, la insurgencia procedía cuando el gobernante
violaba el pacto originario de los hombres (HOBBES, Thomas:
Leviathan. Op. cit.).
válidos los actos que haya realizado, salvo que reciban una legitimación como,
por ejemplo, la otorgada por el Congreso Constituyente que inició sus
funciones en 1993 dándole validez jurídica a los decretos leyes del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional, a través de una cuestionable ley que
además llamó «constitucional».

A pesar de que contamos con esta norma en nuestro sistema constitucional

desde 1979, ha sido tradición aceptar la validez de los decretos leyes dictados
por gobiernos de facto. La Corte Suprema dictó una sentencia a mediados de
los años sesenta, a partir de la cual se ha tomado como regla jurisprudencial
que los decretos leyes tienen validez mientras no sean modificados o
derogados. Esta práctica es ahora inconstitucional, pero se sigue aplicando, no
sólo con los legitimados decretos leyes del gobierno de 1992, sino con todos
los de épocas anteriores que aún continúan vigentes.

Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los
Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago
de gastos judiciales.

Los procuradores públicos son abogados que tienen nombramiento expreso en

calidad de tales, y que tienen como función defender a las entidades del Estado
en los juicios que ellas promueven contra terceros, o que se promueven contra
ellas. Son los abogados de parte del Estado. La exoneración de gastos
judiciales al Estado es un privilegio que se le otorga y que es generalmente
aceptado en la literatura especializada, entre otras razones, porque es el propio
Estado el que financia la existencia del Poder Judicial.

Recientemente se ha promulgado una norma que nos parece importante

mencionar, pues tiene relación directa con los procesos en que el Estado es
parte demandada y debe ser tomada como una señal de alerta para los
litigantes. En efecto, mediante la Ley N° 26599, publicada el 24 de abril de
1996, se sustituye el art. 648 del Código Procesal Civil y se establece que son
bienes inembargables los bienes del Estado. Además, se agrega que las
resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que
dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas
con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondan.

Lo anterior quiere decir que en adelante los juicios que se ganen al Estado no
podrán ser objeto de medidas precautelatorias a bienes inmuebles que
pertenezcan a aquél; menos aún solicitar su remate una vez consentido el
proceso. El litigante que resulte favorecido en el proceso deberá contentarse
con gestionar ante el Ministerio de Economía y Finanzas para que incluya el
monto indemnizatorio en el presupuesto del sector que, como se sabe, es
aprobado en conjunto una vez al año. Vale decir, si un
proceso se ganó, por ejemplo, en enero de determinado año, el titular del
derecho beneficiado tendrá que esperar a enero del próximo año para poder
hacer efectiva la resolución judicial que lo favoreció. Esto último sin contar con
el trámite burocrático que ello conlleva.

3. Aspectos referentes a la Nación y a la Nacionalidad

Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde

predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas
aborígenes, según la ley.

El idioma oficial del Estado es el castellano. Es formalmente utilizado en todo el

territorio de la República como tal. También son oficiales, pero sólo en las
zonas donde predominen, el quechua, el aimara y otras lenguas aborígenes
existentes.

Respecto del término «idioma oficial» conviene hacer algunas precisiones. La

palabra oficial suele emplearse en referencia a lo que tiene un valor jurídico
público, reconocido ~. como tal por el Estado o porque directamente lo
identifica. En este sentido, «idioma oficial» es el que emplea formalmente el
Estado. Pero la decisión de éste de adoptar un idioma para que los ciudadanos
se expresen, haciéndolo extensivo a todo el territorio, nace de una realidad
histórica, sociológica y cultural.

Para que haya un idioma oficial tiene que haber una lengua nacional que
predomine en cuanto a su uso sobre otras, aunque estas últimas concurran en
determinadas regiones. Por lo tanto, el idioma oficial será también aquel en el
que las personas tienen derecho a expresarse y a entender. El castellano se
utiliza en todo el Perú, pero coexisten con él otros idiomas. Esto quiere decir,
por ejemplo, que en una zona de habla quechua, las personas tienen el
derecho de exigir que las actuaciones oficiales -y aún los escritos- sean hechos
en la lengua aborigen del lugar. Cuando sea el caso, habrá de proveerse de
intérprete . para reconocer este derecho.

Reconocer a otras lenguas que no son el castellano el carácter de lenguas

oficiales, contribuye al mutuo respeto que se deben las personas y las culturas
que coexisten en la pluriculturalidad del Perú. La norma está estrechamente
emparentada con el derecho a la identidad cultural y también con el de utilizar
el propio idioma (art. 2 inc. 19 de la Constitución). Indudablemente, el derecho
de usar el propio idioma es más amplio que el carácter oficial de todos estos
idiomas, porque también reconoce el derecho de los extranjeros a utilizar su
idioma ante las autoridades.
Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su
capital histórica es la ciudad del Cusco.

Son símbolos de la Patria la bandera de tres franjas verticales con los colores
rojo, blanco y rojo, y el escudo y el Himno Nacional establecidos por ley.

Es una norma que ratifica aspectos formales importantes del Estado y de la

Patria.
Establece la capital de la República y también eleva al rango de capital
histórica a la ciudad del Cusco, por su valor como una de las fuentes culturales
y raciales de la peruanidad y también por su enorme significación a nivel
mundial.

Al establecer la Constitución que la capital de la República es la ciudad de

Lima, lo que queda reconocido es el vínculo jurídico de ella con toda la
República. Pese a ello, esta situación jurídica especial de la ciudad de Lima ha
sido muchas veces entendida como símbolo de concentración y centralización
del poder y de las instituciones del Estado, además de entender que viviendo
en Lima «se está más cerca al poder». Lo que creemos es que ambos
fenómenos agobian al Perú y a la misma capital de la República, como
oportunamente lo comentaremos en el Capítulo referido a la descentralización
y los gobiernos locales.

La bandera peruana, el escudo y el himno nacional, son símbolos tradicionales

de la Patria. Están regulados por ley.

Artículo 50.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el

Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la
formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración.

El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración

con ellas.

La Constitución de 1933, en su arto 232, estableció una estrecha vinculación

entre Iglesia Católica y Estado de la siguiente forma:

«Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la

Religión Católica, Apostólica y Romana. las demás religiones gozan de libertad
para el ejercicio de sus respectivos cultos».

Añadía el artículo 233 que «El Estado ejerce el Patronato Nacional conforme a
las leyes ya las prácticas vigentes».
El tratamiento constitucional del tema era muy tradicional y, en cierta medida,
discriminador con las demás confesiones, lo que no condecía exactamente con
el principio de libertad religiosa.

Al discutirse el tema en la Asamblea Constituyente de 1979, la jerarquía de la

Iglesia Católica presentó un documento en el que se dijo y propuso lo siguiente:

«La ayuda que la Iglesia presta con la colaboración económica del Estado, es
debidamente comprendida y apreciada por la comunidad nacional. Las
autoridades y los políticos conocen la insistencia con la cual los pueblos más
abandonados reclaman esta atción coordinada.

Tal cooperación, sin embargo, debe establecerse ahora con formas modernas.
Así, la vieja institución colonial del Patronato, hoy convertido en mera fórmula,
debe dar paso al reconocimiento de la independencia de la Iglesia, contraparte
del respeto de ésta por la autonomía de lo temporal y de los Estados. La idea
de «protección» típica de una concepción paternalista superada, debe ceder a
una interrelación, sin otro fin que el mejor servicio a la comunidad nacional,
tarea diferente pero coincidente del Estado y de la Iglesia en beneficio de un
mismo pueblo. El regalismo que impregna artículos de la Constitución que
ahora se reemplaza, debe dejar paso a un Estado que, celoso de su
autonomía, respeta la de las instituciones y las personas, libre de privilegios,
hoy totalmente desaparecidos de las cartas fundamentales del mundo. La idea
de «separación» que algunos creen un progreso, significa una realidad
individualista del siglo pasado, cuando hoy, comunitariamente, todas las
instituciones deben coordinar su acción social propia.

Concretamente es de desear no sólo un reconocimiento general de la libertad

religiosa, sino también la garantía de los derechos individuales y sociales que
se derivan de aquélla.

Es igualmente fundado que, teniendo en cuenta las creencias de la mayoría

nacional así como tomando en consideración el aporte que la Iglesia Católica
ha dado históricamente a la Patria y la significación del mismo en la formación
de la realidad nacional, el Estado preste a la Iglesia Católica la cooperación
conveniente para un mejor servicio de la comunidad, servicio éste que, como el
bien común, es la razón de ser y de actuar del Estado.

Tales principios se podrían concretar en el siguiente enunciado:

El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los derechos individuales y

sociales que de ella se derivan, pudiendo establecer formas de colaboración
con las confesiones religiosas.

Teniendo en cuenta las creencias de la mayoría nacional, el Estado presta a la

Iglesia católica la cooperación que corresponde a esa situación para el mejor
servicio a la comunidad» 259.

Como puede apreciarse del texto que hemos transcrito, el fundamento de lo

que contiene este artículo fue presentado por la Iglesia Católica a la Asamblea
Constituyente de 1979. Todo lo propuesto por ella fue recogido, tanto en la
anterior Constitución como en la actual y de idéntica forma, pues el arto 50 de
la Constitución de 1993 es copia textual del arto 86 de la Carta de 1979.

Los aspectos jurídicos esenciales contenidos en estas disposiciones son:

- La mutua independencia y autonomía de la Iglesia Católica y el Estado

peruano. Ambos colaboran en lo que les es común, pero se diferencian y son
independientes en sus decisiones.

- El Estado reconoce la trascendencia de la Iglesia Católica en la formación

histórica, cultural y moral del Perú. Es un reconocimiento a la inserción de la
Iglesia en la población y en sus convicciones, puesto que la mayoría absoluta
del pueblo peruano se declara católico.

- El Estado presta colaboración a la Iglesia Católica, como consecuencia del

dato anterior.

- El Estado respeta a las otras confesiones y puede establecer formas de

colaboración con ellas. No es sencillo determinar qué es una confesión. El
Diccionario de la Lengua Española dice que significa para estos efectos:
«Credo religioso y conjunto de personas que lo profesan». Esto significa que
debe ser un grupo humano que profesa un conjunto de ideas como verdades
de fe. Se supone, así, que tiene una cierta estructura y un fundamento
espiritual de trascendencia.

- Como marco general de todas estas relaciones entre Iglesia Católica y

Estado, y entre éste y otras confesiones, está el derecho humano de libertad de
conciencia y de religión, en forma individual o asociada, reconocido en el inc. 3
del arto 2 de la Constitución260.

__________________________________
259 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA: Religión e Iglesia en la nueva
Constitución.
En BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución: Fuentes e
Interpretación. Op. cil Anexo 11.
260 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho
incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su
elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el
culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
Actualmente, las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado peruano se
rigen por un convenio que ha sido incorporado a la legislación peruana
mediante decreto supremo.

4. La Supremacía de la Constitución

Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal;

la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Este artículo es de gran importancia por sus aplicaciones para el

funcionamiento del sistema jurídico. Pero antes de ingresar a su análisis, debe
criticarse su pésima ubicación dentro del Capítulo sobre el Estado y la Nación.
Se trata de un principio regulador de la actividad normativa del Estado. Debió
incluirse, por tanto, a continuación del arto 46 que defiende a la Constitución.
Su ubicación actual, entre el reconocimiento a la Iglesia Católica (art. 50) y los
aspectos de la nacionalidad (art. 52) es inadecuada y expresiva de desorden
conceptual.

~ El artículo bajo comentario dispone las normas esenciales del ordenamiento

del sistema jurídico, estableciendo las líneas generales de su jerarquía y el
principio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las
normas de Derecho.

El sistema jerárquico normativo peruano comienza con la Constitución escrita y

sigue descendentemente con varios tipos de normas, de las cuales sólo es
citada la ley en este arto 51. Vale la pena hacer una revisión del sistema
jurídico peruano a propósito del comentario que hacemos, con la finalidad de
definir lo más perfectamente posible los rangos y características de las
principales normas jurídicas existentes.

Como señala Marcial RUBIO, el sistema legislativo peruano tiene, en la

Constitución de 1993, un nivel nacional que corresponde al Gobierno Central, y
una dimensión local que corresponde a los gobiernos locales 261 . En la
Constitución de 1979 aparecía el nivel regional, correspondiente a los
gobiernos regionales. La actual Carta prácticamente no trata de ellos y ha
dejado su desarrollo a una ley orgánica.262

_______________________________
261 RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Legislativo en la Constitución de
1993. En La Constitución de 1993 - Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cl!. p.
165.
262 Durante el debate constitucional, la mayoría del Congreso Constituyente se
negó sistemáticamente a establecer gobiernos regionales. Sin embargo, al final
de la discusión, sorpresivamente, volvió sobre sus pasos y dejó sólo unas
normas generales (artículos 197 a 199 de la Constitución) que serán
desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional
(Disposición Transitoria Octava, inciso 1)...
El criterio de base empleado por RUBIO permite ubicar en el plano nacional a
la Constitución Política como la de más alta jerarquía en el ordenamiento del
Estado, y por tanto el eje que prevalece para ubicar de arriba hacia abajo
-siguiendo el planteamiento kelseniano-la estructura jerárquica de las normas
en el Perú. Por ello mismo, existirá un sistema singular de protección de esta
supremacía, que son las garantías constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo,
Hábeas Data, Acción de Inconstitucionalidad y Acción Popular. Otro aspecto
que diferencia y da trato especial a la Constitución, es que siendo una ley, tiene
sin embargo un procedimiento diferente para su modificación. Es lo previsto en
el arto 206 para las reformas constitucionales.

El segundo rango jerárquico es la ley. Esta es una atribución del Congreso, que
a su vez puede delegarla en su propio seno a la Comisión Permanente y, por
vía de excepción que la propia Constitución señala, en el Presidente de la
República. Pero las leyes pueden a su vez distinguirse en importancia por su
contenido y su relación con la Constitución. Tenemos, así, las leyes de
desarrollo constitucional, que nacen por mandato directo de la Carta para
permitir el cumplimiento de sus normas; las leyes orgánicas, que según el arto
106 regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, así como también contienen otras materias cuya
regulación por ley orgánica está igualmente establecida en la Constitución; en
fin, las leyes ordinarias, sobre cualquier materia, a iniciativa de las personas
que la Constitución faculta para ello. En cuanto a los decretos de urgencia,
éstos tienen fuerza de ley, pero no pueden contener materia tributaria y sólo
están referidos a asuntos económicos y financieros «cuando así lo requiere el
interés nacional» (art.118, inc. 19).

Los decretos legislativos, por su lado, son actos normativos del Presidente de
la República que provienen de expresa delegación de facultades legislativas
otorgadas por el Congreso en la ley que fija la materia y por un plazo
determinado, no pudiendo delegarse asuntos que no son delegables a la
Comisión Permanente (art. 104). Estos decretos legislativos son formalmente
leyes y se ubican por tanto en el segundo rango de la jerarquía normativa
peruana, aunque con las limitaciones establecidas por la propia Constitución.

Otro asunto que tiene relación con el tema de la jerarquía de las leyes es el
referido a los tratados. La Constitución actual ha cambiado la sistemática de la
Carta anterior en esta materia. Ahora, cuando el tratado afecta disposiciones
constitucionales tiene

...Como único rastro de la función legislativa de los gobiernos locales ha

quedado una mención a las normas regionales de carácter general, al tratarse
la Acción de Inconstitucionalidad en el inc. 4 del arto 200. La ley de desarrollo
constitucional en materia de descentralización todavía no se ha aprobado y
habrá que esperarla para establecer si efectivamente las autoridades
regionales tendrán capacidad normativa de carácter general en sus respectivas
regiones.
que ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma
constitucional, antes de ser ratificado por el Presidente de la República (art.
57). El Congreso por su parte sólo aprueba tratados sobre los temas que
especifica el art. 56. Por último, el Presidente de la República tiene la facultad
de aprobar tratados en todos los asuntos no reservados al Congreso. Fluye por
tanto, en relación a la jerarquía, tres niveles o rangos de tratados, según el tipo
de aprobación. Como señala nuevamente RUBIO, «unos tendrán rango
constitucional, otros de ley y, los que apruebe el Presidente, lo tendrán de
decretos supremos (y por tanto rectamente entendidas las cosas, sometidos a
las leyes internas)>>263.

En la sucesión jerárquica vienen después de la ley los decretos y resoluciones,

que obviamente no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Los decretos y
resoluciones comprenden al ámbito del Poder Ejecutivo y tienen su propia
nomenclatura y orden, correspondiendo la mayor a los decretos supremos
firmados con aprobación del Consejo de Ministros, y la menor, a las
resoluciones ministeriales y directorales. Por otra parte, hay que estar a lo
dispuesto por la Constitución al autorizar a algunos organismos del Estado a
dictar resoluciones en la esfera de su competencia y que en cada caso tienen
características especiales. Talla situación del Banco Central de Reserva, el
Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
En todos estos casos la norma es, siempre, la ~ prevalencia de la Constitución.

Por último, debe tomarse también en cuenta que el art. 51 se refiere a la

publicidad como esencial para la vigencia de toda norma del Estado. El
dispositivo se refiere a la obligación de difundir las normas. A este respecto
debe recordarse que el Estado dispone de medios de comunicación oficiales
que comprenden la radio, los medios escritos y la televisión.

Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de

la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre
peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de
edad.

Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o

por opción, siempre que tengan residencia en el Perú.

Como ya hemos dicho a propósito del comentario a artículos anteriores,

tenemos que diferenciar las calidades jurídicas de persona natural,
nacionalidad y ciudadanía.

_______________________
263 RUBIO, Marcial: Op. cit. p. 174.
La persona natural es el ser humano dentro del Derecho desde que nace hasta
que muere. El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad
política, con derechos y obligaciones. El nacional es un ser humano que tiene
un vínculo de relación directa y pertenencia con el Estado del cual es nacional.
Forma parte de su sociedad (no política, sino en el sentido social estricto).

Así, la nacionalidad es un vínculo que une al ser humano con un Estado.

Según el inc. 21 del arto 2 de la Constitución, toda persona tiene derecho «A su
nacionalidad (...)>>. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos dice en su art. 15.1 que «Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad». Puede verse, así, que la sociedad internacional y no sólo los
Estados, consideran un derecho elemental del ser humano contar con una
nacionalidad. Desde luego, en las circunstancias del mundo actual, cuando
toda porción de tierra reconocible pertenece al dominio de algún Estado -salvo
las tierras inhabitadas de la Antártica- no ser nacional de ninguno de ellos es
una desventaja para la vida contemporánea. Pero no solamente constituye
desventaja. También afecta el sentido más humano que pueda implicar el
derecho a una nacionalidad, pues ella abarca también esenciales vínculos
familiares, hereditarios, laborales e inclusive económicos que, si se vieran
limitados o despojados arbitrariamente, se atentaría no solamente contra el
individuo en concreto, sino también contra toda la filosofía internacional en
materia de protección de los derechos humanos.

El arto 52 establece las normas básicas de adquisición de la nacionalidad

peruana y distingue tres formas genéricas:

- La nacionalidad peruana por nacimiento, que es un derecho que adquieren

quienes cumplen los requisitos establecidos:

a. Los nacidos en el territorio de la República.

b. Los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro

correspondiente durante su minoría de edad.

La nacionalidad peruana por nacimiento es un derecho porque no puede ser

negada por el Estado a quienes cumplen los supuestos anteriores. Esto queda
ratificado por el inc. 21 del arto 2, que prohibe el despojo de ella.

- La nacionalidad peruana por opción, que no es por nacimiento, y que consiste

en el derecho que adquieren ciertas personas de pedir la nacionalidad peruana
sin que les pueda ser negada, cumplidos ciertos requisitos establecidos en la
ley, entre los cuales deberá estar, necesariamente, el de tener residencia en el
Perú, según la parte final del arto 52.
Tradicional adquisición de nacionalidad peruana por opción ha sido el caso de
varón o mujer extranjero casado con peruana o peruano.

- La nacionalidad peruana por naturalización, que tampoco es de nacimiento y

consiste en la posibilidad de pedir al Estado peruano que otorgue la
nacionalidad peruana a quien tiene otra distinta. La naturalización no es un
derecho, sino una gracia del Estado, que puede o no concederla, según la
evaluación discrecional de las autoridades competentes. Para optar la
nacionalidad peruana por naturalización, también se debe tener residencia en
el Perú, según la parte final del arto 52. Una vez consentida, el nacionalizado
es peruano y no puede ser despojado y ser privado del derecho de ejercer la
titularidad de los derechos adquiridos.

En síntesis, una vez aceptada por el Estado peruano la solicitud de

nacionalización, el ciudadano que es beneficiado con esta decisión goza, a
partir de ese momento, de los mismos derechos y obligaciones exigibles a
cualquier ciudadano peruano, salvo las limitaciones expresas de la Constitución
y la ley, según se anota en el párrafo siguiente.

En efecto, la diferencia entre peruano por nacimiento y peruano por opción o

naturalización es admisible sólo en aquellos casos en que la Constitución o las
leyes exigen lo primero como requisito para ciertos cargos o responsabilidades.
Por ejemplo, ~ en la Constitución se requiere ser peruano de nacimiento para
ser congresista (art. 90), Presidente o vicepresidente de la República (artículos
110 y 111), ministro de Estado (art. 124), magistrado de la Corte Suprema (art.
147 inc. 1), miembro del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 156) y
fiscales supremos (art. 158). Existen leyes que también exigen el requisito de
ser peruano por nacimiento para acceder a otras responsabilidades.

Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la

nacionalidad.

La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante

autoridad peruana.

La primera parte del artículo manda que la ley regule las formas en que se
adquiere o recupera la nacionalidad. Debe precisarse que, en efecto, existe
una norma, la Ley N° 26574, publicada el 11 de enero de 1996, que regula los
vínculos jurídicos, políticos y sociales concernientes a la nacionalidad peruana,
de acuerdo a los alcances de la Constitución y a los tratados celebrados por el
Estado peruano y en vigor.

La mencionada norma establece, en concordancia con el arto 52, los alcances

de la nacionalidad peruana, fijando que son peruanos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el territorio de la República.

2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de

la República, hijos de padres desconocidos.

3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre

peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el
respectivo Registro de Estado Civil, sección nacimientos, de la oficina consular
del Perú.
Este derecho sólo es reconocido a los descendientes hasta la tercera
generación.

A su vez, son peruanos por naturalización:

1. Las personas extranjeras que expresan su voluntad de serio y que cumplan

con los siguientes requisitos:

a) Residir legalmente en el territorio de la República por lo menos dos años

consecutivos.

b) Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial.

c) Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.

2. Las personas extranjeras residentes en el territorio de la República a las que,

por servicios distinguidos a la Nación peruana, a propuesta del Po~er
Ejecutivo, el Congreso de la República les confiere este honor mediante
Resolución Legislativa.

Finalmente, pueden ejercer el derecho de opción para adquirir la nacionalidad

peruana:

1. Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de padres

extranjeros, que residen en el Perú desde los cinco años y que al momento de
alcanzar la mayoría de edad, según las leyes peruanas, manifiestan su
voluntad de serio ante la autoridad competente.

2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y

residente, en esa condición, en el territorio de la República por lo menos dos
años, que exprese su voluntad de serio ante la autoridad competente. El
cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en
caso de divorcio o fallecimiento del cónyuge. .

3. Las personas nacidas en el territorio extranjero, hijos de padre o madre

peruanos, que a partir de su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serio
ante autoridad competente.
La segunda parte del artículo bajo comentario es una norma muy importante,
pues establece que la nacionalidad peruana sólo se pierde por renuncia
expresa ante autoridad peruana. Esta única posibilidad también está
contemplada, en los mismos términos, por el art. 5 de la citada Ley N° 26574.
Por consiguiente, ningún acto que determinada persona haya realizado,
incluido el de solicitar otra nacionalidad y utilizarla -votando en comicios,
utilizando pasaporte distinto del peruano, etc.- privan a un peruano de su
nacionalidad.

La única forma de perderla es renunciando expresamente ante una autoridad

peruana.
No habrá otro camino. La Ley N° 26574 no establece ningún requisito para la
renuncia, entendiéndose que ésta es voluntaria y quedando por tanto el
interesado en plena libertad de invocar las causas que mejor crea conveniente
para sus intereses.

Por otro lado, lo que sí menciona la aludida ley, son los requisitos para
recuperar la nacionalidad de aquellos peruanos por nacimiento que han
renunciado a su nacionalidad de origen. Estos son:

1. Establecer su domicilio en el territorio de la República, por lo menos un año

ininterrumpido.

2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana.

3. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; o

acreditar la próxima realización de esas actividades.

4. Tener buena conducta y solvencia moral.

Debe precisarse que de acuerdo a lo establecido por la ley que hemos citado,
sólo pueden recuperar la nacionalidad peruana, una vez que la han perdido, los
peruanos por nacimiento. Esto quiere decir que, de manera restrictiva, este
derecho no les asiste a los que han adquirido la nacionalidad peruana por
naturalización y por opción.

'El tema de la nacionalidad siempre ha estado presente en el debate interno.

Debe recordarse, por ejemplo, una norma muy criticada, que fue promovida por
el congresista de Cambio 90-Nueva Mayoría, Víctor Joy Way, mediante la cual
se puso en subasta la nacionalidad peruana a cambio de la realización de
inversiones económicas en el país. En efecto, la Ley N° 26174, denominada
Ley reguladora del programa de migración-inversión y publicada el 25 de marzo
de 1993, estaba destinada, según el arto 1 «a la promoción de inversiones y
transferencia de tecnología y a facilitar las actividades económicas y la
nacionalización de ciudadanos extranjeros que deseen aportar capital e invertir
en el Perú».
La ley transcrita, cuestionable desde todo punto de vista, pretendía beneficiar
con la nacionalidad peruana a cualquier inversionista extranjero. No
interesaban sus antecedentes penales, o si tenían una sólida formación moral,
tal como posteriormente lo estableció la ley sobre la nacionalidad. Solamente
importaba que tengan recursos económicos, como si esta calificación pudiera
acreditar aquella otra, mucho más importante y que es la pieza fundamental
para acceder a la nacionalidad peruana: la solvencia moral. ¿ Cuáles eran,
realmente, las razones para la dación de una norma tan absurda? La respuesta
a esta interrogante es de difícil ensayo. Sin embargo,.pudo percibirse que la ley
estaba destinada, especialmente, a la favorecer a migrantes provenientes de
los países del oriente asiático; es más, se sospechaba que muchos de los que
se acogieron a ella tenían problemas legales en su país de origen.

Resulta importante en este punto referimos al caso del empresario

nacionalizado peruano, señor Baruch Ivcher, accionista mayoritario y
propietario de Frecuencia Latina, Canal 2 de Televisión. Como se sabe, este
medio de comunicación comenzó a emitir una serie de informes periodísticos,
en los que se denunciaba, con pruebas irrefutables, algunas actividades
ilegales promovidas especialmente por los servicios de inteligencia del Estado
peruano. Pueden citarse, por ejemplo, la exibición de la declaración de
ingresos del capitán Vladimiro Montesinos Torres, principal asesor del
Presidente de la República, que acreditaban ingresos exhorbitantes e
imposibles de pagar a un funcionario del Estado. Estos, obviamente, eran
ingresos ilegales sobre cuyo origen el gobierno no quiso investigar.

También el mencionado canal televisivo denunció, con imágenes

estremecedoras, las torturas a las que había sido sometida la ex agente de
inteligencia, Leonor La Rosa, por sus propios compañeros de armas. Este fue,
quizá, el hecho político que más afectó al gobierno del Presidente Fujimori,
pues el informe dio pie a que quedaran al descubierto una serie de asesinatos
y planes siniestros para silenciar a la prensa opositora al régimen. Se supo, por
ejemplo, del asesinato y posterior descuartizamiento de otra agente de
inteligencia, Mariella Barreto, acusada de filtrar información a la prensa.
Igualmente, la opinión pública se enteró de un plan bien montado para atentar
contra la integridad física y la vida de periodistas independientes, como es el
caso del señor César Hildebrant.

Debe mencionarse, del mismo modo, que el Canal 2 denunció la existencia de

un plan destinado a espiar, escuchar y transcribir conversaciones telefónicas de
políticos, periodistas, empresarios y hasta artistas de televisión. Dentro de esta
ilegal práctica, se pudo demostrar, de manera fehaciente y documentada, el
espionaje de que fue víctima el embajador Javier Pérez de Cuéllar, cuando era
el principal contendor del entonces candidato reeleccionista en la campaña
presidencial de 1995. La prensa mostró más de mil transcripciones de
conversaciones sostenidas por el mencionado candidato con sus asesores
principales y familiares cercanos. Esto último generó otro
escándalo nacional e internacional, no solamente por la sorpresa que causaban
estos actos delictivos, sino también por el hecho de haber espiado,
sistemáticamente, a una personalidad tan importante en el contexto
internacional: nada menos que el ex Secretario General de las Naciones
Unidas.

Todos estos hechos propiciaron que la popularidad del Presidente de la

República y de su gobierno en general, cayera estrepitosamente. Pero la
reacción de un gobierno acosado por la verdad fue inesperada, y aquí
ingresamos al tema de la nacionalidad. Sorpresiva y extrañadamente empezó a
difundirse en las revistas Gente y Sí, informes preparados que acusaban al
propietario del Canal 2 de haber obtenido ilegalmente la nacionalidad peruana.
El objetivo era obvio: silenciar de una vez por todas a un medio de
comunicación tan incómodo para el gobierno.

Lo que ocurrió posteriormente no fue sino el desarrollo de un libreto preparado

por los servicios de inteligencia del Estado. El director de la revista Gente pidió
una investigación sobre su «denuncia» y ésta fue acogida por el Ministerio del
Interior, del que luego salieron «pruebas» que demostraban la supuesta
ilegalidad de la nacionalización del señor Ivcher. Inclusive, el propio Director
General de la Policía Nacional se presentó ante la prensa para sostener estas
afirmaciones, olvidándose de ~ su rol no deliberante. Es así que se publica una
Resolución Directoral, firmada por un coronel de la Policía, que suspendía la
nacionalidad del empresario Ivcher. Esta aberración jurídica pretendía,
mediante una simple Resolución Directoral, despojar de la nacionalidad
peruana a un ciudadano que había sido incorporado con todos los requisitos
legales a tal beneficio por Resolución Suprema que firmó por el entonces
Presidente de la República, arquitecto Fernando Belaunde Terry. Cabe recordar
que el arto 6 de la ley N° 26574 aunque excediéndose en el extremo de
cancelar, señala: La naturalización es aprobada o cancelada, según
corresponda, mediante Resolución Suprema. ¿Quién firma una Resolución
Suprema? El Presidente de la República.

Pero la ofensiva no quedó allí. Los socios minoritarios de Canal 2, que se

habían reunido días antes con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
presentaron una Acción de Amparo, solicitando la administración temporal del
canal, hasta que se resolviese el problema legal del señor Ivcher.
Indudablemente, esta leguleyada era la estocada final del plan. El juez que
conoció del caso, y que no es titular, sino uno de los tantos provisionales que
son manejables, expidió una resolución favorable a la demanda, quedando
expedito, en consecuencia, el despojo, el que finalmente se produjo.
Hasta aquí los hechos.

Interesa luego de esta breve descripción, referimos a los alcances jurídicos de

este abuso político-legal. En principio, y por disposición expresa del artículo
que comentamos, nadie puede ser despojado de su nacionalidad, salvo
renuncia expresa.
Es el único caso de renuncia de nacionalidad; la Constitución así lo fija y la ley
de
desarrollo también: no hay otra posibilidad. La renuncia es facultativa y nace
por iniciativa discrecional del directamente interesado. Cualquier disposición en
contrario, es inconstitucional y nula de pleno derecho. En consecuencia, todo el
procedimiento abierto en contra del empresario Ivcher es nulo, y seguramente
cuando el Poder Judicial sea realmente independiente, algún juez probo así lo
reconocerá.

Por de pronto, queda sobre el tapete la actuación de todo un aparato del

Estado destinado a hostilizar y a retirar, finalmente, la nacionalidad a un
peruano que ha adquirido el derecho de serio en un procedimiento limpio y,
además, por el tiempo transcurrido, ya prescrito para cualquier efecto legal
posterior.

5. El Territorio

La Constitución actual ha reunido en un solo artículo las materias que la Carta

precedente trató en los artículos 97, 98 y 99. El único cambio sustantivo es el
añadido de «inalienable» al referirse al territorio de la República. El tema es
propicio para reafirmar que un eje principal del debate constitucional fue el
ímpetu desmedido por reducir el número de artículos y, en caso de ser ello
imposible, unir en un solo artículo algunas materias quizá relacionadas entre sí,
pero que por la importancia de su contenido y por un mejor uso de la
sistemática constitucional, debieron merecer tratamiento diferenciado. Es el
caso del arto 54 que analizaremos a continuación.

Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. .

Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo
que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así
como su lecho y sub suelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio

de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su

territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la
ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El territorio es el área geográfica en la que el Estado ejerce su plena soberanía
y, por tanto, le es consustancial. Señala al respecto Raúl FERRERO
REBAGLIATI:

«El territorio es la porción de la superficie del globo terráqueo, sobre la cual el

Estado ejerce habitualmente su soberanía. Constituye la base física del Estado,
así como el pueblo es su base personal. Es un elemento necesario para la
subsistencia del Estado, el cual se ha individualizado precisamente por vitud de
la permanencia de un pueblo en su suelo»22.

Contemporáneamente, el territorio es uno de los elementos fundamentales del

Estado, a tal punto que se dice que no puede haber Estado sin territorio; es
decir, que el Estado no se forma hasta que no tiene territorio, y que el Estado
que perdió su territorio dejó también de ser Estado. El territorio es el ámbito o
espacio material delimitado en el cual el Estado ejerce su soberanía. En él
obligan sus leyes, y su pueblo y gobierno no tienen otro poder formalmente
comparable en primacía.

El espacio no sólo es un elemento formal del Estado en el sentido indicado en

el párrafo anterior. También constituye el ambiente físico en el que su pueblo
crece y encuentra su autoidentificación. En este sentido, es parte material de la
idea de Patria ~ y tiene un valor simbólico importante para el pueblo.

Todas estas razones hacen que la Constitución declare que el territorio del
Estado sea inalienable e inviolable. Es inalienable porque no se puede disponer
de él. Es inviolable porque el Estado peruano no debe tolerar que potencias
extranjeras ingresen en él sin autorización debida, bien con sus aparatos de
fuerza pública, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos. Los actos de
disposición del territorio serán constitucionalmente nulos y las violaciones que
se produzcan deberán ser repelidas de la mejor forma que las circunstancias
aconsejen por el gobierno, incluido, claro está, el uso de la fuerza militar.

La parte final del primer párrafo indica que el territorio comprende lo siguiente:

- El suelo, que desde el punto de vista jurídico puede ser definido como la
superficie de la corteza terrestre, con los accidentes geográficos que se
encuentren en ella.

- El subsuelo, que es el espacio que se encuentra debajo del suelo y se

proyecta hacia el centro de la Tierra. Teóricamente, el subsuelo tiene forma
cónica o piramidal con el vértice en el núcleo terráqueo. En la práctica, como la
posibilidad de acceso y utilización del subsuelo es limitada en distancia recta,
no se presenta problema

__________________________________
264 FERRERO REBAGLlATI, Raúl: Teoría del Estado. Ediciones Librería
Studium. Lima, 1971, Cap. V, p. 59.
geométrico para definir con precisión su perfil a larga distancia. La importancia
principal radica en los recursos existentes en el subsuelo, que pasa así a ser
territorio del Estado.

- El dominio marítimo, que cubre las zonas de mar adyacentes al litoral que
forma parte del territorio del Estado, y también el zócalo continental, que es la
tierra que se proyecta desde la costa continental bajo el agua marina, formando
su lecho -el suelo del fondo marino- y sub suelo -que se encuentra debajo del
suelo del fondo marino. También aquí interesan los efectos económicos de este
dominio, que se constituyen como parte del territorio del Estado.

- El espacio aéreo, que es la proyección vertical de las fronteras terrestres del

Estado desde el suelo. Incluye el espacio aéreo sobre tierra y sobre mar.

El segundo párrafo establece la definición de dominio marítimo del Estado. Es

importante precisar que habla de dominio marítimo y no de mar territorial
porque son dos conceptos distintos. El mar territorial es una franja de mar
adyacente a las costas hasta una distancia de tres a doce millas marinas, que
es considerado parte del territorio del Estado, como lo es la tierra firme. En él el
Estado ejerce plena soberanía y se respetan irrestrictamente sus leyes y
decisiones. Estas, por cierto, deben estar sujetas a los acuerdos
internacionales de transporte y navegación suscritos por el propio Estado. El
dominio marítimo, en cambio, está conformado por un conjunto de derechos
especificados en los tratados internacionales, que tienen que ver con el control
y aprovechamiento de los recursos naturales existentes en dicha zona
marítima265. Son derechos que a veces se han llamado de soberanía
restringida porque en verdad no se piensa que el Estado ribereño deba ejercitar
plenamente su soberanía, sino que debe restringida a lo dicho inmediatamente
antes.

El dominio marítimo del Estado peruano está fijado en doscientas millas

marinas, medidas desde las líneas de base que establece la ley, que están
fijadas en base a las líneas de marea. Esto quiere decir que el Perú reconoce
para sí, por mandato Constitucional, un mar territorial y una zona de dominio
marítimo adyacente al mar territorial, que será la diferencia entre el ancho del
mar territorial y las doscientas millas marinas establecidas en este artículo.

El tercer párrafo del artículo establece que el Estado ejerce soberanía y

jurisdicción en su dominio marítimo, de acuerdo con la ley y con los tratados
ratificados por el Estado. Quiere ello decir, que hay voluntad del Estado
peruano de incorporarse en un

_____________________________
265 Uno de los tratados aludidos es, por ejemplo, el Protocolo para la
conservación y administración de las áreas marinas y costeras protegidas del
Pacífico Sudeste, suscrito en Colombia el 21 de setiembre de 1989 y aprobado
por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26468.
régimen internacional concertado de determinación de dominio marítimo y de
establecimiento de los derechos que existan dentro de él. En este momento
debe recordarse la III Convención del Mar que fue discutida por los Estados en
la primera parte de los años ochenta y que el Perú no ha ratificado hasta ahora.

Si bien se ha discutido mucho a nivel interno sobre la naturaleza del dominio

marítimo del Perú, en el sentido de si las doscientas millas deben o no ser
consideradas mar territorial, hay una creciente conciencia de que sería
conveniente firmar la III Convención del Mar, hecho que probablemente ocurrirá
en los próximos años, una vez que se tome la decisión política al respect0266.

La soberanía y jurisdicción que se ejercitan, son el conjunto de derechos que

se acuerde reconocer como vigentes para la zona de dominio marítimo. Hasta
ahora el Perú ha reclamado el control de la explotación de los recursos y su
preferencia para explotarlos él mismo. En todo caso, el Estado peruano se
compromete por esta misma norma constitucional a respetar las libertades de
comunicación internacional. La discusión en el Perú referida a si lo reconocido
por el Derecho Internacional es el mar territorial o una zona de soberanía
marítima, ha tenido matices muy interesantes. Al respecto, Enrique GARCIA
SAYAN ha sostenido que la soberanía marítima tiene fines fundamentalmente
económicos, lo que está nítidamente contemplado en el Derecho
Internacionap67. El debate continúa y por razones obvias lo dejamos
simplemente planteado en el presente análisis.

Finalmente, el último párrafo del artículo se refiere al espacio aéreo que cubre
tanto el territorio de tierra como el dominio marítimo, sobre los que el Perú
ejerce soberanía y jurisdicción. En virtud de este precepto, también se
compromete a respetar las libertades de comunicación internacional y se
somete a los tratados ratificados.

_______________________________
266 Tres son los trabajos de consulta indispensable para conocer todos los
detalles teóricos e históricos de este tema: FERRERO COSTA, Eduardo: El
nuevo Derecho del Mar. El Perú y las 200 Mil/as. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 1979; FERRERO COSTA, Eduardo: El Perú frente a la
Convención sobre el Derecho del Mar. CEPEI, Lima, diciembre de 1985; y
BAKULA, Juan Manuel: El Dominio Marítimo del Perú. Fundación M.J.
Bustamante de la Fuente. Lima, 1985. También se puede consultar: OTAROLA
PEÑA RANDA, Fredy: El Perú y el Derecho del Mar. Tesis de Bachiller,
Universidad de San Martín de Porres, Facultad de Derecho, Lima, 1988.
267 GARCIA-SAYAN, Enrique: Notas sobre la Soberanía Marítima del Perú
(Defensa de las 200 Millas del Mar Peruano ante las recientes transgresiones).
Talleres Gráficos P.L. Villanueva S.A. Lima, 1955.
 CAPITULO VI

LOS TRATADOS

El Capítulo II del Título II de la Constitución se ocupa de los tratados, los

mismos que, celebrados por el Estado peruano, pasan a formar parte del
derecho nacional.
Con relación al régimen que en esta materia tenía la Constitución de 1979 se
observa un intento de orden y clarificación de las competencias del Congreso,
por un lado, y del Presidente de la República, del otro, para determinar según
la naturaleza de los tratados a quién corresponde su aprobación.

No obstante, la Constitución de 1979 tenía la ventaja de una mayor claridad en

cuanto a la opción de hacer prevalecer el tratado internacional sobre la ley
interna en caso de conflicto (art. 101). Este aspecto ha sido omitido en la nueva
Carta; la prevalencia sólo aparece en la Disposición Final y Transitoria Cuarta y
con alcances limitados, pues señala que las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
convenios internacionales de la misma materia ratificados por el Perú. Es una
forma de hacer prevalecer los tratados, pero exclusivamente para los asuntos
referidos a los derechos fundamentales.

Otro aspecto que la Constitución de 1979 incluyó y que ha sido omitido por la
actual, es la disposición que otorgaba jerarquía constitucional a los preceptos
contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, razón por la cual no
podían ser modificados sino por el procedimiento que regía para la reforma de
la Constitución (art. 105). Este artículo identificaba a la Constitución anterior
con la defensa de los derechos humanos y fue uno de los ejes conceptuales
para otorgar valor superior y . trascendencia histórica a esa Carta. El silencio
de la nueva Constitución en este tema indica que las preocupaciones de
quienes la elaboraron han discurrido por asuntos más prácticos. Pero el
perjudicado es objetivamente el ciudadano, que ve disminuido el nivel de
protección constitucional de sus derechos fundamentales.

Finalmente, también se ha eliminado de la Constitución y probablemente por

razones pragmáticas, el dispositivo relativo a la prevalencia de los tratados de
integración latinoamericanos sobre los demás tratados multilaterales
celebrados entre las mismas partes.
Analicemos, a continuación, los artículos pertinentes.

Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman

parte del derecho nacional.

Este artículo recoge el principio de incorporación de los tratados al Derecho

interno, de manera tal que una vez debidamente celebrados, ingresan a la
normatividad jurídica general, con el rango correspondiente a la función con la
que fue aprobado: si la aprobación proviene del Congreso tendrá rango de ley y
si viene del Ejecutivo tendrá rango de decreto supremo.

La regulación que contiene el arto 55 proviene de una larga experiencia

internacional, en virtud de la cual el incremento sostenido de convenios
internacionales, en diversas materias, creaba un problema objetivo para las
legislaciones nacionales, en el sentido del grado de vinculación, ubicación
interna y obligatoriedad de los tratados celebrados. Es así que surge la
necesidad de incorporar constitucionalmente los tratados y trasladarlos a la
legislación interna, para su validez plena. De ello deriva la afirmación que
sostiene que los tratados «forman parte del derecho nacional»; es decir, son
legislación interna obligatoria, y los organismos políticos y jurisdiccionales
peruanos tienen la obligación, derivada del precepto constitucional, de velar por
su obligatorio cumplimiento.

Sin embargo, el presente artículo tiene un problema de fondo, que puede

generar serios problemas. ¿Qué es lo que sucede cuando existe un conflicto
entre un tratado internacional y una ley interna? ¿Cuál prevalece? La
Constitución de 1979, con mucho acierto, decía en su arto 101 que en el
supuesto descrito prevalecía el tratado internacional. Es decir, y por este solo
hecho, un convenio internacional tenía una jerarquía jurídica superior a la ley
ordinaria. La nueva Carta ha suprimido este principio, generando lógicamente
un serio problema de interpretación jurídica en el sentido de la prelación de las
leyes en el ámbito interno. Esta definición es sumamente importante de
dilucidar, teniendo en consideración que, especialmente para el caso de los
órganos jurisdiccionales, la resolución de un conflicto pudiera depender de
precisiones tan importantes.

Otra ausencia importante, que también tiene relación directa con el artículo que
comentamos, se da en el caso de los tratados relativos a derechos humanos.
Estos, en la anterior Constitución (art. 105) tenían jerarquía constitucional y no
podían ser modificados sino por el procedimiento que regía para la reforma de
la Constitución. La nueva Carta no dice nada al respecto. Solamente una tibia
referencia en la cuarta disposición final, que no aclara el panorama.
1. Los Tratados y el Congreso

Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de
su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen
sobre las siguientes materias:

1. Derechos Humanos.

2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.

3. Defensa Nacional.

4. Obligaciones financieras del Estado.

También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.

El procedimiento que perfecciona un tratado está dividido en dos etapas:

aprobación por \ el órgano competente, y ratificiación por el órgano que lleva
adelante las relaciones exteriores.

En el caso del Perú, a partir de la Constitución de 1993 se tienen dos

posibilidades de aprobación de tratados:

- Los temas contenidos en este artículo serán aprobados por el Congreso

mediante una Resolución Legislativa, que es norma con rango de ley. Por
consiguiente, estos tratados tendrán rango de ley en el Derecho interno.

- Los demás tratados que serán aprobados por el Poder Ejecutivo, según
manda el artículo siguiente.

Como regla general, el principio seguido para atribuir la aprobación al

Congreso, ha sido la vinculación temática del tratado de que se trate con
aquellos contenidos que son reserva de la ley en el sistema jurídico peruano.
Por reserva de la ley entendemos aquellas materias que no pueden ser
legisladas por norma de inferior categoría. Los cuatro incisos de este artículo,
así como los casos especiales incluidos en el párrafo final, cumplen este
requisito.

La adopción de este criterio resuelve los problemas que creaba la fórmula

demasiado general de la Constitución de 1979, para que fuera el Congreso el
que aprobara los
tratados internacionales. En efecto, esto era lo que disponía el arto 101,
mientras que el 104 autorizaba por excepción al Presidente de la República a
celebrar convenios internacionales sobre materias «de su exclusiva
competencia», sin el requisito de la aprobación del Congreso y sólo dándole
cuenta inmediata. ¿Cuáles eran esas materias de exclusiva competencia del
Presidente de la República? En la década del ochenta fue éste un asunto que
provocó discusiones entre parlamentarios que sostenían que no habiendo
strictu sensu ningún asunto de exclusiva competencia del Presidente, todos los
tratados internacionales debían ser aprobados por el Congreso, pues se
trataban de acuerdos expresivos de la soberanía. Pero en el mismo Parlamento
y en el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que cuando los asuntos
del tratado no eran materia que a nivel interno requiriesen ley, «eso era asunto
de la exclusiva competencia del Presidente de la República».

Debe recordarse que se encuentra vigente una norma muy importante, referida
precisamente, a los actos de perfeccionamiento nacional de los tratados
celebrados por el Estado peruano, que comprende las normas de aprobación
interna de los tratados, la publicación del texto íntegro de los mismos y la
difusión de su entrada en vigencia e incorporación al derecho nacional. Se trata
de la Ley N° 26647, publicada el 28 de junio de 1996.

La referida ley establece, entre otros principios contenidos en la propia

Constitución, que la aprobación legislativa de los tratados a que se refiere el
arto 56 de la Constitución corresponde al Congreso, mediante Resolución
Legislativa;
y su ratificación al Presidente de la República, mediante Decreto Supremo.
Cuando los tratados no requieran la aprobación legislativa, el Presidente de la
República los ratifica directamente, mediante Decreto Supremo, de acuerdo a
lo previsto en el art. 57, ya comentado, de la Carta. En ambos casos, el
Presidente emite, además, el respectivo instrumento de ratificación.

Por otro lado, y según la ley citada, los tratados celebrados y perfeccionados
por el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional,
en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los
instrumentos internacionales respectivos. La incorporación de los tratados al
derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el
particular. Recordemos que el arto 10 I de la Constitución de 1979 regulaba
mejor esta incorporación.

En cuanto a la publicación de los tratados, la Ley N° 26647 manda que éstos

sean publicados en el Diario Oficial en un plazo máximo de treinta días,
debiendo I el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicar al Diario Oficial, en
cuanto se hayan cumplido las condiciones establecidas en el tratado, para que
publique la fecha de entrada en vigor del mismo, a partir de la cual se incorpora
al derecho nacional.
Finalmente, debe precisarse que los tratados celebrados y perfeccionados por
el Perú sólo podrán ser denunciados, modificados o suspendidos, según lo
estipulen las disposiciones de los mismos, o en su defecto de acuerdo con las
normas generales del derecho internacional. La denuncia de los tratados es
potestad del Presidente de la República, con cargo a dar cuenta al Congreso.

2. Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados

Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar

tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del
Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En
todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por

el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser
ratificado por el Presidente de la República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con

cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a
aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

Todo tratado que no verse sobre los contenidos indicados en el artículo

anterior, será aprobado y ratificado por el Poder Ejecutivo. Se establece la
obligación de dar cuenta al Congreso. Este requisito obedece a la función de
control político del Congreso sobre los actos normativos del Presidente de la
República. El presente artículo debe ser concordado con la Ley N° 26647,
publicada el 28 de junio de 1996, ya comentada anteriormente268.

El tratado que afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado

mediante el procedimiento de reforma de la Constitución establecido en su arto
206. La norma es coherente con el supuesto, porque si se aprobara un tratado
que luego es inconstitucional, no podría regir yeso complicaría las relaciones
con los otros

________________________
268 Asimismo, con la Resolución Legislativa Nº 2616B, del 23 de enero de
1993, que declara que es potestad del Poder Ejecutivo aprobar los convenios
internacionales sobre materia de su exclusiva competencia y, por ello, le
corresponde aprobar y, en su caso, ratificar los actos y convenios de los cuales
ha dado cuenta al Congreso. La norma declara, del mismo modo, que estos
convenios son obligaciones válidas de la República, plenamente exigibles.
firmantes. Para evitar problemas, se establece que se use el procedimiento de
reforma constitucional, porque lo que en realidad sucederá es que si el tratado
colisiona con la Constitución, al aprobarlo ya operó la modificación
constitucional en el sentido que dice el tratado. La solución es adecuada para
garantizar la integridad y coherencia del sistema jurídico nacional.

El último párrafo del arto 57 trata de la denuncia de los tratados. Este es el

procedimiento por el cual un Estado quita validez para sí mismo a un tratado
firmado por él y del que se está retirando unilateralmente. La denuncia de un
tratado opera en consonancia con las reglas de aprobación:

- El Congreso aprobará previamente la denuncia de los tratados cuya

aprobación inicial hizo.

- El Presidente de la República denuncia por sí -pero con acuerdo de al menos

un ministro que firme- un tratado que él haya aprobado de acuerdo al arto 57
que ahora comentamos.

Hechas las aprobaciones anteriores, el Presidente de la República -siempre

con acuerdo de al menos un ministro- deberá comunicar la denuncia a las otras
partes interesadas. Dice nuevamente la Constitución que el Presidente debe
dar cuenta al Congreso. La razón es la misma que para la aprobación; sin
embargo, para la denuncia debe añadirse otro argumento, que es el que se
refiere a la necesaria coordinación de estos órganos del Estado en política
exterior.
 CAPITULO VII

EL REGIMEN ECONOMICO

El Título III de la Constitución se ocupa del régimen económico. Conviene que

antes de ingresar al análisis de su articulado, señalemos que se trata de un
Título en el que se ha producido un número significativo de cambios respecto
de la Constitución de ] 979. En efecto, si ésta se mantenía al margen de las
connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar enunciadas las
orientaciones pertinentes a la consecusión del desarrollo nacional y el estado
de bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que el perfil
ideológico del neoliberalismo resulta visible.

Esta opción, limitativa del pluralismo económico y del margen de juego que
siempre conviene dejar a la actuación de los gobiernos para que operen con
rapidez en la provisión de soluciones a problemas emergentes, puede afectar
la estabilidad del sistema económico en sus relaciones con el marco
constitucional de referencia. Ojalá no sea así, pero llenar de rigideces
ideológicas una Constitución, sobre todo cuando se trata de asuntos
económicos, no es lo más aconsejable.

Además, un aspecto a subrayar es que la orientación económica de la

Constitución, definida en los párrafos anteriores, se ratifica al hacer una
primera comparación entre las disposiciones de este Capítulo con el que se
ocupa de los derechos económicos y sociales, visiblemente restringidos por el
texto constitucional. Un claro ejemplo de ello es el tema de la estabilidad
laboral, que en la Carta de 1979 era reconocido como un derecho y que la
nueva Constitución, fiel a sus principios dogmáticos en el campo de la
economía, ha borrado de un solo tirón. Adicionalmente, está orientación
privatista de la Constitución que ha sido radicalmente asumida por el gobierno
que la promovió, rebasando –inclusive las propias previsiones constitucionales.

Por otro lado, un factor concurrente con la nueva orientación constitucional en

materia económica es el referido a la reforma del Estado que, por la manera en
que está siendo enfocada, está quitando importancia a los ministerios y
relativizando el propio régimen político. Esto se explica por el énfasis puesto en
los entes de supervisión de las actividades económicas. Estos no están en la
Constitución -salvo la Superintendencia de Banca y Seguros- pero derivan de
la opción que ella misma diseña.
Retornando el análisis doctrinario, Francisco FERNANDEZ SEGADO apunta
que la recientemente reconocida «Constitución económica» en el Derecho
Constitucional está reflejada por «el conjunto de normas que delinean el marco
jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica»269. Nótese que, con acierto, el profesor español se refiere al
«marco jurídico fundamental», que no es otra cosa que los principios generales
del régimen económico. Es por ello que sostenemos que ninguna Constitución
se debe inmiscuir en el tratamiento específico de materias económicas que por
su temporalidad están sujetas a cambios esporádicos en el tiempo.
La nueva Constitución peruana, como veremos a continuación, se sale
continuamente de este marco y toma definidamente posición sobre
circunstancias económico financieras ajenas a la temática constitucional y
susceptibles, más bien, de políticas económicas de gobierno.

1. Los Principios Generales

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía

social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Preside los principios generales en materia económica de la Constitución la

norma que establece que «la iniciativa privada es libre». Quiere esto decir que
cada persona tiene el derecho a desarrollar las actividades económicas que
considere de su preferencia dentro de la sociedad, desde luego cumpliendo las
normas que regulan dicha iniciativa.
Sin embargo, estas normas deben estar destinadas a canalizarla, no a
entorpecer su acción.

En la historia económica reciente, podemos encontrar dos sistemas de

tratamiento de este tema, que son los polos opuestos en la materia. Ambos
existieron en la realidad.
El primero fue históricamente el desarrollo del capitalismo a partir de la
revolución liberal burguesa de los siglos XVIII y XIX, tanto en los Estados
Unidos como en Europa. El capitalismo liberal de esos tiempos prácticamente
no tuvo regulaciones en sus inicios: se podía iniciar las actividades que se
prefiriera, salvo las delictivas desde luego, y no existían regulaciones ni de
precios, ni de salarios, ni de condiciones de trabajo. La oferta y demanda
funcionaron con absoluta independencia para regular los mercados. El principio
casi absoluto fue la libertad de contratación entre personas e

_____________________________
269 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español.
Editorial Dykinson. Madrid, 1992, p. 514.
instituciones que eran consideradas iguales entre sí para expresar sus
voluntades.
Esta igualdad, desde luego, fue más formal que real.

Las sociedades no soportaron tal nivel de desregulación. Muy pronto se

establecieron ciertos límites a la libre iniciativa. El Derecho recoge muchas de
ellas. Podemos mencionar algunas:

a. La regulación de los precios, que comenzó con el pan -alimento esencial de

los pobres- pero que luego se extendió a otros productos.

b. Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes27o.

c. El Derecho del Trabajo que empezó a aparecer tempranamente en Europa

con la regulación de la jornada laboral y que se fue extendiendo a muchos
otros aspectos que socializan las relaciones laborales en el mundo moderno.

d. La legislación contraria a las posiciones dominantes en el mercado y a los

acuerdos conducentes a la misma situación, en sus variadas formas. Esta
constituye una regulación para garantizar la competencia, pero una regulación
al fin y al cabo porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban
con las libertades.

e. Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre desarrollo en

materia económica de ciertos tóxicos legales; por ejemplo el cigarrillo y en su
momento las prohibiciones a las bebidas alcohólicas.

f. Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no sólo

obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de actividades. La tala
de bosques es un buen ejemplo.

g. La nacionalización de determinadas actividades estratégicas o poco

rentables bajo distintas formas, que van desde la participación del Estado en
las industrias, hasta la regulación de su comercialización. En este último
aspecto, son muy importantes las reglas norteamericanas sobre autorización
política para vender material vinculado a la defensa y producido por empresas
privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo.

270 Se puede mencionar, por ejemplo, el bloqueo de Napoleón, que prohibió el

ingreso de productos ingleses a todo el continente europeo durante varios
años, permitiendo que se desarrollaran las industrias internas sin la
competencia de la Isla, que hizo antes su revolución política y, por tanto,
también su revolución económica.
Como podemos apreciar, el sistema de economía capitalista liberal ha
evolucionado a lo largo del tiempo, incorporando algunas regulaciones y
limitaciones, que buscan canalizar pero no entorpecer el desarrollo de la libre
iniciativa privada. Países desarrollados de economía capitalista actúan bajo
estas reglas que, al permeabilizar la doctrina de referencia, han salvado al
liberalismo del carácter fundamentalista con que lo difunden y exigen
practicarlo algunos de sus seguidores en América Latina.

¿Cuáles normas encauzan y cuáles estorban? Es una pregunta trascendental y

no existe una sola respuesta. Según las opciones políticas que se tome,
algunas de las medidas son aceptadas por todos: por ejemplo las regulaciones
tradicionales del mercado de trabajo, como salario mínimo, descanso semanal
y anual, etc.; en tanto que otras están sujetas a discusión.

El segundo es el sistema de una economía dirigida centralizadamente por un

plan y un mecanismo de decisión que convierte a las personas y las empresas
en meros ejecutores de presiones tomadas en otros niveles, a menudo con
criterio esencialmente político, no económico. Aquí, la iniciativa privada
simplemente no existía o estaba enormemente reducida.

La cabeza de este sistema fue durante muchos decenios del siglo XX la Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que adoptó la economía centralmente
planificada luego de la Revolución Bolchevique de 1917. El sistema logró un
desarrollo inicial significativo de la industria, particularmente la pesada. Sin
embargo, mostró límites muy grandes para promover un desarrollo continuo y
efectivamente saneado. Como es bien sabido, el intento de hacer reformas
estructurales tanto en el sistema político como en el económico, que fue el
loable empeño de Mijail Gorvachov, no hizo más que mostrar que el enfermo
era incurable. La URSS entró en colapso y desapareció a fines de los
ochenta271.

La mejores experiencias de Occidente sugieren que el sistema ideal debe

ubicarse en algún punto intermedio de estos extremos: respetar la iniciativa
privada pero, al mismo tiempo, establecer las normas que la canalicen creativa
y no destructivamente. Todo ello para lograr el progreso material de la sociedad
y, con ello, permitir el desarrollo de las personas ya no sólo materialmente, sino
en el sentido integral del término.

Una correcta interpretación indicaría que a pesar de su opción por el

liberalismo la Constitución de 1993 ha vinculado la iniciativa privada libre con el
ejercicio de una economía social de mercado. En este punto hubo discusión en
el Congreso

______________________________
271 BERNALES, Enrique: Revolución en la Revolución. Novosti, Lima Graf
Editores. Lima, 1987, p. 49.
Constituyente. Unos eran partidarios de esta fórmula y otros de la de
«economía de mercado». La diferencia evidente es la existencia o no del
concepto social.

En cierto sentido, algunos consideran que añadir o quitar el concepto social al

mercado es un problema de expresión política que no cambia las cosas
porque, al final de cuentas, la economía es de mercado o es de planificación
centralizada. Luego de lo sostenido anteriormente, resulta evidente que pensar
así es hacerlo en blanco y negro, sin tomar en cuenta la inmensa área gris del
espectro.

Desde el punto de vista normativo constitucional, que es el que nos

corresponde exponer, la expresión economía social de mercado permite en el
plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que
orienten toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también
colectivos. El tema está vinculado a otras normas también constitucionales,
como la definición de la República como social (art. 43) y la importancia de la
solidaridad en la educación (art. 14). Este es un gran eje hermenéutico de
principios generales contenidos en el texto mismo de la Constitución.

La discusión sobre los elementos que pueden ser incorporados a través de

este contenido en el sistema jurídico, nuevamente, es de naturaleza política.
Sin embargo, desde el punto de vista normativo, lo evidente es que la discusión
de cuáles sí y cuáles no ingresan, tiene posibilidad de darse por el carácter
social de la economía de mercado.

El artículo, a continuación, establece que la función del Estado en la economía

es la de orientar el desarrollo del país, con 10 que se excluye un modelo de
economía centralmente planificada o cercano a ella. El rol del Estado no es
intervenir directamente en la vida económica sino orientarla. Desde luego, no
excluye que el Estado fije objetivos y prioridades hacia los cuales orientará el
desarrollo económico del país ni que establezca empresas públicas y como
actividad subsidiaria, según el art. 60. Debemos subrayar, en consecuencia,
que el término «orientan> no excluye de ninguna manera al término «regular».
En materia económica, la Constitución no se refiere, en ningún caso, a la
libertad absoluta; por el contrario, reafirma el rol del Estado en tanto ente
«orientador» del desarrollo del país.

Sin embargo, es muy clara la diferencia entre orientación y planificación central

e intervención. La orientación permite canalizar iniciativas hacia sectores
prioritarios pero no puede impedir la iniciativa privada en otros no considerados
tales. La planificación central discrimina y señala en cuáles sectores habrá
actividad privada y en cuáles no. La intervención directa del Estado supone que
él mismo invierte con prioridad sobre otros sectores su capital en c\ertas
actividades económicas, cuando
no se las reserva con exclusividad. El camino elegido por la Constitución es
claramente el de un Estado orientador.

Pero si es adecuado que se haya optado por una modalidad de rol orientador,
lo que excluye por cierto tentaciones de planificación centralizada, es a todas
luces una exageración que se haya eliminado toda referencia a la planificación
como concepto técnico, incluyendo la planificación concertada entre actores
económicos a que se refería la Constitución de 1979. La desaparición no sólo
es del texto constitucional; también lo es de la vida socio-económica del país,
con la liquidación del Instituto Nacional de Planificación.

La parte final del artículo señala que el Estado actúa principalmente en ciertas
áreas; esta es una cláusula, precisamente, de contenido social. Será muy
extraño que una intervención privada solucione drásticamente los problemas
más álgidos, que por su dimensión son de atención prioritaria del Estado:

- Promoción del empleo. Esto abarca tanto la asignación de fondos públicos

para generar empleo -principalmente productivo-, como la orientación del
mercado de trabajo en general, privilegiando la contratación de mano de obra
donde ello sea posible. Todo esto incluye complejas medidas de política laboral
y económica que no es del caso tratar en esta exégesis. Abre una posibilidad
interesante de desarrollo de medidas protectivas y alentadoras del empleo,
pues habilita al Estado para dictarlas.

- Salud. El Estado tiene una función importante dentro de este ámbito, como
vimos en el arto 9, a cuyo comentario nos remitimos. Esta norma refuerza lo
dicho e indica que no sólo le corresponde promover y supervisar, sino actuar
directamente en defensa de la salud de la población.

- Educación. También tiene el Estado un rol preponderante, inclusive de

inversión y conducción de centros educativos, como se analizó en los artículos
14 y 17, a cuyos comentarios también nos remitimos.

- Seguridad. Como dijimos al tratar este tema en el comentario al arto 44, la

seguridad no sólo se refiere a los aspectos físicos del ser humano, sino a las
condiciones mínimas en las cuales pueda desarrollarse cabalmente dentro de
la sociedad. El Estado deberá intervenir activamente en ello, inclusive con
asignación de recursos.

- Servicios públicos. Incluyen toda una variada gama de actividades en las

cuales el Estado puede trabajar de manera exclusiva, en colaboración con el
sector privado, o puede dejados íntegramente en manos de este último. Sin
embargo, el Estado
tiene el deber de cubrir los servicios públicos esenciales para los cuales la
oferta privada sea insuficiente o inexistente.

- Infraestructura. Tiene que ver con la inversión en infraestructura física del

país, como caminos, aeropuertos, puertos marítimos y fluviales, etc. También
en este ámbito puede el Estado asumir responsabilidades exclusivas,
compartirlas con el sector privado o entregárselas íntegramente a éL Pero no
puede descuidar los aspectos de infraestructura esencial que no sean
atendidos por el sector privado.

Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la

libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve
las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

La primera parte del artículo impone deberes al Estado en la economía. Ellos

son:

- Estimular la creación de riqueza. Este es un principio jurídico constitucional

que orienta al sistema jurídico en tal sentido, tanto al legislador para no caer en
incompatibilidad constitucional, como a los órganos de aplicación y
particularmente al Poder Judicial.

Este tipo de normatividad es especialmente importante cuando se trata de

establecer procedimientos y controles, o cuando se busca desburocratizar
algunas áreas de trabajo del Estado vinculadas con la economía. El principio
de que el Estado apoya la creación de riqueza puede convertirse en un
instrumento hermenéutica de importancia.

- Garantizar la libertad de trabajo. Como vimos en el art. 2 inc. 15, toda persona
tiene derecho «a trabajar libremente, con sujeción a ley», es decir, se trata de
un derecho fundamental del ser humano. Según el art. 22 el trabajo «es un
deber y un derecho» y según el arto 23: «El trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado». Es entonces
indiscutible que tanto desde el punto de vista personal como social, el trabajo
tiene la primera importancia en la Constitución. Aquí, la norma establece el
deber del Estado de garantizar la libertad de trabajo y, por consiguiente, es el
elemento institucional que complementa a los anteriores y que le permite
afirmar que uno de los ejes de la política general del Estado es el cumplir con
esta garantía.
- Garantizar la libertad de empresa, comercio e industria. Son éstas las
libertades en que se traduce concretamente la libre iniciativa privada, a la que
se hace referencia en la parte inicial del artículo anterior.

La libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear libremente personas

jurídicas dedicadas a actividades lucrativas, en las distintas formas que ellas
asumen.
A través de este principio, la Constitución permite que se discuta la
constitucionalidad de las normas que, de una u otra manera, atenten contra
aquél. La disposición que comentamos no impide la regulación, pero sí excluye
las normas y procedimientos que interfieran con el libre establecimiento y
desarrollo de las empresas.

La libertad de comercio consiste en la posibilidad de hacer circular libremente

los bienes en la sociedad. Es comprar y vender en el mercado, tanto nacional
como internacional, sujeto a las regulaciones y limitaciones que se establezcan
pero que, en ningún caso, podrán estorbar lo esencial de esta libertad.

La libertad de industria consiste en la posibilidad de ejercer actividades

productivas o de servicios sin más límites que los que establecen la
Constitución y las leyes.

No obstante, estas libertades no son garantizadas en forma absoluta. El texto

siguiente del arto 59 les impone limitaciones: «El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas».

Las libertades humanas jurídicamente consideradas en el Estado de Derecho

moderno, siempre han tenido un límite, que es el derecho ajeno. Allí terminan
los derechos propios y comienzan los deberes para con los demás, que son
una de las formas de la solidaridad.

El artículo pone tres limitaciones genéricas:

- Las libertades no pueden ser contrarias a la moral, que debe entenderse

como la moral social predominante. Esta moral deberá ser encontrada, por un
lado, en el significado ético de la Constitución y demás normas legislativas.
Para ello es muy importante tener en cuenta los mecanismos de integración
jurídica legislados en el inc. 8 del art. 139 de la Constitución. Pero, además y
fundamentalmente, la moral puede ser ubicada en la escala de valores que
tiene la población, en la medida que ella pueda ser objetivada a través de la
apreciación de la cultura, la ideología y las costumbres272.

_______________________________
272 Estas últimas tienen gran importancia jurídica, particularmente por el texto
final del ¡nc. 8 del arto 139 de la Constitución y, en el caso específico de las
comunidades campesinas y nativas, por el mandato del arto 149 de la
Constitución.
Como en todos los asuntos que tienen que ver con el espíritu -y la moral es
central para él- aquí hay también zonas claramente definidas y zonas grises.
Probablemente, además, existirán ciertas variaciones subjetivas de la
consideración ética medidas tanto en tiempo como en espacio. Lo importante,
sin embargo, no es retroceder frente a estos retos -y no aplicar la norma- sino
precisamente lo contrario: afrontar el problema y darle formas de resolución a
través de la casuística. Las autoridades judiciales tienen particular importancia
en esta labor y responsabilidad.

La idea de hacer compatibles las libertades con la moral es muy importante,

sobre todo en un mundo como el actual en el que muchas barreras morales
han sido rotas en pos de la riqueza y un bienestar personal entendido
puramente en el sentido material de la palabra. Dice Juan Pablo II:

«En síntesis, podemos decir que el cambio cultural deseado aquí exige a todos
el valor de asumir un nuevo estilo de vida que se manifieste en poner como
fundamento de las decisiones concretas -a nivel personal familiar, social e
internacional- la justa escala de valores: la primacía del ser sobre el tener, de la
persona sobre las cosas. Este nuevo estilo de vida implica también pasar de la
indiferencia al interés por el otro y del rechazo a su acogida: los demás no son
contrincantes de quienes hay que defenderse, sino hermanos y hermanas con
quienes se ha de ser solidarios; hay que amarlos por sí mismos; nos
enriquecen con su misma presencia»273.

Añade la Comisión Teológica Internacional:

«Muchas sociedades del primer mundo son bastante ricas y garantizan a sus
miembros una gran libertad individual. Sin embargo, en ellas tiene lugar un
impulso hacia el consumismo, el cual, de .hecho, conduce frecuentemente al
egoísmo. Así, en las sociedades del primer mundo se pierde, no raras veces, el
sentido de los valores superiores (naturalismo); existe la preocupación única
por sí mismo (individualismo); desaparece la voluntad de someterse a las
normas morales (falsa autonomía, laxismo práctico, así llamado 'derecho a la
diferencia')>> 274

Rescatar los valores morales en una sociedad que ha caminado hacia el

materialismo y el individualismo durante casi doscientos años no es tarea fácil,
pero sí necesaria.
Realizar este esfuerzo es lo que exige esta limitación a las libertades
económicas establecida en la Constitución.

____________________________
273 JUAN PABLO PAPA ER. 11: Evangelium Vitae. Op. cil. s/f. par. 98, p. 96.
274 COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL: Dignidad y Derechos de la
Persona Humana. Ediciones Paulinas, Santiago de Chile, 1985, P" 28.
- Las libertades no pueden ir contra la salud. Ratifica esta limitación los
derechos establecidos en los artículos 7 y 9 y, en lo que toca al aspecto que
comentamos, también es aplicable lo establecido en el arto 8, particularmente
la regulación del uso de los tóxicos sociales (ya que el tráfico ilícito de drogas
es una limitación por su propia definición). La protección de la salud, como
obligación de la sociedad y del Estado, impone pues una dura restricción a las
libertades dispuestas en el artículo bajo comentario.

- Las libertades no pueden afectar la seguridad pública. Se hace referencia

aquí no a toda la seguridad que cabe buscar dentro de la sociedad y a la que
nos hemos referido al comentar el arto 44 sino expecíficamente a la seguridad
pública que se refiere en nuestro concepto a varios aspectos: la seguridad
física en sus diversos aspectos (protección de la agresión individual o colectiva
a las personas, protección de las construcciones contra posibles daños, etc.); la
seguridad ambiental que consiste en la protección del medio humano de vida;
la seguridad cultural, en el sentido de no dañar los patrones culturales de
determinadas poblaciones en cuyas cercanías puedan establecerse actividades
económicas, etc.

Nuevamente, la seguridad, aunque en este caso se trate específicamente de la

pública, no debe ser restringida a su dimensión física.

La parte final del artículo bajo comentario establece una norma de justicia
distributiva en la actividad empresarial. Señala que el Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdades y que,
en este sentido, promueve a las pequeñas empresas en todas sus
modalidades.

Las posibilidades de acción y desarrollo de las unidades económicas varían

según su dimensión, especialidad, posición en el mercado, dotación de capital,
especialización del personal, capacidad instalada, etc. Esto crea disparidades
entre las empresas que, a la larga, pueden conducir a que los esfuerzos de sus
empresarios se vean frustrados no por falta de calidad o de trabajo, sino por
razón de la operación misma del mercado y de los otros agentes.

Para compensar estas desigualdades es que el Estado debe comprometer su

actividad de promoción de los menos favorecidos. No es una norma que
pretenda el mantenimiento de productores ineficientes. Es una disposición que
pretende que el Estado actúe positivamente, inclusive dando facilidades
iniciales, para que quienes tienen las desigualdades las compensen y puedan
actuar en razonable igualdad de condiciones dentro de los mercados en los
que les toque operar.

Atención especial se da a las pequeñas empresas porque no sólo son una vía
de otorgamiento de trabajo a gran escala, sino que también son un mecanismo
por el cual
la iniciativa privada libre puede expresarse tal vez con mayor posibilidad, tanto
cualitativa como cuantitativamente en todo el universo social.

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad
y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento

legal.

El concepto de pluralismo económico cobró fuerza en el Perú en la década de

los setenta, cuando el gobierno militar del General Velasco puso en práctica su
plan de reformas estructurales. Fue recogido por la Constitución de 1979, que
en su arto 112 señaló que «la economía nacional se sustenta en la coexistencia
democrática de diversas formas de propiedad y de empresa». La Carta actual
ha conservado la expresión, aunque el concepto se ha restringido
significativamente. Este pluralismo es la posibilidad de que en el mismo
sistema económico coexistan diversas formas empresariales:
privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales, públicas, mixtas, de
capital nacional, de capital extranjero, etc. La existencia de cada una de ellas
debe ser regulada y protegida por el Estado, que no puede prohibidas ni
estorbadas. En materia de organización económica de las personas, el Estado
no puede tener preferencias y debe ser neutral. Desde luego, la empresa
pública y la extranjera tienen ciertas regulaciones especiales que detallamos
luego.

El criterio del constituyente respecto de la actividad empresarial del Estado fue

que debía ser verdaderamente restringida, luego de un período previo en el
que las empresas públicas crecieron en número y generaron pérdidas
presupuestales inimaginables.

Por ello se estableció ciertas reglas para la actividad empresarial pública:

- Sólo puede ser autorizada por ley expresa. Conociendo el trámite

parlamentario, es difícil que haya empresas públicas, salvo que se cuente con
la aprobación de una mayoría suficiente del Congreso.

- La actividad que se realice con la empresa pública debe ser subsidiaria, esto
es, que sirve de instrumento a los otros sectores en la misma actividad, o que
sustituye la inactividad de otros sectores.
- Tienen que ser expresamente declarados el alto interés público y la manifiesta
conveniencia nacional en la ley que autoriza la actividad. Estos conceptos son
de apreciación política, no técnica, aunque indudablemente puede haber
razones de peso que sustenten en ciertos casos la posibilidad de hacer la
declaración. Por ejemplo, es razonable que la explotación de recursos
radioactivos pueda ser declarada pública; y sería casi inverosímil que lo fuera
la fabricación de zapatos, por poner dos ejemplos incontestables. La zona gris,
sin embargo, será extensa y la Constitución, por su redacción, anuncia un
criterio restrictivo antes que laxo en esta materia.

Aunque este párrafo del arto 60 se explica por la presión que probablemente
generó en los constituyentes la crisis económica heredada de las décadas
pasadas y el peso en ella de las empresas públicas, es pertinente una
apreciación crítica sobre lo que en este párrafo se dispone. Como lo
sostenemos en la parte introductoria de este Capítulo, una Constitución no
puede ser presa de circunstancias y su texto tiene que estar ajeno a coyunturas
que por muy duras que sean, no son nunca permanentes. La Constitución sí
tiene, en cambio, vocación natural de mayor permanencia; ello le proporciona
estabilidad al régimen político y seguridad al sistema jurídico. Por eso mismo,
en asuntos que son de naturaleza variable, y la economía lo es, la Constitución
no puede entrar en rigideces conceptuales y menos convertir en dogma
asuntos tangibles. Debe concentrarse en señalar criterios generales que sirvan
como marco de referencia.
Para lo que cambia y varía de momento a momento están las políticas
sectoriales y las leyes. El carácter y el modo de participación del Estado en la
actividad empresarial debió ser tratado en una ley sobre la actividad
empresarial del Estado.

En la parte final del artículo se establece el trato equivalente en materia legal a

la actividad empresarial pública o no pública, a fin de que sean
inconstitucionales aquellas disposiciones, tan frecuentes en el pasado, de
otorgar privilegios de diverso tipo a las empresas públicas sin recibirlos las
privadas. Esto, por lo demás, no perjudicaba tanto la competencia entre
empresas públicas y privadas, como al Tesoro Público en sí mismo y a la
sociedad, por la existencia de una enorme cantidad de empresas públicas
ineficientes.

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.

Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes
o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y

comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
particulares.

La libre competencia es la concurrencia de oferta y demanda en el mercado

con la menor interferencia de situaciones extrañas a ellas, a fin de que los
valores de mercado reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean
entonces estas condiciones las que rijan las relaciones económicas.

La competencia permite varias cosas. Las principales a nuestro juicio son:

- Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas.

- Que los precios sean determinados por los agentes económicos.

- Que la eficiencia y la calidad determinen los precios más bajos posibles para
cada tipo de bien.

- Que la tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama.

- Que los productores y comercializadores encuentren la retribución adecuada

a su inversión, así como los trabajadores, supuestamente, el pago más
adecuado al trabajo que realizan, y que los consumidores -supuestamente
también- encuentren el precio más adecuado para cada bien que requieren.

Según la parte inicial del artículo, el Estado tiene los deberes de facilitar y
vigilar la libre competencia. En otras palabras, debe establecer las normas,
condiciones y procedimientos en los que la libre competencia pueda
desarrollarse de la mejor manera.
Al mismo tiempo, ejerce vigilancia para que las reglas funcionen y para que los
actores del mercado se conformen a ellas. Esto supone que pueda forzar a
cumplir las normas y que sancione las trasgresiones.

Desde luego, la libre competencia puede encontrarse con varios problemas de

ejecución. Los principales son dos:

- El primero es el de la existencia de posiciones dominantes o monopólicas.

Aunque los economistas tienen una terminología mucho más desagregada, la
Constitución habla en términos genéricos en esta materia. Así, las posiciones
dominantes son aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o
demanda de un producto, copan una parte significativa del mercado. Las
posiciones monopólicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o
la demanda de un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se
llama monopsonio).
La norma del primer párrafo de este artículo es pertinente y genérica en contra
de estas situaciones. Establece que es deber del Estado combatir toda práctica
que limite la competencia y particularmente el abuso de posiciones dominantes
o monopólicas, que incluyen las monopsónicas aunque no se diga
expresamente, lo que es un defecto técnico del texto. Una ley que tipifique y
establezca sanciones sobre esta temática es indispensable a la luz de este
artículo constituciona1275.

Finalmente, según la parte final del art. 61, no puede establecerse ni

autorizarse monopolio alguno ni por ley ni por concertación. Si se hiciera,
tendría vicio de inconstitucionalidad y sería jurídicamente inválido.

- El segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las

propias circunstancias, es económicamente imposible que exista competencia.
En el mundo hay muchos ámbitos en los que esto es posible. Sólo hay que
analizar la política de producción agraria de los grandes países desarrollados,
particularmente de Estados Unidos y de la Unión Europea, para darse cuenta
que en ellos los precios de refugio son en realidad subsidios que permiten un
precio que, si fuera determinado en condiciones de oferta y demanda libres,
llevarían a los productores agrarios a la ruina y a la producción agropecuaria a
desaparecer.
Esta última circunstancia no está contemplada en la Constitución y, por
consiguiente, deberá ser tomada como un vacío de Derecho que no deberá
impedir la acción del Estado.

El segundo párrafo del arto 61 es concordante con las libertades de

información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante cualquier
medio de comunicación social, y las normas conexas, establecidas en el inc. 4
del arto 2 de la Constitución.

El artículo indica que las empresas, los bienes y servicios relacionados con
estas libertades -y con la de comunicación- están vedados de:

- Ser exclusividad de alguien, es decir, que la regla es que siempre debe haber
más de un medio de comunicación y más de una organización dedicada a
dicha tarea.
No puede impedirse esa pluralidad.

__________________________________
275 En efecto, el 18 de abril de 1996 se expidió el Decreto Legislativo N2807,
referido a las facultades, normas y organizacion del lndecopi. La norma, entre
otras atribuciones, faculta a Indecopi a exigir todo tipo de documentos e
información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la
estructura de propiedad de una empresa. Establece, asimismo, sanciones para
infracciones contra la libre competencia, señalando las multas hasta de 1000
UIT para las faltas leves y superiores a esa cantidad si son graves. Crea,
finalmente, dos salas en el Tribunal de Indecopi: una para temas de libre
competencia y otra para protección de la propiedad intelectual.
- Ser monopolio, lo que quiere decir control absoluto de las empresas que
producen un determinado tipo de comunicación o de ejercicio de estas
libertades. Debe haber una distribución razonable tanto de la oferta como de la
demanda en cada una de las etapas y de las líneas involucradas en la
actividad.

Aquí es preciso aclarar que no estamos hablando sólo de los medios de

comunicación y sus empresas, sino también de todos aquellos que tienen que
ver con la libertad de expresión y comunicación. Por consiguiente, por ejemplo,
no podrá haber monopolio ni en la oferta ni en la demanda de comercialización
de papel para periódicos. En estos casos, podría haber no sólo monopolio de
oferta, sino también de demanda del producto en uno de los eslabones
intermedios de la cadena entre productor y comprador final.

- Configurar acaparamiento, que es una distorsión del mercado consistente en

sustraer del comercio bienes de consumo o producción, con la finalidad de
alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la
colectividad. El acaparamiento tiene tipificación como delito en el arto 233 del
Código Penal, del que puede extraerse el concepto antes descrito.

Los términos de prohibición referentes a lo directo e indirecto, tienen que ver no

con la formalidad de las cosas, sino con su naturaleza objetiva, social. Así,
podrá estar prohibido que las empresas de un mismo grupo económico no
formalizado jurídicamente, controlen indebidamente una de las empresas o
medios de comunicación antedichos, a pesar de que individualmente, cada una
de las empresas no tenga el control absoluto del mismo. El control directo es el
control personal y formal. El control indirecto es el control a través de la elusión
de la ley, o de las formas de control real no legalizadas. Ambas están
prohibidas en este artículo constitucional. La casuística podrá crear una rica
jurisprudencia para fortalecer y dar contenido concreto a esta parte de la
normatividad constitucional.

Un comentario final sobre este artículo está referido a recalcar el hecho de que
el Estado tiene la obligación de darle igual trato a los medios de comunicación
en su relación contractual con ellos. Es bien sabido que la publicidad estatal es
una cartera codiciada por publicistas y medios en general, debido a que aquélla
suele ser abundante y permanente. Precisamente lo que rechaza el art. 61 es
la posibilidad de que el Estado, usando los mecanismos de adjudicación de
publicidad, pueda fomentar una situación mediante la cual algunos medios
subsistan exclusivamente gracias a este favor y otros, que por diversas
posiciones críticas e independientes estén distanciados de aquél, sencillamente
no se vean favorecidos de publicidad.
Una interpretación extensiva del artículo también indica que está prohibida la
existencia de aquellos «intermediarios» que, con sus ilegales actividades,
puedan disimular prácticas monopólicas.
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la
ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
protección a que se refiere el párrafo precedente.

En el art. 2 inc. 13 se ha dicho ya que toda persona tiene derecho: «A contratar

con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público». Es
decir, que la libertad de contratación ha sido establecida como derecho
fundamental de las personas.

En la primera parte de este artículo se establece una regulación

complementaria según la cual los términos en que fue pactado un contrato no
pueden ser modificados por leyes o disposiciones posteriores de cualquier
clase.

Esta norma estatuye para los contratos el principio de los derechos adquiridos
en materia de aplicación temporal de normas y, por consiguiente, de aplicación
ultraactiva de las disposiciones que estuvieron vigentes al tiempo de
perfeccionamiento del contrato, y que sean posteriormente modificadas. Estas
afirmaciones requieren fundamentación.

Tenemos tres momentos de aplicación de una norma. Los parámetros de ellos

son: la fecha de inicio de vigencia que es un dato cierto según el sistema
jurídico, y la fecha de caducidad o derogación de la norma que también es
cierta en el sistema. La vigencia de las leyes se inicia, según el art. 109 de la
Constitución, al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo que la
propia ley disponga una fecha ulterior. La de los decretos y resoluciones está
contemplada en el art. 3, en diferentes incisos, del Decreto Legislativo N° 560,
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

La aplicación de una norma a hechos ocurridos dentro del período de tiempo

que va entre su vigencia y su derogación se denomina en la teoría aplicación
inmediata. La aplicación a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia se
denomina aplicación retroactiva. La aplicación a hechos ocurridos luego de su
caducidad o derogación no puede ser sino aplicación ultraactiva.
Sobre aplicación en el tiempo existen dos grandes teorías:

- La teoría de los derechos adquiridos, recogida en este arto 62, que dice que si
un acto jurídico -en este caso un contrato- se realizó al amparo de cierta
normatividad, es dicha normatividad la que rige para los hechos sucesivos que
se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo dichas
reglas originales sean modificadas o derogadas por otras. Los derechos
adquiridos son, entonces, los de regirse por un acuerdo de voluntades que se
tomó como válido en el momento de ser establecido.

- La teoría de los hechos cumplidos sostiene que a cada hecho se le aplica la

norma vigente en su momento. Entonces, si un contrato se hizo durante la
vigencia de una primera norma, pero uno de los hechos que se desprenden del
cumplimiento de ese contrato ocurre cuando una segunda norma distinta
derogó a la primera, entonces se deberá aplicar la segunda y no la primera
norma.

- La teoría de los hechos cumplidos es la recogida en el Artículo III del Título

Preliminar del Código Civil, cuando dice: «La ley se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes».

De esta manera, el arto 62 ha establecido una doble situación en materia de

aplicación en el tiempo del Derecho:

- Para los contratos rigen, como hemos dicho, los derechos adquiridos y la
aplicación ultraactiva.

- Para todas las demás circunstancias jurídicas, rige la teoría de los hechos
cumplidos y la aplicación inmediata de la ley, en virtud del Artículo III del Título
Preliminar del Código Civil.

- Una tercera norma, que comentaremos posteriormente y que es aplicable a

esta sistemática, es la contenida en el art. 103 segundo párrafo de la
Constitución, que establece: «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo».

El dispositivo bajo análisis adolece, a nuestro juicio, de un defecto técnico,

pues no se debería establecer dos sistemas distintos, separados como lo están
en esta norma constitucional. En verdad, no existe diferencia para que, por
ejemplo, un contrato esté sometido a una regla, y un convenio no contractual
esté sometido a otra distinta.
Hay que tener en cuenta, para estos efectos, que la definición de contrato dada
en el arto 1361 del Código Civil y que es aplicable a todo el sistema jurídico en
las condiciones del artículo IX del Título Preliminar del mismo Código dice: «El
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial». Por consiguiente, los convenios que
no tengan contenido patrimonial no se rigen por la regla del art. 62 de la
Constitución. Una interpretación extensiva y de ratio legis permitiría decir que
cuando la Constitución expresa contrato quiere decir todo tipo de convención.
Aún así, es muy discutible que haya un sistema de aplicación en el tiempo para
las convenciones y otra distinta para las declaraciones unilaterales de voluntad,
a las que, por lo demás, no hay forma de incorporar jurídicamente en el
concepto contrato. En nuestro criterio, de intentarse una diferenciación, se la
debería trazar marcando la diferencia entre declaraciones de voluntad y
situaciones o relaciones jurídicas establecidas por la ley. Así, regiría un sistema
como el de los derechos adquiridos para las declaraciones de voluntad de todo
tipo y el de los hechos cumplidos, por ejemplo, para las relaciones
matrimoniales o alimentarias. Un tratamiento de este tipo sería más coherente
desde el punto de vista técnico.

Pero hay una consideración más de fondo que formular. Durante buena parte
del siglo XX, más exactamente luego de la Primera Guerra Mundial y de la gran
depresión de 1929, la economía en los países y en el plano mundial mostró
que no se podía adoptar posiciones de principio en asuntos de política
económica, porque las consecuencias de corto y mediano plazo podían ser
catastróficas. Más bien, se mostró que se debía propiciar los criterios de
flexibilidad y elasticidad.

El principio de los derechos adquiridos fija las relaciones en patrones

inmodificables que no se condicen con la rapidez del cambio de las condiciones
económicas. Una guerra sostenida en Asia puede determinar una brusca
variación de las tasas de interés aplicables en todo el mundo. Sin embargo,
nosotros tendremos contratos anclados a las tasas de interés originalmente
fijadas por dos partes, de acuerdo a una legislación que correspondía a
determinadas -y muchas veces volátiles condiciones económicas del momento.

Desde luego, el artículo que comentamos establece que los conflictos

derivados de la relación contractual se solucionarán en la vía arbitral o en la
judicial según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley, que en buena cuenta son, como principio general, los
de la excesiva onerosidad de la prestación.

Sin embargo, cabe preguntarse por el costo de oportunidad de una norma

constitucional como ésta que abarrote de procedimientos judiciales cada vez
que sea necesario modificar un punto la tasa de interés al capital. En estricto
sentido, esto es lo que sucederá, de acuerdo al texto.

En definitiva, consideramos que es una norma imposible de cumplir cabalmente

en las actuales condiciones económicas y financieras y que debería estudiarse
mejor su
texto para hacerlo razonable y flexible. Es decir, estamos ante un dispositivo
constitucional que tendrá que ser reformado.

El segundo párrafo del arto 62 establece la posibilidad constitucional de la

existencia de los contratos-ley. Estos son acuerdos entre el Estado y las
empresas, que fijan condiciones de política para el mediano y largo plazo. Por
eso establecen garantías y otorgan seguridades.

Los contratos-ley no pueden ser modificados legislativamente porque en ellos

el Estado ha comprometido su voluntad de mantener un tratamiento fijo por el
plazo establecido. La norma que tratamos ya tenía precedente en el art. 1357
del Código Civil en los siguientes términos: «Por ley, sustentada en razones de
interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades
otorgadas por el Estado mediante contrato».

Mientras no se dicte legislación adicional sobre este tema, deberemos entender

que este artículo es el reglamentario del segundo párrafo del art. 62 que
comentamos. Por consiguiente, los contratos ley deberán cumplir dichos
requisitos.

La norma sobre los contratos-ley tiene que ser necesariamente concordada con
la parte final del art. 60, que dice: «La actividad empresarial, pública o no
pública, recibe el mismo tratamiento legal». También hay que concordarla con
el artículo siguiente, en cuanto dice que la inversión nacional y la extranjera se
sujetan a las mismas condiciones. No sería consistente que, en un mismo giro
de actividad, algunas empresas tuvieran condiciones de estabilidad
privilegiadas mediante contratos-ley, en tanto que otras no. No habría igualdad
de trato y, de paso, se estaría perjudicando la libre competencia garantizada en
el art. 61.

Debe entenderse, finalmente, que por contrato-ley tampoco se podrá ¡,lcordar

condiciones monopólicas o dominantes en un ámbito específico del quehacer
económico, porque ello iría en contra de los mandatos establecidos en el
primer párrafo del arto 61, a continuación de la norma sobre competencia
indicada en el párrafo anterior.

Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas

condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior
son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en
defensa de éste, adoptar medidas análogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con

extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las
leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda
reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional
los contratos de carácter financiero.

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las

controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

La primera parte del artículo transcrito sostiene el tratamiento en igualdad de

condiciones para la inversión nacional y extranjera. No es sino una
especificación del mandato de la parte final del arto 60 que dice que la
actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
La norma que aquí vemos está ya contenida en el citado dispositivo, sólo que
con énfasis distinto.

A continuación, y con evidente error de técnica legislativa, la Constitución

establece principios fundamentales, que son las libertades de producción de
bienes y servicios y de comercio exterior. Los principios anotados debieron ser
tratados en otro artículo o por lo menos en párrafo separado. Este es un deber
del Estado que existe tanto frente a los operadores privados de la producción y
circulación de bienes y servicios, como frente a los demás Estados bajo forma
de una autoimposición unilateral.

Por ello, en la parte final del primer párrafo se establece la posibilidad de

excepción a la libertad de comercio exterior, como represalia análoga a la de
países que perjudiquen el interés nacional con medidas proteccionistas o
discriminatorias. El uso de estas excepciones es muy frecuente en las
relaciones internacionales económicas contemporáneas, aunque su eficiencia
depende de la posición importante o no que tenga un país en el mercado de
talo cual producto, bien del lado de la oferta, bien de la demanda, y también del
volumen de su economía global. Como en todo asunto de simple poderío
material-y éste lo es-, a un país cualquiera le es más fácil forzar a los otros a
eliminar sus medidas perjudiciales, si es importante económicamente para ellos
tanto cualitativa como cuantitativamente. No obstante estas consideraciones
más de hecho que de Derecho, pero que son importantes para dar contexto a
normas de este tipo, consideramos que es muy útil que la Constitución al
tiempo de declarar la libertad de comercio exterior, establezca esta posibilidad
de excepción, porque si no fuera así, dejaría al Estado sin posibilidad de
responder eficientemente a las amenazas económicas del exterior.

Los párrafos siguientes de este artículo son en nuestro criterio técnicamente

deficientes, pues regulan superpuestamente distintas posibilidades, creando
contradicción en los mandatos.
- En primer lugar se establece que en todo contrato -salvo eventualmente los
de carácter financiero según la parte final del párrafo- que firmen con
extranjeros domiciliados el Estado o las personas de derecho público, que
según el segundo párrafo del arto 76 del Código Civil tienen que ser creadas
por norma con rango de ley, debe constar el sometimiento de los extranjeros a
las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda
reclamación diplomática.

- En segundo lugar se establece que los contratos de carácter financiero que

firmen las mismas personas señaladas en el párrafo anterior, pueden ser
exceptuados de la jurisdicción nacional, con lo que el mandato es que pueden
ser sometidos a cualquier jurisdicción: la internacional, la arbitral e incluso la
extranjera.

- En tercer lugar, el último párrafo del artículo que comentamos establece que
el Estado y otras personas de derecho público pueden someter controversias
de relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor y que también pueden someterlas a arbitraje nacional o internacional, de
la forma en que lo disponga la ley.

Resulta obvio que el segundo mandato es claro y distinto; pero el primero y el

tercero no lo son en lo que se refiere a extranjeros domiciliados en el país,
porque, en el primero, se establece un mandato universal e imperativo de que
los contratos entre las partes señaladas se sometan a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República, en tanto que en el tercero se permite la
jurisdicción de arbitrajes internacionales, cosa que no es compatible con lo
anterior. Si en una norma se manda el sometimiento a los órganos
jurisdiccionales de la República, no se puede autorizar en párrafo siguiente la
jurisdicción de órganos que no pertenecen a la República.

Para quien conoce los aspectos técnicos de estas normas son dos cosas
distintas el sometimiento a las leyes que el sometimiento a la jurisdicción. Por
ello, teniendo en cuenta integral mente lo mandado por la Constitución, no
puede decirse que si hay sometimiento a leyes peruanas, y si las leyes
peruanas permiten el sometimiento a jurisdicción arbitral internacional,
entonces esto último está constitucionalmente habilitado. La Constitución no
manda sólo el sometimiento a las leyes, sino también a la jurisdicción, y esto
último quiere decir que los procesos se ventilen ante juez peruano (que, desde
luego, podrá ser parte de los tribunales ordinarios, o de un tribunal arbitral, por
lo que no objetamos la posibilidad abierta en el último párrafo de someterse a
arbitraje nacional).

Es esta una superposición de normas que debería ser corregida para una
mejor concepción técnica del problema en el plano normativo de la
Constitución. Aquí también, en consecuencia, se presenta la necesidad de otra
reforma de la Constitución para mejorar su texto.
En referencia al asunto de fondo implícito en estas normas, hay varios
aspectos que tratar:

- Se trata de las relaciones contractuales del Estado o de personas de derecho

público peruanas. En esto tenemos que atenemos a los textos legislativos
nacionales.
Sólo ellos podrán decir cuáles son personas de derecho público en el Perú.
Todas ellas -además de las instituciones estatales en sentido estricto- deben
cumplir las normas que hemos analizado.

- Los contratos involucrados son aquellos que se firman con extranjeros

domiciliados. En nuestro criterio, aquí el término extranjeros quiere decir
personas naturales que tienen una nacionalidad distinta a la peruana, y
personas jurídicas que no sean de Derecho Público en sus países de origen,
cuyo capital social sea mayoritariamente procedente del exterior, en la medida
que las personas jurídicas privadas no tienen nacionalidad como tales, y que
para determinar esta pertenencia nacional se toma en cuenta el elemento de la
propiedad foránea o nacional del capital. El capital es foráneo cuando
pertenece a personas naturales extranjeras, o a personas jurídicas cuyo
capital, a su vez, no es mayoritariamente de personas naturales peruanas. Esto
último puede ser difícil de definir porque en el mundo actual hay cada vez más
personas jurídicas propietarias de personas jurídicas. Por consiguiente, la
averiguación de la cadena puede ser infinita y, a la larga, esfuerzo estéril. En
todo caso, podrá aplicarse el criterio de presunción de que el capital es
extranjero, salvo que se pruebe que es nacional. Este no es un criterio utilizado
actualmente en nuestra legislación.

- No deberían ser considerados extranjeros que contratan con el Perú ni los

otros Estados ni sus personas jurídicas de Derecho Público, porque en, la
sociedad internacional rigen los principios de soberanía y de reciprocidad en el
trato. No podría ocurrir que uno de los Estados contratantes obligue
constitucionalmente al otro a someterse a sus leyes y a su jurisdicción. Por ello
sostenemos que el término extranjero no alcanza aquí a los Estados ni a las
personas jurídicas de Derecho Público que no sean peruanas. Si se trata de
ellas, esta norma no es aplicable a dicho contrato aunque, naturalmente, será
poco probable que alguno de ellos esté domiciliado en el Perú para que le
resultare aplicable esta norma.

- La renuncia de los extranjeros a toda reclamación diplomática es correcta y

debe ser exigida. Se acomoda a la naturaleza de las cosas. Los problemas
jurídicos no deben ser tratados ni resueltos diplomáticamente, esto es,
políticamente.

- El tema de si los contratos del Estado y de personas jurídicas de Derecho

Público deben ser sometidos a las leyes y jurisdicciones peruanas, o si puede
reconocerse
otras jurisdicciones, es un asunto más complejo. Originalmente esta norma,
conocida internacionalmente como Claúsula Calvo, tuvo origen a principios del
siglo XX, cuando las relaciones internacionales de carácter económico no eran
tan fluidas y, sobre todo, cuando lo que había que regular era,
fundamentalmente, las leyes y tribunales aplicables a las inversiones
extranjeras radicadas en países que no eran los suyos. Era una época en la
cual la pertenencia de las empresas y de los capitales a ciertos Estados y no a
otros era enormemente clara, y una época también en la que las inversiones en
el extranjero eran aventuras que tenían todas las características de un viaje
largamente preparado, por las dificultades de comunicación internacional.

Hoy en día las cosas son muy distintas: un fax, un teléfono o una red
informática internacional permiten que una persona individual o jurídica compre
acciones diariamente en cualquier bolsa del mundo y los mecanismos
financieros internacionales hacen que el dinero cambie de mano y de país con
una velocidad inconmensurable276.

En un contexto como el descrito, tres cosas son muy difíciles:

a. Indagar de quién es un capital determinado. Probablemente, ello sólo pueda

saberse luego de una complicada investigación que tome tanto, o más tiempo,
que el procesamiento de la diferencia contractual de que se trate. Esto hará
muy difícil saber en varios casos si se trata de extranjeros que contratan con el
Estado peruano o son personas de derecho público.

b. Que operaciones tan vastas y complejas, puedan ser ancladas en

jurisdicciones y leyes de una República determinada, cuando en realidad
existen mecanismos al interior de los mercados y otros de reconocida
conveniencia en materia de arbitraje internacional, que pueden resolver con
mejor capacidad y eficiencia las disputas.

c. La tercera, mucho más grave, es que bien puede suceder que el Estado o
sus personas de Derecho Público contraten, por ejemplo, con un inglés que
tiene una pequeña oficina naviera en Lima, cuya carga de ciertos bienes que
navegan en aguas internacionales en barco de bandera liberiana, no sea
transportada por el Canal de Panamá sino por el Estrecho de Magallanes y que
sea depositada en un puerto austral de la República Argentina. ¿Cómo será
posible lograr que este contrato se someta a las leyes y tribunales peruanos en
una realidad comercial mundial tan compleja como la actual? Más aún, si sólo
se trata de una pequeña

_____________________________
276 Sobre el particular, cabe anotar que los informes de los organismos
financieros internacionales indican que, en la actualidad, el 98% de las
transacciones monetarias mundiales son de carácter especulativo, lo que deja
sólo 2% para transacciones de bienes reales.
oficina comercial en Lima ¿qué podrá obtenerse de una sentencia favorable?
¿No será mejor liberar las limitaciones y permitir que se siga un juicio donde
eventualmente se pueda cobrar con eficiencia?

Son a nuestro entender estos problemas derivados de la estructura mundial

contemporánea, los que hacen más difícil el trabajo del legislador,
determinando a veces la elaboración de normas contradictorias. Las reglas
originadas a principios de siglo han perdido relación con la realidad del
comercio mundial, pero siguen existiendo como toda superestructura
ideológica. Al mismo tiempo, se hace necesario flexibilizar las normas y permitir
el sometimiento a ciertos tribunales internacionales.

La historia de la Cláusula Calvo en el Perú transita este camino de

relativización desde hace muchos años. Indiscutible como principio en la
primera mitad del siglo, produjo una traumática discusión en 1974, a propósito
de los contratos del Oleoducto Nor Peruano, que concluyeron con medidas
duramente represivas del gobierno militar de aquel entonces contra miembros
del Colegio de Abogados de Lima que, institucionalmente, sostuvieron que
esos contratos eran nulos por no exigir sometimiento a tribunales peruanos. La
Constitución de 1979 permitió que los contratos de carácter financiero del
Estado fueran exonerados de la Cláusula Calvo y que se sometieran a
tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios
internacionales de los cuales es parte el Perú 277. La actual Constitución
añade la posibilidad de someter dichas causas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley y sólo exige el sometimiento
a leyes y tribunales peruanos cuando se trata de co-contratantes extranjeros
domiciliados.

El trayecto que describimos aconseja hacer una desapasionada discusión

sobre este aspecto de la legislación peruana, para encontrar la fórmula que se
acomode mejor a las actuales circunstancias contractuales del mundo
internacional y que dé, al mismo tiempo, seguridad de una jurisdicción
adecuada a los problemas que enfrenten el Estado y las personas peruanas de
Derecho público en sus relaciones contractuales con extranjeros.

Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda

extranjera.

Es una norma instrumental que está orientada a impedir constitucionalmente el

establecimiento de sistemas de control de cambio. Obedece, o es más bien
una reacción de ortodoxia neoliberal, contra las políticas de control de cambio
que han existido en

____________________________
277 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 136.
el Perú, particularmente en las tres últimas décadas. Pero no puede menos que
llamar a sorpresa que un país se autoimponga constitucionalmente una
restricción de manera tan explícita, referida a un asunto variable y de carácter
técnico, que no debe ser tratado dogmáticamente. Hoy en día la estabilidad de
una moneda no depende más -por lo menos exclusivamente- de la política
monetaria interna, ni siquiera en el caso de los países más desarrollados del
planeta.

Consideramos que es un peligro para la economía tener una disposición de

rango constitucional de este tipo, a pesar de que efectivamente en el pasado se
hayan cometido muchas arbitrariedades y facilitado enormemente la corrupción
con el establecimiento de mecanismos de control de cambios. Sin embargo, un
extremo no debe llevar a este otro que inhabilita teóricamente al Estado para
tomar medidas protectivas que, en determinadas circunstancias. adoptan todos
los países en la vida contemporánea.
Salvo, claro está, una interpretación constitucional-algo forzada a nuestro
juicio- que sostenga que la garantía que el Estado otorga para la libre tenencia
y disposición de moneda extranjera, no le impida adoptar medidas protectivas
de alcance limitado, en circunstancias de emergencia nacional.

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y

usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

En una economía social de mercado es correcto, y hasta se puede decir

indispensable, que el Estado defienda el interés de los consumidores y
usuarios. En la organización económica contemporánea de bienes de cambio,
el consumidor es más disperso que el productor y vendedor y, por tanto, el
menos protegido en la relación de comprador y vendedor o usuario.

Las relaciones de mercado son relaciones contractuales, y las relaciones

contractuales en el mundo moderno se suponen entre personas formalmente
iguales. Para que en el . mercado la relación sea lo más equiparable posible, el
consumidor tiene que tener ciertas garantías, que en esencia son:

- Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre el producto, sus

características y finalidades.

- Que lo que el productor y el vendedor informan, sea controlado por una

entidad que garantice la verdad de lo dicho.
- Que en la relación comercial misma, el consumidor acuda a un mercado en el
que el productor o el vendedor no actúen con posición dominante o monopólica
que lo perjudiquen. Esto tiene conexión con el art. 61 antes analizado.

- Que el consumidor tenga una autoridad pública a la cual recurrir para

interponer procesos que corrijan los problemas que encuentre en su relación de
mercado.

- Que los procedimientos de protección al consumidor sean eficientes y que las

autoridades encargadas de ellos tengan el poder suficiente, jurídicamente
reconocido, para corregir las irregularidades que se presenten.

- Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de las partes fuertes
de la relación de mercado, particularmente en lo que atañe a asuntos de ética,
salud y seguridad colectivas.

La Constitución ha dispuesto que el Estado defienda el interés de los

consumidores, que garantice el derecho a información sobre los bienes en el
mercado y que vele por la salud y seguridad de la población. Son elementos
importantes pero insuficientes para una visión global del problema. La ley podrá
corregir estas limitaciones, dando una visión más amplia de las normas a
aplicar. Podrá hacerlo sin problemas de conflicto con la Constitución, desde
que el mandato de la primera parte del artículo es amplio y permite una ley de
gran desarrollo.

Parte importante de la protección de los consumidores es alentar sus

organizaciones, permitidas por el derecho de libre asociación establecido en el
inc. 13 del art. 2, pero que podría ser promovido por los organismos del Estado
competentes en esta materia.

Es pertinente remitirse, en esta temática, al Decreto Ley N° 25868, Ley de

Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad lndustrial- INDECOPI, promulgada el18 de
noviembre de 1992 y complementada por los Decretos Legislativos 807
(18/04/96), 822 Y 823 (24/04/96). Debe apuntarse que en los últimos años han
tomado especial importancia este tipo de instituciones supervisoras, que han
adquirido autonomía relativa respecto de las dependencias políticas del Estado.

lndecopi, en efecto, depende funcional mente del Ministerio de Industria,

Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, pero como
lo dice la propia ley, goza de autonomía técnica, económica, presupuestal y
administrativa. Este organismo tiene, según el art. 2 del Decreto Ley N° 25868,
el encargo de aplicar las normas legales destinadas a proteger:
A) El mercado de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y
restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y
en la prestación de servicios, así como de las prácticas que generan
competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a
los consumidores;

B) Los derechos de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones;

C) La calidad de los productos;

D) Otros que se le asignen.

Cabe agregar que existe un Tribunal de Defensa de la Competencia y de la

Propiedad Intelectual, el que está integrado por cinco vocales designados por
Resolución Suprema.
Este Tribunal puede conocer y resolver en segunda instancia administrativa los
procesos relacionados con la defensa de la competencia y de los derechos de
los consumidores, así como de los derechos de la propiedad intelectual. Está
facultado, asimismo, para conocer y resolver en segunda instancia
administrativa sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de
sanciones por infracción a las disposiciones referidas a la materia.

El lndecopi tiene seis comisiones destinadas a la protección de la competencia

y de los derechos de los consumidores: la Comisión Multisectorial de la Libre
Competencia; la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios; la
Comisión de Protección al Consumidor; la Comisión Nacional de Supervisión
de la Publicidad;
la Comisión de Represión de la Competencia Desleal; y, la Comisión de
Supervisión de Normas Técnicas, Metrología, Control de Calidad y
Restricciones Paraarancelarias. En lo que respecta a la protección de los
derechos de propiedad intelectual, el lndecopi cuanta con cinco depedencias
de suma importancia: la Oficina de Signos Distintivos; la Oficina de
Invenciones; la Oficina de Nuevas Tecnologías;
la Oficina de Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera; y la Oficina
de Derechos de Autor.

2. Medio Ambiente y Recursos Naturales

Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son

patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento

a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal.
Que los recursos naturales sean patrimonio de la Nación quiere decir, en
nuestro criterio, que su aprovechamiento debe ser realizado con miras a un
doble beneficio: individual y colectivo. Los recursos naturales pertenecen al
conjunto del país, como elementos que hay que preservar y utilizar
racionalmente para beneficio no sólo de la presente generación sino también
de las futuras, y como un recurso que sirva para el progreso de la Nación en su
conjunto.

La responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado,

al que la Constitución le da atribución soberana para decidir. Esta es una
manera de expresar que nadie sino el gobierno que ejercite el poder, podrá
establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo. Ningún otro poder o
institución tendrá legitimidad para hacerlo.

La Constitución exige una ley orgánica para la utilización de los recursos

naturales y su otorgamiento a particulares; por tanto, no es materia delegable al
Poder Ejecutivo, según las normas de los artículos 101, 104 Y 106 de la misma
Carta. Esto equivale a decir que los recursos naturales podrán ser utilizados de
diversas maneras y con diversos modos de organización278. Habrá que tener
en cuenta en estas regulaciones las normas contenidas en otros artículos de la
Constitución y, particularmente, el art. 61, que prohíbe los monopolios y formas
similares, así como las normas que exigen trato igual y plural para la inversión,
contenidas en los artículos 60 y 63.

Resulta importante en este punto, referimos a la Ley N° 26821, publicada el 26

de junio de 1997, denominada Ley orgánica para el aprovechamiento de los
recursos naturales. La norma contiene el régimen de aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, en tanto -como lo glosa el artículo que
comentamos- constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo las
condiciones y modalidades de otorgamiento a particulares. Según lo refiere la
propia ley, su objetivo es promover y regular el aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales, renovables y no renovables, estableciendo un marco
adecuado para el fomento a la inversión y la conservación de los mismos.

En concepto de la norma que hemos citado, los recursos naturales son

considerados como «todo componente de la naturaleza, susceptible de ser
aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que
tenga un valor actual o potencial en el mercado». Así, son recursos naturales:
las aguas superficiales y subterráneas; el suelo, el sub suelo y las tierras por su
capacidad de uso mayor: pecuarias, forestales y de protección; la diversidad
biológica, como las especies de flora, fauna y

_____________________________
278 Así por ejemplo, puede ser citada la Ley Orgánica Nº 26221 , del 20 de
agosto de 1993, que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio
nacional y que establece la promoción de estas actividades sobre la base de la
libre competencia y el libre acceso a la actividad económica en este sector.
microorganismos o protistos, los recursos gen éticos y los eco sistemas que
dan soporte a la vida; los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos,
solares, geotérmicos Y similares; la atmósfera y el espectro radioeléctrico; los
minerales; el paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento
económico; y los demás considerados como tales.

Un aspecto jurídico esencial es que, según la aludida ley, los recursos

naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables,
son patrimonio de la Nación. Sin embargo, los frutos y productos de los
recursos naturales, obtenidos en la forma que describe la ley, son del dominio
de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Como se sabe, al
hablar de «dominio», la norma se está refiriendo al dominio privado, que es un
conjunto de derechos patrimoniales que, en este caso, por decisión del Estado,
pasan a disposición de los particulares, a fin de asegurar directa o
indirectamente el aprovechamiento económico de los recursos naturales,
conservando el Estado la propiedad original.

La última parte del artículo que comentamos indica que las concesiones de
recursos naturales otorgan a sus titulares un derecho real sujeto a la ley
orgánica que se dicte al efecto. Este derecho real consistirá en los derechos y
deberes que se atribuyan a la concesión: podrán ser utilizados como un bien en
sí mismo para efectos patrimoniales y de garantía y, en cualquier caso, no será
el derecho de propiedad de particulares sobre los recursos naturales sino un
derecho real distinto y sui generis, como puede deducirse de cotejar la última
parte del artículo con su primer párrafo.

Conviene, finalmente y en extensión del artículo bajo análisis, referimos a dos

actividades esenciales para el país: la agricultura y la minería. La primera será
tratada cuando analicemos el art. 88. En lo que respecta a la minería, ésta
abarca tanto a la industria minera como la petrolera y puede ser definida como
el conjunto de trabajos y de actividades requeridas para la explotación de los
yacimientos mineros. Las fases de la actividad minera son las siguientes:
cateo, prospección, exploración, desarrollo, explotación, labor general,
beneficio, comercialización y transporte minero.

La legislación sobre la minería data de las Ordenanzas de Minería del siglo

XVIII.
En 1873 se emite una ley referida a la minería del carbón y del petróleo; en
1877 es dictada la ley sobre pertenencias mineras; en 1888 la ley sobre la
propiedad del salitre y del bórax. En el año 1901 ve la luz el primer Código de
Minería, para ser sutituido por el nuevo Código de 1950. En 1971 se expide el
Decreto Ley N° 18880, Ley General de Minería, el que es modificado en el año
1981, mediante el Decreto Legislativo N° 109. Más recientemente se expide el
Decreto Legislativo N° 708, para finalmente, en 1992, promulgarse el D.S. o
14/92/EM, denominado Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería.
Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

La política nacional del ambiente consiste en el conjunto de principios y

acciones a llevar a cabo en el país, con el objetivo de proteger los recursos
naturales y el ambiente natural en que se desarrolla la vida humana. Debe
tenerse provisiones para cubrir las necesidades de protección de todos los
ámbitos del país y no sólo de los núcleos centrales de la vida nacional.

También debe tenerse en cuenta tanto el compromiso internacional que tiene el

país para con la humanidad en la protección de los recursos que contiene en
su territorio, como las exigencias que hará a quienes no son peruanos, para la
protección de los mismos recursos.

El uso sostenible de los recursos naturales consiste en el principio de que si

bien los recursos naturales pueden ser utilizados por el ser humano, no deben
ser destruidos o devastados al punto de hacerlos desaparecer o degradar. Por
el contrario, aquellos que pueden mantenerse, deben ser explotados de tal
manera que se reproduzcan para poder continuar existiendo indefinidamente.

El profesor Antonio PEREZ LUÑO establece algunas premisas formuladas a

propósito del comentario a la Constitución española de 1978, que pueden
ayudar a entender la parte referida a la política nacional del ambiente:

a) La normativa constitucional se presenta como un intento de contemplar

globalmente los distintos planos de incidencia de la temática ambiental.

b) Su orientación es dinámica en cuanto que la política medioambiental se

dirige a posibilitar el pleno desarrollo de la persona y la capacidad de la vida.

c) Supone un planteamiento positivo, en cuanto entraña unas directrices

básicas de acción tendentes no sólo a conservar y defender, sino también a
restaurar el medio ambiente.

d) Implica, por último, una concepción concreta de la interacción existente entre

el hombre y el medio ambiente279.

Las normas del artículo que analizamos deben ser concordadas con el derecho
fundamental que tiene toda persona de gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado

_______________________________
279 PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos,
Madrid, 1984. Citado por FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema
Constitucional Español. Op. cil.
p.471.
al desarrollo de su vida, contenido en el inc. 22 del art. 2 de la Constitución28°.
Quizá hubiera sido preferible, por la importancia creciente de la temática, que la
Constitución de 1993, como 10 hace la Carta española, se refiera no solamente
al derecho de un medio ambiente adecuado, sino también al deber de
conservari0281.

Pese a esta omisión constitucional, existe en el Perú el Consejo Nacional del

Ambiente, creado mediante Ley N° 26410, del 22 de diciembre de 1994. Este
es un organismo descentralizado Y con autonomía funcional y económica,
dependiente del Presidente del Consejo de Ministros, que tiene por finalidad
planificar, promover, coordinar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de
la Nación. En ese sentido, debe formular la política nacional en materia
ambiental.

Del mismo modo, existe el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), creado por
Ley N° 26793, del 20 de mayo de 1997. Sus objetivos son muy interesantes,
pues es un fondo fiduciario intangible para financiar planes, programas,
proyectos y actividades orientadas a la protección del ambiente, el
fortalecimiento de la gestión ambiental, el uso sostenible de los recursos
naturales y el patrimonio ambiental mediante mecanismos institucionales
financieros. Un asunto a destacar es que los recursos del FONAM están
constituidos por la reconversión de la deuda externa para el financiamiento de
programas, proyectos y actividades orientadas a la protección del ambiente, así
como las contribuciones no reembolsables de los gobiernos, organismos
internacionales y fundaciones.

Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la

diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.

El Perú es un país privilegiado en materia de variedad de climas y, por

consiguiente, de diversidad biológica. Esta última consiste en la variedad de
formas de vida que existen en un territorio determinado. La protección de los
recursos naturales y del medio ambiente incluye el mantenimiento de la
diversidad biológica y proscribe la exterminación de las especies por exceso de
explotación o simplemente por devastación.
_______________________________
280 Este derecho se encuentra desagregado en una serie de normas que es
conveniente citar. En primer lugar está la Ley Nº 26672, del 20 de octubre de
1996, que reglamenta la aplicación de la Convención sobre la prohibición, el
almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción, y crea
el Consejo Nacional para la prohibición de armas químicas. También la
Resolución Legislativa Nº 26783, del 10 de mayo de 1997, mediante la que se
aprueba la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de
ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas
o de efectos in discriminados. Finalmente, la Ley Nº 26786, publicada el13 de
mayo de 1997, denominada Ley de evaluación de impacto ambiental para
obras y actividades.
281 Cfr. Constitución Española de 1978, arto 45.1: Todos tienen el derecho a
disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así
como el deber de conservarlo.
Las áreas naturales protegidas son los santuarios o parques nacionales en los
cuales está prohibido desarrollar actividades extractivas de ningún tipo, ni de
vegetales ni de animales, y la presencia del ser humano es notoriamente
restringida para dejar a los animales la posibilidad de vivir en su entorno natural
y reproducirse en cantidades que permitan la persistencia de las especies.

En ambos casos, la Constitución establece deberes en cabeza del Estado.

Será el gobierno, por tanto, el encargado de dar cumplimiento a estos
mandatos, para lo cual deberá diseñar las políticas adecuadas y proveer
recursos suficientes. Pero no basta que la Constitución lo diga; es fundamental
que el Estado al proteger, también prevenga y castigue. La diversidad biológica
del Perú es notable; lamentablemente, la actividad depredadora es grande y
crece debido a la impunidad. Actuar en este terreno es imprescindible, más aun
si la Constitución obliga a hacerlo.

Debe tenerse presente que están vigentes convenios internacionales y

legislación interna, esta última particularmente numerosa, que se refieren a la
protección que exige el texto constitucional. Así por ejemplo, a nivel
internacional el Perú ha aprobado, mediante Resolución Legislativa W 26178,
del 29 de marzo de 1993, el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que
agotan la Capa de Ozono y asimismo, por Resolución Legislativa N° 26181, del
12 de mayo de 1993, el Convenio sobre diversidad biológica, adoptado en Río
de Janeiro en 1992.

En el plano interno, debe ser citada la Ley de áreas naturales protegidas, Ley
N° 26834, del 4 de julio de 1997, que norma los aspectos relacionados con la
gestión de estas áreas y su conservación. Para esta norma, adquieren tal
calificación «los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías
y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores
asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su
contribución al desarrollo sostenible del país».

Del mismo modo, una norma muy importante es la Ley N° 26839, publicada el
16 de julio de 1997, Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible
de la diversidad biológica, que desarrolla el Convenio sobre diversidad
biológica antes citado.

Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía

con una legislación adecuada.

La norma está referida a la Amazonía peruana, región del país poco explorada
y donde se hace necesario atender a su rico territorio y a sus grupos humanos.
El
artículo propone un desarrollo sostenible de la Amazonía en base a una
legislación adecuada, es decir, propulsar el desarrollo de esta región logrando,
al mismo tiempo, que los recursos naturales existentes se reproduzcan
adecuadamente y queden protegidos de la degradación o de la extinción. La
legislación a elaborarse supone que haya una política previamente diseñada,
con objetivos programáticos y también con fundamentos técnicos.

Ha sido muy común en las zonas más desarrolladas del Perú considerar que la
Amazonía es un territorio virgen y despoblado, cargado de riquezas que están
listas para ser explotadas, y además, con tierras capaces de producir
agropecuariamente.
Muchas de éstas son afirmaciones completamente falaces:

- La Amazonía no está despoblada. Existen en ella tribus y etnías

perfectamente adecuadas al ecosistema, que han vivido en esos parajes; que
han desarrollado técnicas de utilización de los recursos compatibles con las
posibilidades del medio;
que han desarrollado culturas compatibles con su medio ambiente y que han
permitido la vida humana en esas regiones; que tienen el derecho de seguir
teniendo este hábitat como suyo y, en ese contexto, que tienen también
derecho al progreso.

La Amazonía no es una frontera por conquistar. En muchos casos vivir allí

requiere convivir con las poblaciones nativas y respetar sus derechos.

- En la Amazonía hay derechos de sus poblaciones nativas que, generalmente,

se ubican en los ámbitos en los que también preferirá ubicarse un colono: cerca
de los ríos navegables que permiten la comunicación y que dan agua para la
vida.

La idea de que la selva es un territorio virgen y en estado de naturaleza, ha

conducido a políticas oficiales que han supuesto el despojo de los nativos en
pro de políticas de colonización de extraños trasladados a la zona. Si ha de
haber colonización en la selva, tendrá que ser respetando y reconociendo los
derechos de las comunidades nativas, en cuanto protección de sus especies y
utilización de los recursos.

- La idea de la existencia de riquezas inconmensurables ha conducido a la

sobreexplotación de los recursos, a la depredación del bosque y al perjuicio de
la biodiversidad de muy variadas maneras.

Es indispensable que se tome conciencia de la existencia de recursos, pero

que son limitados, cuya reposición toma mucho tiempo y esfuerzo, y que por
tanto deben ser preservados con políticas eficientes para tal fin.

- La idea de que la Amazonía puede servir para producción agropecuaria de

escala por las tierras y el agua, ha conducido a la deforestación de extensas
zonas que
han sido convertidas en terrenos de cultivo que, por la pobreza de los suelos,
son rápidamente abandonados para ser sustituidos por otros. La pérdida de
bosques en explotaciones irracionales es verdaderamente pavorosa porque, en
la mayoría de los casos, es casi imposible recuperarlo.

En realidad, la Amazonía debe lograr un desarrollo sustentable pero sobre la

base de que hay en ella poblaciones y bienes que respetar, antes que expoliar.
La política en el pasado pareció más de expoliación que de respeto. La nueva
legislación debería revertir esta tendencia.

3. La Propiedad

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza.

Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago
en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento
expropiatorio.

El derecho de propiedad tiene un conjunto de características que lo distinguen

de otros derechos reconocidos jurídicamente. La teoría le reconoce cuatro
caracteres uniformes.

En primer lugar, la propiedad es un derecho real, esto es, un derecho del ser
humano sobre las cosas jurídicamente reconocido. Es el que tiene reunidos en
sí más poderes que ningún otro derecho sobre las cosas, pues puede ser
susceptible de uso (servirse de la cosa), disfrute (percibir los frutos y
productos), disposición (ceder todo o parte de su derecho) y reivindicación
(recuperar la cosa de quien la tiene sin derecho).
Modernamente también se entiende a la propiedad no solamente como un
derecho sobre las cosas, en el sentido material, sino que también se admite
este derecho para los bienes inmateriales. La propiedad intelectual es un claro
ejemplo de esto último.

En segundo lugar, es un derecho perpetuo, en tanto continuidad en el tiempo

de tal calificación; subsiste independientemente de la cesión de derechos o
cambio de propietarios. En tercer lugar, es un derecho exclusivo, porque el
propietario, y sólo él, puede hacer uso de las facultades inherentes al ejercicio
de este derecho, que es exclusivo y excluyente. Finalmente, la propiedad es un
derecho absoluto, por cuanto
otorga al titular la suma de las facultades que pueda reconocerle la ley. Estos
atributos son, como lo hemos anotado en el párrafo anterior, el uso, disfrute,
disposición y reinvindicación del bien.

La propiedad tuvo anteriormente otras características. Es recién desde hace

poco menos de doscientos años -con el Código Napoleón de 1804-, que se la
reconoce con determinados atributos legales. La Constitución peruana de 1993
diseña las características fundamentales de la propiedad, mas no la define,
como sí lo hace el arto 923 del Código Civil: «La propiedad es el poder jurídico
que permite usar, disfrutar, disponer Y reinvindicar un bien. Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley». Es este cuerpo
normativo el único que, dentro de nuestro sistema, pretende legislar
comprehensivamente al derecho de propiedad y así se lo utiliza en la práctica
jurídica: sus normas son las que tienen aplicación general, y las que funcionan
supletoriamente en defecto o deficiencia de las normas especiales282.

La primera parte del artículo bajo comentario dice que el derecho de propiedad
es inviolable. Nadie puede atentar válidamente contra ella, salvo el caso de
expropiación que analizaremos más adelante. Según este principio, el Estado
debe proteger la propiedad. Hay que recordar que conforme al inc. 16 del arto 2
de la Constitución, la propiedad es uno de los derechos fundamentales de la
persona.

Si bien la propiedad privada es un derecho individual y esencial para la

persona, no es un derecho cuyo ejercicio quede a la absoluta discreción del
propietario. La Constitución dice que se ejerce bajo dos parámetros:

- En armonía con el bien común, lo que quiere decir que la propiedad no es una
institución puramente individualista sino que también tiene un contenido social
y de compromiso. En realidad, el concepto más preciso y adecuado era el de
interés social. Se prefirió éste del bien común, que es de dimensiones más
amplias, pero también más subjetivas.

- Se ejercita dentro de los límites de la ley, es decir, que la ley puede imponer
regulaciones al ejercicio del derecho de propiedad para armonizarlo con los
intereses generales de la sociedad.

Comentario especial merece en este punto el abandono, que es una institución

según la cual el derecho de propiedad se extingue si el propietario no ha hecho
uso de él por el tiempo fijado en las leyes. De la redacción del art. 70 pareciera
que sólo la expropiación, con las condiciones indicadas, puede producir la
privación de propiedad.

_______________________
282 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 479.
Pero eso no es tan exacto; los artículos 88 y 89 de la propia Constitución
consideran expresamente el abandono de las tierras agropecuarias283. Por
otra parte, el Código Civil establece que la propiedad se extingue por
«abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado».

Tradicionalmente, el derecho de propiedad ha supuesto el uso por el

propietario, pero también es verdad que originalmente la propiedad fue
moldeada en relaciones económicas basadas en bienes de uso, no en bienes
de cambio como ahora. Por consiguiente, el abandono era más explicable en
aquellas relaciones que en éstas. Si bien la institución del abandono de la
propiedad tiene raigambre histórica, podría ser cuestionada para todos los
bienes que no fueran los agrarios por la deficiente redacción de este arto 70.
Por otra parte, desde que la propiedad se ejerce en armonía con el bien común
y dentro de los límites de ley, puede entenderse que el abandono está
incorporado en estas consideraciones.

En síntesis, consideramos que el abandono de tierras agropecuarias está

indiscutiblemente recogido en la Constitución por sus artículos 88 y 89 y que el
abandono de la propiedad sobre los demás bienes que estatuye el Código Civil,
está suficientemente considerado en los requisitos de ejercicio de la propiedad
en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. Sin embargo,
consideramos deficiente la redacción del art. 70, sobre todo porque parece
decir que sólo se puede privar de la propiedad por expropiación. Por tanto,
creemos indispensable mejorar su redacción, incorporando expresamente el
abandono.

Las personas pueden ser privadas de sus propiedades de acuerdo a la

Constitución, pero según la segunda parte de este artículo deben cumplirse los
siguientes requisitos:

- Debe probarse las causas de seguridad nacional o necesidad pública. La

seguridad nacional tiene que ver con la protección a la sociedad y al Estado de
las amenazas exteriores (por ejemplo guerra con países vecinos), o internas
(por ejemplo, subversión).

La necesidad pública es un concepto que tiene relación con la

indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer
determinada cosa. Por ejemplo, es de indiscutible necesidad pública la
construcción de carreteras de trazo lo más recto que sea posible y para ello,
muchas veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que están en el trazo
de la nueva vía de comunicación.

________________________________
283 Y sólo de ellas en nuestro criterio, porque la norma está ubicada en el
Capítulo del tratamiento del sector agrario y sería asistemático incorporar
dentro de él a todas las tierras, inclusive las urbanas y las de expansión
urbana.
- La expropiación debe ser declarada por ley. Al no requerirse ley orgánica, esta
ley puede ser delegada al Ejecutivo para ser emitida mediante decreto
legislativo.

- Debe haber una indemnización justipreciada que incluya la compensación por

el eventual perjuicio. Esta indemnización no puede referirse solamente a una
tasación del bien a expropiar; tiene que tomar en cuenta el daño adicional que
se hace al propietario al privado de su propiedad.

- La indemnización debe ser pagada previamente a la toma de posesión del

bien expropiado. De esta manera se impide que se demore el pago o que no se
haga indefinidamente. Si no hay pago realizado, la expropiación será
obviamente inválida.

- La tasación del bien puede ser contestada en juicio por el propietario, según
la parte final del artículo. Este es un derecho que no se tuvo por leyes y normas
constitucionales anteriores y que nos parece adecuado para evitar situaciones
de abuso por parte del Estado.

En general, las disposiciones dictadas son duras y restrictivas en relación a la

expropiación. Debe anotarse, como dato para el análisis, que el gobierno que
dio la Constitución de 1993 no era partidario de la expropiación y puso
exigencias significativas para incorporada al nuevo texto constitucional. Más
allá de ellas, lo que debe primar es el criterio de la razonable protección de la
propiedad.

Artículo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas

naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin
que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras los extranjeros no

pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así
adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

En otros dispositivos de la Constitución, específicamente en los artículos 60 y

63, se ha establecido la igualdad de trato a la inversión pública o no pública,
nacional y extranjera. Complemento esencial de ello es dar a la propiedad de
los extranjeros igual condición que a la de los peruanos en lo que a tratamiento
jurídico de las leyes internas
se refiere. Las personas naturales extranjeras estarán en la misma condición
que las peruanas, y lo propio sucederá con las personas jurídicas de ambas
condiciones.
Desde luego, lo que la Constitución no prohíbe es que el tratamiento de la
propiedad de personas naturales y de personas jurídicas pueda ser distinto
entre ambas.

La parte final del primer párrafo excluye, como a su turno se hizo en el arto 63,
la posibilidad de que los extranjeros puedan invocar privilegios de trato
diplomático en los asuntos que tengan que ver con sus propiedades reguladas
por la legislación peruana.
Por ello quedan excluidas:

- La excepción diplomática, que es un beneficio que comunmente se ofrece en

un Estado a las sedes oficiales de otros Estados y que equivale a la
extraterritorialidad.
La excepción diplomática será aplicable siempre a las relaciones interestatales
formales, pero no a las propiedades que en tanto personas no públicas tengan
los extranjeros en el Perú284.

- La protección diplomática, que consiste en que las autoridades de un Estado

extranjero, a menudo las que lo representan ante nuestro Estado, puedan
ejercitar en tanto tales la defensa de los derechos de propiedad de dicho
extranjero, en lo que se refiere a lo regulado por las leyes peruanas y ante el
Estado peruano. La defensa de los derechos de los extranjeros se hará
mediante los principios y derechos de la función jurisdiccional (art. 139 de la
Constitución) y el derecho de defensa, que es el común para toda persona.

De esta manera, la Constitución busca mantener el equilibrio de la condición de

las personas peruanas y extranjeras en lo referente a la propiedad. De lo
contrario, reconocer excepción o protección diplomática a los extranjeros, sería
ponerlos en mejor condición que a los peruanos.

Todas estas normas se entenderían mejor si, como ocurría en las

constituciones anteriores, el artículo de referencia fuera presidido por la norma
que establecía que «la propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la
República». Por razones que no han sido hechas públicas, esta norma ha sido
eliminada de la Constitución, pero no es fácil intuir que ello se debe a que el
constituyente ha pretendido dar la impresión de inserción internacional, de
flexibilidad de tratamiento al capital extranjero, y de globalización, expresión
que quiere decir en el mundo contemporáneo que las relaciones de todo tipo y
particularmente las económicas, ya no se producen en espacios nacionales
sino en todo el planeta. La precaución era innecesaria; que la

_____________________________________
284 Esto último se debe cumplir aunque fuesen representantes oficiales de
países extranjeros.
Por ejemplo, un embajador acreditado ante el Perú que compra una casa con
su propio dinero, carece para dicha casa de excepción diplomática.
propiedad se rija por las leyes de un país no impide. su participación en
regulaciones p .' 1 Y transacciones internacionales.

Jurídicamente, tanto en el Perú como en los demás países del mundo la

propiedad predial se rige por la legislación del Estado en el cual se halla
ubicada. No podría ser de otra manera, desde que el Estado tiene un dominio
eminente sobre su territorio, del que no puede escapar parte alguna, salvo los
derechos que él mismo haya reconocido a terceros, particularmente a otros
Estados por trato diplomático. Por consiguiente, el principio sigue siendo que
los predios ubicados en territorio peruano se rigen por las leyes del Perú. En
este contexto, las normas anteriores son perfectamente claras, pues tienen por
objeto regular la propiedad de bienes dentro de la República, y cuya discusión
se hará normalmente ante tribunales peruanos o, en todo caso, si las partes
deciden y pueden hacerla ante tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor, o ante tribunales arbitrales internacionales -por ejemplo, podría ser
alguna de las excepciones que permite la parte final del arto 63 de la misma
Constitución-, siempre la ejecución de la sentencia o del laudo se hará en el
Perú y, por consiguiente, estará sometida aL imperio de nuestra Constitución.

La segunda parte del art. 71 establece un trato diferencial a peruanos y

extranjeros en relación a la adquisición de derechos sobre bienes especificados
en el propio artículo, que estén ubicados dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras. Se puede hacer excepción de la prohibición, esto es, autorizar los
derechos en esa franja de territorio a extranjeros, mediante decreto supremo
aprobado por el Consejo de Ministros según lo establezca una ley dada
específicamente al respecto. Este decreto supremo será dictado en virtud de
las atribuciones dadas en los artículos 118 inciso 8 y 125 inciso 4, con los
demás requisitos establecidos en torno a ellas por la propia Constitución.

Si no se ha cumplido con obtener la excepción, el derecho adquirido por el

extranjero se pierde en beneficio del Estado, esto es, se extingue. No hay
compensación alguna a quien infringió la disposición. Debe por consiguiente
quedar claro que si el extranjero realizó alguna inversión, no tiene derecho de
reclamar por ella. Los daños y perjuicios que le origine tal pérdida no son
indemnizables.

La norma se aplica a la propiedad pero, en realidad, también a todos los

derechos, bien de naturaleza real bien de naturaleza personal, que supongan
ejercicio de la posesión, no importando el título por el que fueron obtenidos. La
norma es drástica y obedece a razones de seguridad nacional, pues el Estado
ha estimado siempre que la posibilidad de que existan derechos sobre bienes
dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras en manos de extranjeros,
podría crear dificultades en las relaciones fronterizas con las potencias
extranjeras. Debido a ello, sólo excepcionalmente tales derechos pueden ser
establecidos.
Resulta obvio que el segundo párrafo del arto 71 está vinculado a la política de
fronteras y de integración que el Estado debe diseñar, según el segundo
párrafo del art.44.

Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional,

establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para
la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados
bienes.

En el Derecho Constitucional existe lo que se denomina emergencias

constitucionales que son situaciones jurídicamente declaradas en las cuales,
por autorización de la propia Constitución, se puede hacer excepción temporal
al ejercicio de los derechos constitucionales o de las garantías que protegen a
estos derechos y por lo tanto las personas no pueden ejercer o, según el caso,
defender dichos derechos.

Una de las emergencias es la de seguridad nacional vinculada a los derechos

económicos, que es la que trata este artículo. En él se establece que se puede
restringir o prohibir específicamente y de manera temporal, la adquisición,
posesión, explotación o transferencia de determinados bienes.

La seguridad nacional tiene que ver con la protección de la existencia y

continuidad tanto de la sociedad como del Estado integralmente considerados,
frente a las amenazas que puedan venir del exterior o del interior. A veces
estas amenazas son de naturaleza política, como por ejemplo la amenaza
exterior de un conflicto fronterizo o la interna del terrorism0285. A veces son
amenazas económicas, como por ejemplo un embargo de materias primas que
el país no produzca (como en los años setenta los embargos petroleros que los
países productores de petróleo impusieron a los países desarrollados).
A veces podrán ser emergencias ambientales, como por ejemplo nubes
radiactivas producto de desastres atómicos, etc. En todos estos casos, podrá
recurrirse a la seguridad nacional para hacer excepción de los derechos
taxativamente establecidos en el arto 72. Como en toda aplicación de normas
restrictivas de derechos, no procede la analogía, lo que ya ha sido establecido
en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, perfectamente aplicable a
estas circunstancias286.

Normalmente, estas restricciones y prohibiciones de derechos se hacen dentro

de la Defensa Nacional y todo el proceso se denomina Movilización Nacional,
que tiene

______________________________
285 Un caso relativamente reciente en el Perú fue la prohibición de tenencia y
comercialización libre, en 1992, de ciertas sustancias destinadas a ser
utilizadas como fertilizantes, y que las organizaciones terroristas utilizaban para
preparar explosivos.
286 Código Civil, arto IV del Título Preliminar: La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.
una ley específica que fija sus procedimientos y alcances, según ha establecido
el segundo párrafo del art. 164 de esta misma Constitución.

Sin embargo, como puede apreciarse del art. 72, no se refiere específicamente
a la defensa nacional. Por tanto, no todos los problemas de seguridad nacional
que pueden ser tratados a través de este art. 72 tienen que ver con ella. De
hecho, de los ejemplos que hemos dado, sólo los dos primeros son de defensa
tal como se la concibe en la Constitución. Analizamos este tema a partir del art.
163 de la Constitución.

Un aspecto fundamental de las emergencias constitucionales, señalado en el

artículo bajo comentario pero que debemos subrayar, es el de su temporalidad:
la emergencia constitucional no debe ser permanente ni tender a serio. De lo
contrario, se convierte en un régimen constitucional alternativo donde los
derechos ciudadanos están en suspenso permanente. Una desnaturalización
de este tipo es grave porque tiene notas de tiranía. La propia ley que exige el
art. 72 debe indicar los plazos a los que se somete al país a esta excepción. Al
no ser ley orgánica, podrá ser dictada por decreto legislativo.

Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e

imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a
particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.

Hace la Constitución una distinción entre dos tipos de bienes que tienen entre
sí la relación de género a especie:

- Los de dominio público. Son bienes indispensables para la utilidad pública y,

en consecuencia, sujetos a un régimen jurídico excepcional, especialmente
protector de la afectación de la cosa a su destino de utilidad pública. Se trata
de bienes como las reservas, los recursos naturales, el mar, las playas, los
cursos de agua, etc. que tienen la característica de no poder pertenecer a
particulares, siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos.
No son stricto sensu de propiedad del Estado porque en la propiedad está la
potestad de disponer, y los bienes de uso público no pueden ser dispuestos.
Por ello, se habla de bienes de dominio público y no de bienes de propiedad
pública.

Los bienes de dominio público, dice el arto 73, son inalienables e

imprescriptibles.

La inalienabilidad consiste en que el dominio de dichos bienes no puede ser

cedido a terceros bajo forma de propiedad. En otras palabras, no puede el
Estado entregarIos en propiedad a particulares bajo ninguna forma.
La imprescriptibilidad consiste en la imposibilidad que los particulares tienen de
adquirir estos bienes por prescripción que, como sabemos, es la adquisición en
propiedad por poseer el bien como propietario, por el tiempo y con las
condiciones establecidas por las leyes 287.

- Los bienes de uso público, que son aquella especie de bienes de dominio
público que son utilizados por las personas que viven en la sociedad para
diversas necesidades de la vida diaria. Los ejemplos son numerosos: los
parques públicos, las calzadas y veredas, los puentes, las corrientes de agua
de los ríos para el transporte, etc.

Como bienes de uso público, participan de las características de inalienabilidad

e imprescriptibilidad indicadas anteriormente. Sin embargo, la Constitución dice
que pueden ser «(...) concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento económico». ~.

Esta norma quiere decir que el Estado, sin ceder el dominio, puede establecer
concesiones en favor de particulares sobre los mismos bienes. La concesión es
un acto administrativo, es decir, de autoridad del Estado, por el cual se otorga a
un particular la facultad de ejercitar derechos, normalmente de explotación de
frutos o productos, sobre un bien de dominio público. Otorgada la concesión,
que es un acto unilateral del Estado como todo acto administrativo, los detalles
del funcionamiento se establecen en un contrato de concesión que es firmado
entre Estado y concesionario. Sin embargo, no es el contrato el que instaura la
concesión sino el acto administrativo original. El contrato no podría ser firmado
si no hubiese un acto administrativo de concesión.

Modernamente, los Estados utilizan el otorgamiento de derechos de concesión

a particulares sobre bienes de uso público para que los concesionarios
inviertan en obras de construcción o mejoramiento de dichos bienes y luego
recuperen su inversión y obtengan la renta correspondiente a partir del cobro
de derechos. El caso más frecuente y fácil de comprender es la concesión del
peaje en una carretera: el concesionario hace obras en ella y cobra a cada
vehículo que circula, de manera que recupera su inversión y obtiene las
utilidades correspondientes.

________________________________
287 Las normas generales de prescripción adquisitiva en el Derecho peruano
están en los artículos 950 a 953 del Código Civil. Sobre esta forma de
adquisición de propiedad dice Aníbal CORVETTO: La prescripción adquisitiva o
usucapión, es el modo de adquirir la propiedad por la posesión constante
durante cierto tiempo que señala la ley de un bien usándolo como propietario
(...) La prescripción adquisitiva se divide en ordinaria, si existe justo título y
buena fe en la posesión de la cosa, y en extraordinaria, si no existiendo esos
elementos la ley requiere un plazo más largo para otorgar la propiedad. La
usucapión se divide también en prescripción de muebles e inmuebles. Op. cit.
Tomo 11, p. 268.
Este tipo de derechos existen desde tiempo atrás en otros países. El Perú no
permitió su implantación hasta este artículo constitucional. La Constitución de
1979, por ejemplo, decía en su art. 128 que «los bienes públicos, cuyo uso es
de todos, no son objeto de derechos privados».

4. El Régimen Tributario y Presupuestal

Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece

una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo.

Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y

tasas, o exonerar de éstas dentro de su jurisdicción y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de
reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de
la persona.
Ningún tributo puede tener efecto conflscatorio.

Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria.

Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de
enero del año siguiente a su promulgación. Las leyes de presupuesto no
pueden contener normas sobre materia tributaria.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que

establece el presente artículo.

El principio de reserva legal en materia tributaria es un aspecto subsecuente de

lo que la doctrina denomina potestad tributaria del Estado. Consiste en que los
aspectos esenciales de los tributos que el Estado impone a las personas,
deben ser aprobados por norma con rango de ley: ley o decreto legislativo,
siempre que ocurra la delegación de facultades legislativas del Congreso al
Ejecutivo, según el art. 104 de la Constitución.

El principio de la reserva de la ley -ha dicho Armando ZOLEZZI~ es

correctamente entendido sólo en la medida que el poder o potestad tributaria
esté centralizado en el Poder Legislativo «no siendo viable la creación,
modificación o supresión de tributos Con instrumentos que no sean ley en
sentido formal o por órganos distintos al
Congreso»288. Este no ha sido el camino elegido por lá nueva Constitución. En
efecto, quedan exceptuados de esta norma y pueden ser aprobados por el
Poder Ejecutivo mediante decreto supremo:

- Los aranceles, que son tributos a la importación de bienes y cuya regulación

conforme al artículo inc. 20 del arto 118 de la Constitución, corresponde al
Presidente de la República. Es razonable que los aranceles sean fijados por el
Poder Ejecutivo y no por norma con rango de ley, porque son más un
instrumento de la política macroeconómica, que un tributo cuya finalidad central
sea dar recursos económicos al Estado.

- Las tasas, que son tributos que se cobran por servicios públicos
efectivamente prestados a la población: agua potable, electricidad, servicios
postales, etc.

Es obvio que por ser estos dos casos excepciones al principio de reserva legal,
el Congreso no puede dictar normas al respecto: son de competencia
constitucionalmente i establecida en favor del órgano Ejecutivo.

El principio de la reserva legal en materia de tributos es asunto de larga data y

fue una de las luchas centrales del Parlamento británico con la Corona,
finalmente resuelta I luego de la Revolución de 1688, con la que quedó
definitivamente establecido el principio de que la decisión sobre estas materias
era parlamentaria. En las repúblicas y monarquías constitucionales modernas,
la rigurosidad del principio ha sido reducida y también se admite que el tributo
sea aprobado por legislación delegada, porque hoy, a diferencia de hace
trescientos años, existe un control democrático sobre el Ejecutivo, y el
Parlamento tiene medios para revisar y rectificar las decisiones normativas que
aquél adopte.

En el tercer párrafo se establece que «los decretos de urgencia no pueden

contener materia tributaria», norma saludable porque los tributos deben tener
racionalidad y no depender de los vientos políticos y las crisis que ocurran de
improviso.
Modernamente, la estructura tributaria de un país es determinante para su
estabilidad macroeconómica y, sin ninguna exageración, para el conjunto de
derechos que tienen las personas en estas materias. Una decisión tributaria
equivocada puede hacer migrar a los capitales en pocos días, creando una
crisis económica de inmensas proporciones.
Las comunicaciones y los servicios bancarios modernos, unidos a
disposiciones cuya calidad hemos objetado, como por ejemplo la seguridad
indiscriminada de libre tenencia y disposición de moneda establecida en el arto
64, hacen que el flujo de capitales sea muy rápido y escape a cualquier control
posible, aún en países desarrollados. Todas

_______________________________
288 ZOLEZZI MOLLER, Armando: El Régimen Tributario en la nueva
Constitución. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11.
Op. cito p. 148.
éstas son razones de peso para dar a la estructura tributaria de un país solidez,
permanencia y tiempo de estudio. Por ello es adecuada la norma de no
autorizar medidas tributarias por decretos de urgencia.

Prohibir la utilización de los decretos de urgencia para medidas de carácter

tributario también es saludable en el Perú, porque pone coto a una tendencia
abusiva de los gobiernos. En efecto, desde la vigencia de la Constitución de
1979 todos los gobiernos hicieron uso y abuso del inc. 20 del art. 211, que
ambiguamente se refería a la expedición de medidas extraordinarias
económicas y financieras. Ello fue interpretado por los gobiernos de turno como
una autorización para expedir decretos de urgencia para aprobar todo tipo de
medidas, entre ellas las de carácter tributario.

En lo que respecta a a las contribuciones y tasas que tienen vigencia en el

ámbito de los gobiernos locales, el segundo párrafo del artículo que
comentamos autoriza a que la ley establezca límites dentro de los cuales los
órganos de gobierno municipal puedan crear, modificar, suprimir o exonerar de
las mismas.

Las tasas ya fueron definidas anteriormente. Las contribuciones son tributos

que se imponen a las personas para financiar servicios públicos que son
necesarios para la sociedad, aunque la persona que paga la contribucion no se
beneficie directamente de dicho servicio. Casos de contribuciones municipales
son, por ejemplo, las que se imponen para mejorar las redes de abastecimiento
de agua en ciertos distritos. Esas contribuciones las pagan todos los vecinos,
aunque la obra no esté destinada a algunos de ellos en particular. También son
contribuciones municipales las que se pagan para que existan los servicios de
serenazgo: el vecino tendrá que hacer el aporte aunque nunca recurra a sus
servicios.

Es razonable que las tasas y contribuciones municipales sean fijadas por el

propio gobierno local. En el Perú hay más de millar y medio de municipios y
son sus autoridades las que mejor conocen la realidad de cada lugar y,
además, las que tienen legitimidad en el territorio por haber sido elegidas
democráticamente por el vecindario. Pretender que tasas y contribuciones
municipales sean determinadas por el Gobierno Central es . crear un patrón
común para todo el país, que será siempre un promedio y, como tal, perjudicial
para muchos y de privilegio para otros tantos.

La parte final del segundo párrafo establece un conjunto de principios

aplicables a la tributación que deben ser respetados por el Estado. Ellos son:

- El principio de reserva de la ley, que obliga, como ya dijimos, a que ciertos

aspectos esenciales de los tributos salvo las excepciones expresamente
indicadas en el artículo, sean dictadas mediante normas con rango de ley.
- El principio de igualdad, que establece que los tributos se aplican a todas las
personas que tienen igual posición frente al Derecho y frente al tributo de que
se trate. No debe haber diferencias en materia tributaría por razón de las
personas 289.

- El principio de carácter no confiscatorio, que quiere decir que debe haber una
proporcionalidad entre el valor del bien sobre el que se paga el tributo y el valor
del tributo mismo. No puede existir consideración matemática alguna, pero sí
una razonable comparación de las cantidades 290.

La norma de que en materia de potestad tributaría el Estado debe respetar los

derechos fundamentales de la persona, es una reiteración del principio, pero
siempre saludable sobre todo en materias tan sensibles como ésta.

La parte final del artículo establece la invalidez de las normas tributarias que
violen estas disposiciones. Estas normas, de producirse el vicio, no podrían
tener otra consecuencia.

Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública

contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución
y la ley.

Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban

conforme a ley.

Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus

recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal.

El primer y segundo párrafos son normas ya existentes en constituciones

anteriores29! y que tienen por finalidad poner una salvaguarda a favor del
Estado y la Nación, para evitar que gobiernos inconstitucionalmente elegidos, o
que actúan inconstitucionalmente, puedan lucrar corruptamente de la deuda
pública que contraigan. La norma, al contrario, establece la nulidad de las
obligaciones estatales cuando fueron contraídas por gobiernos no
constitucionales o sin observar las

_______________________________________
289 Esto último no es sino aplicación específica en este campo del principio
rector del Derecho Civil: Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.
290 Así, por ejemplo, sería indudablemente confiscatorio pagar por impuesto al
valor de los predios el 100% del valor de los mismos, pero a nadie le parece
confiscatorio el impuesto a los cigarrillos, que muchas veces más que duplica
su valor.
291 Clr. Constitución Política de 1979, art. 141.
normas de rango de ley existentes. Es un aviso a los prestamistas de que,
restaurada la legalidad, sus acreencias podrían no ser consideradas
jurídicamente válidas 292.

El último párrafo da autonomía a los municipios en materia crediticia, siempre

que utilicen como garantía sus recursos y bienes propios. No es sino
ratificación con contenido específico de la autonomía económica que ya tienen
garantizada en el art. 191 de la Constitución. En la práctica, la política
centralista del Gobierno Central en materia de recursos financieros del Estado
-tremendamente concentrados en el Ministerio de la Presidencia durante toda
la década del noventa ha significado que los municipios tengan ínfima
disponibilidad de acceder a recursos, no sólo para poder endeudarse, sino aún
para poder afrontar sus gastos corrientes. La descentralización de recursos
presupuestales, particularmente los de obras, sigue siendo una necesidad en el
Perú. La Constitución lo exige en su art. 43, cuando caracteriza al gobierno del
Estado como descentralizado, pero en los hechos ocurre lo contrario. Esta es, y
hay que decirlo en estos términos, una mancha de inconstitucionalidad en la
vida política peruana.

Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de

fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de
bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala

la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.
La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.

La presente es una norma de procedimiento que parte de un supuesto

lamentable: la corrupción en la ejecución de obras públicas y la adquisición de
suministros. En esa medida, el artículo bajo análisis establece ciertos
procedimientos para la realización de diversos gastos del Estado.

Exige contrata o licitación pública para el uso de recursos públicos en lo

siguiente: obras públicas; adquisición de suministros; adquisición de bienes; y,
enajenación de bienes, que sólo puede referirse a la venta de bienes del
Estado y eventualmente a su permuta, desde que la donación no puede
hacerse por concurso o licitación.

_________________________________
292 De hecho deberían ser inválidas, pero el Perú hasta ahora ha reconocido
las deudas de gobiernos inconstitucionales, entre ellas las de la década del
setenta y las del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional que
existió entre abril y diciembre de 1992.
También establece que la contratación de servicios y proyectos se hace por
concurso público.

Las características generales de estos procedimientos son:

- En todos ellos debe existir más de una oferta de posibles contratantes con el
Estado, de manera que se pueda elegir la mejor.

- Se exigen no sólo las condiciones económicas más cómodas, sino también

antecedentes, experiencia, capacidad organizativa y otra información pertinente
al posible co-contratante del Estado.

- En todos ellos existe un procedimiento que busca garantizar la reserva en la

información, así como la participación de diversas personas en la calificación
de las ofertas, para elegir la mejor.

-En todos hay responsabilidades establecidas para garantizar, hasta donde sea
posible, que las reglas de moralidad pública sean cumplidas. En caso de
inobservancia hay sanciones que pueden llegar hasta a penas criminales.

Existen diversas normas que regulan la manera como se realizan estas

operaciones de selección y contratación. Sin embargo, como es necesario fijar
topes de valor para utilizar una de estas fórmulas, o la contratación directa si el
desembolso es pequeño, es la Ley General de Presupuesto de la República la
que establece anualmente hasta qué monto se puede hacer compra o
contratación directa, y a partir de cuál monto se utiliza la contrata o la licitación.

Excepcionalmente, por decisión política, se puede establecer la contratación

sin requisito de contrata o licitación, haciendo así excepción a las reglas de la
Ley de Presupuesto. Estas excepciones son autorizadas por las mismas leyes
-y por la parte final de este artículo- en la medida que a veces la realización de
un contrato debe ser urgentemente decidida.

Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado se rige

por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso.
La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones:
gobierno central e instancias descentralizadas.

El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos. Su programación

y ejecución responden a los criterios de eficiencia, de necesidades sociales
básicas y de descentralización.
Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una
participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el
Estado en la explotación de los recursos naturales de cada zona en calidad de
canon293.

Existe una diferencia sustantiva en cuanto a la ubicación del tratamiento de la

materia presupuestal entre la Carta de 1993 y la de 1979, En principio, esta
última incluyó al presupuesto y a la cuenta general en el Capítulo IV del Título
IV sobre la estructura del Estado; es decir, los constituyentes de 1979
privilegiaron la relación directa entre las atribuciones del Congreso de la
República y la dación de un instrumento de carácter económico- financiero, Por
el contrario, la nueva Constitución ubica al régimen tributario y presupuestal
dentro del Capítulo IV del Título 11, sobre el Régimen Económico; vale decir,
los constituyentes de 1992 han privilegiado el carácter económico de esta
materia.

La discusión y aprobación del Presupuesto General de la República es una de

las más antiguas y principales atribuciones del Parlamento. Fue correcto, por
ello, el enfoque de los constituyentes de 1979. La referida atribución surge de
la necesidad de ordenar y sujetar a la ley los gastos anuales del Estado y
determinar con cargo a qué ingresos podrá éste financiar sus actividades. La
tesis que subyace es que ningún gasto público puede efectuarse si no está
previsto y financiado. El presupuesto es la base del ordenamiento fiscal del
Estado y es al mismo tiempo la garantía para la ciudadanía de lo que le
irrogará en términos tributarios el financiamiento del Estado, teniendo como
contrapartida la realización de obras y cobertura de servicios de uso y bien
públicos.

La mayor complejidad del Estado contemporáneo y la expansión de su

presencia en campos y actividades que en la concepción liberal pertenecían
exclusivamente a la sociedad civil, han determinado la aparición de una ciencia
presupuestaria, que trata la materia como una disciplina que contiene técnicas
contables, pero en la cual -y de manera más orgánica y sustantiva- se
establecen los principios y normas conforme a las cuales el Estado regula
funcional y programáticamente sus actividades. El presupuesto nacional debe
significar la unidad de las actividades públicas, la inclusión de todas las
entidades, la periodicidad, la integración justificada de ingresos y egresos;
en suma, lo que se denomina presupuesto balanceado, y como elementos más
recientes provenientes de la modernización del Estado, el programa del
gobierno y su traducción en objetivos, metas y acciones294.

_________________________________
293 Según el texto modificatorio aprobado por la Ley Nº 26472 del 9 de Junio
de 1995.
294 RUBIO/BERNALES: Op. cil. pp. 367-368.
En la organización moderna del Estado, el Presupuesto de la República se
aprueba mediante ley a fin de que exista una vigilancia y criterios formalmente
establecidos sobre la manera como el Poder Ejecutivo dispone de los fondos
públicos, ya que es el que los utiliza en mayor cantidad. No sería
estructuralmente adecuado que además de gastar, sea el que asigne los
fondos; ello conduciría a un desorden financiero y a posibilidades de corrupción
mayores de las que ya existen con el sistema vigente.

La Constitución ha elegido la alternativa de un presupuesoo anual. En el

pasado hubo en el Perú presupuestos bienales, pero la práctica general
instaurada en diversos países determinó la modalidad actualmente consignada.
Concordantemente con la característica unitaria y descentralizada del gobierno
del Estado (art. 43 de la Constitución), el Presupuesto tendrá dos secciones
según la parte final del primer párrafo: Gobierno Central e instancias
descentralizadas. Esta parte tiene que ser necesariamente concordada con el
inicio del segundo párrafo, que establece que «el presupuesto asigna
equitativamente los recursos públicos» y también que «(…) su programación y
ejecución responden a los criterios (...) de descentralización».

La práctica, reiterada en los años de vigencia de esta Constitución, ha sido la

hipertrofia del Gobierno Central y la menudez de las instituciones
descentralizadas -particularmente los gobiernos locales- en la asignación de
recursos públicos.
Esto refuerza el fenómeno centralista acendrado en el Perú y es dañino para el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de que habla el art. 44 de la
Constitución. Hay aquí una evidente inconstitucionalidad en la manera de
ejecutar la política del Estado, que debiera corregirse295.

El segundo párrafo del arto 77 también establece que la asignación,

programación y ejecución del presupuesto responden a criterios de eficiencia y
de necesidades sociales básicas, dos aspectos que pertenecen, el primero a la
estructura y reglas de funcionamiento y, el segundo, a la prioridad política del
gasto.

La última parte del artículo da a las regiones de las que se extrae recursos
naturales una participación en los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
gracias a la explotación. Esta norma es adecuada. porque tiene por finalidad
redistribuir los ingresos fiscales y favorecer a las poblaciones de los territorios
en los que están los yacimientos naturales, generalmente regiones postergadas
en su desarrollo y con escasa asignación de recursos fiscales.

________________________________
295 Sobre el tema, consultar un informado trabajo de ALVARADO PEREZ,
Betty: Relaciones Fiscales entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales.
Fundación Friedrich Ebert. Lima, setiembre de 1994.
Consideramos, sí, que es un error denominar canon a esta participación,
porque el canon normalmente es un pago que se hace por unidad de medida
territorial de una concesión o permiso otorgado por el Estado, esté o no en
explotación. La participación en ingresos verdaderamente producidos no tiene
que ver con esta definición y, por consiguiente, debería utilizarse un nombre
más apropiado.

La versión que hemos comentado es la que queda como texto constitucional

luego de la dación de la Ley N° 26472 del 9 de junio de 1995. El texto anterior,
original de la Constitución, decía que correspondía a las circunscripciones una
participación adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotación de
los recursos naturales de la zona. Evidentemente era una equivocación técnica,
porque no procede establecer una participación local sobre un impuesto que es
nacional. Ahora, mejor establecida, la norma dice que se participa de los
ingresos, lo que equivale a una asignación presupuestal normal, determinada
en función de lo que establezca la ley respectiva.

Debe recordarse que en materia presupuestaria existen dos normas

importantes que desarrollan la tratativa constitucional. La primera de ellas es la
Ley N° 26199, Ley marco del proceso presupuestario para el sector público,
publicada el18 de junio de 1993. Esta disposición regula todo lo relativo a las
normas para las distintas fases del proceso presupuestario y los mecanismos
operativos que posibiliten cumplir el rol del denominado Sistema Nacional de
Presupuesto, en concordancia con los roles de las otras entidades vinculadas a
la administración financiera del sector público. El objetivo central de esta norma
es facilitar la relación entre los planes que fijen los objetivos estratégicos y las
metas macroeconómicas y financieras a nivel nacional, con los de inversión de
obras a través de programas y proyectos de las entidades estatales, así como
asegurar el cumplimiento de cada una de las fases presupuestarias, en el
tiempo y formas requeridos, orientando y realizando el seguimiento de la
marcha de la gestión pública, a través de los presupuestos de las entidades
comprometidas.

La segunda norma es la Ley Nº 26703, del 10 de diciembre de 1996, Ley de

gestión presupuestaria del Estado. Esta es bastante amplia y compleja. Nos
vamos a referir solamente a su Título Preliminar, que contiene una serie de
principios presupuestarios de vital importancia, entre ellos: el presupuesto del
sector público debe estar equilibrado . entre sus ingresos y egresos; debe
contener el total de los ingresos y gastos contemplados para el ejercicio
presupuestal; debe comprender, en su cuerpo normativo, todos los
presupuestos de las entidades del Estado; debe mostrar en el detalle de los
ingresos, las fuentes de financiamiento y en relación a los egresos, la
especificación de los gastos a realizarse en el ejercicio presupuestal; los
ingresos que constituyen recursos públicos, deben administrarse en forma
común y financian todos los gastos contemplados por la Ley Anual de
Presupuesto, que debe contener, exclusivamente, disposiciones de orden
presupuestal; la Ley de Presupuesto tiene vigencia anual y coincide con el año
calendario; el proceso presupuestario deberá apoyarse en los
resultados de ejercicios anteriores y tomar en cuenta las perspectivas de los
ejercicios futuros; entre otros.

Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto

de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de
cada año.

En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de

equilibrio financiero.

El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.

Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la

Nación no se contabilizan como ingreso fiscal.

No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente.

No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la

deuda pública.

El primer párrafo del artículo parece una norma puramente procesal pero
contiene un elemento básico de orden fiscal: la iniciativa en la elaboración del
Presupuesto, que corresponde al Poder Ejecutivo. Por eso es este órgano el
que presenta el proyecto respectivo. La norma está correlacionada al primer
párrafo del arto 79, que establece que «los representantes ante el Congreso no
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto».

Añade el segundo párrafo que el Poder Ejecutivo en la misma fecha envía los
proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. Ello es así
porque el presupuesto debe estar debidamente balanceado desde su
formulación inicial, como dice el inicio del párrafo siguiente, y no cabe
elaborarlo sin las reglas de endeudamiento que generalmente acompañan a los
ingresos.

La norma de que los préstamos del Banco Central de Reserva y del Banco de
la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal responde a la idea también de
balancear adecuadamente ingresos y egresos. Este equilibrio consiste en que,
en la práctica, los egresos no sean mayores que los ingresos. Cuando ello es
así, el Estado puede endeudarse hasta por un límite razonable, con la finalidad
de repagar después. Por ello el párrafo anterior ha pedido también en la misma
fecha del Presupuesto la ley de endeudamiento. Sin embargo, los préstamos
de estos dos bancos no son dinero nuevo
sino, en general, emisión no orgánica que luego produce desajustes
macroeconómicos de efectos negativos, que se traducen principalmente en
procesos inflacionarios. La medida es por tanto correcta y concuerda con lo
mandado en la parte final del arto 84 de la Constitución en relación al Banco
Central de Reserva: «El Banco está prohibido de conceder financiamiento al
erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el
Tesoro Público dentro del límite que señala su ley Orgánica».

El tercer párrafo prohibe cubrir los gastos permanentes con empréstitos; ello
responde nuevamente a la perspectiva del equilibrio fiscal. El préstamo deberá
ser repagado y para ello, el capital originalmente prestado tendrá que ser
invertido en actividades que produzcan los recursos con los cuales hacer frente
a la deuda futura.
Si el préstamo se utiliza en gasto corriente, es consumido y luego el Estado se
enfrentará con la imposibilidad de pago, debiéndose someter a un programa de
ajuste que lo haga enfrentar la deuda y reducir sus gastos.

El constituyente -se entiende- ha deseado que el Perú haga honor a la deuda

pública.
Por ello el último párrafo del arto 78 obliga a poner una partida destinada a su
servicio.
Es, por decido de alguna manera, una curiosidad constitucional de inserción
poco habitual en el Derecho Comparado, aun cuando fue recogida en el Perú
por las Cartas de 1920 y 1933.

Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para

crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su
presupuesto.

El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados salvo por

solicitud del Poder Ejecutivo.

En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o

exoneraciones- requieren previo informe del Ministerio de Economía y
Finanzas.

Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede
establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para
un determinada zona del país.

El Presupuesto de la República, para ser verdaderamente equilibrado, requiere

conjugar los criterios políticos de asignación del gasto con los criterios técnicos
del manejo adecuado de los recursos. Si sólo prima uno de ellos, el
Presupuesto incumplirá su finalidad esencial, que es la de facilitar el adecuado
gobierno del país.
El primer párrafo de este artículo busca evitar que los congresistas introduzcan
gastos movidos por requerimientos de política electoral. Antes de la
Constitución de 1979 existía en el Presupuesto un acápite denominado
iniciativas parlamentarias en el cual se colocaban partidas de gasto para el
financiamiento de obras que los congresistas deseaban hacer en sus
circunscripciones.

La experiencia fue mala, pues no había proyecto orgánico de presupuesto que

soportara esta manera de planificar el egreso. Finalmente, el constituyente de
1979 estableció una norma que decía lo que ahora repite este primer párrafo.
La medida es a todas luces de elemental orden y prudencia.

El segundo párrafo establece que el Congreso no puede aprobar tributos con

fines predeterminados, salvo a solicitud del Poder Ejecutivo. Hay aquí una falla
técnica porque los tributos se subdividen en tres especies: impuestos,
contribuciones y tasas.
Estos dos últimos son típicamente destinados a fines predeterminados. Lo que
quiere decir el párrafo -suponemos- es que los impuestos no pueden tener
finalidad específica, lo que es adecuado porque sirven para financiar los gastos
generales del Estado. Sólo por solicitud del Poder Ejecutivo podrá destinarse
impuestos a tales fines.

El tercer párrafo también busca establecer criterios técnicos en el manejo de

las variables macroeconómicas y, por ello, exige informe previo del Ministro de
Economía y Finanzas antes que el Congreso otorgue beneficios o
exoneraciones tributarias296. La Constitución no da carácter vinculatorio al
informe de Economía y Finanzas, por lo que el Congreso podrá tomar una
decisión distinta de la que el ministro recomiende.
Pero no puede decidir sin este informe previo, lo que por lo menos permite al
Poder Ejecutivo enterarse y pronunciarse.

El último párrafo restringe la posibilidad de que se dé tratamiento tributario

especial a zonas determinadas del país. Sólo podrá ser aprobado por dos
tercio de los congresistas. Los tratamientos de este tipo más frecuentes son los
de las zonas francas, que otorgan exoneraciones tributarias a la importación de
ciertos bienes en un territorio determinado, a fin de favorecer su actividad
comercial. También hay en el Derecho comparado ejemplos de territorios en los
que se rebaja la incidencia de los impuestos al consumo, o sobre las ventas o a
la renta, con la finalidad de dar una mayor dinámica a la actividad productiva o
de servicios. Sin embargo, la experiencia es que este tipo de medidas sólo
tiene efecto benéfico cuando ocurre a propósito de alguna circunstancia
coyuntural (por ejemplo, un gran desastre natural). Cuando por el contrario, se
pretende que los beneficios tributarios sean parte de una política estructural, no
se aprecia resultados positivos de largo plazo.

_______________________________
296 La Constitución pide informe del Ministerio, pero ese es en nuestro
concepto un error serio porque el informe lo debe dar el Ministro, que es el
responsable político. Debatimos el asunto a propósito del comentario del arto
119.
Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno
del Congreso, el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos
de egresos de su sector. El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la
Nación y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan los
pliegos correspondientes a cada institución.

Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo

hasta el treinta de noviembre entra en vigencia el Proyecto de éste, que es
promulgado por decreto legislativo.

Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se

tramitan ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso
parlamentario se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se
requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros.

El presente es un artículo novedoso. Corresponde al Ministro de Economía y

Finanzas sustentar el pliego de ingresos del Presupuesto porque su sector es
el responsable de la política financiera y, por ende, de financiar al tesoro
público. Los demás ministros sustentan el pliego de egresos de su sector
porque, como dice el art. 119, son responsables de la dirección y la gestión de
los servicios públicos en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Si
el Estado va a hacer inversión de sus recursos en esos gastos, son los
ministros quienes por su responsabilidad pueden informar mejor al Congreso
sobre la naturaleza de los mismos y sobre las prioridades elegidas.

El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del

Jurado Nacional de Elecciones sustentan los pliegos de sus instituciones. El
primero, porque preside un Poder del Estado y los otro~ dos, porque son
cabeza de organismos independientes que deben tener plena autonomía en el
ejercicio de sus funciones. Si los pliegos respectivos los presentara el Poder
Ejecutivo, podría caber la posibilidad <le que en ciertas hipótesis redujera el
pedido de fondos, con la finalidad de disminuir su posibilidad de acción y por
ende su autonomía frente a él. Las normas constitucionales son correctas en
este sentido.

Ha sido un error técnico, sin embargo, no incluir en este primer párrafo al

Defensor del Pueblo quien, según la parte final del arto 162, tiene la misma
prerrogativa dada a los magistrados indicados en el párrafo anterior. Empero, el
hecho que no figure en este artículo no inhibe que él también pueda presentar
su presupuesto ante el Congreso; para ello basta el mandato del art. 162.
El tercer párrafo del arto 80 establece que en caso de no recibir el Presidente
de la República el proyecto de ley de presupuesto aprobado (en esto consiste
la autógrafa) de manos del Congreso hasta el 30 de noviembre del año, se
pone en vigencia el proyecto del Ejecutivo por Decreto Legislativo. Este y el
artículo siguiente son los únicos casos en los que un decreto legislativo no
necesita delegación de facultades del Congreso para ser válido y, es más, son
casos en los que la delegación está prohibida por los artículos 101 Y 104 de la
Constitución. La finalidad de la norma es garantizar que el Estado tenga
siempre una ley de presupuesto que le permita ejecutar normalmente sus
ingresos y egresos.

Hay que decir, sin embargo, que el hecho de que finalmente se apruebe el
Presupuesto por decreto legislativo corresponde a la irregularidad de conducta'
del Congreso porque, en la práctica, ha sido incapaz de aprobar en el plazo
constitucional un instrumento de control esencial dentro de la estructura del
Estado.
Los problemas se habrán solucionado formalmente, pero subsistirá la falta de
rigor en el control intraorgánico del Estado, en un asunto tan serio como es la
economía global del fisco.

Los créditos suplementarios, por otra parte, son incrementos autorizados de

gasto porque existe más ingreso. Las habilitaciones son incrementos en la
capacidad de gasto y las transferencias de partidas son traslados de recursos
existentes en una cuenta de gasto hacia otra cuenta de gasto.

El párrafo final obliga a que los créditos suplementarios, habilitaciones y

transferencias de partidas se tramiten ante el Congreso tal como la Ley de
Presupuesto, lo que es correcto porque cada uno de ellos es una modificación
a las decisiones aprobadas en la ley original y, para modificarla, hay que tener
el mismo poder que para aprobarla. Si no fuera así, además, se daría el
paradójico caso que se pudiera aprobar un presupuesto de una determinada
manera y que luego, mediante estas correcciones, pudiera acabar totalmente
deformado.

Por último, el artículo autoriza a que en receso del pleno parlamentario, la

Comisión Permanente tenga atribución para aprobar créditos suplementarios,
habilitaciones y transferencias de partidas, con un quórum calificado de
votación de los tres quintos del número legal de sus miembros.

Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del informe

de auditoría de la Contraloría General, es remitida por el Presidente de la
República al Congreso en un plazo que vence el quince de noviembre del
año siguiente al de ejecución del presupuesto.
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisión revisora
dentro de los noventa días siguientes a su presentación. El Congreso se
pronuncia en un plazo de treinta días. Si no hay pronunciamiento del Congreso
en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora al Poder
Ejecutivo para que éste promulgue un decreto legislativo que contiene la
Cuenta General.

La Cuenta General de la República es la evaluación de la ejecución del

Presupuesto, una vez concluida su vigencia. El informe de auditoría de la
Contraloría General es necesario porque es el organismo central del sistema
de control del Estado. El plazo del 15 de noviembre es para entregar la Cuenta
General del Presupuesto que venció el31 de diciembre del año previo. La
Cuenta General, entonces. se entrega diez meses y medio después de
concluido el ejercicio presupuestal al que se refiere. Esto es explicable porque
no solamente hay que elaborarla, sino que tiene que ser auditada por la
Contraloría.

Luego será examinada y dictaminada por una comisión revisora del Congreso,
para lo cual existen noventa días y luego treinta más para que el Congreso se
pronuncie.
De no cumplir este plazo el Congreso, el Poder Ejecutivo promulgará la Cuenta
General mediante decreto legislativo. Es otro caso de un decreto de esta
naturaleza que no requiere delegación de facultades, prohibida por lo demás
por los artículos 101 Y 104 de la Constitución. Si la Cuenta General es
aprobada por decreto legislativo, eso quiere decir que el Congreso no ha
cumplido adecuadamente su función de fiscalización.
El problema concreto se solucionará, pero habrá síntomas de poca exigencia
en el funcionamiento adecuado del sistema constitucional.

Es oportuno recordar que el presente artículo ha sido desarrollado por la Ley

N° 26484, del 18 de junio de 1995, denominada Ley marco del proceso de la
Cuenta General de la República. Este texto tiene por finalidad establecer las
normas para la presentación de las rendiciones de cuentas y los mecanismos
que posibiliten integrar y consolidar los resultados presupuestarios, financieros,
económicos y de inversión de la actividad pública en el ejercicio fiscal. Define a
la Cuenta Generaí de la República como el instrumento de información y
fiscalización de las finanzas públicas, que refleja los resultados
presupuestarios, financieros, económicos y de inversión ya citados.

En la medida de lo sostenido, debemos agregar que tener al día la Cuenta

General de la República es una obligación constitucional que recae en cabeza
del Congreso y de los organismos responsables del Estado. Es una evaluación
que no admite atrasos, por cuanto es un rendición de cuentas financieras que
los órganos estatales están en el deber de entregar al país.
Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad
descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a
su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control.
Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las
operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones
sujeta!) a control.

El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder

Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

El artículo transcrito es similar al arto 146 de la Constitución de 1979; sin

embargo, este último fue ubicado dentro del Capítulo IV referido a la Hacienda
Pública. La norma establece el Sistema Nacional de Control. Un sistema en la
administración es un conjunto de reglas, procesos y órganos encargados de
realizar una tarea especializada que sirve a varios o a todos los órganos del
aparato administrativo. El Sistema Nacional de Control es el que se encarga de
verificar que los recursos y bienes del Estado sean utilizados de acuerdo a la
Constitución y las leyes297.
Específicamente, sus atribuciones son:

- Supervisar la legalidad de las operaciones de la deuda pública, es decir, que

investiga y dictamina sobre toda la contratación, administración, utilización y
pago de la deuda pública, tanto externa como interna.

- Supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado. Para ello

investiga y dictamina sobre las cuentas de todas las instituciones y
reparticiones que manejan fondos del Tesoro Público.

- Supervisar los actos de las instituciones sujetas a control, que son todas las
que manejan presupuesto del Estado o deuda pública.

El órgano superior del Sistema es la Contraloría General de la República, que

según el propio arto 82 es una entidad descentralizada de Derecho Público que
goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Una entidad descentralizada
quiere decir que no depende en sus decisiones de autoridad superior que le dé
directivas. La descentralización tiene que ver con el ejercicio del poder. El
significado de la autonomía de la entidad implica que es independiente de otros
órganos en los aspectos económicos

_____________________________
297 Cfr. Decreto Ley Nº 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, expedida
el 29 de diciembre de 1992; arto 1: Esta Ley regula el Sistema Nacional de
Control, con el objeto de supervisar la correcta, útil, eficiente, económica y
transparente utilización de los bienes y recursos públicos y el ejercicio de laS
funciones de los servidores y funcionarios públicos en relación a los resultados
obtenidos y el cumplimiento de la normatividad (...).
y administrativos; es decir, que se organiza como mejor considere para cumplir
sus deberes, y asigna el uso de sus recursos, dentro de la Constitución y la ley,
según sus propias decisiones.

Descentralización y autonomía son esenciales para un órgano cuya función es

controlar la ejecución presupuestal y de deuda de todos los órganos del Estado
con responsabilidad funcionaria. Si dependiera de otros, no podría controlarlos
cabalmente.

Debe precisarse que la Contraloría, garantizada rigurosamente en su

autonomía e independencia, está facultada para investigar absolutamente
todas las ejecuciones del Estado, incluidas las de los ministros, la Secretaría de
la Presidencia de la República, los organismos descentralizados, entre otros.
Deben también concordarse criterios con la Mesa Directiva del Congreso de la
República y el gobierno del Poder Judicial.
Ninguna autoridad tiene por qué estar más allá de los mecanismos de control y
facilitar el desorden cuando no la corrupción. Ninguna voluntad dentro del
Estado está por encima de la Constitución, y ella, como podemos apreciar, no
hace distingos entre quiénes deben someterse y quiénes no a control.

El jefe de la Contraloría es el Contralor General de la República. Es un

funcionario reconocido por la Constitución y que es nombrado por el Congreso,
a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años, pudiendo ser removido sólo
por el Congreso y por la comisión de falta grave. Es decir, que goza de
estabilidad en el cargo, salvo que deba ser sancionado por inconducta.

El Contralor, como todo el Sistema y la Contraloría misma, goza de

independencia en el ejercicio de sus funciones y, por consiguiente, no tiene que
recibir órdenes de nadie. Sólo está obligado a cumplir la Constitución y las
normas imperativas. Desde luego, está sujeto a las reglas de control del Estado
a través de la Constitución, particularmente a dar cuenta al Congreso a través
de sus comisiones, que son competentes para analizar cualquier asunto de
interés público (artículos 96 y 97 de la Constitución). Pero ello es muy distinto a
decir que el Contralor tiene una dependencia en relación al Congreso. Una vez
nombrado, depende de la Constitución y de las normas imperativas aplicables
a su función.

5. Moneda y Banca

Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República. La

emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce
por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.
El sistema monetario de la República es el conjunto de normas que rigen la
circulación forzosa de billetes y monedas en el Perú, índice de valor económico
de cambio reconocido por el Estado. La Constitución exige que este sistema
monetario esté determinado por una ley que, al no ser orgánica, puede ser
delegada al Poder Ejecutivo para que la dicte como decreto legislativo.

La emisión de billetes y monedas es ahora función exclusiva del Estado. En

épocas pasadas la moneda era producida por diversas personas naturales y
jurídicas y, particularmente los bancos, tenían un rol muy importante en ello.
Sin embargo, los actuales instrumentos de macroeconomía exigen que el
control de la emisión sea estatal, con la finalidad de posibilitar la estabilidad
económica. La entidad encargada de la emisión es el Banco Central de
Reserva del Perú, del que trata el siguiente artículo.

Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho público.

Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.

La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus

funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar
las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su
ley orgánica.

El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las

finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.

El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra,

en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del
límite que señala su Ley Orgánica.

Norma concordante, salvo el último párrafo que es nuevo, con el arto 149 de la
Carta de 1979. Por este dispositivo, el Banco Central de Reserva es reconocido
constitucionalmente como persona jurídica de derecho público y se le da
autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. Esta autonomía es
económica y administrativa, pero contiene también el ejercicio descentralizado
de sus funciones, que deben estar orientadas al cumplimiento de la finalidad
indicada: preservar la estabilidad monetaria298.

___________________________________
298 Cfr. Decreto Ley Nº 26123, Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del
Perú, expedida el 29 de diciembre de 1992; arto 2: La finalidad del Banco es
preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son regular la cantidad de
dinero, administrar las reservas internacionales, emitir billetes y monedas e
informar sobre las finanzas nacionales.
Las funciones del Banco, dentro de dicha finalidad, son las siguientes:

- Regular la moneda y el crédito del sistema financiero, es decir, dictar las

medidas conducentes a que la cantidad de moneda, su velocidad de circulación
y demás elementos macroeconómicos, sean los adecuados para lograr la
estabilidad monetaria del Perú. Para ello, como se sabe desde los elementos
de la teoría económica, moneda y crédito son dos caras de la misma medalla
desde que el crédito acelera la circulación monetaria. De allí la unificación de
ambos conceptos en esta función.

- Administrar las reservas internacionales, que están a su cargo. Esto quiere

decir que no sólo utiliza las reservas sino que también decide su inversión y
destino más seguro.

En estas funciones el Banco Central de Reserva no recibe instrucciones de

ningún otro órgano del Estado, aunque como es razonable, debe coordinar sus
decisiones con los poderes del Estado.

El tercer párrafo obliga al Banco a informar al país sobre las finanzas

nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. Esto refuerza su
independencia frente a los otros órganos del Estado y le da la posibilidad de
comunicarse directamente con la población sin intermediarios, lo que resalta el
carácter de magistratura que tiene. Lo usual es que un funcionario no se dirija
al pueblo sino a otro de mayor jerarquía que lo supervisa, lo controla o lo
investiga.

Lo sostenido, sin embargo, no quiere decir que el Banco esté exonerado del
escrutinio del Congreso, porque los artículos 96 y 97 le son plenamente
aplicables. Sin embargo, como ya hemos sostenido, una cosa es la
investigación del Congreso y otra muy distinta que pretenda tener ejercer sobre
aquellos a quienes investiga.

El último párrafo prohíbe al Banco Central de Reserva conceder financiamiento

al Tesoro Público. La norma es concordante con el tercer párrafo del arto 78 Y
pretende evitar lo que en el pasado constituyó una reiterada corruptela: que el
gobierno pida al Banco Central emisión inorgánica con la cual pagar el déficit
fiscal a costa de generar inflación y desajustar la economía del país. La medida
es acertada.

Sin embargo, el Banco sí puede adquirir valores emitidos por el Tesoro Público
en el mercado secundario de valores, para lo cual la Ley Orgánica del mismo
Banco establecerá topes. Estas operaciones pueden ser llevadas a cabo sin
problema dentro de las reglas mencionadas, porque constituyen
endeudamiento público del Estado que deberá ser repagado en la oportunidad
prevista y, por consiguiente, no tiene porqué producir inflación. Además, este
endeudamiento se hará dentro de los términos que fijen las leyes exigidas por
la misma Constitución en sus artículos 75 y 78.
Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios
de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las
reservas internacionales.

Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o

convenios supera el límite señalado por el Presupuesto del Sector Público, con
cargo de dar cuenta al Congreso.

En el cumplimiento de sus funciones, el Banco Central de Reserva debe a

veces realizar operaciones de endeudamiento para cubrir desequilibrio s no
estructurales, como por ejemplo una ola de especulación financiera que se
produzca independientemente de la condición económica del país. La
Constitución autoriza en tales casos al Banco Central a realizar operaciones y
celebrar convenios de crédito. Pero el requisito es que sirvan para cubrir
desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales. No
puede tratarse de desequilibrios estructurales.

La Ley de Presupuesto General de la República es la que determina los

márgenes de endeudamiento del Banco Central. Cuando exceda de tales
límites, requerirá autorización por ley, la que podrá ser delegada en el Poder
Ejecutivo porque no es orgánica. No vemos objeción a que, si se trata de una
situación extraordinaria, esta autorización sea dada mediante un decreto de
urgencia dictado según el inc. 19 del art. 118 de la Constitución, porque se
cumplirían los dos requisitos exigidos para que él exista: que haya una
situación extraordinaria en materia económica y financiera que requiera ser
solucionada por interés nacional, y que la autorización se dicte por norma con
fuerza de ley. Sin embargo, como dice el propio inc. 19 del arto 118, tiene que
ser una situación de verdadero carácter extraordinario. De lo contrario, la
autorización deberá dada el Congreso aprobando la ley o delegando la
facultad.

El Banco, cuando recurre a este tipo de endeudamiento, además de necesitar

la autorización previa de la ley como hemos visto en el párrafo anterior, debe
dar cuenta al Congreso de las operaciones que realice.

Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros.

El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El
Congreso ratifica a éste y elige a los tres restantes, con la mayoría
absoluta del número legal de sus miembros.

Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional
que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni
interés particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En
caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período
constitucional.

Es un artículo que determina la forma de elección del Directorio del Banco. La

coincidencia con el período constitucional del Presidente corresponde al hecho
de que el Directorio es fundamental dentro de la concepción macroeconómica
que decida establecer el gobierno, y que le compete como conductor de la
economía y las finanzas, además de la política general. Es por tanto razonable
que el Presidente pretenda nombrar a cuatro directores que tengan
consonancia con sus apreciaciones sobre las competencias del Banco Central,
más allá de la debida independencia del Directorio. A ello también responde la
parte final del artículo: si se elige nuevos directores por cualquier razón, sólo
concluyen el período constitucional de los anteriores. De acuerdo al texto del
artículo es posible la reelección indefinida de los directores.

El segundo párrafo establece dos normas importantes:

- La primera es que los directores no representan a entidad ni interés particular

algunos. Tampoco representan a los órganos del Estado que los nombran.

- Sólo el Congreso puede remover a los directores y en caso de falta grave. Se

otorga entonces estabilidad en el cargo a los directores.

Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las

obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del
público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas

bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de
aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la
ley.

La ley establece la organización y la autonomía funcional de la

Superintendencia de Banca y Seguros.

El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo

correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica.

El primer párrafo del artículo transcrito está destinado a dar protección al

ahorro de las personas y establece el deber del Estado de garantizarlo y
fomentarlo, para lo cual deberán dictarse las normas que regulen las formas de
ahorro posibles y las reglas de seguridad a las que se sujetarán los mismos.
Las empresas financieras, bancarias, de seguros, de bolsa y demás que
reciben ahorros del público también deben estar sujetas a una ley que regule
su funcionamiento y que contribuya a garantizar el ahorro. Todas estas leyes
pueden ser delegadas al Poder Ejecutivo.

La Superintendencia de Banca y Seguros es el órgano público y autónomo del

Estado, de rango constitucional, que tiene como función supervisar a las
empresas vinculadas al ámbito financiero y de seguros del país. Tendrá una ley
propia que, como toda norma que regula la extructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, debe ser ley orgánica (art.
106 de la Constitución) y no es delegable al Poder Ejecutivo (artículos 101 y
104 de la Constitución)299.

El jefe de la Superintendencia de Banca y Seguros es el Superintendente de

Banca y Seguros. Es un funcionario nombrado por el Poder Ejecutivo y
ratificado por el Congreso. El plazo del nombramiento es el del período del
Presidente de la República.
Ello para que cada Presidente pueda nombrar en el cargo a una persona de
confianza, aunque debe producirse la ratificación del Congreso. El
Superintendente es un funcionario de mucha importancia para los planes del
gobierno porque determina la calidad del servicio financiero en el país, que es
esencial para una buena marcha de la economía.

El Superintendente no tiene en la Constitución el mismo tratamiento de

autonomía que encontramos en los directores del Banco Central de Reserva y
en el Contralor General de la República, particularmente en lo que tiene que
ver con su remoción. En los otros dos casos se dice expresamente que sólo
pueden ser removidos por falta grave. En el caso del Superintendente de
Banca y Seguros la Constitución guarda silencio y dice solamente que se le
designa por el plazo correspondiente al período constitucional del Presidente
de la República. Este puede ser entendido como un plazo máximo o como un
período inmodificable. No obstante, comparando sistemáticamente esta norma
con las de los artículos 82 y 86 en la parte de los nombramientos, parece claro
que en el caso del Superintendente de Banca y Seguros no se ha pretendido
dar la misma estabilidad, dejando todo ello a consideración de la ley orgánica
respectiva.
Por estas consideraciones, estimamos que el Superintendente de Banca y
Seguros no tiene constitucionalmente garantizada la estabilidad en el cargo
durante todo el período para el que fue nombrado y que, según lo que
establezca la ley orgánica, podrá ser removido del cargo. Tal vez la única
precisión adicional que cabe hacer en este asunto es que cualquier remoción
deberá tener participación del Poder Ejecutivo y del Congreso, o ser hecha
exclusivamente por éste desde que lo ha ratificado.

__________________________________________
299 Esta norma, efectivamente, ha sido expedida. Se trata de la Ley Nº 26702,
publicada el 9 de diciembre de 1996, denominada Ley general del sistema
financiero y de seguros Y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
La referida norma establece el marco de regulación y supervisión a que se
someten las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros, así
como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al
objetivo social de dichas personas jurídicas.
Un hecho a resaltar es que, como la Superintendencia de Banca y Seguros,
existen otros organismos del Estado, como la Superintendencia de
Administración Tributaria, la Superintendencia de Aduanas y la
Superintendencia de Registros Públicos, por citar los casos más importantes,
que no han tenido tratativa constitucional. Esto es, evidentemente, un error,
porque todas estas instituciones, aún cuando se dediquen a áreas específicas
y diferenciadas, tienen rango equivalente al interior de la estructura del Estado.

Pensamos que este vacío se debe a una razón de peso: se ha trasladado

mecánicamente las disposiciones contenidas en la Constitución de 1979, sin
reparar en el hecho que tanto aquélla como la vigente tienen radicales
diferencias en lo referido al régimen económico, además de olvidar que la
modernización de aparato estatal ha traído consigo el incremento sostenido de
las funciones y atribuciones de los organismos reguladores. Por lo demás,
creemos que este tratamiento diferenciado no se justifica y debiera una reforma
constitucional corregir el vacío. Nos inclinamos, más bien, por retirar del
articulado constitucional el dispositivo referido a la Superintendencia de Banca
y Seguros, pues hacer lo contrario crearía uan situación en la que
permanentemente se tendrían que incorporar aquellas instituciones con igual
rango y responsabilidad.

6. Régimen Agrario y Comunidades Campesinas y Nativas

Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.

Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o
comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los
límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.

Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado
para su adjudicación en venta.

Los principios centrales de política constitucional frente al agro están en la

primera parte del artículo. Ellos son:

- El Estado tiene el deber de apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Este

apoyo tiene varias formas, todas las cuales deben ser concurrentes. La más
importante, sin duda, es darle un régimen jurídico que permita su expansión.
Los contenidos concretos de estas normas pertenecen más al campo de la
política y la técnica que del Derecho. Sin embargo, las leyes de promoción son
indispensables.

También es esencial diseñar los mecanismos financieros que permitan dotar de

capital de inversión y de trabajo al ámbito agrario, especialmente teniendo en
cuenta que la propiedad de los recursos, en la actualidad, está en manos de
muy distintas personas e instituciones, no todas las cuales tienen igual acceso
al mercado de capitales tradicional.

En este sentido, parte indiscutible de la protección pe la propiedad y del agro,

consiste en diseñar procedimientos, garantías y formas de crédito que sean
accesibles también al campesino de reducidos ingresos que, sin embargo, es
propietario de su parcela de tierra. Creemos que no sería una solución
adecuada a los principios de propiedad y desarrollo agrario, tener por toda
política en esta materia que el campesino pobre venda la tierra a quien tiene
capital para explotarla adecuadamente. La política de desarrollo agrario
siempre ha exigido la combinación de pequeña y gran propiedad, y es muy
común en todos los países desarrollados.
De otro lado, como consignamos en el párrafo siguiente, la propiedad sobre la
tierra está garantizada. Por tanto, la protección del gobierno debe alcanzar
también estos aspectos para cumplir adecuadamente con el art. 88 que
comentamos 3OO.

- Se garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra de forma plural, es decir,

que el propietario tiene seguridad constitucional de no ser afectado en sus
derechos como tal.

El artículo cambia el tratamiento sobre la propiedad y la explotación de la tierra

agropecuaria en el Perú. Esta, desde los años sesenta, estuvo sometida a las
reglas de la Reforma Agraria, ahora revertidas. De ellas, sólo se mantiene lo
indicado en la parte final del primer párrafo de este artículo, que autoriza la
posibilidad de fijar límites y extensión de la tierra según las peculiaridades de
cada zona. Esto equivale a que por ley se podrá decir cuáles son las máximas
extensiones de tierra que pueden ser explotadas por la misma persona natural
o jurídica.

El segundo párrafo del artículo bajo análisis establece constitucionalmente la

extinción de la propiedad agraria abandonada, según los plazos y condiciones
que establezca la ley. Una vez abandonada, la propiedad desaparece del poder
de su antiguo propietario y la tierra pasa a dominio del Estado que deberá
adjudicarla en venta (no podrá disponer establecen las reglas fundamentales
sobre la propiedad. Como puede fácilmente apreciarse, el arto 70 está muy
deficientemente construido, aún desde el punto de vista sistemático de la
Constitución, pues según su texto da la impresión que el propietario sólo puede
ser privado de su propiedad por expropiación. Queda claro que esa concepción
es errónea, desde que el Las normas de abandono de propiedad que
comentamos, tienen que ser necesariamente concordadas con el arto 70 de la
Constitución, en el que se
______________________________________
300 Pese a la importancia del mandato constitucional en cuanto apoyo al agro,
es necesario señalar que éste sigue en una situación de lamentable abandono.
No hay políticas de promoción efectivas, ni títulos, ni créditos; el Banco Agrario
ha sido desactivado. En una palabra, no se efectivizan medidas estructurales
que sean expresión del interés y apoyo al agro peruano.
de ella de otra forma sin infringir la Constitución). Es importante destacar que
sistemáticamente la norma de abandono establecida en este artículo se refiere
exclusivamente a las tierras destinadas a explotaciones agrarias, pues el
capítulo está referido a ellas, no a las que de alguna manera puedan ser
consideradas urbanas, bien como tierras urbanas específicas, o como tierras
de expansión urbana.
abandono extingue la propiedad y es una forma de privación de la misma.
Sería necesario, por ello, una reformulación del arto 70 para darle mayor
precisión, sobre todo tratándose de un tema tan sensible como el de la
propiedad301 ..

Finalmente, respecto de la agricultura se podría sostener, siguiendo a la teoría

clásica o pura, que consiste en el trabajo del hombre sobre la tierra destinado a
obtener determinados beneficios económicos que van a satisfacer las
necesidades básicas del hombre. En ese sentido, son actividades agrarias
propias la agricultura, la ganadería y la silvicultura. En el Perú ha habido una
frondosa legislación sobre el tema agrario.
Quizá el antecedente más importante sea la Ley N° 17716, Ley de Reforma
Agraria promulgada por el gobierno militar en 1969, norma muy discutida cuya
frase emblemática fue «la tierra es para quien la trabaja».

La Reforma Agraria impulsada por el gobierno militar fue, por muchos años, un
tema de debate nacional. Al realizarse este proceso se transformó
sustantivamente la propiedad rural. En un interesante ensayo escrito en ese
período, Marcial RUBI0 302 describió estas modificaciones, siendo la más
importante, a nuestro entender, la supresión del concepto civil de que para ser
propietario había que adquirir la propiedad mediante algunas de las formas
establecidas por ley. A partir de la"Reforma Agraria sólo podía ser propietario
quien trabajaba la tierra directamente. Si ello no sucedía, era susceptible de
expropiación.
A la inversa, el que trabajara sin ser propietario, podía adquirirla mediante
varios mecanismos que simplificaban y aceleraban las instituciones del
Derecho Civil: la prescripción adquisitiva se redujo a cinco años en buena o
mala fe (contra diez de buena fe y treinta de mala fe en el Código Civil de
entonces); se establecieron varias causales de afectación, que incluían -entre
otras-las condiciones antisociales de explotación de la tierra y la existencia de
violaciones a la legislación laboral.

_________________________________
301 Cabe añadir como concordancia, que también el arto 89 se refiere al tema
del abandono pero para las tierras de comunidades campesinas y nativas.
302 RUBIO CORREA, Marcial: Modificaciones al derecho de propiedad en la
legislación de Reforma Agraria. En Derecho, Pontificia Universidad Católica del
Perú. NQ 30. Lima. 1972.
Con el segundo gobierno de Fernando Belaunde se expide el Decreto
Legislativo N° 02, Ley de Promoción y Desarrollo Agrario y en el gobierno de
Alan García se dicta la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas. Ambas normas no derogaron explícitamente la Ley de Reforma
Agraria.

Es a partir de la década del noventa en que se comienza a desarmar la

Reforma Agraria. Así, bajo el gobierno de Alberto Fujimori se dicta el Decreto
Legislativo N° 653 julio de 1991), Ley de Promoción de las Inversiones en el
Sector Agrario, que deroga, en la práctica, la Ley de Reforma Agraria, dejando
sin embargo a salvo las normas procesales agrarias.

Finalmente, el18 de julio de 1995 se publica la Ley N° 26505, denominada Ley

de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las
tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas,
conocida como Ley de Tierras. Esta norma ha sido recientemente
reglamentada mediante el D .S. 011/97/ AG y ha sido considerada como la más
privatista de todas las normas referidas a la propiedad agraria. Establece,
concretamente, el ámbito de aplicación legislativa en las tierras de uso agrario,
sosteniendo que por ningún motivo se podrán imponer limitaciones y
restricciones a la propiedad de la tierra. La presente es, evidentemente, una
posición excesivamente dogmática e irreal. Por de pronto, se presenta aquí una
contradicción flagrante con el texto constitucional, de cuyos artículos 70 y 88 se
infiere que los límites al derecho de propiedad son establecidos por la propia
Constitución. Es el caso, por ejemplo, de la seguridad nacional, el abuso del
Derecho o el propio abandono.

Sobre este último, es importante citar una disposición injusta y abusiva de la

Ley N° 26505. Se trata del art. 5 que limita la causal de abandono sólo a
aquellas tierras adjudicadas por el Estado, en los casos de incumplimiento de
los términos y condiciones de la adjudicación. Se exceptúa a los propietarios de
las tierras; éstos, aún cuando las descuiden o les den otro uso, estarán
excentos de la causal de abandono. Disposiciones como la comentada no
solamente atentan contra la normativa constitucional referida a la propiedad y
al abandono, sino también contra un apotegma del Derecho, que establece que
sólo se puede legislar por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de
las personas.

Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen

existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre

disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece. La
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono
previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y

Nativas.

El primer párrafo del artículo es el reconocimiento jurídico a la existencia social

e histórica de las comunidades campesinas y nativas. Sintetiza varios artículos
de la Constitución de 1979 y, debe así reconocerse, ha mejorado en lo referido
a la personería jurídica de las comunidades campesinas y nativas. Por lo
demás, éstas son las instituciones antiguamente denominadas Comunidades
de Indígenas que existen desde antes de la invasión española al Incario en las
zonas andinas. Algunas de ellas tienen reconocimiento muy antiguo, otras se
han formado en tiempos recientes al amparo de normas legales que
autorizaban a crear nuevas comunidades. Las Comunidades Nativas, por su
parte, son las instituciones que agrupan a los pobladores de la Amazonía.

Estas comunidades no son sólo grupos de seres humanos. Tienen una

vinculación muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que han
vivido tradicionalmente y del que han hecho su hábitat. El concepto de
comunidad campesina o nativa, por tanto, incluye al grupo humano y al
territorio ancestral o al que hayan denunciado en su creación reciente, según
fuere el caso.

Además, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propia de la

interacción histórica de los miembros que la componen, y del relativo
aislamiento con el que vivieron y, muchas, viven aún. También su cultura y su
cosmovisión pertenecen al concepto de comunidad.

Por consiguiente, como se puede apreciar, cuando hablamos de las

comunidades campesinas y nativas, tratamos de un concepto que incluye
contenidos históricos, sociales, culturales, económicos, territoriales y, también,
jurídicos. Pero estos últimos, en su caso, no son sino el reconocimiento de una
sólida realidad humana integral existente. Aquí el Derecho se inclina ante una
realidad que no puede desconocer. En otras palabras, estamos utilizando la
palabra reconocimiento en un sentido técnico, . que es extensamente legislado
en el Derecho y que tiene significados no sólo normativos sino de principio.

Es en atención a lo dicho que la declaración del primer párrafo tiene

contundencia jurídica: estas comunidades tienen existencia legal y son
personas jurídicas. Es un reconocimiento de la misma naturaleza del que se
hace al ser humano; es persona frente al Derecho por el hecho de existir.
Desde luego, el ejercicio de esa personería requerirá normalmente algunos
actos administrativos, entre ellos el de la inscripción en el registro de
comunidades que lleva el Estado. Pero bien entendidas las cosas de
acuerdo al texto constitucional que comentamos, el registro es un trámite
administrativo y no tiene carácter constitutivo en la personería de las
comunidades.

La Constitución asigna autonomía a las comunidades en los siguientes

aspectos:

- En su organización, es decir, en 'la manera de conformar sus órganos de

conducción de la vida común, y en la manera de cubrir los cargos que allí se
ocupen. Cada comunidad tiene sus propias formas, según la tradición que
hayan adoptado. La Constitución hace bien en respetar las formas
tradicionales, en vez de pretender imponer la occidentalización organizativa,
como ocurrió muchas veces en el pasado.

- En el trabajo comunal, que ha sido parte inseparable de la forma de vida de

las comunidades. No quiere esto decir que todo el trabajo en la comunidad
tenga esta modalidad, pero sí que es tan importante como el trabajo en los
asuntos individuales del comunero. En realidad, la existencia de las
comunidades representa a una intrincada y compleja forma de vida propia y de
vida común. Es adecuado respetar estas formas de colaboración particulares
entre comuneros.

- En el uso y la libre disposición de sus tierras, que tienen asignaciones

complejas que combinan el uso individual con el uso colectivo. En el pasado ha
habido intentos de convertir todos los derechos comunales en derechos
privados de sus miembros, y también intentos de convertir el uso de la tierra
comunal en uso de la tierra a través de empresa comunal. Todos estos
mecanismos de intervención han causado más problemas que los que
pretendían solucionar y por eso también es adecuado respetar el principio de
que las comunidades organizan el uso y libre disposición de sus tierras
autónomamente.

- En el manejo económico y administrativo de la misma comunidad, ya

entendida como grupo corporativo.

Desde luego, todas estas autonomías deben ser reguladas por la ley. La
propiedad de las tierras comunales ha mantenido el principio de
imprescriptibilidad, pero ahora puede ser transferida -antes las tierras de las
comunidades eran inalienables- y también puede caer en abandono.

La imprescriptibilidad de las tierras comunales quiere decir que aunque

terceros, o los propios comuneros, posean como propietarios y cumpliendo los
demás requisitos de ley, no las adquieren por prescripción.

La inalienabilidad significaba que las tierras comunales no pueden ser

transferidas a terceros. La norma que declaró inalienables las tierras de
comunidades apareció en la
Constitución de 1920. Ya la Constitución de 1979 había permitido formas
especiales de transferencia, con quórum calificado de aprobación por los
comuneros303.
Ahora, al guardarse silencio respecto del tema, se entiende con claridad que
las tierras de comunidades son transferibles, pero habrá que estar a lo que
mande la ley al respecto.

Sobre el abandono tratamos en el artículo anterior y merece un comentario

especial. Normalmente, las comunidades hacen un uso de la tierra que no se
rige por los patrones de maximización de resultados, entendidos como lo hace
Occidente, en particular luego de la instauración del capitalismo. Por el
contrario, en esta materia las comunidades tienen tradiciones que implican el
uso y descanso de las tierras. En el caso de las comunidades nativas de la
Amazonía, a ello se añade la posibilidad de mudanza periódica del lugar de
asentamiento del grupo humano, dentro de un territorio tradicionalmente
delimitado. En mucho, la rotación de uso y descanso de tierras que hacen las
comunidades, tiene que ver con la adaptación a su medio geográfico y con las
enseñanzas que la tradición les ha dado sobre el cuidado de los recursos
naturales de que disponen. Todo esto hace que el concepto de abandono deba
ser redimensionado: en el caso de las comunidades no debe ser definido en
base a la tradición cultural occidental, sino en base a la comunal.

En este sentido, el abandono debe recuperar las costumbres y tradiciones de

las comunidades en materia de uso de su territorio para efectos de tener
definición jurídica.
En nuestro criterio, esta apreciación deberá ser recogida en la ley de la
materia.

El último párrafo del arto 89 establece el deber del Estado de respetar la

identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, lo que se explica
sociológica y antropológicamente en el concepto integral de comunidad que
hemos dado al inicio de este comentario. La norma, por lo demás, es coherente
con el mandato de los artículos 2 inciso 19, 13, 15 Y 48, en lo que son
aplicables a este punto.

Finalmente, es muy importante resaltar dos normas que tienen que ver con las
comunidades campesinas y nativas y el Derecho nacional:

- Una es el arto 139 inc. 8 de la Constitución, que indica que no se deja de

administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley y que, en tal caso
«deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario». Parte importante del Derecho consuetudinario
peruano está, precisamente, en las comunidades nativas y campesinas.
Por tanto, es fuente integradora de Derecho.

__________________________________
303 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 163.
- La otra es el arto 149 de la Constitución, que establece: «Las autoridades de
las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas
de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con
las demás instancias del Poder Judicial».

Aquí sólo dejamos consignados estos artículos por su vinculación con el tema
de las comunidades. Comentarios adicionales serán expuestos al analizar cada
uno de los artículos relacionados con la materia.

Cabe recordar, finalmente, que el régimen jurídico en lo que respecta a la

propiedad de las tierras de las comunidades campesinas y nativas, está
regulado por la Ley N° 26505, llamada Ley de Tierras, cuyo arto 8 establece
que estas comunidades son libres de adoptar por acuerdo mayoritario de sus
miembros el modelo de organización empresarial que decidan en asamblea, sin
estar sujetas al cumplimiento de ningún requisito administrativo previo.
 SEGUNDA PARTE

ESTRUCTURA DEL ESTADO Y REGIMEN

POLITICO
 CAPITULO VIII

DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO EN LA

CONSTITUCION DE 1993

La teoría de la división de poderes del Estado y sobre las formas de gobierno

tiene larga data y ha sido tratada tanto por la teoría clásica, que desarrolla las
propuestas de MONTESQUIEU sobre organización del poder del Estado, como
por el constitucionalismo moderno. Karl LOEWENSTEIN explora de manera
detallada la evolución de ambas teorías y la dimensión particular con que
fueron desarrolladas por Aristóteles, Tomás de Aquino, Maquiavelo, Hobbes,
Rousseau, Guiglielmo Ferrero y por los representantes de lo que llama la
sociología histórica: Mosca, Pareto, Michels y Weber304. La tesis que subyace
al análisis de LOEWENSTEIN es que la existencia y tipo de Estado gira en
tomo al poder y a la forma como éste se organiza, se ejerce y se detenta.

Un análisis del tema de la separación de poderes debe tomar en cuenta, en

primer lugar, la teoría clásica formulada por John LOCKE en 1690 y por
MONTESQUIEU en 1748. El punto de partida es la concepción filosófico-
política de la existencia una y trina de poderes que se organizan en forma
independiente, y la necesidad de establecer límites a dichos poderes por medio
de pesos y contrapesos. Esta posición, que es el meollo del modelo clásico
para la organización del poder del Estado, ha sido perfeccionada por el
constitucionalismo contemporáneo, al establecerse mecanismos de
interrelación y cooperación entre los órganos del Estado, sin afectar su
independencia. Los poderes separados de convierten en órganos de
referencia, caracterizados por funciones especialmente. adscritas: hacer las
leyes, aplicadas y resolver los conflictos provocados por dicha aplicación. Estas
funciones corresponden, sucesivamente, a los órganos legislativo, ejecutivo y
jurisdiccional.

. José DROMI apunta que en la división de poderes «el término no corresponde

al contenido, pues propiamente no es tal, sino una distribución de facultades de
los órganos jerarquizados del Estado». El autor añade que tomando la
expresión en un sentido literal, «no existe ni podrá existir jamás división de
poderes», pues «su confusa denominación la convierte en una institución
propensa en la teoría y en la práctica a di versas interpretaciones y
contradictorias aplicaciones»305.

_________________________
304 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. pp. 41-52.
305 DROMI, José Roberto: Op. cit. pp. 73-87.
La innovación radica en que el Estado constitucional moderno se basa en el
principio de la distribución del poder, en la cooperación inter órganos y en la
correcta interrelación y control de los órganos estatales. Una vez que el poder
se encuentra adecuadamente distribuido, el ejercicio del poder político está
necesariamente controlad0306. En esta perspectiva, el desarrollo de la
estructura del Estado constituye la médula y el punto central de lo que debe
contener la parte orgánica de toda Carta Política. El diseño de los órganos del
Estado, sus funciones, atribuciones, prerrogativas y limitaciones; en suma, el
modelo político que se propone, define -a decir de HESSE- el destino de una
Constitución. Como lo sosteníamos con Marcial RUBIO, una Constitución más
allá de sus aciertos, errores, deficiencias y originalidades, tiene una propuesta
explícita de modelo global de sociedad, cuyas líneas centrales son: los
derechos ciudadanos, el sistema económico y el sistema político en
conjunt0307. Sobre este último versa esta segunda parte.

Adicionalmente, debe tenerse presente que la tendencia contemporánea del

Derecho Constitucional opta por una suerte de «desacralización» de la división
clásica de los poderes del Estado. Hoy en día el Estado está conformado por
una constelación de órganos y organismos con capacidad de decisión y
facultades resolutivas. Así, desde la perspectiva del Derecho moderno, éste no
solamente emana de la ley sino de la actuación de los órganos referidos, que
expresan un carácter más dinámico del Estado.
Concretamente, y para el caso peruano, órganos como el BCR, la Contraloría,
la Superintendencia de Banca y Seguros, la SUNAT o Indecopi, no son sino
expresión de la actuación dinámica del Estado, cuyas resoluciones y
determinaciones van creando jurisprudencia para sus respectivos campos de
acción.

Un segundo punto del marco general al estudio de la estructura del Estado en

la Constitución, se refiere al tipo de régimen político que propone toda Carta;
vale decir, a las características políticas de las instituciones del Estado, sus
atribuciones, funciones, limitaciones y a la propuesta concreta de régimen que
hará sustentable la gobernabilidad de un país. En realidad, no son muchas las
modalidades que la democracia moderna ofrece como propuesta de modelo
político. Por ello el debate gira en tomo a las variaciones y especificidades que
adoptan las proposiciones constitucionales sobre los tipos de regímenes:
presidenciales, parlamentarios o mixtos. La intención de estas líneas no es
participar en la discusión teórica de estos modelos, sino entender básicamente
la línea divisoria que los separa y precisar a partir de ello al régimen peruano
en cuanto definición y caracterización de los elementos que lo componen.

Es útil hacer, en primer lugar, un paralelo cuantitativo entre las Constituciones

de 1979 y 1993, en lo que se refiere a la extensión con que ambos textos tratan
la

_____________________________
306 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 49.
307 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 663.
organización del Estado. La Carta de 1979, en su Título IV, le dedicó a la
estructura del Estado 130 artículos, subdivididos en 14 capítulos que se
referían de manera sistemática a todas las instituciones del Estado y sus
diferentes funciones: Poder Legislativo, función legislativa, formación y
promulgación de las leyes, Presupuesto y Cuenta General, Poder Ejecutivo,
Consejo de Ministros, relaciones Legislativo Ejecutivo, régimen de excepción,
Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público,
descentralización y gobiernos locales y regionales, Defensa Nacional y orden
interno y, Jurado Nacional de Elecciones.

La nueva Constitución, por su parte, en el mismo Título IV desarrolla 109

artículos, distribuidos en 14 capítulos: Poder Legislativo, función legislativa,
formación y promulgación de las leyes, Poder Ejecutivo, Consejo de Ministros,
relaciones Legislativo-Ejecutivo, régimen de excepción, Poder Judicial, Consejo
Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo,
Seguridad y Defensa Nacional, sistema electoral y, descentralización, regiones
y municipalidades.

Una primera lectura podría indicar que existe una cierta similitud entre ambos
textos, pero lo cierto es que la Carta de 1993 ha suprimido más de 20 artículos
de la anterior Constitución, resumiendo algunos, uniendo otros y,
sencillamente, desapareciendo los demás. Una lectura más des agregada nos
aproxima a las razones de esta supuesta economía constitucional. En efecto,
es al Poder Ejecutivo al que visiblemente se le otorgan mayores prerrogativas.
La Constitución de 1979 le asignaba 32 artículos al Poder Legislativo, a la
función legislativa y a la formación y promulgación de las leyes. La Carta de
1993 para todo lo referente al tratamiento del Poder Legislativo -en los mismos
rubros de la anterior Constitución- desarrolla 19 artículos. A lo anterior habría
que agregarle el Capítulo IV, sobre el Presupuesto y a la Cuenta General de la
República, que la Constitución de 1979 introducía como temas de elaboración y
control propios del Parlamento, y por tanto formaban parte del mismo Título.
Esta última materia ha sido reubicada por la Constitución de 1993 de manera
antitécnica en el Título III, sobre el Régimen Económico, minimizando la
intervención y atribuciones del Parlamento.

En cuanto al Poder Ejecutivo, la anterior Carta desarrollaba el tema en 30

artículos, . que a su vez contenían el tratamiento constitucional del Consejo de
Ministros, las relaciones con el Poder Legislativo y el Régimen de Excepción.
Por su parte, la Carta vigente le destina 27 artículos. En resumen, la proporción
del tratamiento Legislativo Ejecutivo fue de 32 y 30 artículos en la Constitución
de 1979; en la Carta vigente la proporción es de 19-27. Pero lo más importante
es que este desbalance numérico no es casual; como veremos en el análisis
del articulado, lo que se le ha restado al Parlamento es lo que se le ha sumado
al Ejecutivo, en un esfuerzo de llegar al régimen presidencial por suma de
atribuciones, pero sin alterar la esencia del anclaje constitucional a las fórmulas
mixtas.
Por otro lado, una innovación importante de la Carta vigente es la que se
refiere al tratamiento de la Defensoría del Pueblo, institución tangencialmente
diseñada por la Constitución de 1979, a la que ubicaba dentro de las funciones
del Ministerio Público. Del mismo modo se puede apreciar un mayor desarrollo
del Consejo Nacional de la Magistratura, tema al que se reglamenta casi en
detalle. Asimismo, la Constitución de 1993 reforma de manera sustantiva la
organización electoral del Estado, creando una serie de organismos
burocráticos dentro de lo que se ha denominado como Sistema Electoral.

A pesar de algunas mejorías, lo que no se ha entendido es que resulta

extremadamente peligroso forzar un momento constituyente, y que elaborar
una Constitución es volver a fundar el Estado, replanteando el conjunto de las
relaciones sociales, a partir del reconocimiento a los derechos fundamentales
de la persona. Una Constitución no se improvisa ni se inventa de la nada; ella
es el resultado de la evolución histórica de los pueblos, de su vocación de
progreso y de la necesidad de poner al día los conceptos de orden social y
jurídico que hayan devenido obsoletos. La mayor exigencia intelectual, ética,
política y jurídica es elaborar una Constitución. Se trata, ante todo, de una
reflexión que sistematiza el conocimiento de la historia, de la realidad social, de
las instituciones y del funcionamiento del Estado. En tanto conocimiento
científico, incorpora también conceptos, modalidades y formas compatibles o
adaptables a la realidad social, para construir un orden válido a toda la
comunidad.

Una Carta Política, a decir de Carl SCHMITT, debe estar basada en el poder
constituyente que emana del pueblo y tiene que representar, en esencia, un
contrato social entre gobernantes y gobernados308. Esa es su verdadera
legitimidad. Cuando se diseña la columna vertebral de la parte orgánica de una
Constitución, que es el régimen político, se debe tener en cuenta que la
legitimidad de origen marcará el destino de todos los órganos establecidos
constitucionalmente. De la legitimidad de origen de una Constitución
dependerá, en gran medida, el posterior equilibrio de poderes y las relaciones
inter-órganos.

Estos planteamientos aplicados a la realidad peruana actual, significa no pasar

por alto las circunstancias que rodearon el nacimiento de la Constitución de
1993 y asimismo, el trabajo interno de la Comisión de Constitución, que a decir
de los expertos cayó en un abismo de desorden e improvisación309. Ello se
refleja en el tratamiento del régimen político, que contiene una serie de
ambigüedades conceptuales y antinomias constitucionales, tal como se
analizará posteriormente.
_____________________________________
308 SCHMITT, Carl: Op. cil. p. 70.
309 Con motivo de la publicación del Primer Anteproyecto Constitucional, el
Instituto Constitución y Sociedad publicó una serie de estudios sobre el debate
constitucional, cuya lectura recomendamos: JIMENEZ MAYOR, Juan: Los
Incómodos Derechos Fundamentales;
OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Debate Constitucional, Desorden e Ilusiones;
QUIROGA...
Se sostiene en favor de la nueva Constitución que ella tiene un carácter
modernizante y que hace posible importantes transformaciones en el Estado y
en el conjunto de las relaciones sociales. Esto significaría que su elaboración
ha sido sensible a las demandas sociales y permeable a la posibilidad de
cambios en los criterios referenciales para las relaciones sociales, la actividad
económica y la estructura del Estado. Este argumento es parcialmente cierto,
pues hay innovaciones útiles en la nueva Carta; sin embargo, donde menos se
percibe la aparente bondad y eficacia de estos cambios es, precisamente, en lo
referente a la estructura del Estado.

Por otra parte, no se puede ignorar que una limitante a la pretensión

modemizadora del nuevo texto es el carácter confrontacional de su nacimiento.
Más que perseguir una urgente y nunca negada adecuación constitucional a los
nuevos cambios sociales y políticos, la Carta de 1993 surgió como una
respuesta a la confrontación política estimulada y resuelta violentamente por el
golpe de Estado del 5 de abril de 1992.

___________________________________________
...LEON, Anibal: Balance del Proceso Constituyente; BOREA ODRIA, Juan:
Educación, ¿Modernización o Postergación?; MELO-VEGA, Jorge: Estado y
Nación en la nueva Constitución; CARBAJAL, Jaime y URIARTE, Percy:
Régimen Económico, en la Onda Internacionaf, BERNALES BALLESTEROS,
Enrique: Estructura del Estado o el Parto de los Montes; DELGADO SILVA,
Angel: Descentralización, un inmenso retroceso; ARIAS QUINCOT, César:
Fuerzas Armadas y Estabilidad Democrática; y, TOCHE MEDRANO, Eduardo:
Norma, Realidad y Génesis Constitucional. En PERUPAZ, Volumen 2, N2 11.
Lima, junio de 1993.
 CAPITULO IX

FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO

El Título IV sobre estructura del Estado comienza en su Capítulo I con el

tratamiento del Poder Legislativo, que será seguido luego por el Capítulo 11
sobre la función legislativa Y el Capítulo III sobre la formación y promulgación
de las leyes. Sólo a continuación es que vendrá el articulado referido a los
poderes Ejecutivo y Judicial.
La revisión de los textos constitucionales del Perú demuestra que no se trata
de un hecho casual, pues la precedencia al órgano Legislativo corresponde con
los principios del liberalismo político que tanto influenciaron al Perú en el
proceso de su Independencia y en el patrón de organización del Estado
republicano.

En efecto, el liberalismo revolucionario de fines del siglo XVIII entendía que la

soberanía radicaba en el Parlamento, que a su vez la recibía del pueblo, y
donde estaban representadas todas las tendencias y posiciones políticas
expresivas de la voluntad fundacional del Estado-Nación. Allí se encontraban,
como sostiene SIEYES, los representantes de la Nación y ello era determinante
de la configuración del Parlamento como primer poder del Estad03lO.

El constitucionalismo peruano siguió esta línea de pensamiento, que puede

rastrearse a través de las numerosas constituciones que ha tenido el Perú y en
las que invariablemente el tratamiento del Estado se inicia con los aspectos
referentes al Poder Legislativo. Este orden de ideas se configuró bajo el
supuesto de que el Parlamento es el depositario de la voluntad popular,
radicando en él la soberanía de la ley, que es la determinante del gobierno de
la Nación, de las potestades de las autoridades y de los diversos sistemas por
medio de los cuales se expresa la relación entre el Estado y la sociedad. Desde
luego, este concepto no llegó a traducirse nunca en la realidad y para todos los
efectos no podría sostenerse que el Parlamento ha sido alguna vez el primer
poder del Estado. Al contrario, lo que la historia del país registra es la primacía,
en los hechos, del Poder Ejecutivo y en concreto del Presidente de la
República, a despecho

_____________________________
310 El concepto de Nación es atribuido a SIEYES. Se originó por la necesidad
de crear una forma viable de gobierno para la burguesía ante la inminencia de
la caída de la monarquía.
Para el autor, la Nación existe ante todo y es el origen del sistema
constitucional, y por ello tiene representantes ordinarios (equivalentes a
nuestros congresistas) y extraordinarios (equivalentes a nuestros
constituyentes). En SIEYES: ¿Qué es el Tercer Estado? Op. cito pp. 75-83.
de lo dispuesto en los textos constitucionales que tendieron más bien a
estructurar un régimen mixto de tipo presidencial-parlamentario, sin perjuicio
del tratamiento preferencial en los textos constitucionales del Poder Legislativo.

Habida cuenta del desarrollo posterior del Derecho Constitucional y de la

acentuación de la tendencia presidencialista en el Perú, el tratamiento en
primer lugar del Legislativo en la Constitución de 1993 no debe ser interpretado
como un signo de recuperación de la prestancia del Parlamento. Desde la
perspectiva del presente análisis, se trata de la reiteración de una costumbre
en el modo de hacer las constituciones, pero sin ningún efecto ni consecuencia
en cuanto a la orientación y funcionamiento del modelo político establecido.

Al igual que las constituciones de 1933 y 1979, la actual no define.el sistema

político predominante, sea éste presidencial o parlamentario. Como se sabe,
estas definiciones corresponden al campo de la doctrina y teoría constitucional,
y es el análisis del conjunto del articulado el que determina la opción escogida
por los constituyentes. En efecto, a la luz del articulado de la Carta de 1993 se
puede sostener que opta por el modelo mixto presidencial-parlamentario, cuyo
referente contemporáneo es la Constitución Francesa de 1958. Sin embargo,
existen diferencias sustantivas entre esta Carta de 1993 y sus predecesoras.
La Constitución de 1979 fue superior a la de 1933 en cuanto estructura y
tratamiento orgánico de las instituciones constitucionales;
lo es también con relación a la actual, que al tratar de diferenciarse del régimen
político previsto por su predecesora, incurre en un desbalance orgánico que
afectará el equilibrio de los poderes del Estado.

La construcción del Estado moderno convierte al Parlamento en el centro de la

representación política. Pero este perfil no prepondera sino que respeta la
racionalidad del criterio representativo con respecto del Parlamento; sin
embargo, ello no ha sido incorporado por la actual Carta Política. Como lo
sosteníamos en un anterior trabajo, es bajo la premisa de la representación que
el Parlamento adopta su carácter de contrapeso político, «tanto porque en su
composición plural se expresa la opinión multánime del soberano, como porque
la principal función delegada por el pueblo es dar la ley, factor éste
consustancial a la democracia»311.

El sistema por el que optó la Carta de 1979 era de tipo presidencial atenuado,
con ligera primacía teórica del Parlament0312. Es importante subrayar lo de
primacía teórica, porque la aplicación de la Carta de 1979 en la década de los
ochenta y el funcionamiento de sus instituciones políticas, reequilibró el texto y
en todo caso lo inclinó del lado del Presidente de la República. La Constitución
de 1993, por su parte, asume un modelo

__________________________________
311 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cito p. 17.
312 RUBIO-BERNALES: Op. cito p. 333.
particular de presidencialísmo atípico, pues fortalece al Presidente de la
República, quien no sólo cuenta con las atribuciones administrativas, de
gobierno y normativas que tenía en la Carta de 1979, sino que tiene además la
facultad de promulgar leyes incompletas -lo cual desde el punto de vista
jurídico es un absurdo-, dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, disolver
discrecionalmente el Congreso unicameral y contar con la posibilidad de ser
reelegido en forma inmediata.

El Parlamento está pues, disminuido y en varios aspectos subordinado a las

decisiones del Presidente de la República. La Comisión de Constitución del
Congreso Constituyente Democrático al dar cuenta en un dictamen sobre la
metodología de trabajo utilizada para presentar el Primer Proyecto
Constitucional, pareció no tomar conciencia del desbalance orgánico que
estaba proponiendo, pues no asumió que su propuesta debilitaba
objetivamente al Parlamento y afirmó más bien estar construyendo un
adecuado equilibrio de poderes:

«En cuanto a las reformas en el ámbito político, el objetivo fundamental es

lograr un adecuado equilibrio de poderes. Nuestro sistema no es
presidencialista ni parlamentarista sino una combinación conflictiva de los dos
sistemas, que no estaba bien elaborada, pues cada vez que ha habido conflicto
grave entre los dos poderes, el asunto ha terminado con un golpe de Estado
(...) Pero una reforma del balance de fuerzas sólo será posible si se concede
más fuerza al Gabinete y al propio Congreso y a su vez se logra una adecuada
descentralización municipalizada» 313 .

Como lo veremos más adelante, la supuesta intención de contrapesar el

inmenso poder del Jefe de Estado a través de un Gobierno de Gabinete
-concepto sostenido innumerables veces por el doctor Carlos Torres y Torres
Lara, Presidente de la Comisión de Constitución- quedó sólo en un buen
deseo. La lectura de la nueva Constitución confirma que el Parlamento ha
perdido fuerza y capacidad para construir un adecuado y necesario contrapeso
político al Ejecutivo. Más aun, la Espada de Damoc1es de la disolución
-concebida, como veremos más adelante, en forma incorrecta- puede
determinar que el Congreso límite deliberadamente sus funciones de control
político sobre el Ejecutivo, lo que significaría una inhibición sistemática de . sus
funciones.

Los temas a los que hemos hecho mención forman parte del régimen político
inserto en la Constitución de 1993. Es por ello que procederemos a realizar un
análisis exegético del texto constitucional, con el objeto de ahondar el estudio y
descubrir los alcances

____________________________________
313 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO: Dictamen de la
Comisión de Constitución y de Reglamento proponiendo al Pleno un Proyecto
Sustitutorio y dando cuenta de la metodología empleada en la elaboración del
referido Proyecto. Lima, julio de 1993, p. 10.
de cada dispositivo. El enfoque crítico de la Constitución no debe ser genérico,
prejuicioso ni poco sustentado conceptualmente; antes bien, debe basarse en
el análisis desagregado del texto constitucional, para sustentar de esa manera
la observación en conjunto que él merece.

1. Del Bicameralismo a la Unicameralidad

La modificación que más afecta la estructura, composición y funcionamiento del

Poder Legislativo en la nueva Constitución es la adopción del unicameralismo.
Este sistema no tiene antecedentes en el Perú. Como observaremos más
adelante al analizar el bicameralismo en la historia constitucional peruana, el
único Congreso unicameral fue el establecido en la Constitución de 1823 que,
como se sabe, nunca llegó a funcionar.
En cambio, nuestro país se inscribió en la tradición bicameral a partir de la
Carta de 1828. El Senado se instaló en 1829.

La cuestión que debe analizarse es si corresponde a las características de un

país como el Perú y a la modernización del Parlamento, la supresión del
bicameralismo y 'la adopción de un Parlamento unicameral. Veamos el texto
constitucional.

Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de

Cámara Unica.

El número de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un

período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a
ley. Los candidatos a la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos
a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultáneamente
candidatos a una representación a Congreso.

Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber

cumplido veinticinco años y gozar del derecho de sufragio.

Este artículo es el que establece una ruptura con la historia constitucional

peruana, al disponer la Cámara Unica, compuesta por un reducido número de
apenas 120 congresistas. Como cuestión previa analizaremos primero la
definición constitucional que establece que «el Poder Legislativo reside en el
Congreso». El término es poco técnico; según la Real Academia «residir»
significa vivir habitualmente en un lugar, o asistir personalmente a determinado
lugar por razones de empleo, dignidad o beneficio.

La expresión Poder Legislativo está en relación directa con la organización y

funciones del Estado y por lo mismo resulta forzado asignarle la calidad de
«residente».
Peor aun si la intención del legislador ha sido considerar al Poder Legislativo
como persona jurídica strictu sensu y asignarle la sede del Congreso como
residencia legal, pues tanto en definición como en atribuciones, el Legislativo
es mucho más que una sede legal. Al respecto, DUVERGER recalca la
trascendencia del Legislativo y define al Parlamento como «una institución
política formada por una o varias asambleas, o cámaras, compuesta cada una
de un número bastante elevado de miembros, cuyo conjunto dispone de
importantes poderes de decisión»314. De lo anterior podemos colegir que el
Parlamento es una estructura que trasciende los márgenes estrictamente
legalistas.

Por lo demás, un análisis de la tradición constitucional peruana refuerza la

reserva descrita. Así, las constituciones de 1839 -arto 15- y de 1860 -arto 44-
utilizaban el término «ejercer», tanto por una adecuada interpretación
semántica, como por un concepto lógico sustantivo correcto. En este siglo, la
Carta de 1920 reiteró en su arto 71 el término «ejercer». La de 1933 señaló en
su arto 89 que el Congreso «se compone...». Esta misma referencia fue la que
utilizó la Constitución de 1979 en su arto 164. Vale decir que respetando los
conceptos del constitucionalismo liberal, las Cartas peruanas se han referido al
Poder Legislativo sea remitiéndose a su carácter de facultad esencial del
Parlamento -«ejercicio» o «función»-, o a la composición de éste para definir su
carácter unicameral o bicameral.

1.1. La Doctrina y los Sistemas Comparados

Con respecto a la Cámara Unica, el debate es mucho más amplio. La discusión

sobre las bondades de un régimen bicameral o unicameral ha ocupado los
espacios de innumerables publicaciones y algunas veces se ha convertido en
tema nacional que inclusive ha precipitado la caída de gobiernos. Así sucedió
por ejemplo en Francia, el 27 de abril de 1969, fecha en que se llevó a cabo un
referéndum para decidir sobre la reforma del Senado. El resultado adverso fue
determinante para la renuncia del General De Gaulle a la Presidencia de
Francia.

La cuestión de fondo radica en la conveniencia de uno de los dos sistemas, de

acuerdo a su ubicación y papel dentro del régimen político diseñado por la
Constitución, pero también de acuerdo con las características del
funcionamiento del sistema político y tendencias históricas en el ejercicio del
poder. Los partidarios del Senado para componer el bicameralismo no
equiparan a esta Cámara con aquella de origen monárquico, que surgió en
Inglaterra. Su argumentación invoca principalmente las bondades de la doble
reflexión, el carácter especializado de una de las cámaras y los criterios
distintos pero complementarios de sus respectivas composiciones.

___________________________________
314 DUVERGER, Maurlce: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.
Op. cit. pp.178-199.
También señalan los peligros de la unicameralidad y el despotismo que
implantó la Convención Nacional durante. la Revolución Francesa, bajo la
terrible égida de Maximiliano de Robespierre. Debe recordarse que a esta
etapa se la conoce como la época del Terror, pues la dictadurajacobina, a
través de la Cámara Unica, implantó un sistema de asamblea con poderes
despóticos. Pero centralmente son dos las razones que se invocan para
rechazar la Cámara Unica. Por un lado, la conveniencia de equilibrar los
poderes en el seno del Legislativo, a fin de evitar -como ya lo anotamos- un
régimen de asamblea. Por otro lado, y desde el punto estrictamente legiferante,
la necesidad de contar con una Cámara de reflexión que permita que la
producción legislativa transforme en leyes iniciativas demasiado precipitadas y
poco meditadas.

Los partidarios del unicameralismo también exponen, a su vez, razones

teóricas e históricas de peso, que obviamente tienen que pasar por el tamiz de
la estructura social y política donde se implante este sistema. Ante la crítica
habitual del despotismo unicameral, Maurice DUVERGER califica tal peligro
como un hecho anecdótico de la Revolución Francesa, que respondía más bien
a las características autoritarias de quienes gobernaban en la época del Terror,
y que tiene poco peso como sustentación universal. Se refiere a la tendencia
constitucional de suprimir una Cámara por razones de modernización
legislativa. Adicionalmente, refuta la teoría de la «Cámara de reflexión» en los
siguientes términos:

«Es superfluo subrayar hasta qué punto este argumento ignora los hechos
concretos. El defecto esencial de todos los Parlamentos es la lentitud y no la
precipitación. Añadir un freno complementario agrava el mal que precisamente
sería necesario corregir. Una disposición adecuada del trabajo interno de la
asamblea asegura toda la 'reflexión' necesaria»315.

El comentario de DUVERGER es válido como planteamiento de carácter

general, aunque de alcance histórico limitado. En efecto, una Cámara procesa
sus deliberaciones más rápidamente que dos; el procedimiento es más ágil y
un trabajo interno adecuado puede asegurar la «reflexión necesaria». Pero la
rapidez y la agilidad del procedimiento no tienen por qué ser calificadas como
«bondad». La interrogante que Duverger no responde -porque no se plantea la
pregunta en ese nivel- es, por un lado, el tiempo que por naturaleza debe
corresponder a la decisión legislativa y por consiguiente si el criterio de la
sabiduría puede ser resuelto con un sistema de una o dos cámaras.

Es posible que en algunos países, de acuerdo a sus tradiciones, el control

ciudadano del trabajo legislativo y la calidad y cantidad de clase política
disponible hagan del Parlamento unicameral un ente sabio y ágil en sus
decisiones legislativas. En cambio, en otros países y de acuerdo a la realidad y
complejidad de su proceso histórico, el

______________________________
315 DUVERGER, Maurlce: op. cit. p. 188.
criterio de sabiduría puede recomendar que la composición del sistema
legislativo sea de carácter bicameral, como medida que garantiza un criterio
justo y responsable para que la democracia como gobierno de las leyes exista
y funcione cabalmente.
En concreto, que el Parlamento sea unicameral o bicameral no es una cuestión
de principio sino de conveniencia política, de acuerdo a las características
sociales y culturales de cada país.

Un breve repaso del sistema parlamentario europeo y norteamericano aclara el

panorama. En Inglaterra, desde el Parliament Act de 1911, reformado en 1949,
se consagra la separación del Parlamento en la Cámara de los Lores y la de
los Comunes, nacida esta última «de la voluntad popular». Desde la dación de
los referidos documentos constitucionales británicos a la fecha, la tendencia ha
marcado el debilitamiento progresivo de la Cámara de los Lores, que ha
perdido considerables prerrogativas parlamentarias. Por su lado, en Francia la
Constitución de 1958 en su arto 24 define la composición parlamentaria
bicameral, a través de la Asamblea Nacional y el Senado.
Los diputados de la Asamblea son elegidos por sufragio directo, mientras que
los senadores por sufragio indirecto. La forma de elección proporcional del
Senado es la más discutida y se atribuye a una exigencia de los monárquicos
moderados para adherirse a la República. En Francia la bicameralidad -como lo
demuestra su reciente experiencia republicana- se encuentra consolidada
como sistema, por el temor a la dictadura de la Cámara Unica.

En España también prima el bicameralismo. La Constitución de 1978 en su arto

66 determina que las Cortes Generales están formadas por el Congreso de los
Diputados y el Senado. Este modelo en cierto modo inspiró a la Constitución
peruana de 1979, pues en él prima el concepto de elección territorial y,
adicionalmente, las Cámaras legislativas tienen funciones y atribuciones
propias. La Carta de los Estados Unidos de América de 1787 consagra,
asimismo, la bicameralidad. La sección la del arto 1 establece que el Congreso
se compone de un Senado y una Cámara de Representantes. El primero es
elegido por cada Estado y la segunda por los electores de todos los Estados. El
sistema norteamericano, consistentemente con su estructura de carácter
federativo es, quizá, el que mejor ha estructurado el modelo bicameral, pues el
presidencialismo puro de su régimen político le otorga a cada Cámara
prerrogativas y contrapesos excepcionales.

. La óptica constitucional contemporánea apunta hacia la pérdida progresiva de

facultades de la segunda Cámara, o hacia su especialización, pero no a su
desaparición.
En América Latina el bicameralismo es también bastante amplio: Bolivia
-Cámara de Diputados y Cámara de Senadores-, Colombia -Senado y Cámara
de Representantes, Venezuela -Senado y Cámara de Diputados-, Argentina
-Senado y Cámara de Diputados-, Brasil-Senado Federaly Cámara de
Diputados-, Chile -Senado y Cámara de Diputados-, Paraguay -Cámara de
Senadores y Cámara de Diputados- y Uruguay
-Cámara de Senadores y Cámara de Representantes-. Como se puede
apreciar, la gran mayoría de Cartas adoptan el modelo bicameral. -

Las excepciones del grupo analizado son Ecuador y Perú. En el primer país, la
Constitución de 1984 estableció la unicameralidad, con resultados hasta la
fecha negativos no sólo para la producción legislativa sino también para la
estabilidad del régimen político. En realidad, este tipo de Congreso donde sí
existe es en las repúblicas centroamericanas, cuya extensión territorial y
población son pequeñas, y por lo tanto el sistema de representación es
relativamente proporcional. En estos países, la unicameralidad se ha adoptado
por razones estrictamente prácticas.

A las razones expuestas, es imprescindible añadir para el Perú los datos que
provienen de la experiencia reciente. Desde 1992 el Perú tiene Parlamento
unicameral, sea porque el Congreso Constituyente Democrático tuvo
atribuciones de Congreso ordinario, o porque la puesta en vigencia de la
Constitución de 1993 así lo estableció. Los resultados, hasta el momento, son
negativos. Más adelante expondremos los criterios que respaldan esta
afirmación.

1.2. El Bicameralismo en el Perú

En el Perú el sistema bicameral ha marcado el derrotero constitucional. Fueron

sólo tres las Constituciones que intentaron inaugurar o cambiar el modelo, pero
fracasaron en su intento. La Carta de 1823 en su arto 51 definió un régimen
unicameral con atribuciones legislativas exclusivas de la Cámara de Diputados.
El llamado Senado Conservador más sirvió, como lo sostiene CHIRINOS
SOTO, de Consejo de Estado consultivo. Esta Carta, a pesar de sus notables
aportes, tuvo efímera existencia, puesto que en 1824 el Congreso
Constituyente le entregó a Simón Bolívar todo el poder dictatorial. Fue
precisamente el Libertador quien elaboró la Constitución Vitalicia de 1826. En
ella se diseñó, en el arto 27, un Legislativo con tres cámaras, al igual que la
Constitución bonapartista del año VIII: los tribunos, los senadores y los
censores.
Esta propuesta ni siquiera llegó a implementarse.

Por último, la Carta de 1867, que prácticamente no rigió, fue la única del siglo
pasado que definió de manera taxativa la composición unicameral del
Congreso. En efecto, el arto 45 establecía que «el Poder Legislativo se ejerce
por el Congreso por una sola Cámara y en la forma que esta Constitución
establece».

En resumen, de las doce Constituciones que ha tenido el Perú en su período

republicano, nueve optaron definidamente por el régimen bicameral, una
compuso una fórmula inusual y dos -contando, claro está, la vigente- adoptaron
la unicameralidad.
La Constitución de 1993 altera, por ello, el régimen constitucional peruano. La
Comisión de Constitución juzgó oportuno delinear este modelo en razón, como
lo explica su propio dictamen, de que «una sola Cámara reforzará al
Parlamento». La Comisión explica que «cuando hay dos cámaras el conflicto
entre ellas es permanente», agregando que «la teoría jurídica dice que una
Cámara cuida los excesos de la otra, pero esa es una teoría jurídica superada
por los nuevos fenómenos políticos»316. Esta posición fue defendida por el
doctor Carlos TORRES Y TORRES LARA, Presidente de la referida Comisión.
En una publicación dedicada al debate constitucional se refiere al tema de la
unicameralidad sólo en algunos párrafos, entre los cuales afirma que «se ha
criticado que una Cámara será muy peligrosa porque puede aprobar leyes sin
control alguno». Añade que «esto no es cierto como la doctrina constitucional
moderna lo señala», porque «ninguna disposición legal puede darse si
previamente no es vista, revisada, estudiada y aprobada en una Comisión
especializada». Por otro lado, atribuye, casi exclusivamente la reforma del
Poder Legislativo a «la velocidad de acción retardada en relación al
funcionamiento del Poder Ejecutivo»317.

Los argumentos esbozados por el Dictamen en Mayoría de la Comisión de

Constitución son voluntaristas y con poco peso conceptual. En efecto, no existe
prueba alguna de que «una sola Cámara refuerza al Parlamento». Mutatis
mutandi esto significaría que todo Parlamento bicameral es débil. Pero ¿es en
realidad débil el Parlamento bicameral norteamericano?; ¿lo son los que
componen el régimen parlamentario existente en Europa?; ¿en qué prueba
histórica se basa esta tesis de la unicameralidad como refuerzo del
Parlamento? La verdad que no existe prueba alguna, porque la fortaleza, o si
se quiere, el prestigio, el poder y el consenso que pueden rodear a un
Parlamento no dependen de su composición en una o dos cámaras, sino de la
eficacia y estabilidad del sistema político en su conjunto, así como de la
existencia de adecuados mecanismos de participación y representación del
ciudadano, de tal manera que éste se sienta parte real y efectiva del sistema
político.

En cuanto a la otra razón expuesta, según la cual «cuando hay dos cámaras el
conflicto entre ellas es permanente», ésta es igualmente candorosa y falsa.
Todos los sistemas bicamerales previenen y regulan a través de los
reglamentos legislativos acerca de cualquier posibilidad de desacuerdo entre
las dos cámaras, de tal manera que la confontación no llega nunca a darse en
una cuestión de fondo, pues prima el procedimiento legislativo establecido, que
es obligatorio para ambas cámaras. Se trata, pues, de una razón artificiosa que
en verdad no tiene otro motivo que ocultar el designio superior de suprimir el
Senado e implantar la unicameralidad; éste fue, para

_______________________________
316 CCD: Dictamen de la Comisión de Constitución. Op. cit. p. 10.
317 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú. 1993.
Editorial Asesorandina S.R.L. Lima, noviembre de 1993, pp. 56 Y 199.
el caso peruano, uno de los argumentos invocados para justificar el golpe de
Estado del 5 de abril.

Como es obvio, habían razones de peso para reformar y modernizar el

funcionamiento del Parlamento, pero los argumentos invocados por
constitucionalistas, parlamentarios, expertos y prensa especializada, no se
refirieron y mucho menos propusieron el implantamiento de la unicameralidad
sin el cumplimiento de una serie de condiciones previas3l8.

Los argumentos en favor de su adopción son, en realidad, otros. La

implantación de este sistema demandaría una reforma integral del Parlamento
y de todo el sistema político. Por ejemplo, la unicameralidad podría
establecerse como parte de una reforma profunda del Estado, que asuma a la
descentralización como tarea prioritaria, implantándose asambleas regionales
de «primer piso», a las que se transfieran competencias legislativas para el
respectivo desarrollo regional. A la Cámara Unica se le precisarían sus
atribuciones legislativas para aquello que la Constitución, al estilo francés,
califique como asuntos de dominio de la ley. Por otra parte, la Cámara Unica
requeriría el funcionamiento de ciertos niveles de control, como por ejemplo la
renovación por tercios o por mitades del Congreso y la existencia de
mecanismos de control democrático del ciudadano respecto de sus
representantes319.

De esta manera, la unicameralidad correspondería con una reformulación de

todo el sistema político, pues lo que interesa es cómo se estructura y cómo se
pesa cada uno de los órganos del Estado, de tal manera que el resultado sea
un adecuado equilibrio de órganos y funciones, dentro de una estructura de
poder que tome en cuenta a toda la población y a todo el territorio nacional.

Debe agregarse que la propuesta unicameral fue un planteamiento

intransigente por parte de la mayoría oficialista e iba de la mano con el
esquema marcadamente anti Parlamento defendido por el Presidente Fujimori.
No se hizo caso a una serie de propuestas coherentes y especializadas, entre
ellas la formulada por los ex-Decanos del Colegio de Abogados de Lima, que
perfeccionaba el articulado de la Constitución de 1979 en lo referente a la
bicameralidad, prerrogativas y prohibiciones de los parlamentarios32o.

_______________________________________
318 Al respecto, la Comisión Andina de Juristas fue una de las primeras
instituciones especializadas que observó el proyecto constitucional que
proponía la unicameralidad. «Distinguiendo el aspecto teórico y aislado que
podría justificar la unicameralidad -decía la CAJ- ...veremos que la
unicameralidad termina contribuyendo a reducir al Parlamento». En Del Golpe
de Estado a la nueva Constitución. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales N2 9. Lima, setiembre de 1993, p. 249.
319 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia: Op. cit., p. 270.
320 COMISION CONSULTIVA DE EX DECANOS DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE LIMA: Proyecto de Reforma de Constitución, presentado al
Presidente del Congreso Constituyente Democrático. Lima, enero de 1993.
En la misma línea se encontraba el doctor Enrique CHIRINOS SOTO, ferviente
defensor del bicameralismo, quien en el Pleno del CCD sostuvo tres razones
fundamentales para adscribirlo. En primer lugar, la lectura de nuestra tradición
constitucional, que indica que el Perú nunca se ha apartado del régimen
bicameral. En segundo lugar, la legislación comparada que, como lo
sostenemos en párrafos anteriores, está mayoritariamente del lado de la
bicameralidad. Por último, la necesidad de reflexionar de manera más pausada
la expedición de las leyes, lo cual sería traducible solamente a través de dos
cámaras321.

En cuanto al número y forma de elección de representantes, el segundo párrafo

del arto 90 fija la cantidad de ciento veinte congresistas y la Disposición
Transitoria Séptima establece el distrito único para el primer proceso electoral
que se realice al amparo de la nueva Constitución. ¿Por qué un número tan
reducido de parlamentarios, si el sistema que se dispone es de una sola
Cámara?
¿Cómo explicar la contradicción entre un censo electoral cada vez mayor y una
representación angostada? En realidad, el número de representantes surgió de
una transacción política, sin ningún fundamento serio de respaldo. La alianza
oficialista Cambio 90-Nueva Mayoría presentó, en su primer Anteproyecto
Constitucional, la propuesta de cien representantes, 80% de los cuales debían
ser elegidos por distrito múltiple y el 20% restante por distrito único322. De
igual modo, el Movimiento Democrático de Izquierda (MDI) en su dictamen en
minoría sugería idénticos porcentajes de elección, pero con un agregado
adicional: que sea la ley la que fije el número de congresistas sobre la base
mínima de un representante por cada cien mil ciudadanos, y que
adicionalmente el Congreso sea elegido por un período de cinco años y
renovado por mitades cada treinta meses323.
Los partidarios del bicameralismo también hicieron llegar sus propuestas. Los
ex Decanos del CAL, por ejemplo, sugerían una elección idéntica a la diseñada
por la Carta de 1979, pero proponían que el número de senadores sea de
cuarenta y de
_____________________________________
321 CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco: Constitución de
1993.Lectura y Comentario. NERMAN S.A. Lima, agosto de 1994, pp. 156-157.
322 El referido documento es el Anteproyecto en Estado de Elaboración
elaborado por la Comisión de Constitución y presentado el18 de mayo de 1993.
En la parte referida al Poder Legislativo, creemos oportuno transcribir el
segundo artículo del tema materia de análisis:
Artículo 2º El 80% de los congresistas son elegidos por distrito múltiple. El 20%
restante se elige por distrito nacional único. En ningún caso el número de
miembros superará a 100 congresistas. Todos los congresistas son iguales,
con los mismos derechos y atribuciones. Posteriormente, el Proyecto
Constitucional elevado al Pleno el 1 de julio de 1993 confirmó la propuesta
anterior, que glosaba en el arto 99. Sin embargo, fue el debate en el Pleno el
que modificó el texto, adoptando la fórmula que finalmente consigna el arto 90
de la Constitución vigente.
323 MOVIMIENTO DEMOCRATICO DE IZQUIERDA: Propuesta Alternativa.
Dictamen en Minoría y Proyecto de Constitución. Imprenta del Congreso
Constituyente Democrático. Lima, julio de 1993, p. 45.
diputados ciento veinte324. Del mismo modo, el IELM -institución reconocida
como promotora del neoliberalismo en el Perú- propuso un Congreso
bicameral: un Senado de veintiún miembros elegidos por un período de siete
años y renovable cada año por séptimas partes, y una Cámara de Diputados
de sesenta representantes elegidos por cinco años; ambas cámaras
designadas por distrito múltiple325.

En realidad, son cada vez menos las constituciones que fijan tan
arbitrariamente, como la de 1993, el número de representantes. Debe tenerse
presente que el número está directamente vinculado al censo electoral y al
grado de representación efectiva que el electorado debe tener en el
Parlamento, sea éste unicameral o bicameral. Si la representación es el criterio
que está a la base del Parlamento, resulta inaceptable prescindir de esta idea
invocando razones insuficientes, como por ejemplo el que un número menor
«agiliza» el trabajo legislativo. No se trata de un número menor, sino de
establecer aquel que efectivamente es adecuado y proporcional a la
representación popular, según el tamaño de su censo. De esta manera se llega
a combinar el número con el sistema de elección, determinándose muchas
veces el sistema de Distrito Múltiple, sobre todo cuando el régimen es
unicameral, por ser el que mejor garantiza al elector cercanía y control de una
representación por la que el voto de cada cual ha tenido un peso real y
efectivo.

El Distrito Unico puede ser conveniente cuando el régimen es bicameral y la

composición alude simultáneamente a la mejor representación de las partes del
territorio y a la necesidad de éste mismo como base material del Estado. La
idea de configurar un Parlamento unicameral de sólo 120 miembros en un país
que tiene un censo electoral de más de doce millones de personas y un
extenso territorio, y que adicionalmente es elegido en Distrito Unico, es un
auténtico despropósito, que responde a concepciones marcadamente
antidemocráticas.

En cuanto a los requisitos de elegibilidad, se han mantenido los del texto de

1979: ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del
derecho de sufragio. La disposición es adecuada, porque teóricamente permite
el acceso al Parlamento a cualquier ciudadano que cubra dichos
requerimientos. Durante el siglo XIX el voto era censitario y restringido a
quienes gozaban de capacidad económica.
La propia Constitución de 1933 limitaba el derecho del voto -y por tanto de
elección a los analfabetos y a las mujeres. El texto vigente es adecuado; sin
embargo, hubiera sido una innovación favorable, en el caso de optarse por el
distrito múltiple, que se exija una residencia mínima de tres años en la
jurisdicción cuya representación se pretende. Este requisito podría
establecerse mediante ley, si es que éste es el sistema electoral que finalmente
se adopta.
___________________________________
324 COMISION CONSULTIVA DE EX DECANOS DEL CAL: Op. cil. arts. 164 al
167.
325 INSTITUTO DE ECONOMIA DE LIBRE MERCADO: Bases para un
Cambio Constitucional.IELM-SIL. Gráfica Biblos. Lima, pp. 32-33.
1.3. Crítica al unicameralismo reciente

Han transcurrido más de dos años desde que, por mandato de la Carta de
1993, se instalara la Cámara Unica en el Perú. Aún cuando se pueda sostener
que es muy poco I el tiempo transcl!rrido desde su instalación, creemos que es
momento de ensayar una evaluación constitucional y política sobre su
funcionamiento. Podemos sistematizar la crítica en los siguientes aspectos:

A) La unicameralidad ha restringido seriamente la representación y

proporcionalidad del Parlamento. En efecto, la implantación de un Congreso
unicameral compuesto solamente por 120 representantes, ha impreso un
carácter altamente centralizado, en el que priman los representantes
capitalinos o los provincianos que viven en la capital y cuya actividad e
intereses poco o nada tienen que ver con la provincia nativa. La representación
territorial, en este sentido, ha quedado absolutameente relegada. Esto último
se ha acentuado con la adopción del distrito electoral único para la elección de
representantes.

B) El peligro que advirtiéramos respecto de la inconveniencia de la Cámara U

nica, en el sentido de que sea un solo partido o movimiento el que monopolice
su funcionamiento, se ha evidenciado en estos últimos años. La unicameralidad
lleva tras de sí dos extremos criticables. El primero, que sea la mayoría
gobiernista la que domine el Parlamento; el segundo que sea una mayoría
opositora la que lo dirija. En ambos casos, se produce una situación de
anomalía política: el Parlamento o es obsecuente en exceso o desestabilizador
del gobierno. En la experiencia unicameral reciente se ha presentado el primer
fenómeno, puesto que una mayoría abrumadora a favor del gobierno ha dado
muestras de sumisión a los designios de un Ejecutivo con poder excesivo, cuyo
incremento desmedido de atribuciones ha sido también responsabilidad de un
Congreso que ha renunciado a sus fueros.

C) Un dato que surge como consecuencia del acápite anterior, es que se ha

percibido una tendencia excesiva a delegar facultades legislativas o a no
ejercer adecuada revisión de los decretos de urgencia que expide el Ejecutivo.
Ello ha convertido al Ejecutivo en el principal órgano legislativo.

D) La escasa rigurosidad en la técnica legislativa y el poco apego de la mayoría

oficialista por la legalidad constitucional, ha permitido que se dicten,
irreflexivamente y cada vez con menores escrúpulos, lo que se conocen como
«leyes sorpresa».
Es decir, una iniciativa legislativa que es dispensada del trámite de comisión y
que puede convertirse en ley el mismo día de presentada326. La «celeridad»
legislativa

__________________________________
326 Existe una lista extensa de leyes de este tipo. Entre ellas están, por
ejemplo, la Ley N° 26479, llamada «Ley de Amnistía..; la Ley N° 26502, que
permitió quedarse en el cargo de...
de la que hablaban los propugnadores del unicameralismo actúa, en esta
oportunidad, con peligrosa y negativa efectividad.

E) El Parlamento unicameral se ha negado, sistemáticamente, a ejercer su

función constitucional de fiscalización y control de los actos del Ejecutivo. Las
comisiones investigadoras han brillado por su ausencia y se ha creado un
manto de impunidad ante la evidencia pública de hechos que merecían una
urgente intervención parlamentaria327.

F) El Congreso unicameral ha traslucido una falta de tolerancia, diálogo y

consenso, factores imprescindibles para la transparencia democrática, el
respeto a la libertad de ideas y para la dación de leyes positivas y técnicamente
adecuadas a los procedimientos del Derecho Parlamentario. La imposición de
la mayoría sobre la minoría ha originado la proliferación de normas arbitrarias y
con escaso conocimiento de causa. Ello nos lleva a sostener que la propia
credibilidad del Parlamento ha sido seriamente dañada y el sistema político
afectado en su conjunto.

El resultado de todos estos factores permite que sostengamos, sin temor a

equivocamos, que el régimen unicameral ha fracasado en el Perú, y que se
impone una profunda reforma constitucional para reimplantar el bicameralismo
y adecuarlo a la nueva realidad que describe el país.

2. Impedimentos e Inmunidades Parlamentarias

Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el

cargo seis meses antes de la elección:
_____________________________________
...Fiscal de la Nación a la doctora Blanca Nélida Colán; la Ley Nº 26657,
referida a la "interpretación auténtica» que pretende autorizar la reelección del
Presidente de la República en el año 2000; la Ley NQ 26775, sobre
rectificación de informaciones; las leyes NQ 26542 Y 26670, que restringen el
derecho de referéndum a propósito de una iniciativa para convocarlo respecto
de la reelección presidencial; entre otras.
327 Algunos de estos sonados casos han sido, por ejemplo, el de un vuelo
programado del avión presidencial a Rusia, en el que se halló clorhidrato de
cocaína; la intervención en obras del Estado de empresas pertenecientes a
algunos ministros; la necesidad de esclarecer las actividades del asesor
presidencial, Vladimiro Montesinos; las denuncias sobre actividades ilegales de
lo servicios de inteligencia del Estado; la compra de aviones Mirage para la
Fuerza Aérea; la interceptación telefónica a políticos, artistas y empresarios; el
atentado en contra del congresista Javier Diez Canseco y diversos periodistas
independientes; los manejos de la compañía de seguros Popular y Porvenir,
entre otros. Ninguno de estos casos mereció el interés fiscalizador de la
mayoría parlamentaria. Debe puntualizarse que, desde el 28 de julio de 1995 al
28 de julio de 1997, se han presentado en el Congreso 152 pedidos de
investigación, de los cuales sólo han sido atendidos dos, referidos a temas
menores.
1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General y las
autoridades regionales.

2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la

Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de
Elecciones, ni el Defensor del Pueblo.

3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y

Seguros, el Superintendente de Administración Tributaria, el Superintendente
Nacional de Aduanas y el Superintendente de Administradoras de Fondos de
Pensiones. Y

4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad.

El artículo precedente desarrolla un principio básico según el cual los

funcionarios públicos con algún poder de decisión tienen que «bajar al llano»
para postular al Congreso como representantes. Están impedidos, por tanto, de
postular al Parlamento, los funcionarios estatales que no renuncien al cargo por
los menos seis meses antes de la elección; de lo contrario devienen
inelegibles.

En este punto la Carta vigente repite casi de manera idéntica los cuatro incisos
del arto 172 de la Constitución de 1979, pero con un mayor detalle nominal
para cada cargo estatal al que está sujeto el referido impedimento. Amplía la
prohibición, en los incs. 1 y 2, a los viceministros y a las autoridades regionales,
así como a los miembros de los principales órganos jurisdiccionales. Enumera,
asimismo, los casos correspondientes a los organismos del Estado, que la
anterior Carta denominaba «órganos descentralizados de gobierno», y reitera
el impedimento para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
en servicio activo.

Al no mencionar el impedimento para los parlamentarios, se sobreentiende que

está permitida su reelección, aunque no sean, propiamente, funcionarios
públicos. El mismo criterio prima para los miembros del clero y para los
empleados públicos. Una precisión adicional es que por mandato del art. 90 los
candidatos al Congreso no pueden ser candidatos simultáneamente a la
Presidencia de la República, extremo que sí consentía la Constitución de 1979
y que fue utilizado por diversos candidatos presidenciales para asegurarse una
curul.

La disposición del arto 166 de la anterior Constitución, por la cual los ex-
presidentes constitucionales se incorporaban de manera vitalicia al Senado, se
ha suprimid025.

______________________________________
328 Sin embargo, la Ley Nº 26519, del 8 de agosto de 1995 les reconoce a los
ex presidentes constitucionales de la República una pensión equivalente al total
de los ingresos de un congresista en actividad. El beneficio no alcanza a los ex
presidentes respecto de los cuales el Congreso haya formulado acusación
constitucional, salvo que una sentencia judicial los declare inocentes.
Son varias las constituciones latinoamericanas que comparten el criterio de la
incorporación de los ex-presidentes al Parlamento, sea para el período
inmediato o de forma vitalicia. El argumento es que conviene aprovechar la
sabiduría y experiencia de quien ha gobernado el país, siendo además una
presencia que puede contribuir a fortalecer la continuidad y la estabilidad del
régimen político. Tal vez la falta de perspectiva y de manejo amplio para
entender lo que es el funcionamiento de una sociedad política democrática,
impidió a los constituyentes manejar este criterio, que hubiera permitido el
concurso activo de los ex-presidentes constitucionales desde el Parlamento.

Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo completo; le está

prohibido desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u
oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso.

El mandato de congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra

función pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa
autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter
internacional.

La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de

gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista
mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado
contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran
rentas públicas o presten servicios públicos.

La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas

que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así
como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros.

Hemos señalado en líneas anteriores lo peculiar, por decir lo menos, que

significa la denominación «congresista». El cargo, por su origen y función, es el
de «representante», o sencillamente «diputado», como se suele denominar a
quienes forman parte de un Congreso unicameral.

Por otro lado, la referencia a la dedicación a tiempo completo de los

parlamentarios es, en principio, una sana incorporación de la Carta vigente,
pues se preserva, en primer lugar, su autonomía respecto de la administración
pública. Este requerimiento no figuraba taxativamente en la anterior Carta, pero
se podía deducir de la
incompatibilidad que diseñaba el arto 173. Por estas mismas razones, resulta
incomprensible y hasta cierto punto de efectos neutralizadores, el que se haya
añadido la expresión «durante las horas de funcionamiento del Congreso». Una
primera lectura del añadido sugiere una restricción efectiva al «tiempo
completo» en el mismo párrafo dispuesto, que de esta manera reduce el
concepto a un «tiempo parcial». En efecto, los congresistas pueden ejercer
cualquier cargo, profesión u oficio durante las horas en que no funcione el
Congreso, que, como se sabe, son muchas, más aun cuando el Reglamento ha
reducido a dos las comisiones a las que pertenece cada congresista y las
sesiones plenarias a una vez por semana. Se trata, pues, de una grave
contradicción, una antinomia peligrosa no solamente con el texto del primer
párrafo, sino también con la redacción de los siguientes tres párrafos del mismo
artículo, que apuntan más bien hacia la dedicación a tiempo completo del
congresista.

Para corregir esta ambigüedad, destinada a que los parlamentarios ejerzan

actividades profesionales o de otra índole, se impone una reforma de este
artículo, que explicite la dedicación exclusiva. El mandato del congresista es de
la mayor responsabilidad, por su propio origen popular. En ese sentido, quien
postula al Parlamento conoce perfectamente las atribuciones y limitaciones que
este cargo representa. El ingresar al Congreso por el voto popular también
implica, bueno es recordarlo, un alto grado de desprendimiento y entrega del
congresista elegido, quien tiene la obligación moral y constitucional de
dedicarle todo su tiempo y esfuerzo a las tareas legislativas y fiscalizadoras del
Parlament0329.

Los siguientes tres párrafos de este artículo se refieren al régimen de

incompatibilidades parlamentarias. En esta materia se reitera lo señalado por la
Constitución de 1979, salvo pequeños añadidos, que refuerzan el rigor de las
incompatibilidades. Al respecto, parece pertinente reiterar lo señalado en
nuestro trabajo Constitución y Sociedad Política, en el que, comentando la
institución, señalábamos que la finalidad de las incompatibilidades «es la
preservación de las prerrogativas parlamentarias, sin abusar de ellas ni
desnaturalizarlas. El riesgo de la corrupción y del uso del poder para el
enriquecimiento ilícito es lo que trata de evitar esta disposición»330.
Por lo demás, la dedicación exclusiva en un cargo público altamente
remunerado, . elimina la tentación del tráfico de influencias.

La incompatibilidad parlamentaria para ejercer cualquier otra función pública es

el meollo de la institución que comentamos. Existen solamente dos
excepciones: asumir el cargo de Ministro de Estado y el desempeño de
comisiones extraordinarias de

_________________________
329 Al respecto, se debe recordar que obra en los archivos del Qongreso un
proyecto deley presentado por Enrique Bernales en el año 1987, que proponía
una modificación constitucional a la Carta de 1979 y regulaba los alcances de
la dedicación exclusiva.
330 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 342.
carácter internacionap31. Respecto a lo primero, se recoge una tradición
constitucional del presente siglo, que si bien es cierto no ha afectado las
relaciones Ejecutivo Parlamento -ya que el representante no pierde su estatuto
al asumir funciones ministeriales-, puede ser determinante de una pérdida de
nitidez en la estructura misma del régimen político que consagra la
Constitución. El dispositivo, en rigor, propone un acercamiento nominal al
gobierno de tipo parlamentario, aun cuando el Presidente de la República sea
quien designe a sus ministros. En regímenes presidenciales puros, como el de
Estados Unidos, se prohíbe ejercer ambas funciones, y en algunos sistemas
parlamentarios se exige pertenecer al Congreso para acceder al cargo
ministerial, como es el caso de Gran Bretaña.

La experiencia histórica aconsejaba optar por una fórmula más simple, con la
que el ministro no se vea sometido a un conflicto de lealtades por su doble
pertenencia al Parlamento y al Poder Ejecutivo, dentro de un sistema mixto que
finalmente resulta un híbrido por la tensión que genera depender de la
confianza del Presidente de la República, pero también de la del Parlamento.
En este sentido, la crítica que formuláramos a la Constitución de 1979 sigue
siendo válida para la de 1993, pues habida cuenta de las características
históricas y sociológicas del Perú «hubiera sido conveniente seguir la pauta de
los regímenes presidenciales y garantizar mejor la independencia del
Presidente para nombrar a sus ministros, sin tener que hacerlo con senadores
y diputados, y fll Congreso facilitarle el pleno control político, sin caer en la
tentación de negociar la formación de gabinetes parlamentarios»332.

En segundo lugar, la autorización para que los congresistas desempeñen

encargos internacionales es una posibilidad que tuvo poco uso durante la
Constitución de 1979 y su permanencia sugiere una mayor asiduidad en la
participación de parlamentarios en tareas internacionales. Como es obvio, se
trata de misiones cuyo encargo proviene del Presidente de la República, que es
quien dirige las relaciones internacionales. Una última precisión es que estos
encargos no incluyen el ser nombrado Embajador a cargo de la representación
diplomática del Perú ante los países con los que se mantienen relaciones en
ese nivel.
_________________________________
331 Debe recordarse, al respecto, la Ley Nº 26543, del 4 de octubre de 1995,
cuyo arto 2 establece que los congresistas están impedidos de postular o
aceptar cargos, candidaturas, nombramientos o comisiones, que importen el
ejercicio simultáneo de la función pública, con las excepciones del arto 92 de la
Constitución. Además, los congresistas, desde la instalación del Congreso,
cesan automáticamente en el ejercicio de cualquier función pública distinta de
las previstas en la Constitución. En realidad, esta norma deroga la Ley N2
25080, que permitía la postulación a las alcaldías a los parlamentarios en
ejercicio. El problema se presentó cuando en 1995 accedió al Congreso el
entonces alcalde de Chiclayo, Arturo Chirinos, que insinuó el ejercicio
simultáneo de ambos cargos o, en todo caso, la posibilidad de renunciar a su
elección congresal.
332 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 342.
Las prohibiciones de los dos últimos párrafos del arto 92 amplían y detallan las
incompatibilidades parlamentarias. La intención evidente que ha primado en el
legislador ha sido la necesidad de sentar un precedente de moralidad pública.
No es novedoso señalar la serie de casos en los que representantes ante el
Congreso han intervenido directamente en actividades ajenas a su función,
muchas de ellas de índole delictivo. Para evitar esta práctica los parlamentarios
gozan de una remuneración adecuada, así como de una capacidad logística y
de asesoramiento que deben facilitar su dedicación a tiempo completo.

Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a

mandato imperativo ni a interpelación.

No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las

opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.

No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de

la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de
haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual
son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro
de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad
y el enjuiciamiento.

El artículo transcrito establece el carácter de la representación y la inmunidad

parlamentaria. En tal virtud, se consigna que los congresistas representan a la
Nación, y por tanto su mandato proviene de ella y no propiamente de los
electores. Al respecto, PAREJA PAZ SOLDAN anota que por este encargo los
representantes deben actuar con criterio de conciencia y al margen de toda
presión, cualquiera fuera el origen de ésta333. De lo anterior se concluye que
no están sujetos a mandato imperativo ni a contestar preguntas o ser
interpelados. Teóricamente no lo están tampoco a los partidos por los cuales
han sido elegidos.

Pero la Constitución no puede formular un extremo que signifique atentar

contra la unidad y la disciplina de los partidos políticos. Debe entenderse, por
tanto, que la representación parlamentaria no significa atomización. Los
parlamentarios representan a la Nación, pero ejercen tal representación en
nombre de los partidos y organizaciones políticas que facilitaron su elección. El
que no estén sujetos a mandato imperativo no

_____________________________
333 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la
Constitución de 1979. Op. cit. p. 377.
debe interpretarse como independencia absoluta y deslealtad partidaria. Al
contrario, son voceros y expresan el punto de vista de sus movimientos,
coordinando con ellos a través de sus respectivas estructuras y defendiendo
sus propuestas programáticas.
Como se sabe, el Parlamento es por su propio origen, composición y funciones,
el lugar de encuentro y diálogo de las fuerzas que expresan el pluralismo
ideológico de la Nación. Los partidos, a su vez, son la concreción del
pluralismo.

En cuanto a la inmunidad parlamentaria, ésta forma parte del estatuto personal

de los representantes y se encuentra en lo que DUVERGER denomina
«inmunidades de jurisdicción». El mismo autor las clasifica en la llamada
«irresponsabilidad», que es la que protege a los parlamentarios de toda
persecución por actos realizados en el cumplimiento de su mandato, y la
«inviolabilidad», que se aplica para las acciones practicadas fuera del ejercicio
de sus funciones, vale decir, para las infracciones penales de derecho
común334. En ambos casos funciona la protección constitucional de los
representantes.

Con respecto a la inmunidad, hemos sostenido lo siguiente:

«La principal garantía para el ejercicio autónomo del cargo y las funciones
parlamentarias, es la inmunidad. En virtud de ésta, los senadores y diputados
no son responsables ante autoridad ni tribunal alguno, por los votos u opiniones
que emiten en el ejercicio de sus funciones. La inmunidad del parlamentario es
tan antigua como el Parlamento mismo y la doctrina del derecho constitucional
comparado indica en las distintas modalidades de la democracia
representativa, que la inmunidad es una garantía de naturaleza política; no
protege al parlamentario por la comisión de un delito común, pero en cambio sí
le asegura que su persona y su libertad son intocables cuando se trata de la
actividad, el voto y las opiniones políticas que emite en su calidad de senador o
diputado»32.

La inviolabilidad como estatuto personal de los parlamentarios es un privilegio

intrínseco al cargo y función, pero no implica impunidad. La excepción que
establece la Carta es el caso del flagrante delito. Producido éste, el
representante es puesto a disposición del Congreso o de la Comisión
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no el
levantamiento de la inmunidad, y consecuentemente se proceda a darle
libertad o a someterlo a enjuiciamiento. Un parlamentario puede ser,
igualmente, requerido en juicio si es que se encuentra efectiva y probadamente
implicado en un asunto de carácter penal. En este caso, el juez carecerá de
jurisdicción para procesarlo, debiendo solicitar previamente al Congreso que se
le levante la inmunidad parlamentaria y pueda I así quedar a disposición del
Poder Judicial.

___________________________
334 DUVERGER, Maurlce: Op. cil. p. 180.
335 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cil. p. 222.
Con respecto a la inmunidad, existen opiniones que ante el temor del abuso de
función por parte del parlamentario o el riesgo de que el Congreso actúe
confundiendo inmunidad con impunidad, sostienen que en todos los casos de
denuncia y solicitud judicial de levantamiento de inmunidad, debe procederse
en este sentido. Si se actuase con este criterio, la inmunidad perdería su
eficacia y su carácter de fuero parlamentario, que es intrínseco a quien ha sido
elegido por el pueblo, para convertirse en un elemento aleatorio que mayorías
sumisas al gobierno de turno y con la complicidad de jueces complacientes
aplicarían a discreción, para disuadir la eficacia fiscalizadora de la oposición
parlamentaria. Por eso es que surge la necesidad de una apreciación de
carácter moral, política y de análisis de hechos, como procedimiento previo a la
decisión del levantamiento de inmunidad a un parlamentario.

A este respecto, nos parece pertinente el criterio expuesto en Parlamento y

Democracia:

«Así pues, existe una especie de fuero parlamentario; ni siquiera en la situación

de delito flagrante el Poder Judicial puede actuar ante el parlamentario
implicado, como si se tratase de un ciudadano cualquiera. El senador o
diputado estará de tal modo protegido por su fuero, que nada se podrá actuar
en su contra si no es con la autorización expresa de su Cámara».

«Esta disposición es por cierto polémica. Es evidente que la inmunidad es una

garantía política para los votos y opiniones en el ejercicio de las funciones
parlamentarias. El asunto es además claro mientras se trate de los votos
emitidos en la Cámara, pero no lo es tanto, según algunos analistas, con
relación a las opiniones emitidas. ¿Todo lo que opine el parlamentario fuera del
recinto de su Cámara y del horario habitual de sus actividades, es opinión
correspondiente al ejercicio de sus funciones? En principio sí, porque la
condición de parlamentario es un estatuto especial que acompaña a éste
mientras dure su mandato. En tal virtud, la opinión sostenida en una sesión de
Cámara, como la que se emite en un programa de televisión o en cualquier otro
sitio, no sólo proviene de la misma persona, sino que estaría amparada por el
estatuto de la inmunidad».

«Esto no obstante se ha sostenido también que esta interpretación es un

exceso. La opinión preservada por la inmunidad es la que se circunscribe al
ámbito de lo estrictamente parlamentario; las demás gozan de las mismas
garantías que alcanzan a todos los ciudadanos en cuanto derecho a la libertad
de expresión.
Quienes sostienen este punto de vista señalan que es necesario poner coto a
excesos frecuentes en las opiniones de los parlamentarios, que abusan de su
condición de tales para ofender la honorabilidad de personas, calumniándolas,
difamándolas o injuriándolas, con el agravante de que por tratarse de
parlamentarios sus expresiones son difundidas por la prensa».
«Es evidente que estos extremos no pueden ser amparados por la inmunidad y
que la tolerancia en estos excesos por parte del parlamentario, así como otros
que significan abuso de la función: faltamiento a la autoridad policial, toma de
locales, auspicio de actos violentos, etc., no pueden consentirse porque
convierten a la inmunidad en impunidad. Confundir una cosa con otra atenta
contra la naturaleza misma del mandato y afecta el prestigio y la credibilidad
del Parlamento».

«Es conveniente por lo tanto y en resguardo de esta necesaria institución, que

los reglamentos de las cámaras actúen con severidad en los casos y
situaciones en que ella sea utilizada para pretender una conducta impune que
ningún sistema democrático puede tolerar»336.

3. Reglamento del Congreso y Mandato Legislativo

Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene

fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en
las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los
grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto;
nombra y remueve a los funcionarios y empleados, y les otorga los
beneficios que les corresponde de acuerdo a ley.

La elaboración del Reglamento Interno es facultad exclusiva del Congreso de la

República. El texto transcrito es casi idéntico al arto 177 de la Constitución de
1979.
Se dice que tiene fuerza de ley, porque en puridad de derecho el Reglamento
no es una ley, en tanto no es promulgada por el Presidente de la República,
sino por el Presidente del Congreso. Es por acto propio del Congreso que el
Reglamento tiene cumplimiento obligatorio.

Esta facultad es una garantía de la independencia del Congreso. El

Reglamento establece el funcionamiento del Poder Legislativo, la designación
de miembros para la Comisión Permanente, la formación de los grupos
parlamentarios y las disposiciones para el manejo económico y administrativo
de la Cámara, entre otras atribuciones.
Por otra parte, contiene todo el procedimiento legislativo, siendo su texto uno
de los cuerpos básicos del Derecho Parlamentario.

Hasta antes del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, el Senado y la Cámara
de Diputados tenían cada uno Reglamento propio y el Congreso el suyo. El
Reglamento del Senado fue aprobado en 1980 y sufrió diversas modificaciones
hasta 1992. El de

___________________
336 BERNALES, Enrique: Op. cito pp. 222-223.
la Cámara de Diputados tardó más en adecuarse a la nueva técnica legislativa,
pues fue aprobado recién en diciembre de 1987, habiendo regido hasta
entonces el antiguo Reglamento que data de 1853. En cambio, el que no fue
modificado por la interrupción constitucional fue el Reglamento del Congreso,
que continuó siendo, por tanto, el de 1853.

El CCD, por su lado, promulgó su primer Reglamento el 5 de febrero de 1993.

Este nuevo cuerpo jurídico reformó completamente la organización interna del
Congreso, bajo el argumento -esgrimido por sus autores- de agilizar el debate
parlamentario Y modernizar la estructura administrativa. En realidad, fue un
dispositivo vago, impreciso y con serios errores técnicos. Así por ejemplo, el
Reglamento creó el llamado Comité de Asesoramiento del Consejo Directivo,
un órgano burocrático que hasta el momento de la derogación del referido
cuerpo legal no se dejó sentir para evitar la aprobación de leyes
inconvenientes, que era su función principal. Del mismo modo, puso en igual
nivel a la Gerencia General-traída del régimen privado y la Oficialía Mayor. Esta
última, por tradición parlamentaria, ha sido siempre considerada como la
máxima instancia de coordinación legislativa y administrativa.
Asimismo, la estructura de las comisiones, el debate de proyectos y las
votaciones fueron temas tratados de manera endeble, dejándole todo el poder
de decisión y resolución a la Mesa Directiva. En suma, un Reglamento
antitécnico y restrictivo de la función parlamentaria.

El 23 de junio de 1995 el CCD promulgó un nuevo Reglamento, que es el que

rige en la actualidad. Es un texto que supera al anterior en cuanto a tratamiento
de la organización interna del Congreso, atribuciones parlamentarias y
funcionamiento legislativo, pero no por ello deja de tener serios vacíos que a
futuro afectarán inevitablemente el funcionamiento del Parlamento. Por lo
demás, debe criticarse que un Congreso que en realidad sirvió
fundamentalmente para mejorar la imagen interna del gobierno peruano
después del golpe deIS de abril y cuyo mandato fue de apenas dos años y
medio, se apresurase en aprobar un Reglamento cuando ya estaban elegidos
los parlamentarios con los que se iba a instalar por vez primera el Parlamento
unicameral previsto en la nueva Constitución.

Más allá de esta limitación, el Reglamento tiene algunos aspectos positivos,

como los siguientes: los congresistas electos para el período 1995-2000
deberán entregar obligatoriamente su declaración jurada de bienes y rentas, la
que será publicada; se extiende de seis meses y medio a ocho el período de
sesiones; se regula mejor que los anteriores parlamentos los tiempos de
intervención de cada grupo parlamentario, entre otros. Cabe anotar en este
punto que el Reglamento bajo análisis le devolvió a la Oficialía Mayor, de
manera acertada, el rango de primer órgano de línea encargado de las áreas
legislativa y administrativa.
Sin embargo, son los puntos negativos los que dominan el Reglamento bajo
comentario. En primer término, el arto 53 consagra un verdadero contrabando
legislativo, al establecer que un proyecto de ley podrá ingresar a debate en
plenaria sin necesidad de contar con el dictamen de la comisión de trabajo
correspondiente.
Esta es una disposición que debe ser modificada, puesto que pueden
presentarse y aprobarse -como de hecho así ha sucedido- proyectos que
alteren sustantivamente el ordenamiento legal del país, sin el menor debate y
sólo con la votación pre acordada de la mayoría en el Congreso. Es un peligro
que ya se manifestó bajo el gobierno del Presidente Fujimori. Basta con
recordar la aún hoy en día polémica Ley de Amnistía.
Por otro lado, el Reglamento mantiene en su organigrama a la discutida, por
ineficiente, Comisión de Fiscalización, recorta el debate parlameQtario -que es
la esencia en la discusión y aprobación de leyes- a términos casi escolares y
somete a los propios representantes a disposiciones coercitivas con apremios
inaceptables. En conclusión, es una norma legal que disminuye aun más al
Parlamento, sometiéndolo directamente a los designios del Ejecutivo.

Finalmente, un hecho sobre el que nos interesa particularmente llamar la

atención y que no ha sido casi tomado en cuenta por los reglamentos
analizados, es el que se refiere a la elaboración del Diario de los Debates del
Congreso. Como se sabe, este documento da cuenta fidedigna de los debates
tanto del Pleno como de las comisiones ordinarias, y transcribe las
intervenciones y demás documentación de todas las sesiones, tanto públicas
como secretas. El Diario de los Debates parlamentarios es una fuente histórica
imprescindible para quienes investigan y requieren conocer los orígenes de
determinada ley, y es por antonomasia un documento público, que pertenece a
la Nación. La Constitución de los Estados Unidos, por ejemplo, le asigna rango
constitucional y obliga a cada Cámara a que lo publique periódicamente337.

En el Perú, la tradición parlamentaria siempre ha cuidado del Diario de los

Debates, tanto del Senado como de la Cámara de Diputados y del Pleno
mismo. Son famosos, por ejemplo, los tomos que se publicaron de la Comisión
Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente de 1978, edición que
supervisó personalmente un parlamentario de nota como Luis Alberto Sánchez,
Presidente de dicha Comisión. Un hecho que llama la atención del Congreso es
el descuido al que ha sometido al Diario de los Debates. Al parecer, la tesis que
ha primado en la mayoría oficialista es la de quitarle progresivamente
importancia a esta publicación histórica, pues sólo se refiere

_________________________________
337 La Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 establece, en
el Numeral 3 de la Sección 5~ del Artículo Primero, lo siguiente: Cada Cámara
llevará un diario de sesiones, que publicará periódicamente, con excepción de
aquellas partes que, a su juicio, deban mantenerse en secreto; y siempre que
así lo pidiere la quinta parte de los miembros presentes, se harán constar en
este diario los votos afirmativos y negativos sobre cualquier asunto.
a elIa de manera lacónica en un inciso refundido en el Reglamento Interno
vigente, encargándole al Oficial Mayor la supervisión de su redacción.
.

Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.

Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representantes y

que implican suspensión de funciones no pueden exceder de ciento veinte días
de legislatura.

El concepto de irrenunciabilidad parlamentaria tiene doble implicancia338. Por

un lado, es un impedimento taxativo al parlamentario en ejercicio para que
pueda apartarse del cargo de manera unilateral. En segundo lugar, traduce una
arista más de la inmunidad parlamentaria, pues, como lo sostiene CHIRINOS
SOTO, el mandato legislativo es irrenunciable «para proteger al parlamentario
de las presiones que pudieran ejercerse contra él»339.

Queda sin embargo la duda que expresáramos en nuestro anterior trabajo

sobre la Constitución de 1979340. El sentido amplio que le otorga el texto
constitucional a la irrenunciabilidad excluye de plano cualquier tipo de control
hacia los representantes que acceden a una curul. Las democracias modernas
basan sus cimientos en estructuras institucionales sólidas, que desarrollan sus
actividades en la sociedad civil. La organización histórica de la misma se refleja
en los partidos políticos y la mayor parte de los parlamentarios en el mundo
surgen de organizaciones políticas partidarias.

Sin embargo, modernamente existen asociaciones de electores para los

efectos de ejercer el control parlamentario de los elegidos. Es legítimo que el
ciudadano haga el seguimiento funcional del parlamentario y que pueda
criticarlo por comportamientos irresponsables, desleales e, inclusive,
atentatorios contra el adecuado funcionamiento del Congreso y contra las
obligaciones del cargo. Algunos sistemas extreman este control y abren la
posibilidad de la revocatoria del mandato. En todo caso y en ausencia de este
último mecanismo, la crítica ciudadana -por legítima que sea- a un
parlamentario de mala conducta e infractor de la legalidad, deviene en inocua,
por cuanto el representante está protegido por la irrenunciabilidad que ordena
la Constitución en el

_______________________________
338 Cfr. con el arto 1 de la Ley Nº 26543: El mandato de los congresistas de la
República se ejerce en nombre de la Nación y es irrenunciable, expresa o
tácitamente ya sea directa o indirectamente. La presente norma, que es de
desarrollo constitucional, se inscribe en la irrenunciabilidad absoluta, con la
que, como lo sostenemos más adelante, estamos en desacuerdo.
339 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 163.
340 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 344.
arto 95, Y porque adicionalmente, el Congreso no puede destituir y sólo se
pierde el cargo por sentencia judicial ejecutoriada.

En conclusión, parece conveniente una fórmula más flexible y que en todo caso
no facilite la protección al parlamentario que incumple sistemáticamente con las
responsabilidades éticas, políticas, cívicas y legales que adquirió al ser elegido.
Al fin y al cabo, es muy forzado considerar la irrenunciabilidad como un
elemento de la no sujeción a mandato imperativo. La doctrina constitucional no
estima la irrenunciabilidad como un elemento inherente al status parlamentario.
Por lo demás, diversas constituciones contienen requisitos y supuestos sobre
los que procede que un parlamentario renuncie a su curul.

4. El Control Parlamentario

Una de las instituciones más trabajadas por el constitucionalismo

contemporáneo es la del control parlamentario. Esta consiste en la facultad que
encarna el Parlamento de realizar actos de eficacia jurídica en la relación inter-
órganos, mediante los cuales determinadas acciones del Poder Ejecutivo
quedan sometidas a procesos de revisión por parte del Legislativo, siendo esta
actividad parlamentaria la que recibe en nombre de control. En el libro
Parlamento y Democracia nos referimos extensamente a la teoría del control,
siguiendo como esquema de análisis las proposiciones de la escuela alemana
contemporánea de Derecho Constitucional.

Por tratarse de una materia que hoy en día está en el centro de las relaciones
Ejecutivo Legislativo, es pertinente que reproduzcamos los conceptos vertidos
en nuestro trabajo anterior. Ello teniendo en cuenta que en el caso peruano la
resistencia al control parlamentario suele ser un motivo de fricción constante
entre el Presidente de la República y el Congreso, al punto que una de las
razones invocadas para el golpe de Estado del 5 de abril de1992 fue
precisamente la Ley N° 25397 o Ley de control parlamentario de los actos
normativos del Presidente de la República, que sin embargo no fue otra cosa
que una ley de desarrollo constitucional para poner en vigencia los
mecanismos de control previstos en la Constitución de 1979:

«El control era concebido antes como una función secundaria y siempre a
posteriori que ejercita el Parlamento, respecto de determinados actos del
Ejecutivo. Pero ahora el control aparece como un elemento de la relación
interórganos, sin que ello anule el que el Parlamento puede efectuar a
posteriori.
La aplicación del control a un acto gubernamental es un proceso especial que
en sus resultados podría derivar a que el Parlamento demande la
responsabilidad política que corresponda. A este respecto Loewenstein señala:
'La función de control en el Estado constitucional es doble. Por un aparte
consiste en el hecho de que un acto estatal sólo tiene lugar cuando los diversos
detentadores del poder están dispuestos a una común actuación. Aquí se da el
control por distribución del poder. Pero el control también puede consistir en
que un detentador del poder impida la realización de un acto estatal o que
ponga en juego su existencia'341.

Así, el Parlamento tiene la atribución de la función legislativa y sin perjuicio de

ella participa en la función gubernativa y administrativa mediante el control
parlamentario.
Pero a su vez, el Ejecutivo puede participar en la actividad legislativa, y en los
regímenes parlamentarios y mixtos podrá ejercer recursos que moderen los
efectos de determinadas acciones de control político del Parlamento.

Como queda expuesto y aunque no en proporciones equivalentes, el control es

mutuo, pero es indudable que el Parlamento ha logrado otorgarle a sus
funciones de control un rango equivalente a las legislativas. Para algunos
autores, inclusive esta función tiene en el Estado contemporáneo mayor
importancia, porque el Parlamento participa mediante el control en la formación
de la decisión política que cobra forma en el acto gubernamental, sin que ello
10 inhiba ni le impida ejercer el control posterior y demandar, si es el caso, la
responsabilidad política.

Un elemento de la dinámica política de nuestra sociedad contemporánea es

también la importancia adquirida por las funciones de control. Es un hecho que
en la actual organización del Estado, es el ámbito gube1l1amental el que se ha
modernizado con mayor rapidez, porque como es obvio, tiene que dar
constantes, rápidas y adecuadas respuestas a los complejos procesos sociales
y económicos. El gobierno, cualquiera sea el grado de desarrollo industrial de
la sociedad y de la incorporación de ciencia y tecnología, ha adquirido poder y
una mayor capacidad de autonomía para sus decisiones. Como se ha visto
anteriormente, el gobierno tiene hoy en día capacidad legislativa que las
constituciones le posibilitan a través de la delegación de facultades legislativas
o de los decretos de urgencia o decretos leyes. Por tanto, el Parlamento ha
tenido que acceder a co-participar lo esencial de su atribución clásica, que es la
legislación.

En este contexto, el criterio más adecuado de compensación que evita los

peligros de una asimetría por la excesiva concentración del poder en el
Ejecutivo, es que el Parlamento incremente funciones de control.
Precisamente, la modernización del Parlamento que mayores frutos rinde a la
estabilización del régimen democrático, es el control parlamentario. Por esa
vía, la organización del control político puede realizarse a través de varias
esferas. En primer lugar, el Parlamento especializa sus comisiones

_____________________________
341 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 70.
ordinarias, facultándolas para el conocimiento, la información, el seguimiento y
las sugerencias en el proceso deliberativo gubernamental que precede a las
decisiones de cada sector o ministerio. Se trata en este caso de un control
atenuado que sirve para moderar, las decisiones sectoriales del Ejecutivo. En el
mismo sentido se inscriben las preguntas, los pedidos escrit9s de los
parlamentarios, los acuerdos de Cámara y las invitaciones a los ministros para
que concurran a informar a las sesiones de cada Cámara. Esta modalidad es
una especie de control tolerado, porque la obligación constitucional de los
ministros para informar, se vuelve en la práctica un sistema de trabajo mediante
el cual el Parlamento no sólo sigue la aplicación de la ley, sino que el ministro
conviene en aceptar la reunión de trabajo y la sugerencia del parlamentario,
convirtiéndola en un insumo importante para las decisiones de las políticas
sectoriales a su cargo.

En segundo lugar se ubica el control que el Parlamento ejerce a consecuencia

de las actividades legislativas del gobierno. Bajo esta modalidad, el gobierno no
ejerce la atribución legislativa en términos absolutos, sino que está obligado a
dar cuenta del acto al Parlamento o a someterlo a su ratificación. El Parlamento
evalúa entonces la acción legislativa, su ajuste a las normas constitucionales y
adopta una decisión. El control se ejerce en este caso en el 'proceso
evaluatorio y en la decisión final, que puede significar o la derogación total o
parcial del decreto legislativo que analiza, como también la no ratificación del
decreto ley que para tal efecto es sometido a su consideración. Adicionalmente
y si mediara constatación de abuso por parte del Ejecutivo, puede demandar la
responsabilidad política de éste.

La tercera y última forma de control es la más clásica de todas y a la que

usualmente se le conoce como control político. Nos referimos en concreto a las
comisiones investigadoras; a la capacidad que el Parlamento tiene a través de
estas comisiones para fiscalizar y someter a un proceso completo de
investigacion determinados actos del Ejecutivo. Este no puede negarse ni
rechazar la investigación; será su obligación someterse y aceptar ser
investigado. El informe final de la comisión investigadora discutido y aprobado
por la Cámara puede concluir en el establecimiento de responsabilidades
administrativas, penales y políticas. Las dos primeras se procesarán en los
fueros respectivos para las correcciones y reparaciones a las que haya lugar,
aplicándose los procedimientos reglados de transferencia. Pero si se halla
responsabilidad política, esto dará lugar a un procedimiento propio del ámbito
parlamentario, por la cual éste hace efectiva la responsabilidad política del
funcionario al que juzga y sanciona»342.

Veamos ahora cómo se ha dispuesto el control parlamentario en la Constitución

de 1993:

_____________________________
342 BERNA LES, Enrique: Op. cit. pp. 158-161.
Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir a los
Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor
General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca y
Seguros, a los gobiernos locales y a las instituciones que señala la ley,
los informes que estime necesarios.

El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso.

La falta de respuesta da lugar a responsabilidades de ley.

Como ya se ha visto, una de las atribuciones del Parlamento es el derecho de

sus miembros y de la o las Cámaras a solicitar información. De la lectura del
texto bajo análisis se entiende que la solicitud de información no solamente se
refiere a los organismos enumerados, sino a todo el ámbito de la
administración pública. CHIRINOS SOTO entiende que éste es un derecho
irrestricto y una excesiva potestad parlamentaria, pues son numerosos los
representantes que abusan de la referida atribución343.

La preocupación anterior no tiene fundamento. El que las solicitudes de

información sean excesivas es un hecho que puede darse; sin embargo, ello no
es óbice para que lo particular marque la suerte de lo general. Deben
establecerse reglas para regular dichas peticiones, siendo en este aspecto el
Reglamento del Congreso el instrumento apropiado. Cabe sin embargo señalar
que el Reglamento actualmente vigente promulgado por el CCD en junio de
1995, en ninguno de sus tres títulos - y a pesar de ser una exigencia
constitucional- se refiere al modus operandi del pedido congresal.
Se trata, por consiguiente, de un vacío que debe ser resuelto dentro del
imprescindible proceso de revisión y estructuración democrática del
Reglamento del Congreso.

El texto del arto 96 es, literalmente, el mismo que el del arto 179 de la
Constitución anterior. Sin embargo, se le añade la expresión «la falta de
respuesta da lugar a las responsabilidades de ley». El problema radica en que
no existe ley que señale cuáles son las responsabilidades que adquiere un
ministro cuando deja sin respuesta los pedidos del Congreso o de cualquier
representante. Prima facie se estaría ante una conducta de rebeldía del
funcionario, puesto que lo dispuesto en el arto 96 debe entenderse como una
obligación que el ministro adquiere ante el Parlamento.

Por lo demás, el arto 128 en su primera parte señala: «Los ministros son
individualmente responsables por sus propios actos...». En este sentido, la
decisión ministerial de no Contestar a los pedidos del Congreso o de sus
representantes implica una asunción de responsabilidad por la cual debe
responder, al menos políticamente.

____________________________
343 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 163.
A su vez, el arto 132 señala que «el Congreso hace efectiva la responsabilidad
política del Consejo de Ministros o de los ministros por separado, mediante el
voto de censura o el rechazo de la cuestión de confianza». La responsabilidad
de ley a que se refiere el arto 96 sería, en consecuencia, la censura al ministro
que desaira al Congreso. No obstante, pensamos que podría existir una
gradación con medidas previas a la censura, para llamar la atención al ministro
que demora en responder o simplemente no responde.
Pero una sugerencia como la que acabamos de consignar sólo es factible si se
complementa con la Ley de Control de los Actos Normativos del Poder
Ejecutivo.
Las responsabilidades de ley en todo lo que se refiere al control, tienen que ser
materia de un desarrollo constitucional explícito.

Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier

asunto de interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento,
ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los
mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial.

Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a

cualquier información, la cual. puede implicar el levantamiento del secreto
bancario y el de la reserva tributaria;
excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no
obligan a los órganos jurisdiccionales.

El artículo materia de comentario se refiere a una de las funciones más

importantes del Parlamento, que la tradición constitucional ha conservado
vigente. Las tareas de fiscalización y control parlamentario dan origen, entre
otras, a las llamadas comisiones de investigación, a las que se les ha
reconocido rango constitucional. El profesor españolFemando SANTAOLALLA
define a estas comisiones como «un procedimiento cualificado de información
de las Cámaras representativas, que se desarrolla a través de órganos
colegiados y que implica el uso de facultades especiales que permiten poner al
Parlamento en relación con terceros extraños al mismo»344.

Para Francisco EGUIGUREN, las comisiones investigadoras que designa el

Parlamento «son un privilegio o una prerrogativa esencial que la doctrina y el
constitucionalismo comparado reconocen como propias y naturales del Poder
Legislativo para el desempeño y cabal cumplimiento de sus funciones»345. En
Europa son conocidas

_______________________________
344 SANTAOLALLA, Fernando: El Parlamento y sus Instrumentos de
Información. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1982, p. 152.
345 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: Las Comisiones de Investigación
Parlamentaria: Alcances, Atribuciones y Funcionamiento. En Los Retos de una
Democracia Insuficiente. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1990, p. 249.
como «comisiones de encuesta o de control», que pueden ser regulares
-comisiones ordinarias- o excepcionales -comisiones especiales-. Se debe
destacar que en el país en el que funciona ejemplarmente esta institución es
Estados Unidos, en donde las comisiones investigadoras del Congreso gozan
de amplios poderes para ejercer el control sobre todos los órganos del Estado.

Por nuestra parte, podemos apuntar que a esta capacidad de nombrar

comisiones investigadoras la hemos denominado «control de sanción», según
la cual la prerrogativa parlamentaria de investigar es asumida plenamente por
la Comisión que el Congreso o cada Cámara designa, dotándola de amplias
facultades. Estas últimas pueden incluir hasta poderes coercitivos para la
comparecencia obligatoria y los informes, testimonios, preguntas o documentos
que dichas comisiones demanden346.

El antecedente más próximo de este art. 97 de la Constitución vigente es el art.

180 de la Carta de 1979, que no sólo reiteró la atribución de investigar del
Parlamento, sino que en cierto modo reforzó esa capacidad, al señalar la
comparecencia obligatoria de los investigados «bajo los mismos apremios que
se observan en el procedimiento judicial». Respecto de este artículo, nuestro
comentario fue el siguiente:

«(...) una persona citada no puede eximirse de concurrir; está obligada a ello y
si se resistiera, la comisión puede disponer que concurra por la fuerza y
conducido por la autoridad policial. Así, la eficacia de la acción investigadora
está garantizada por la capacidad coercitiva puesta a su disposición» .

El artículo 180 abrió la posibilidad de establecer conclusiones mediante las

cuales derivar las acciones de responsabilidad política, que se procesan en la
misma Cámara; de responsabilidad penal y constitucional para altos
funcionarios, en cuyo caso entra en funciones el denominado antejuicio
constitucional, o de responsabilidad civil o penal para personas cuyo
encausamiento es trasladado al Ministerio Público.

Con relación a este artículo queremos señalar que a pesar de la claridad de la

atribución y mandato que allí se establece, no faltan objeciones en cuanto a los
límites de la acción parlamentaria de investigación. Se cuestiona así, por
ejemplo, que estas comisiones tengan poder coercitivo o el que practiquen
actos que puedan significar interferencia con las investigaciones policiales o
con las que se produzcan en el ámbito autónomo del fuero judicial. Estas
objeciones no tienen fundamento constitucional, porque claramente se trata de
una atribución para investigar sobre hechos y que corresponde a la misión
política que el Parlamento tiene para ejercer la fiscalización.
Por lo demás, la única sanción que el Parlamento aplica es la política,
transfiriendo precisamente al Ministerio Público o al Poder Judicial cuando
encuentra evidencias que ameritan la intervención de éstos.

___________________________
346 BERNALES, Enrique: Op. cil. p. 165.
 No obstante pensamos que lo más adecuado es expedir una ley de desarrollo
constitucional, que precise los alcances de estas comisiones
investigadoras347.

El artículo bajo análisis mejora el dispositivo de la Constitución precedente,

puesto que amplía y profundiza las atribuciones de las comisiones
investigadoras, como veremos posteriormente. Sin embargo, y al igual que la
Constitución de 1979, no se pronuncia acerca de las conclusiones y la
obligatoriedad de las recomendaciones, factor que puede debilitar -en la
práctica así ha sucedido- la eficacia de la acción investigatoria del
Parlament0348.

Esta situación de vacío constitucional tampoco ha sido abordada por el

Reglamento del Congreso. Las comisiones investigadoras pueden encontrar,
en sus conclusiones, pruebas evidentes de la comisión de ilícitos penales, o
recomendar que se corrijan determinados actos del Ejecutivo que afectan, en
uno u otro sentido, la marcha del país. Empero, estas opiniones, para cuyo
estudio concurre todo un aparato logístico del Congreso, no gozan de la
potestad debida para efectivizar su trabajo. No se trata de crear organismos
que concentren poderes en exceso; lo que se sugiere es que las conclusiones
y recomendaciones de las comisiones investigadoras sean, objetivamente,
tomadas en cuenta por todos los órganos del Estado, especialmente por el
Ejecutivo, sin perjuicio de las consecuencias administrativas y penales que
puedan derivar de la investigación parlamentaria. El criterio que sugerimos
haría más adecuado el funcionamiento de las comisiones investigadoras y
evitaría la crítica a su improductividad.

Un breve recuento de las comisiones investigadoras designadas en el período

1980-1992 nos puede ampliar el panorama. Durante los años 1980-1989 el
Senado y la Cámara de Diputados nombraron, al amparo de la referida facultad
constitucional, un total de 160 comisiones investigadoras, sobre diversos temas
En el período 1990-1992 también se formaron una serie de comisiones
investigadoras, la mayoría de ellas marcadas por el signo de la inoperancia del
acontecer político y económico del país349. De ese número, sólo 44 resultaron
con informe aprobado, 45 se quedaron en la orden del día y 72 sin informe35o
__________________________________
347 Ibidem, pp. 165-166.
348 Debe recordarse que el 15 de octubre de 1985 fue presentado en el
Senado de la República un proyecto de ley que ordenaba las atribuciones de
las comisiones investigadoras del Parlamento. El arto 6 del proyecto decía a la
letra: El Congreso o la Cámara recibe el dictamen y sus conclusiones y dispone
lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores, si así lo
establecieran las conclusiones aprobadas, sin perjuicio de las acciones
judiciales que se hubiesen iniciado. El proyecto fue aprobado por el Senado el
17 de abril de 1990, luego de cinco años de presentado. Remitido a la Cámara
de Diputados, fue retenido en comisiones y no llegó a promulgarse. Senado de
la República: Proyecto de Ley Nº 191/85-S presentado por el Senador Enrique
Bernales Ballesteros.
.
. Como hecho propio de la época debe recordarse que fue en este período en
que el Parlamento se interesó por investigar el gobierno del doctor Alan García,
debate que marcó la referida etapa parlamentaria351.

Bajo la nueva Constitución, la mayoría parlamentaria ha centralizado de

manera antitécnica todas las tareas fiscalizadoras en una amplísima Comisión
de Fiscalización, aun cuando se admite, en el Reglamento del Congreso, la
posibilidad de formar comisiones de investigación y comisiones especiales. La
Carta de 1993 no se refiere a ninguna Comisión de Fiscalización sino a
«comisiones encargadas de tales investigaciones». Pero lo más preocupante
es que el trabajo del Congreso en estas materias ha sido prácticamente nulo.
La comparación con las etapas precedentes, a pesar de los problemas
anotados, apunta a la inexistencia de voluntad de control por parte del
Congreso. Los anteriores parlamentos fueron criticados por el exceso de
investigaciones improductivas, pero existió una voluntad de ejercer la función
fiscalizadora, cosa que ha desaparecido después del golpe de Estado del 5 de
abril de 1992352.

El arto 97 autoriza el acceso de las comisiones parlamentarias a cualquier

información, inclusive el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva
tributaria.
Esta es una innovación de la actual Carta, pues su predecesora de 1979, en su
arto 180, sólo se refería al nombramiento de las comisiones de investigación y
a la obligatoriedad de comparecer ante ellas. En realidad, esta ampliación de
facultades parece ser útil para combatir el enriquecimiento ilícito, la
malversación de fondos públicos por parte de funcionarios estatales y, en
términos generales, la corrupción.

_______________________________
349 Los asuntos más sonados de intervención parlamentaria en el período
1980-1985 fueron por ejemplo, el caso Svires, caso Cryrsa, Ordeza y Ordenar
Centro y el caso del Banco Ambrosiano, todos con informes aprobados. En el
período 1985-1990 encontramos el caso de la CPT, las matanzas de
Accomarca y Pucayacu y la matanza de los penales, también con informes
aprobados. Una Comisión que revistió características especiales fue la
Comisión de Violencia y Pacificación, cuyo informe fue aprobado por
unanimidad por el Pleno del Senado. Las investigaciones, conclusiones y
recomendaciones de esta Comisión son, en la actualidad, fuente indispensable
para el estudio de la violencia política que azotó al Perú.
350 BERNALES, Enrique: Op. cit. pp. 172-183.
351 Debe recordarse que la Comisión presidida por el senador Vega Alvear,
que investigó la relación del gobierno peruano con el BCCI y la compra de los
aviones Mirage durante el gobierno de Alan García, fue una de las más
meticulosas y concluyentes.
352 Sobre la evolución y desarrollo de las comisiones investigadoras
parlamentarias en el Perú desde 1945 a la fecha, consultar DELGADO-
GUEMBES, César: Qué Parlamento queremos. Cultural Cuzco Editores. Lima,
1992, pp. 282-306.
Este último aspecto es hoy en día uno de los más graves problemas que
afronta la democracia en América Latina. Casos como el del ex Presidente
Fernando Collor de Mello en Brasil, el enjuiciamiento al ex Presidente de
Venezuela Carlos Andrés Pérez, las diversas acusaciones contra el régimen de
Jaime Paz Zamora en Bolivia, los varios cargos formulados al ex Presidente del
Perú Alan García y los casos más recientes de escándalos políticos por
utilización indebida de fondos públicos o aceptación de dinero del narcotráfico y
lavado de dólares en México, Ecuador -inclusive en este caso con la renuncia
del Vicepresidente Alberto Dahik-, y en Colombia las acusaciones contra el
Presidente Samper y algunos de sus ministros, confirman que se trata de un
tema al cual es muy sensible la opinión pública.

Desde luego, no debe exagerarse ni aceptar como probada cualquier

acusación, puesto que en algunos casos éstas pueden obedecer a criterios de
mezquindad y hostilidad política. Pero más allá de ello, la corrupción existe y es
un problema que afecta a la política y a la democracia en América Latina. En
este sentido, un dispositivo como el previsto en el segundo párrafo del arto 97
es conveniente y necesario; a condición -claro está- de que no sea letra muerta
y que su uso sea prudente, justo y mesurado.

Por lo demás, debemos recordar que en tanto no sea derogada, continúa

vigente la Ley N° 24246, que regula el derecho de los representantes a
Congreso a solicitar información de las entidades públicas353. El referido
dispositivo fue promulgado en 1985 por el entonces Presidente de la Comisión
Permanente del Congreso, doctor Elías Mendoza Habersperger, en vista del
incumplimiento del plazo legal por parte del Presidente de la República. En
virtud de esta norma, los funcionarios y entidades estatales tienen la obligación
de proporcionar en un plazo no mayor de diez días, los datos e informes
solicitados por Acuerdo de Cámara o por cualquier representante a Congreso.
A pesar de la claridad del dispositivo, en verdad esta leyes poco conocida y no
ha sido casi utilizada. Sería beneficioso que el Parlamento se ampare en ella,
en adición de la Constitución, para mayor eficacia de sus responsabilidades
fiscalizadoras.

Un detalle a evaluar, que sobrepasa los alcances teóricos del presente artículo,
es la forma como ha sido utilizado, especialmente a partir de 1995. Desde ese
año y hasta julio de 1997, se han presentado 152 solicitudes de conformación
de comisiones investigadoras, sobre distintos temas. Sin embargo, y pese a
este elevado número de solicitudes, la mayoría oficialista sólo dio trámite a dos
comisiones investigadoras:
una referida a las pensiones de los ex parlamentarios y la otra a la denuncia de
los magistrados del Tribunal Constitucional, lo que determinó, dicho sea de
paso, su propia destitución.

_____________________________________
353 Un buen trabajo de recopilación de normas constitucionales ha sido
elaborado por GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos: Compendio de
Legislación Constitucional. Ministerio de Justicia, WG Editor. Lima, abril de
1995, p. 69.
No existe precedente parlamentario -podemos dar fe de ello especialmente
desde 1980 en adelante- que haya reducido a algo tan inútil un artículo
constitucional, como el que comentamos. Los anteriores parlamentos, hasta
antes del golpe de Estado del 5 de abril, mantenían -aunque con algunos
problemas- un ánimo fiscalizador. Pero lo que arroja la evaluación de la
actuación del Congreso instalado en 1995, y aún el CCD previo, que también
tenía atribuciones de Congreso ordinario, merece una severa crítica. No es
desestimable, en ese sentido, que una vez finalizado el período constitucional
del presente régimen, una de las tareas más complicadas del nuevo Congreso,
por la cantidad de casos a observar, sea ésta: el escrutamiento de las materias
no investigadas por el Parlamento precedente.

Artículo 98. El Presidente de la República está obligado a poner a

disposición del Congreso los efectivos de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional que demande el Presidente del Congreso.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ingresar en el recinto del

Congreso sino con autorización de su propio Presidente.

Este artículo sugiere la idea de una suerte de prelación constitucional. Por un

lado, el Presidente de la República es obligado por el Congreso a cumplir
determinado requerimiento, en este caso, el de poner a disposición del
Presidente del Congreso -como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas- el
número de efectivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que requiera.

Por otro lado, se somete a los efectivos militares y policiales a la autoridad del
Parlamento, al que no pueden ingresar sin autorización previa del Presidente
del Congreso. La idea anterior concuerda con el arto 169 de la misma Carta,
que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están
subordinadas al poder . constitucional.

El diseño de la Constitución es, sin lugar a dudas, adecuado. Pero juzgamos

oportuno comentar un hecho que sin duda quedará impregnado en la memoria
de los peruanos por muchos años, y que se produjo cuando el artículo bajo
comentario gozaba de plena vigencia con la Constitución de 1979. Nos
referimos a las imágenes que registraron el ingreso del Ejército en el recinto del
Congreso y la detención domiciliaria de los presidentes del Senado, doctor
Felipe Osterling Parodi y de la Cámara de Diputados, doctor Roberto Ramírez
del Villar, cuando el golpe del 5 de abril. En esa fecha, como se recuerda, el
Presidente Fujimori ordenó -entre otras medidas inconstitucionales- el cierre del
Parlamento, el ocupamiento de éste por las Fuerzas Armadas, la revisión por
parte de los servicios secretos del Estado de toda la documentación
encontrada en las allanadas oficinas parlamentarias, y el cese arbitrario de
muchos funcionarios legislativos.

También se deben recordar algunos actos producidos cuando ya se encontraba

en funciones el CCD, a propósito de las investigaciones en torno al asesinato
de nueve estudiantes y un profesor, por parte de efectivos del Ejército en la
Universidad La Cantuta. En aquella ocasión, el Comandante General del
Ejército, Nicolás Hermoza Ríos, fue involucrado por la comisión parlamentaria
presidida por el doctor Róger Cáceres y citado a declarar ante ella. El General
Hermoza, en respuesta a tal requerimiento y en abierto desafío al Congreso,
hizo desfilar tanques militares por las calles de Lima. Esta actitud no fue
sancionada por ninguna autoridad civil.

En el año 1997 también se produjo otro acontecimiento reñido con el presente

artículo, que tuvo como protagonista, al igual que en anterior caso, al General
Hermoza.
El hecho fue que cuando se estaba debatiendo en el Pleno del Congreso las
resoluciones del gobierno para despojar de la nacionalidad peruana al
ciudadano Baruch Ivcher354, el Presidente del Congreso indicó que se pasara
a sesión reservada, aduciendo que era a solicitud del Ministro de Defensa y
para que se escuchase al Comandante General del Ejército, sobre asuntos
relativos a la cuestión descrita. En ese momento ingresó al recinto del
Congreso el General Hermoza acompañado de todo el estado mayor del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, con la intención de dirigirse ante
el Pleno. La protesta airada de los congresistas de la oposición impidió que se
consumara este acto de fuerza contra la majestad del Parlamento.

Debe recordarse que las Fuerzas Armadas no son deliberantes y que el

responsable político es el Ministro de Defensa, quien debió ser, en todo caso, el
que informara y respondiese ante el Pleno del Congreso. Por lo demás, la
.Constitución dice, explícitamente, quiénes pueden hablar en el Congreso. Así
por ejemplo, lo pueden hacer el Presidente de la República, los propios
congresistas, los titulares de algunos órganos constitucionales, los ministros de
Estado cuando son invitados e, inclusive, los abogados defensores en una
causa en la que se contemple una acusación constitucional. El Comandante
General del Ejército, pese a su alta investidura, sencillamente no puede
hacerlo.

Los casos que a título de ilustración hemos señalado, configuraron hechos

políticos contrarios al orden constitucional. La moraleja podría ser esta: La
mejor Constitución no defiende per se a un país de los golpes de Estado; junto
a ella deben concurrir otros factores de índole ético, cívico y político, que
neutralice las amenazas golpistas. En todo caso, un dispositivo como el citado
sería tal vez más efectivo si las Fuerzas Armadas en su preparación,
capacitación, ascensos y estructura de mando, internalizasen -como señala el
art. 169- que «están subordinadas al poder constitucional».

____________________________
354 Sobre este caso, ver comentario del arto 53.
5. Acusación Constitucional y Antejuicio Político

Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el

Congreso: al Presidente de la República; a los representantes al
Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal
Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a
los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del
Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo
delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años
después de que hayan cesado en éstas.

La Constitución ha diseñado un procedimiento especial para acusar a los más

altos dignatarios y funcionarios de la Nación que cometen infracción contra ella
o delito en el ejercicio de sus funciones. Este procedimiento es sui generis en el
Derecho Constitucional comparado, configurando una institución del
constitucionalismo peruano, que es el llamado juicio político». Este en realidad
opera como un antejuicio, porque el Parlamento no juzga propiamente, sino
que pone en funcionamiento un mecanismo constitucional que permite el juicio
posterior que debe seguirse ante la Corte Suprema para determinados cargos
del Estad0355.

El tratamiento constitucional parte de la premisa que existen algunos

funcionarios del Estado que por razones de s\1 cargo o investidura no pueden
estar sujetos a acusación de cualquier persona o instancia, por los eventuales
delitos o violaciones de la Constitución que pudieran cometer en el ejercicio de
sus funciones, pues así se podría . favorecer el abuso, la venganza política y la
anarquía356,

La acusación constitucional tiene doble objetivo. Por un lado, garantiza el

respeto y el cumplimiento de la Constitución y de las leyes. En segundo lugar,
otorga al Parlamento la posibilidad de control efectivo de los actos de altos
funcionarios, para evitar que la corrupción, el abuso de autoridad o las
violaciones a la legalidad constitucional queden impunes. Cabe anotar en este
punto que nuestro ordenamiento constitucional -tratándose especialmente del
Presidente de la República- no ha contemplado la rendición de cuentas al final
de su mandato, lo que equivale al llamado Juicio de Residencia. Este último
consiste en un procedimiento de responsabilidad civil que contiene una
evaluación prolija de todos los actos de quien ha desempeñado un alto cargo
de poder.

______________________________
355 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 352.
356 RUBIO, Marcial: Para conocer la Constitución dé 1993. DESCO. Tercera
Edición. Lima, 1994, pp. 119-120.
El art. 99 que comentamos ha modificado el procedimiento de la acusación
constitucional, en razón de la implementación del Congreso unicameral. En
efecto, este artículo otorga a la Comisión Permanente la atribución de acusar,
que el arto 183 de la Carta anterior entregaba a la Cámara de Diputados. Esta
era la que debía elevar las conclusiones de su investigación al Senado,
formulando la respectiva acusación.
Por su parte, la Cámara Alta evaluaba el expediente de acusación y podía
declarar si había o no lugar a formación de causa.

La Carta vigente delega la prerrogativa acusatoria a la Comisión Permanente

del Congreso -ella es en la práctica una instancia acusatoria, con todas las
prerrogativas de segunda Cámara- y sigue el mismo trámite diseñado por la
anterior Constitución, pero sólo hasta la finalización de la investigación
parlamentaria. Es en la intervención de los órganos jurisdiccionales en donde
se detectan diferencias constitucionales sustantivas, que veremos más
adelante.

En realidad, es la única vía posible para el trámite de la acusación, dada la

estructura unicameral del Congreso. Pero ello no impide señalar que se trata
de un desdoblamiento forzado y artificial. Aunque los integrantes de la
.Comisión Permanente no participan en la acusación que se seguirá en el
Congreso, no dejan por ello de ser miembros del mismo. Por tanto, se ha
creado una figura extraña, mediante la cual la Comisión Permanente asume
una atribución exclusiva y excluyente, que arrastra a sus miembros a inhibirse
de su función de congresistas cuando el asunto materia de acusación se ve en
el Pleno del Congreso. Este, por razón de la figura creada, asume una decisión
de la máxima importancia con su conformación incompleta -ver artículo
siguiente- incluyendo para este efecto al propio Presidente del Congreso, que
por mandato del arto 42 del Reglamento del Congreso también preside la
Comisión Permanente.

Este proceso tiene una doble y complementaria vertiente: la Acusación

Constitucional, que corresponde formular a la Comisión Permanente (art. 99), y
el Juicio Político, I que implica un análisis por parte del Pleno del Congreso
sobre la Acusación Constitucional presentada por la Comisión Permanente, que
puede desenvocar en una serie de sanciones previstas por el arto 100 de la
Carta.

El arto 99 de la Constitución se refiere a la «infracción de la Constitución»,

tema al que nos referiremos brevemente. Este es un concepto que se remonta
a la Constitución de Cádiz de 1812, en un sistema donde no se admitía el
control jurídico de las leyes pues, al ser expedidas por el Congreso -que
representaba la soberanía del pueblo- no podían ser cuestionadas por otra
institución que no fuera el propio Congreso. Si la norma era inconstitucional,
nadie podía declararla así, excepto el propio Congreso, que las podía derogar.
Las infracciones constitucionales no deben entenderse, entonces, como
infracciones de tipo jurídico sino como infracciones de tipo fáctico a la
Constitución; es decir, respecto de hechos y no respecto a normas.
La comisión de una infracción constitucional implica una responsabilidad
política y generalmente una sanción: la destitución del cargo. Surge entonces el
debate sobre si para sancionar a alguien por cometer infracciones
constitucionales, deben encontrarse éstas previamente tipificadas. Hasta 1993
la respuesta era afirmativa.
Antecedentes legislativos ayudan a esta materia. Así por ejemplo, la ley de
Acusación Constitucional de 1834 tipificó algunas infracciones constitucionales:
ataque a la seguridad de las personas, vulneración de los derechos de
imprenta, entre otras, y previó las sanciones respectivas.

La Constitución de 1993 no menciona nada al respecto ni existe una relación

de hechos que puedan ser calificados como infracciones constitucionales.
Cualquier intento de aplicar una sanción bajo el argumento de cometerse una
infracción constitucional, cuando no hay precisión legal que establezca los
alcances de la figura, se encuentra en contradicción con principios
constitucionales, como el que establece que «Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado por ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley» (art. 2, inc.
24-d de la Constitución). Principios como éste buscan evitar la arbitrariedad en
materia de sanciones.

En consecuencia, podría sostenerse que no es posible acusar

constitucionalmente o estrictamente sancionar a nadie por cometer una
infracción constitucional sino sólo . por la comisión de delitos que se cometan
en el ejercicio de determinadas funciones.
Contribuye a sustentar esta afirmación lo dispuesto en el Reglamento del
Congreso, sobre las labores de las Comisiones Investigadoras y el
Procedimiento de Acusación Constitucional, en donde no se mencionan para
nada las infracciones constitucionales.
En cambio, sí se hace referencia a proceso de acusación constitucional por la
comisión de delitos (art. 88, incisos «g» y <~»). Asimismo, de la lectura del arto
89 del Reglamento (Procedimiento de Acusación Constitucional) se desprende
que no hay ninguna referencia a las infracciones constitucionales.

Por lo demás, es menester comentar la Ley N° 26231, del 6 de octubre de

1993, que regula el trámite de acusación constitucional. Aun cuando repite el
error de considerar a la infracción constitucional como causal de acusación, la
norma contiene los siguientes pasos a seguir:

A) Cualquier congresista puede presentar un pedido de acusación contra los

funcionarios públicos beneficiados por el antejuicio político. También lo puede
hacer, por sí o por medio de su representante legal, cualquier persona
directamente agraviada.

B) Las solicitudes deben ser acompañadas de los documentos que las

sustenten o, en el caso de que esto no sea posible, deben indicar el lugar
donde tales documentos o las personas conocedoras del hecho se encuentren.
C) Para el caso de las solicitudes formuladas por personas que no ostenten el
cargo de congresistas, aquéllas y sus recaudos quedan a disposición de los
congresistas por un plazo de siete días naturales. Transcurrido el plazo
señalado sin que ningún congresista las hubiere hecho suyas formalmente, las
solicitudes son remitidas a la Comisión Permanente Calificadora, para su
estudio previo al envío a la Comisión de Fiscalización.

D) Las solicitudes son evaluadas por la Comisión Permanente Calificadora en

un plazo no mayor de quince días. Si cumplen con los requisitos previstos, son
derivadas a la Comisión de Fiscalización. De lo contrario, la solicitud es
archivada.
Las solicitudes formuladas por los congresistas pasan directamente a la
Comisión de Fiscalización.

E) Una vez en el Pleno, las solicitudes de acusación constitucional, cualquiera

fuese su origen, son leídas por una sola vez y remitidas a la Comisión de
Fiscalización, la que evacúa dictamen en un plazo no mayor de treinta días
naturales.

F) La Comisión de Fiscalización debe remitir copia de la solicitud al o a los

acusados y cita a las partes involucradas. Requiere, asimismo, la
documentación que juzgue conveniente.

G) Culminada la investigación, la Comisión de Fiscalización emite dictamen. El

dictamen en mayoría acusatorio, junto con el de minoría, si lo hubiere, y demás
documentos, pasan al Pleno.

H) El Pleno del Congreso declara si ha o no lugar a formación de causa. En el

primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de sus funciones y
sujeto ajuicio, según la ley. El Fiscal de la Nación denuncia ante la Corte
Suprema al funcionario constitucionalmente acusado dentro de los cinco días
hábiles de recibida la acusación. Finalmente, el Vocal Supremo penal abre el
proceso correspondiente.

Artículo 100.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión

Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el
ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su
función, sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.

El acusado tiene derecho, en ese trámite, a la defensa por sí mismo y con

asistencia de abogados ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del
Congreso.

En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación

formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal
Supremo abre la instrucción correspondiente.

La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus

derechos políticos.
Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden
exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso.

Este artículo es una consecuencia del anterior. Una vez estudiada una
situación de acusación constitucional por la Comisión Permanente y elevado
ésta su informe, es el Pleno del Congreso el que decide la suerte del
funcionario involucrado. El parecido con la Constitución anterior acaba allí.
Todo lo que viene después, en cuanto atribuciones y procedimiento, es
absolutamente nuevo en el constitucionalismo peruano.

El primer párrafo del artículo va mucho más allá de la suspensión del

funcionario . acusado en el ejercicio de sus funciones, que es la medida en que
se agotaba la Constitución de 1979 a la espera del juicio en la Corte Suprema.
La nueva Carta entrega al Parlamento una atribución de la mayor importancia,
cuyo antecedentes es, por cierto, el constitucionalismo norteamericano, que es
el que da origen a la atribución de destituir o inhabilitar al funcionario que es
hallado responsable, sin perjuicio de cualquier otra sanción. Es decir, el
Parlamento tendrá una capacidad de sanción, que se efectiviza en la
destitución del funcionario o que, como también establece el dispositivo
peruano, puede significar la inhabilitación para el ejercicio de la función pública
hasta por diez años.

¿Significa esta potestad una limitación a la presunción de inocencia, dado que

el Parlamento no sustituye ni puede asumir funciones que sólo corresponden al
Poder Judicial? La inhabilitación o la destitución son sanciones de carácter
político, que sólo pueden ser acordadas por el Parlamento y, en este extremo,
no existiría interferencia en la acción de la justicia. Por otro lado, el mismo
artículo bajo comentario señala en otro párrafo que «la sentencia absolutoria de
la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos». Una rigurosa
interpretación del texto constitucional significaría que por aplicación de este
extremo, la inhabilitación queda sin efecto. Más aun, podría inclusive
sostenerse que el destituido tendría fundamentos para accionar en favor de los
derechos adquiridos legítima y legalmente.

Por otra parte, el texto ha pretendido cubrir todos los supuestos a que conduce
una acusación constitucional, sobrepasando -inclusive-los apremios judiciales
propios de los órganos jurisdiccionales. En el supuesto que el acusado, una
vez concluido el proceso investigatorio, sea encontrado responsable de ilícitos
penales, la Constitución ordena al Fiscal de la Nación a que formule denuncia
ante la Corte Suprema. La anterior Carta era más discreta en este punto, pues
establecía que el acusado quedaba «sujeto ajuicio según ley». En este punto
se produce una diferencia sustantiva entre ambos textos, ya que lo que
anteriormente significaba una evaluación valorativa por parte del Fiscal, que
podía -en virtud de sus atribuciones propias y de sus investigaciones- opinar
indistintamente por la acusación o la no acusación, se ha transformado en una
obligación que no deja lugar a opinión propia: el Fiscal de la Nación,
simplemente, tiene que acusar. Por consiguiente, su función en este caso se ha
reducido a la de correr traslado del expediente.
La misma obligatoriedad recae sobre el Vocal Supremo Penal que recibe la
denuncia, quien es conminado a abrir inmediatamente la instrucción
correspondiente.
Adicionalmente, la Constitución prohíbe al Vocal Instructor exceder o reducir los
términos de la acusación del Congreso. Lo anterior otorga valor pleno para los
efectos judiciales a la investigación llevada a cabo por el Parlamento. En este
aspecto, el diseño planteado es peligroso, puesto que no solamente se produce
una invasión de fueros, sino que también se convierte a un órgano
eminentemente político, como es el Congreso, en un estamento cuasi
jurisdiccional. Este planteamiento sustrae funciones propias al Ministerio
Público y al Poder Judicial, como la investigación de un supuesto ilícito penal,
que en virtud del análisis técnico-jurídico podría encontrar en el proceso
investigatorio modificaciones sustanciales que podrían afectar el curso final de
la causa.

Un punto que nos interesa comentar es el referido a la sentencia absolutoria de

la Corte Suprema que, según lo dispone el cuarto párrafo del artículo bajo
análisis, «devuelve al acusado sus derechos políticos». Los derechos políticos,
tal como lo hemos visto en la primera parte del libro, son, entre otros, los
derechos a la ciudadanía, a la participación, a la reunión, al sufragio, e,
inclusive al asilo. Implican aquellos derechos que, según FRESBASCH, le dan
al ciudadano cierta participación en el poder público. En este caso, quien ha
sido suspendido en el ejercicio de sus funciones es, precisamente, un
funcionario público. Sin embargo, lo que no queda claro de texto constitucional
es si el funcionario que es absuelto por la Corte Suprema recupera el cargo del
que fue suspendido o destituido. A nuestro entender ello podría no ser posib.le,
debido a que ciertos cargos pueden ser de confianza y otros no. En todo caso,
quedará a la decisión del órgano jurisdiccional correspondiente evaluar tal
posibilidad.

6. La Comisión Permanente

Artículo 101.- Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso

son elegidos por éste. Su número tiende a ser proporcional al de los
representantes de cada grupo parlamentario y no excede del veinticinco
por ciento del número total de congresistas.

Son atribuciones de la Comisión Permanente:

1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la República.

2. Ratificar la designación del Presidente del Banco Central de Reserva y del

Superintendente de Banca y Seguros.

3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del

Presupuesto, durante el receso parlamentario.

4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.

No pueden delegarse en la Comisión Permanente materias relativas a reforma
constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas,
Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

5. Las demás que le asigna la Constitución y las que le señala el Reglamento

del Congreso.

Son tres las constituciones peruanas que se han referido a la Comisión

Permanente del Congreso: la de 1860, la de 1979 y la vigente de 1993. Como
mecanismo que asegura la continuidad legislativa y de fiscalización del
Congreso durante sus periodos anuales de receso, la existencia de este
organismo es plenamente justificable. La cuestión radica en establecer con
prudencia su composición y atribuciones, de tal manera que sea un auxiliar
adecuado del Congreso bicameral o unicameral, y no un mini-Congreso, cuya
finalidad oculta o explícita sea reducir la actividad política, legislativa y
fiscalizadora del Parlamento a un tamaño manejable, desde el punto de vista
de quien tiene la mayoria, o de un Poder Ejecutivo que a través de la Comisión
Permanente escapa a la presencia, a veces urticante, del Cóngres0357.
Conviene que antes de analizar el tratamiento constitucional de la Comisión
Permanente en el Perú, hagamos una precisión respecto de sus orígenes. Se
trata, también en este caso, de una figura cuyos antecedentes son europeos. El
pensamiento liberal influenció al constitucionalismo peruano, desde la Carta
fundacional de 1823 en adelante. Si bien el régimen político por el que se optó
fue el presidencialista, proveniente de norteamérica, y no el parlamentario, al
que adscribieron las monarquías constitucionales europeas, la institución del
Parlamento fue recogida en el pleno de su significado político: como expresión
de la soberanía popular. Adicionalmente, fue rescatada su atribución esencial:
la legislativa, dentro de una perspectiva en la que la racionalidad del orden y
del ejercicio de la autoridad radicaba en el «gobierno de las leyes».
La institución del Parlamento fue plenamente aceptada por el Perú, pasando
desde el momento de la Independencia a ser parte de nuestra tradición
republicana. Una de las características básicas del Parlamento peruano ha sido
su carácter bicameral, reconocido desde 1828, y sólo eliminado -como una
posición que cuestionamos- en la reciente Constitución de 1993. La Comisión
Permanente, en cambio, aparece tardíamente en la Constitución de 1860. El
antecedente lo encontramos en la Constitución española de 1812, que a justo
título se considera como una de las fuentes del constitucionalismo peruano. En
el Capítulo X del Título III y bajo el nombre de «Diputación Permanente de
Córtes», la Carta de Cádiz disponía lo siguiente:

«Art. 157. Antes de separarse las Córtes nombrarán una Diputación, que se
llamará Diputación Permanente de Córtes, compuesta de siete individuos de su
seno, tres de las provincias de Europa, y tres de las de ultramar, y el séptimo
saldrá por suerte entre un diputado de Europa y uno de ultramar.

___________________________________
357 Este tema fue trabajado inicialmente para la Comisión Andina de Juristas
bajo el título: La Comisión Permanente en la Constitución de 1993. En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. CAJ, Lecturas sobre Temas
Constitucionales Nº 10. Lima, julio de 1994, pp.153-164.
Art. 158. Al mismo tiempo nombrará las Córtes dos suplentes para esa
Diputación, uno de Europa y otro de ultramar.

Art. 159. La Diputación Permanente durará de unas Córtes ordinarias á otras.

Art. 160. Las facultades de esa Diputación son:

1. Velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, dar cuenta á las

próximas Córtes de las infracciones que haya notado.
2. Convocar a Córtes extraordinarias en los casos prescritos por la
Constitución.
3. Desempeñar las funciones que se señalan en los artículos 111 Y 112.
4. Pasar aviso á los diputados suplentes para que concurran en lugar de los
propietarios; y si ocurriere el fallecimiento ó imposibilidad absoluta de
propietarios y suplentes de una provincia, comunicar las correspondientes
órdenes á la misma, para que proceda á nueva elección».

Si bien las efímeras constituciones peruanas que precedieron a la de 1860 no

retuvieron este organismo interno del Parlamento, la lectura del texto de 1812
nos informa de una concepción que fue básicamente recogida por el
constitucionalismo peruano, cuando finalmente incorporó la Comisión
Permanente a la estructura del Parlamento. En efecto, los artículos transcritos
definen las siguientes características de la Comisión Permanente:

A) Se origina en el propio Parlamento unicameral o bicameral, que elige de su

seno un número reducido de representantes que son los que compondrán la
Comisión.

B) Sólo entra en funciones mientras dura el receso de una legislatura a otra del
Parlamento.

C) Asegura la continuidad del Congreso y su presencia en decisiones que la

propia Constitución considera indispensables para la preservación del Estado
de Derecho y evitar la concentración del poder en el gobierno.

D) Disposiciones como las que le encarga «velar por el cumplimiento de la

Constitución y de las leyes», o la de «convocar a Cortes extraordinarias» han
desaparecido, por cuanto han sido reservadas al Pleno del Congreso o al
Presidente de la República, en el caso de convocatoria a legislatura
extraordinaria.

Como se puede apreciar, la Constitución española de 1812 perfila la

naturaleza, finalidad y alcances de la Comisión Permanente. El cotejo de las
características que acabamos de señalar con las registradas por las
constituciones peruanas que han considerado en su texto a este organismo,
nos permite sostener que en lo referente a los objetivos esenciales de la
Comisión, el origen está en la Carta española de 1812.

El Título XIII de la Constitución de 1860 se ocupó en seis artículos de «La

Comisión Permanente del Cuerpo Legislativo», que debía estar compuesta por
siete senadores y ocho diputados, elegidos en cámaras reunidas a fin de cada
legislatura ordinaria. Su finalidad era la de asegurar la continuidad funcional del
Congreso durante el receso de éste. El arto 107 se refirió ampliamente a las
atribuciones de este cuerpo:

«Art. 107. Son atribuciones de la Comisión Permanente, a más de las que

señalan otros artículos constitucionales:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, dirigiendo al Poder

Ejecutivo dos representaciones sucesivas para que enmiende cualquier
infracción que hubiese cometido, ó para que proceda contra las autoridades
subalternativa, si ellas hubiesen sido las infractoras.

2. Dar cuenta al Congreso, y pedir que la Cámara de Diputados entable la

correspondiente acusación contra el Ministro ó Ministros responsables, en el
caso de que hubiesen sido desatendido las representaciones de que se
encarga la atribución anterior.

3. Declarar si ha ó no lugar á formación de causa, y poner á disposición del

Juez competente á los Senadores ó Diputados, en el caso que habla el artículo
55 de esta Constitución.

4. Resolver las competencias que se susciten entre las Cortes Superiores y la

Suprema y entre esta y el Poder Ejecutivo.

5. Autorizar al Ejecutivo para que negocie empréstitos, designando la cantidad,

y para que aumente la fuerza pública, hasta un número igualmente
determinado, en el caso que trastorne el órden, ó sea invadido el territorio
nacional. Para esta autorización no bastará la mayoría absoluta de votos, sino
que será indispensable la de dos tercios.

6. Dar al Presidente de la República el permiso mencionado en los artículos 95

y 96, en los mismos casos de la atribución anterior».

Fluye de la lectura de las atribuciones, que éstas eran amplias, tal vez hasta
excesivas, puesto que en cierto modo la Comisión Permanente podía actuar
como un tribunal constitucional para que el Ejecutivo enmendase cualquier
infracción de este tipo. Por otra parte, intervenía en asuntos del Poder Judicial,
al tener capacidad de resolver las competencias suscitadas entre las cortes
superiores y la Suprema, y entre ésta y el Ejecutivo.

En todo caso, la Comisión Permanente así concebida por la Constitución de

1860 duró bastante menos que el texto completo. La Ley del 31 de agosto de
1874 derogó completamente este Título, sin que se aprobara ninguna otra
fórmula sustitutoria. Vale decir que la primera experiencia de funcionamiento de
este organismo fue muy breve y poco satisfactoria. Las aparentes suspicacias
que despertó su existencia fueron determinantes para que las constituciones de
1920 y de 1933 prescindieran de ella.
Fue la Constitución de 1979 la que retornó la figura de la Comisión
Permanente. Al respecto, existe consenso entre los analistas de dicha Carta
para señalar la marcada influencia de la Constitución española de 1978, cuyo
debate y aprobación terminó casi al mismo tiempo en que nuestra Asamblea
Constituyente de ese año iniciaba sus deliberaciones. Aun cuando la Carta
española aprobó una modalidad de Comisión Permanente adscrita a cada
Cámara, encontramos algunos elementos -como el hecho mismo de su
existencia, la delegación de algunas atribuciones a un cuerpo más pequeño
que emana de la Cámara y la obligación por parte del Ejecutivo de dar cuenta
ante ella de los actos que la Constitución señala- que nos permiten sostener
que es el texto español el antecedente directo de nuestra Comisión
Permanente.

La existencia de elementos comunes es visible. La Constitución peruana de

1979 hizo de la Comisión Permanente un organismo del Congreso, incorporó a
los presidentes de cada Cámara como miembros natos bajo la dirección del
Presidente del Senado y, en aplicación de arto 177 -que reconocía a los grupos
parlamentarios- el Reglamento de la Comisión Permanente determinó que su
composición fuese en base a la proporción numérica de cada grupo
representado en el Congreso. Por otro lado, y a similitud del modelo español, el
arto 231 estableció la obligatoriedad del Poder Ejecutivo de dar cuenta a la
Comisión Permanente, durante el receso del Congreso, de los estados de
excepción.

"
Desde luego, el texto español contiene sus propias especificidades, como por
ejemplo la facultad de la Diputación Permanente -es así como se llama- de
convocar a las Cámaras en sesión extraordinaria, o que se ocupe de la
ratificación de los decretos leyes de urgente necesidad expedidos por el
gobierno, cuando las Cámaras hubiesen sido disueltas o hubiere expirado su
mandato. Esto es así, porque en el modelo español las Diputaciones
Permanentes no son afectadas por la disolución de las Cámaras, tal como lo
consigna la nueva Carta peruana de 1993.

La Constitución de 1979 no se refirió a estos extremos, porque manejó una

concepción más restringida de la Comisión Permanente. Además, en el caso
de disolución y en una prueba más de la conveniencia del régimen bicameral,
sólo la Cámara de Diputados podía serlo; no así el Senado, pues este órgano
aseguraba la continuidad del Legislativo, en tanto se eligiese la nueva Cámara
de Diputados.

Los antecedentes que hemos revisado señalan claramente que la Comisión

Permanente es un organismo que forma parte de la estructura del Parlamento.
Pero no constituye Cámara propia, ni tiene funciones diferenciadas que la
hagan partícipe de responsabilidades específicas en el proceso legislativo. Es
muy claro que se trata de una entidad que emana del Congreso y cuya única y
exclusiva finalidad es la de asumir determinadas funciones señaladas por la
misma Constitución, durante el receso del Congreso y para asegurar la
presencia de éste ante el Ejecutivo.
El Derecho Constitucional comparado certifica el carácter limitado y derivad9
de la Comisión Permanente. El fundamento radica en la naturaleza del
mandato de los representantes y su carácter estrictamente paritario. Si la
Comisión Permanente tuviese atribuciones diferenciadas y específicas,
significaría que ella configura una Cámara, tercera si es que existe Senado, o
segunda, si el Parlamento es unicameral. Pero además, quienes son miembros
de ella, a pesar de emanar del Congreso y con un encargo transitorio, en los
hechos tendrían atribuciones y funciones de prelación respecto de sus pares,
que en tal virtud dejarían de serlo para convertirse en representantes de
segundo nivel.

La Constitución de 1993 se ocupa de la Comisión Permanente en varios

artículos del Capítulo I del Título IV, y, como se desprende de la lectura de los
que sustantivamente se refieren a su naturaleza, atribuciones y funciones, se
ha incurrido en el error de tratarla como si fuera un ente propio, que en muchos
aspectos recuerda al Senado de la Constitución precedente. No son pocos los
que a este respecto comentan que esta Comisión Permanente es en realidad
un Senado «disfrazado».

Lo que ocurre es que las disposiciones referidas a la Comisión Permanente en

la nueva Constitución no corresponden con el trato, nivel y características
otorgadas a esta institución en el Derecho Constitucional peruano. En realidad,
se trata de dispositivos forzados que son extraños a la naturaleza de la
institución y que claramente responden a la necesidad de encontrar algún
mecanismo que sustituya al Senado, eliminado para dar paso al Parlamento
unicameral.

La distorsión de lo que es la Comisión Permanente aparece de manera

indubitable cuando deja de convertirse en un organismo que sólo se reúne
durante el receso parlamentario, para adquirir funciones propias y estables que
pueden requerir reuniones ordinarias -en simultáneo o no- con el Parlamento
unicameral. Esto en razón de que el texto constitucional le transfiere
determinadas atribuciones ordinarias del Senado o de la Cámara de Diputados.
Resulta de ello que se convierte en Cámara acusadora de todos aquellos
funcionarios sometidos a antejuicio en casos de infracción de la Constitución y
por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. Pero además,
adquiere también las atribuciones de designar al Contralor General, a
propuesta del Presidente de la República y de ratificar al Presidente del Banco
Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros.

Adicionalmente, la Constitución de 1993 crea una figura extraña, que sin

embargo significa que la Comisión Permanente puede sustituir al Congreso en
atribuciones propias y ordinarias de éste, como es el caso de la facultad
concedida en el inc. 4 del art. 10 1, mediante la cual el Congreso puede delegar
facultades legislativas en la Comisión Permanente, con la limitación de algunos
asuntos que el propio texto prohíbe, como por ejemplo las reformas
constitucionales, aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley
de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.
La delegación de facultades es una institución creada, originariamente, en favor
del Poder Ejecutivo, en razón de criterios de orden técnico, de celeridad del
procedimiento legislativo o de cohesión e integración de un conjunto de normas
que conviene sean expedidas por el Ejecutivo, reservándose el Congreso la
capacidad de conocer y eventualmente revisar.

Consentir una modalidad por la cual el Congreso se delega facultades a sí

mismo -pero a un cuerpo interno más pequeño- puede convertirse en un
ensayo peligroso para la representatividad y credibilidad del Parlamento. Ante
la opinión pública, la delegación a un cuerpo más pequeño puede aparecer
como una maniobra que la mayoría parlamentaria impone, con la finalidad de
restringir el debate amplio y democrático del Pleno del Congreso. Así, éste
termina convertido en un cuerpo de no más de treinta representantes, y donde
no necesariamente todas las tendencias representadas en el Parlamento
pueden alcanzar un lugar.

Desde el punto de vista que exponemos, la Constitución de 1993 se ha

excedido en las atribuciones otorgadas a este organismo: Pero lo que resulta
más criticable es la mentalidad con la que el constituyente procedió al
establecimiento del Congreso unicameral. El texto demuestra un cierto recelo y
apela al reforzamiento de la Comisión Permanente, hasta convertirla, en ciertos
aspectos, en el Senado de la Carta precedente.
¿No hubiera sido más adecuado mantener la bicameralidad, pero diferenciando
mejor y especializando a cada Cámara? Pensamos que una fórmula como la
que sugiere la interrogante era la más adecuada.

Pero hay otro aspecto que también merece comentario. El arto 134 otorga al
Presidente de la República la facultad de disolver el Congreso si éste ha
negado su confianza a dos Consejos de Ministros. Para evitar el vacío entre la
disolución y la reunión de nuevo Congreso, la Constitución señala que cuando
se disuelve el Congreso «se mantiene en funciones la Comisión Permanente,
la cual no puede ser disuelta». De acuerdo al mismo artículo, este intervalo
puede durar hasta cuatro meses.

Si sumamos esta última característica a las atribuciones ya analizadas,

veremos que ser miembro de la Comisión Permanente puede convertirse en
una posibilidad apetecible para los representantes, porque sin lugar a dudas
significa más poder y mayor duración del mandato legislativo en caso de
disolución. En definitiva, la Constitución de 1993 crea dos tipos de
representantes: los que podemos llamar «ordinarios», que son quienes jamás
llegarán a ser parte de la Comisión Permanente; y, los «especiales», aquellos
que al formar parte de ésta adquieren, teóricamente, un poder que no tienen
los demás.

No sería extraño a una estructura como ésta, que el Parlamento se convierta

en el escenario de luchas individuales e intrigas entre los representantes, para
llegar a ser miembros de la Comisión Permanente. Si así sucediera, la
Constitución de 1993 no sólo no habrá resuelto los problemas que agobian al
Parlamento en el Perú, sino que éstos se agravarán, con notorio perjuicio para
la estabilidad política y gobernabilidad del país.
Desde luego, los comentarios aquí formulados no tienen por qué
necesariamente ser leídos y aplicados en el sentido advertido, en forma
inmediata. Un requisito para que el supuesto funcione es que el Parlamento
tenga peso propio y que, en tal situación, sea apetecible tanto para los grupos
que conforman el Congreso unicameral como para el gobierno, ocupar
posiciones en la Comisión Permanente y facilitar desde ella determinadas
orientaciones y decisiones a favor o en contra de la acción gubernamental. Si el
Parlamento no logra ocupar un espacio propio, porque el control que sobre él
ejerza el gobernante en el poder lo reduce de peso y significación política y
legislativa, la Comisión Permanente seguirá la suerte del Congreso y carecerá
de importancia concreta. Pero una situación como ésta se deberá a que, más
allá de lo que la Constitución prevé, lo que se ha estructurado en la realidad es
un gobierno concentrador y autosuficiente.

7. Atribuciones del Congreso

Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso:

1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o

derogar las existentes.

2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes y disponer lo

conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.

4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.

5. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.

6. Ejercer el derecho de amnistía.

7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio

de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía
nacional.

9. Autorizar al Presidente de la República para salir del país.

10. Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son
propias de la función legislativa.

El tema referido a las atribuciones parlamentarias es, conjuntamente con el que

trata de las atribuciones del Presidente de la República, un punto medular del
régimen político inserto en la Constitución de 1993 para establecer la
separación y equilibrio entre los poderes del Estado. En este sentido, la bondad
de las constituciones guarda relación directa con la precisión y claridad de trato
en estos dos aspectos. Una aproximación comparativa de la Constitución de
1993 con la Carta de 1979, indica que el artículo se ha ampliado en cuanto
enumeración de incisos. En efecto, el arto 186 de la Constitución de 1979
contenía ocho incisos, a diferencia de la vigente, que desarrolla el tema en
diez. Son dos los puntos ampliados: el inc. 8, que trata sobre el consentimiento
para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio, y el inc. 9, sobre la
autorización congresal al Presidente de ta República para salir del país.

Desde un punto de vista técnico, no añade ningún elemento nuevo el que se

enumere . como atribución propia del Congreso la autorización de los viajes del
Presidente de la República al extranjero. Esta facultad aparece implícitamente
en el inc. 4 del arto 113, que señala como causal de vacancia el hecho que el
Presidente de la República salga del territorio nacional sin permiso del
Congreso. Lo que el texto está señalando de manera clara es la obligatoriedad
que el Presidente tiene de solicitar autorización al Congreso para ausentarse
del país. Por lo tanto, hay una duplicación que no enriquece la cláusula habitual
del texto del inc. 4 del arto 113, puesto que éste es más sustantivo en la
medida en que reúne e interrelaciona cuatro aspectos de la cuestión: atribución
del Congreso para autorizar viajes presidenciales al exterior; obligación del
Presidente de la República de solicitar el permiso respectivo al Congreso;
hacer el viaje a los lugares y dentro de los plazos en que la autorización fue
expedida; y, responsabilidad del Presidente de la República que lo constriñe al
cumplimiento de la disposición, al extremo que puede vacar el cargo cuando se
desconoce estas obligaciones.

Pero donde el texto se desliza por honduras innecesarias, es en el inc. 8,

cuando se refiere al consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el
territorio nacional.
La Constitución no tiene por qué descender al nivel de la casuística y, a su vez,
el Congreso no debería ser tan específico en asuntos de carácter
administrativo. Todos los aspectos referentes a la política exterior y la
seguridad son naturalmente atribuciones del Presidente de la República. Es
esta máxima autoridad la que vela por el orden y seguridad, dirige la política
exterior, preside el Sistema de Defensa Nacional y, sobre todo, como lo regula
el inc. 15 del arto 118, «adopta las medidas necesarias para la defensa de la
República, de la integridad del territorio y de la soberanía del Estado».

Es meridianamente claro que el ingreso de tropas extranjeras por el territorio

nacional, si se diera el caso, está dentro de lo dispuesto por este inc. 15. Pero
resulta del cotejo entre las dos disposiciones -la del Congreso y la del
Presidente de la República- que puede generarse una situación de conflicto de
competencias. En efecto, en el hipotético caso de un ingreso de tropas
extranjeras, el Presidente no podría actuar conforme a sus atribuciones
constitucionales, sino que tendría que solicitar el consentimiento del Congreso.
Aun así, sigue siendo un punto oscuro en el texto qué se quiere decir con
«ingreso de tropas extranjeras», que es una expresión verdaderamente
inusual; salvo que la referencia sea a la posibilidad de establecer una base
extranjera en territorio peruano, hecho que obviamente tendría que ser materia
de un tratado internacional o de un acuerdo defensivo bilateral o multilateral.
Otra posibilidad es que la expresión se refiera a las ayudas eventuales que el
Perú recibe, por ejemplo, para combatir al narcotráfico. Definitivamente, no
resulta en absoluto clara esta atribución y pensamos que hubiera sido mejor
añadir en el inc. 15 del art. 118 un trámite de dación de cuenta al Congreso.

El artículo bajo comentario es muy importante, teniendo en cuenta que diseña,

desde el inc. 1, todo lo que configura la «razón de ser» del Congreso. Las
atribuciones parlamentarias enumeradas no son las únicas, pues a lo largo del
Título IV existen una serie de disposiciones que también se refieren a la
competencia del Legislativo, pero lo central se encuentra en este art. 102. Debe
precisarse, sin embargo, que en el conjunto de los artículos constitucionales
que se refieren a las atribuciones del Congreso, la Carta de 1993 observa un
saldo negativo con relación a su predecesora de 1979.

En efecto, con la Constitución vigente el Congreso ha perdido facultades

importantes.
Una de ellas es el mutis constitucional respecto de la legislatura extraordinaria
a la que según el arto 168 de la anterior Carta- podía autoconvocarse el
Congreso, a pedido de -se dos tercios del número legal de representantes y
sólo para asuntos específicos. El texto vigente, sencillamente, ignora el tema,
lo cual hace presumir que la atribución se ha concentrado en el Presidente de
la República. La cuestión de fondo es, pues, ¿cuánto vale un Congreso que
carece de autonomía y de capacidad constitucional para autoconvocarse?

La anterior Carta otorgaba, asimismo, atribuciones propias al Senado de la

República. Así, éste debía ratificar los nombramientos de los magistrados de la
Corte Suprema -art. 245-, de los fiscales ante la Corte Suprema -art.
251, inc. 2-, y los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas
Armadas Y grados equivalentes de la Policía Nacional -art. 281-. Las facultades
enumeradas han desaparecido en la nueva Constitución, a la par de la
eliminación del propio Senado. Creemos que el caso más representativo de la
«nueva concepción» sobre el Parlamento es el de los ascensos militares, pues
la nueva Constitución delega directamente esta facultad al Presidente de la
República -arto 172-. La tesis de la renuncia de los fueros parlamentarios no
es, pues, 'Un dato inventado.

7.1. Dación y Dominio de las Leyes

Independientemente de los vacíos u omisiones del texto constitucional,

consideramos que las atribuciones parlamentarias tienen estrecha relación con
las funciones propias del órgano legislativo, que son, en esencia, tres: legislar,
fiscalizar y mediar. En cuanto a lo primero, la facultad de dictar leyes es la
característica principal del Parlamento; empero, esta atribución, conforme el
dictado del constitucionalismo moderno, no es exclusiva del órgano legislativo.
Así 10 hemos sostenido en anteriores trabajos, en donde fijábamos que «la
atribución legislativa ha dejado de ser una potestad exclusiva del Parlamento,
para convertirse en el atributo principal, pero advirtiendo zonas donde la
flexibilidad en el uso de las atribuciones de cada órgano del Estado responde a
la naturaleza misma de los problemas derivados de la industrialización»358.

En la perspectiva de 10 anterior, y apelando a lo que BISCARETTI DI RUFIA

denomina como aproximación sistemática a instituciones análogas,359 se
pueden detectar nuevas figuras constitucionales que distinguen los temas que
son dominio exclusivo de la ley, de aquellos que no siendo dominio de la misma
se encuentran reglamentados.

Así lo establece, por ejemplo, el arto 33 de la Constitución francesa de 1958,

que señala que «la leyes votada por el Parlamento», precisando a continuación
de manera detallada lo que es materia de ley, y concluyendo en el arto 37 de la
siguiente manera:
«Todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la ley tendrán
carácter reglamentario». La Constitución española de 1978, por su parte,
distingue en sus arts. 82, 85 y 86 dos tipos de leyes ajenas a la elaboración
parlamentaria: las disposiciones legislativas que en caso de «extraordinaria y
urgente necesidad» podrá tomar el gobierno bajo la forma de Decretos-Leyes
-que son sometidos luego a ratificación de las Cortes- y los Decretos
Legislativos dictados por el gobierno, en razón de la delegación de facultades
legislativas de las Cortes Generales.

En el sistema latinoamericano, la Constitución chilena de 1989 es una de las

que más se explaya en cuanto a los casos que son materia exclusiva de ley.
Dicha Carta, en su arto 60, señala veinte temas específicos, dentro de los'
cuales incluye a las «leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República». El mismo detalle es adoptado por la Constitución uruguaya de
1966, que fija también, en el arto 85, veinte ítems como competencia exclusiva
de la Asamblea General. La Constitución peruana se inscribe en la tradición del
constitucionalismo clásico, pues otorga al Congreso la atribución de expedir
leyes y resoluciones legislativas de manera irrestricta e ilimitada.

En efecto, el constitucionalismo peruano, tal como se comprueba en las dos

últimas Cartas, ha optado por mantener el exclusivismo del Congreso en
cuanto a dación, modificación y derogación de las leyes. Más aun, no ha
incursionado en las tendencias actuales que tratan de limitar los temas que
corresponden al dominio de la ley, que es hoy en día una corriente mediante la
cual el Parlamento reserva a las leyes asuntos sustantivos referidos a los
derechos de las personas y al interés nacional, dejando el resto a la potestad
administrativa.

Una decisión constitucional como ésta no restringe ni disminuye la atribución

legislativa del Parlamento; simplemente evita la dispersión y el exceso de
producir leyes que en muchos casos pertenecen a intereses localistas o a
atender la «clientela» de los representantes. Por lo demás, es un sano criterio
el tender a la especialización como elemento complementario de la
interdependencia entre los órganos del Estado.

Hoy en día ya no se puede sostener la separación absoluta de poderes del

Estado.

________________________________
358 RUBIO-BERNALES: Op. cit. pp. 354-355.
359 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo: Introducción al Derecho Constitucional
Comparado. Fondo de Cultura Económica. México, 1975, p. 20.
Como lo sostiene DROMI, el poder del Estado es uno solo y lo que se divide no
es el poder, sino sus funciones. Por lo anterior -y las razones son atendibles-
existe un interdependencia orgánica, que hace que el Parlamento no sea el
órgano exclusivo en cuanto elaboración de leyes, aun cuando ésta sea su
actividad principal360. La excepción, en el caso peruano, es el arto 104,
mediante el cual se autoriza a que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar mediante decretos legislativos, cuyas características
analizaremos más adelante.

7.2. La Interpretación Constitucional

Un aspecto que interesa tratar como tema especial dentro de las atribuciones
del Congreso es el que se refiere a la facultad de interpretación, que hoy en día
se considera como el aspecto más sugerente y rico de la labor parlamentaria.
Las innovaciones en esta materia son tales, que no sólo se entiende la
interpretación como un ejercicio que fija los alcances de una ley, sino que
inclusive avanza en el nivel de las leyes de interpretación constitucional por las
vías de la llamada mutación constitucional. Este es un ejercicio legislativo
mediante el cual sin cambiar el texto de la Constitución, uno o varios artículos
de ésta pueden ir variando el sentido de su contenido y de su aplicación.

Germán BIDART CAMPOS sostiene que se debe prestar especial atención a

los vocablos utilizados por la Constitución, dándoles el sentido que tienen en la
vida diaria. Agrega que no es posible petrificar las palabras y desconectarlas de
la realidad, sino que «hay que utilizarlas de modo tal que, sin cambiar los
textos, su contenido se haga flexible y apto para las distintas situaciones que
en el transcurso del tiempo están destinados a regir».

A ello apunta el hecho que la Constitución como instrumento legal tiene un

propósito de perduración, de continuidad y de generalidad, y que encierra una
previsión normativa destinada a regular todas las contingencias históricas: «La
Constitución no es un estatuto dictado exclusivamente para la situación
eXIstente al tiempo de su sanción, sino para aplicarse a circunstancias futuras.
De allí que haya que flexibilizarla cuando deba imponerse a casos modernos
no previstos por quienes la redactaron»361.

La interpretación constitucional es un tema del que han surgido una serie de

posiciones . y teorías, que han tratado de explicar los alcances de tal
prerrogativa y las instancias legítimas para hacer uso de ella. Por nuestra parte,
en un anterior trabajo fijábamos la problemática de la interpretación
constitucional en los siguientes términos:

__________________________________
360 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1978, pp. 73-87.
361 BIDART CAMPOS, Germán: Derecho Constitucional. Ediar. Buenos Aires,
1968. Cap.1, pp. 93 Y ss. del Tomo 1.
«(...) la problemática de la interpretación constitucional queda focali.zada en el
desentrañamiento del significado de los textos constitucionales, bien en sentido
abstracto y conceptual general, bien en su aplicación a situaciones concretas.
La problemática de la interpretación jurídica, desde el punto de vista de la
Teoría del Derecho (de la cual participa la interpretación constitucional) es pues
doble:
puede tratarse de comprender teóricamente el texto normativo ( sin referencia a
ninguna contingencia real); o puede también tratarse de descifrar la forma
cómo se aplica el texto (en principio claro conceptualmente) a una contingencia
frente a la cual presenta problemas de significación»362.

Uno de los autores peruanos que más ha estudiado el tema de la interpretación

constitucional es Aníbal QUIROGA. Al hacer un ensayo evaluativo de las tesis
de Konrad HESSE363, el profesor peruano escribe que la finalidad de la
interpretación es «encontrar a través de un proceso racional y controlable el
resultado correcto adecuado a la Constitución, fundamentar dicho resultado y
de este modo crear una previsibilidad y una certidumbre del derecho, y no tan
sólo decidir por el amor a la propia decisión»364.

Para HESSE, existen básicamente cinco principios interpretativos de la norma

constitucional, que van a ayudar a la solución de problemas concretos:

A) El principio de la unidad de la Constitución. Mediante él, toda norma

constitucional debe interpretarse de modo tal que se evite su contradicción con
otras normas constitucionales.

B) El principio de la concordancia práctica. Los bienes jurídicamente tutelados

por la Constitución deben coordinarse de tal manera entre sí que cada uno de
ellos alcance efectividad. En caso de conflicto no debe realizarse uno a costa
del otro, como producto de una ponderación de bienes precipitada; ambos
deben estar recíprocamente limitados para llegar a una virtualidad óptima.

C) El principio de la corrección funcional. Si la Constitución ordena de un

determinado modo la correspondiente tarea y la acción conjunta de los titulares
de funciones públicas, el órgano a quien incumbe el cometido interpelatorio
debe mantenerse dentro de las funciones encomendadas.

D) El criterio de la eficacia integradora. Si de lo que se trata, en lo que

concierne a la Constitución, es de la realización y el mantenimiento de la
unidad política, ello
________________________________
382 BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución: Fuentes e
Interpretación. Mesa Redonda Editores SA Primera Edición. Lima, 1988, p. 94.
363 HESSE, Konrad: La interpretación constitucional. En Escritos de Derecho
Constitucional (Selección). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983,
pp. 33-57.
364 QUIROGA LEON, Aníbal: La interpretación constitucional. En Derecho.
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, NQ 39. Lima, diciembre de 1985, p. 328.
significa entonces la necesidad de, a la hora de resolver los problemas jurídico
constitucionales, otorgar preferencia a aquellos criterios que operan
positivamente en el sentido de establecer y preservar dicha unidad.

E) El principio de la fuerza normativa de la Constitución. Si la Constitución debe

ser actualizada y las posibilidades para realizar esta tarea son dinámicamente
cambiantes, ha de darse preferencia a la hora de resolver los problemas
jurídico constitucionales a aquellos criterios que, dadas unas circunstancias
concretas, procuran a las normas de la Constitución una eficacia óptima en su
mejor medida.

A su turno, el profesor Domingo GARCIA BELAUNDE apunta una serie de

criterios interpretativos muy interesantes, que siguen una suerte de iter
interpretativo constitucional. A ellos remitimos al lector para concordados con
los principios insertos en los párrafos anteriores365.

De los criterios anteriores habría que agregar las dificultades que se presentan
en cuanto a los métodos de interpretación constitucional. Al respecto, una
sustancial diferencia del Derecho Constitucional con otras disciplinas jurídicas
-que toman como instrumento prioritario de interpretación el método literal,
exegético o semántico- es que el trabajo interpretativo constitucional no se
basa en la literalidad de la norma sino en los aspectos teleológicos, de
principio, sistemáticos y de conexión con la realidad.
Para ello existen como variables fundamentales los grandes principios, la
dogmática y los elementos históricos y sociológicos366.

Por último, interesa apuntar que en materia de interpretación propiamente

dicha, existen diferencias sustantivas entre aquella que realiza el Congreso y la
que operan los órganos jurisprudenciales. En cuanto a la primera -a la que se
ha denominado interpretación auténtica- podemos definida como el proceso por
el cual el órgano competente que dictó previamente una norma, aclara su
sentido posteriormente, en el sentido que la primera norma se entiende de la
manera en que lo establece la segunda, desde su aprobación inicial. La
interpretación auténtica tiene especial utilización en el plano de las normas con
rango de ley, y la realiza normalmente el Congres0367,

Sin embargo, lo que el Congreso dicta son leyes, las que deben someterse a la
Constitución y, por consiguiente, al escrutamiento de su constitucionalidad.
Este control está constitucionalmente autorizado cuando se faculta a los
órganos jurisdiccionales a que en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una ley ordinaria,

__________________________________________
365 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La interpretación constitucional como
problema. En Pensamiento constitucional. Pontificia Universidad Católica del
Perú, Maestría en Derecho.
Lima, agosto de 1994, pp. 34-35.
366 BERNALES / RUBIO: Op. cit. pp. 97-98.
367 Ibldem, p. 107.
prefieran la primera; en el caso peruano esta prerrogativa se encuentra
contemplada en el segundo párrafo del arto 138 de la Constitución vigente. El
control puede ser ejercido, asimismo, mediante la Acción de
Inconstitucionalidad que deberá dilucidar en instancia única el Tribunal
Constitucional, de acuerdo al inc. 1 del arto 202 de la misma Constitución.

Pretender que una ley emanada del Congreso interpreta auténticamente a la

Constitución es equivalente a decir que sobre ella no puede ejercerse el control
de la constitucionalidad, 10 que es a todas luces erróneo. Lo que sí puede
hacer el Congreso es modificar la Constitución, mediante el procedimiento del
arto 206, pero eso será ya una modificación constitucional y no una
interpretación auténtica. Por ello reafirmamos nuestro planteamiento anterior en
el sentido que no es posible una interpretación auténtica de las normas
constitucionales. Las leyes pueden reglamentar dichas disposiciones, pero
siempre sometidas al control de su constitucionalidad368.

En lo que respecta a la interpretación constitucional jurisprudencial, creemos

oportuno citar en este punto al profesor español Luis SANCHEZ AGESTA:

«Pueden señalarse dos caracteres de esta fuente del Derecho, que derivan de
la experiencia y que, por su parte, responden a la naturaleza del órgano
creador: 1.
Su limitación, porque la jurisprudencia sólo puede contribuir a perfeccionar o
modificar parcialmente una Constitución, pero precisa por su propia naturaleza
la existencia de un orden constitucional en que se basen sus declaraciones de
derecho y que dé fundamento a su autoridad. 2. Es, además, fuente rogada,
porque la decisión judicial necesita ser instada, responde a una iniciativa
preexistente, a un litigio que requiera la resolución judicial. Por ello podemos
catalogarla entre las fuentes que tienden a declarar un orden concreto (pese a
lo que todo fallo judicial tiene de decisión); las sentencias judiciales declaradas
o creadoras del. orden constitucional atienden ya a un conflicto de fuerzas que
claman por su reconocimiento y cuyo equilibrio viene a restablecer el fallo
judicial»369.

Del enfoque anterior podemos extraer algunas ideas finales para el tema de la
interpretación constitucional. En primer lugar, la jurisprudencia es tan
importante como la actividad legislativa misma, porque contribuye a precisar y
a interpretar el sentido de las normas constitucionales. Esto es particularmente
aplicable en países con control de la constitucionalidad por los tribunales (caso
del Perú según el arto 138 de la Constitución, además de la Acción de
Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional), pues es el magistrado con
jurisdicción el que puede contribuir decisoriamente a dar significado concreto a
las normas básicas y supremas del orden jurídico.

________________________________
368 Ibidem, p. 107.
369 SANCHEZ AGESTA, Los Principios de TBorla po/a"". Edito", Nocional.
Madrid, 1983. J..
Cap. XIX, pp. 335-336. .
En segundo lugar, podemos sostener que la jurisprudencia es el camino más
acorde con la concepción del Estado de Derecho moderno, para que la
Constitución sea amoldada a las nuevas exigencias que, frente a sus
disposiciones, plantea la realidad en constante evolución. Por último, la
jurisprudencia constitucional restablece equilibrios donde fuerzas en contienda
reclaman soluciones a problemas constitucionales37°.

7.3. Fiscalización Y Control

La segunda función parlamentaria es la de fiscalización y control. Esta ya ha

sido desarrollada en los puntos anteriores. Empero, creemos conveniente
apelar al planteamiento de LOEWENSTEIN, cuando sostiene que la función de
control-en general- se distribuye entre todos los detentadores del poder: el
gobierno, el Parlamento y el electorado. Así, en el caso del Parlamento, existen
para el control dos categorías que lo caracterizan: la distribución y el control del
poder político. En el primer caso, la sola separación de los órganos del Estado
garantiza un recíproco control del poder.
El segundo caso es el del control autónomo del poder, que tratándose del
Parlamento adquiere características propias diseñadas en el sistema
constitucionap71. El inc. 2 del artículo bajo comentario delega esta atribución al
Congreso.

Conviene anotar que la expresión «velar por el respeto de la Constitución y de

las leyes» es la que encarna en sí las funciones de control y fiscalización. Es
mediante estas dos actividades que el Congreso se convierte en. una
institución garante del Estado de Derecho; éste, como se sabe, consiste en
primer lugar en el imperio de la ley, comenzando por la Constitución. Quien da
la ley exige su cumplimiento, mientras que otro órgano, el Poder Judicial, aplica
las sanciones correctivas y dispone la reposición del derecho violentado.

El inc. 2 del art. 102 señala también que el Parlamento «hace efectiva la
responsabilidad de los infractores». La atribución debe leerse en concordancia
con los demás dispositivos constitucionales que se refieren de manera más
específica a las funciones de fiscalización y control. Es el caso, por ejemplo, de
10 dispuesto en los artículos 96, 97, 98, 99 y 100 ya analizados. En cuanto al
procedimiento, éste debe ser aquel consignado en el Reglamento del
Congreso.

Por último, la expresión no debe entenderse como una invasión de atribuciones

al órgano judicial. El Congreso guarda para sí la exclusividad de la
responsabilidad política de los infractores, cuando se trata de los cargos y
funciones señalados por la Constitución, cuyos actos son directamente
controlados por el Congreso. Pero sin perjuicio de la responsabilidad política
que él hace efectiva, el Congreso está en capacidad de correr traslado a los
órganos correspondientes cuando hay infracciones a la legalidad vigente, que
significan aspectos administrativos y penales pasibles de una sanción por un
órgano distinto al Parlamento.
________________________________
370 BERNALES / RUBIO: Op. cit, p. 114.
371 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Op. cit. p. 70.
Es el caso, por ejemplo, de las conclusiones y recomendaciones de las
comisiones investigadoras aprobadas por el Pleno del Congreso. El efecto
jurídico de las conclusiones y recomendaciones debería ser, en el terreno de
las responsabilidades, el agotamiento de la materia investigada y el
establecimiento de la sanción que corresponda.

7.4. La Mediación Parlamentaria

Otra función que consideramos importante es la mediación parlamentaria. Esta

no se encuentra taxativamente diseñada en la Constitución, pero es inherente a
la gestión del legislador. Ya anteriormente justificábamos esta función, al
sostener que en el caso concreto del Perú las relaciones entre el Estado y la
sociedad civil son excesivamente formales y distantes, y que al primar una
relación burocrática y deshumanizada, las demandas sociales carecen de
cauce democrático para procesarse372. Es por lo anterior que la función
mediadora parlamentaria adquiere particular relevancia.
Cabe destacar que las formas y mecanismos de mediación son múltiples y, en
realidad, no existe regla escrita a este respecto. La mediación, con estas
limitaciones, podría definirse como el conjunto de procedimientos mediante los
cuales los parlamentarios canalizan las demandas del electorado y las elevan a
la consideración deliberativa del Congreso. Obviamente, esta función no es
absoluta e indeterminada, pues sólo cabe la mediación cuando está en juego el
interés público o el interés social. El parlamentario, por tanto, no puede mediar
en asuntos particulares, pues si lo hace, la mediación se convierte en un
ejercicio de influencias o en gestión a favor de intereses particulares373.
Fluye de lo anterior que la mediación es, de un modo amplio y general, el
ejercicio de la representación popular, que no se agota en las atribuciones
formales y nominativas que aparecen en la Constitución. Es en la elección del
representante y en la comunicación directa de éste con los electores, que
radica una de las principales virtudes de la democracia representativa. La
pretensión de angostar el cargo y hacer que el representante se limite
exclusivamente al trabajo de comisiones y asistencia a las sesiones, no se
compadece con la esencia misma del ejercicio de la representación.

La democracia exige que el parlamentario mantenga una relación directa con

los electores, que conozca su punto de vista así como los problemas y
dificultades existentes.
La información Y el conocimiento de la problemática social permitirá al
representante reforzar la capacidad de gestión y solución de esos problemas.
Es en este sentido que la representación y la mediación son conceptos
estrechamente vinculados. Un representante que no conoce y que no media
para resolver los problemas de los electores, encapsula y elitiza su cargo. Es
conveniente recordar a este respecto, que gran parte de los problemas de
imagen que el Parlamento peruano ha acumulado se ha debido a la distancia y
aislamiento de los parlamentarios respecto de los problemas y las demandas
legislativas y de solución de conflicto de los electores.

____________________________________
372 BERNA LES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cit. p. 224.
373 BERNALES Enrique: Op. cit. p. 225.
7.5. Otras Atribuciones

Las demás atribuciones consignadas en el arto 102 son una consecuencia de

las tres funciones que hemos analizado anteriormente. El inc. 3 establece que
es atribución del Congreso el aprobar los tratados. En este caso, se ha
eliminado el término «convenios», que sí incluía la Carta de 1979. Como se
sabe, la terminología del Derecho Internacional moderno otorga equivalencia
conceptual a los tratados y convenios, aun cuando algún sector de la doctrina
los diferencia por la fuerza vinculante de éstos y la generalidad de aquéllos.
Conciliando ambas posiciones, podemos sostener que los tratados son, por lo
general, convenciones diseñadas para un tema concreto, con fuerza vinculante
para los Estados suscriptores y con recomendaciones específicas de cumplimi
'nto, término de vigencia y sanción. Existen, por ello, convenios que por su
importancia debieran ser analizados y aprobados -o rechazados- por el
Congreso.

La nueva Constitución otorga esta prerrogativa -arto 56- a los tratados sobre
derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa
nacional, obligaciones financieras del Estado y aquellos que crean, modifican o
suprimen tributos, los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los
que requieren medidas legislativas para su ejecución.

La Constitución de 1979 establecía, simplemente, que «todo tratado

internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes de su ratificación por el
Presidente de la República». Por lo tanto, la precisión incorporada clasifica las
atribuciones y evita la confusión que se generaba con los artículos 102 Y 104
de la anterior Constitución. La primera norma establecía el criterio genérico de
la aprobación por el Congreso de todos los tratados internacionales, pero la
segunda norma otorgaba autorización al Presidente de la República para
celebrar o ratificar convenios «sobre las materias de su exclusiva
competencia». ¿Cuáles eran esas materias?; ¿quién las calificaba? Como es
obvio, la falta de respuesta a estas cuestiones elementales determinó no pocas
desavenencias entre el Ejecutivo y el Legislativo en la década de los ochenta.

El arto 102 señala igualmente dos atribuciones precisas del Congreso: aprobar
el Presupuesto y la Cuenta General (inc. 4) y autorizar empréstitos (inc. 5).
Ambas estaban contempladas, más o menos en los mismos términos, en las
constituciones de 1933 (art. 123) Y de 1979 (art. 186). Sobre el particular,
creemos que la previsión constitucional de otorgarle al Congreso la facultad de
aprobar el Presupuesto Anual de la República y la Cuenta General, así como
tener incidencia directa en la autorización de empréstitos, es una atribución que
no podía ser retirada del texto constitucional.

Hay quienes manifiestan su oposición a tal dispositivo porque entienden que

los temas normados son eminentemente técnicos y que por ser el Parlamento
un órgano básicamente político, estaría en la práctica imposibilitado de su
revisión. No concordamos con esta posición. La importancia de las atribuciones
hace imprescindible su consideración política y técnica por parte del Congreso.
Otra cosa es que los parlamentos del período hayan sido débiles para cumplir a
cabalidad esta función, debido a su precaria organización interna ya la falta de
asesoría calificada. En suma, las atribuciones de los incisos bajo análisis sólo
se cumplirán en la medida en que el Parlamento se modernice y dé cabida a
cuadros de asesoría calificados.

El inc. 7 se refiere a la atribución de aprobar la demarcación territorial que

provenga del Poder Ejecutivo. Es otra función básica en donde entran a tallar
las reinvindicaciones que siempre son exigidas por los distritos y provincias del
interior del país. Un centro poblado siempre aspira a convertirse en distrito y un
distrito en provincia; es la decantación natural que imponen el progreso y los
afanes de superación de cada pueblo. El Parlamento, por tanto, está en el
deber de examinar todas estas situaciones y procesarlas, evitando, eso sí, toda
forma de clientelismo político, que siempre amenaza con presentarse en un
debate de este tipo.

A su turno, el inc. 9 trata de la autorización para la salida del Presidente de la

República del país. Es una atribución narura! del Congreso que tiene por objeto
cautelar la conducción política del país. Debe recordarse que, de acuerdo a lo
establecido en el arto 113, inc. 4, una de las causales de vacancia de la
Presidencia de la República es «salir del territorio nacional sin permiso del
Congreso, o no regresar a él dentro del plazo fijado».

Debe recordarse, en este punto, la expedición de la Ley N° 26656, del 17 de

agosto de 1996, mediante la cual se norman los requisitos para hacer efectivo
este inc. 9. De acuerdo al texto citado, las solicitudes de autorización de salida
del país deberán indicar el o los destinos, el objetivo del viaje y el plazo en que
deberá ejecutarse.
Adicionalmente, el Presidente de la República podrá solicitar autorización de
salida tanto por viajes a eventos determinados, como por períodos en que se
tenga previsto atender eventos a determinarse. El tiempo de autorización, en
este último caso, no deberá ser mayor a tres meses. Creemos que, aún cuando
con algunos excesos, sobre todo en lo referido a los períodos a futuro, la norma
no colisiona con la Constitución Y puede resultar una medida adecuada para
evitar sucesivas solicitudes de autorización, en muchos casos continuas e
inevitables..

7.6. El Derecho de Amnistía

Un punto que es importante relevar es el inc. 6 del arto 102, referido al ejercicio
del derecho de amnistía. Este es un tema que en muchos países de América
Latina afectados por los problemas de la violencia política y la violación de los
derechos ,humanos, ha adquirido gran importancia. La amnistía es un punto
clave para procesos de pacificación y reconciliación nacional. Es necesario, por
ello mismo, precisar los alcances del concepto y su justa aplicación. En el Perú,
la amnistía es también un tema de la agenda nacional que tiene aristas
constitucionales importantes para el análisis que realizamos.

Como se sabe, el Congreso en el Perú -apelando al inc. 6 bajo comentario

aprobó una polémica Ley de Amnistía, que fue promulgada por el Presidente de
la República el 14 de junio de 1995. Esta norma -como lo estipuló su primer
artículo- benefició con amnistía general a militares, policías y civiles
procesados o condenados «por todos los hechos derivados u originados con
ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran
haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980
hasta la fecha de promulgación de la presente Ley»374. Sobre el particular,
hemos señalado en un trabajo anterior lo siguiente:

«La amnistía es una institución jurídica que remonta sus orígenes a Grecia, de
donde está tomado su sentido semántico de olvido a una conducta penalmente
sancionada, que debe formalmente no recordarse, extinguiendo así procesos
en curso o condenas ya pronunciadas y ejecutadas, por mandato de la ley. La
respetabilidad de la institución ha radicado en la precisión conceptual que el
mundo del Derecho le ha otorgado a través de la historia, la lógica y el
lenguaje, estableciéndose -en este sentido- un significado jurídico unívoco y no
sujeto a interpretaciones arbitrarias, que podrían convertir la amnistía en un
recurso antojadizo de poder por parte de los gobernantes. A este respecto,
debe recordarse que son la teoría del Derecho y la doctrina las que precisan el
contenido y los elementos de las instituciones jurídicas. La Constitución y todas
las leyes no son manual de definiciones; se remiten, sin desnaturalizados, a los
conceptos pre establecidos por la teoría»375

Conviene que reiteremos a este respecto que gramaticalmente la lengua

española define la amnistía como 'olvido de los delitos políticos, otorgados por
la ley ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidades análogas entre
sí' . El aspecto más importante -porque es el más preciso- de esta definición,
es que se trata de delitos políticos. Desde una perspectiva de sociología
jurídica, Julián CALVO sostiene que el olvido del delito, al punto de considerado
inexistente en todos sus efectos, sólo puede aplicarse a los delitos políticos.
Por su parte, Henri CAPITANT apunta que en la doctrina del derecho público
francés, la amnistía suprime los efectos normales de la ley penal, prescribiendo
el olvido oficial de una o varias categorías de infracciones;
pero precisa a continuación que por sus alcances la amnistía es otorgada por el
Parlamento, siendo diferente del derecho de gracia que tiene el Presidente de
la República de perdonar al condenado en todo o en parte la pena contra él
pronunciada. CAPITANT diferencia el carácter político de la medida
parlamentaria, de la gracia presidencial, que suele beneficiar a delincuentes
comunes376.

La distinción doctrinaria entre la amnistía, como medida jurídica de inspiración

política que penalmente produce los efectos de olvido, y el indulto como gracia
presidencial, está confirmada por el Diccionario de la Lengua Española, que
define al indulto como la «gracia por la cual el superior remite el todo o parte de
una pena o la conmuta, o la exceptúa». Es decir, perdona a una persona de la
pena que le ha sido impuesta.

____________________________________
374 NORMAS LEGALES: Diario Oficial El Peruano. Año XIV, Nº 5466. Lima,
1995, p. 132.390.
Las diferencias que acabamos de exponer no son un exquisito ejercicio
gramatical.
La lógica jurídica presente en la definición de una institución normada, no
puede ser distinta ni negar el sentido lógico-formal, es decir gramatical, que la
contiene. Tampoco puede negar el contenido histórico y doctrinario presente en
su definición. Por tanto, la amnistía a la que se refiere la Constitución peruana
-la misma que por cierto no está definida en su texto- no es una institución
ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua, la doctrina y el
derecho definen como tal. No existe en el legislador libertad de criterio para
darle a una institución un sentido y unos alcances arbitrariamente asignados y
que contradigan la naturaleza de su identidad precisa.

La amnistía es una institución que otorga olvido a las personas procesadas y

condenadas por delitos políticos, y no por delitos comunes. Beneficia a
dirigentes políticos, populares, gremiales, estudiantiles, y, en general, a todos
los que son perseguidos por razón de sus ideas y su confrontación política con
los poderes establecidos. Se trata de personas que pueden estar en cárcel,
acusadas como si hubieran cometido delitos comunes, pero a los que la
amnistía los beneficia, reconociendo en tales casos que la tipificación ocultó la
causa verdadera de su situación, que no es otra que la de su condición,
situación y actividad políticas.

El punto de vista aquí expuesto tiene como fundamento la historia y el Derecho

Constitucional de América Latina y el Perú. Como se sabe -y éste es un hecho
comprobado en todos los países en los que se adoptó esta medida- las leyes
de amnistía surgieron de parlamentos que se erigían en símbolos de la
recuperación democrática de nuestros países, cada vez que se cerraba un
oscuro ciclo de dictaduras. Por consiguiente, el significado histórico de la
amnistía fue la liberación de los luchadores políticos y el reconocimiento a la
justicia de su causa. Esta orientación cambió cuando las oprobiosas dictaduras
de Uruguay, Argentina y Chile, en la década de los setenta, decidieron darse
leyes de amnistía, con las que se beneficiaban a sí mismos los dictadores y la
gavilla de asesinos a su servicio. Pero fueron claramente leyes abusivas,
contrarias a la institución, que el Derecho Constitucional comparado y el
derecho internacional de los derechos humanos en modo alguno aceptaron. La
desviación histórico-conceptual de la amnistía por las dictaduras que se dieron
a sí mismas estas leyes para protegerse con impunidad, no es ni puede ser
invocable como antecedentes para perpetuar tal desviación.

Claramente debe establecerse que la amnistía, tal como lo menciona la

Constitución peruana, no puede ejercerse ilimitadamente y dándole a la ley que
la otorga contenidos ajenos a la institución en sí.

___________________________________
375 BERNALES, Enrique: Amnistía sólo para Delitos Políticos. Ideele N2 77.
Revista del Instituto de Defensa Legal. Lima, julio de 1995, pp. 17-19.
376 CAPITANT, Henrl: Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1961, p. 45.
La ley que incurre en este grave error es simple y llanamente inconstitucional, a
tenor de la flagrante contradicción existente entre los bienes jurídicos
sustantivos inherentes a la persona, que la Constitución prima Jade reconoce y
protege, y los excesos de una Ley de Amnistía que al desbordar sus límites
puede poner en grave riesgo los derechos de las personas que principalmente
protege la Constitución, como son la vida, la seguridad y la integridad física.

La amnistía sólo sirve para los delitos políticos. Para quien ha cometido delitos
comunes -como son por ejemplo el homicidio, el secuestro o el robo- existe el
indulto, que es un derecho de gracia discrecional de quien ejerce la jefatura de
un Estado, el mismo que por lo demás tampoco puede ser ejercido de tal
manera que la liberación de reos comunes pueda significar peligro para la
sociedad. El tiempo transcurrido, la conducta del reo y su arrepentimiento
visible y constatado son requisitos indispensables para que el Jefe de Estado
pueda otorgar el indulto. Este, en todo caso, es de su exclusiva responsabilidad
y deberá dar cuenta ante la sociedad del uso que le ha dado.
Lo que en ningún caso se permite es que en una ley, que por su propia
naturaleza es general, se otorgue amnistía a delincuentes comunes o a
quienes se encuentran procesados por crímenes graves, sin que se tenga el
conocimiento cierto de las personas que sán beneficiadas por la aplicación
administrativa de la ley, y con el grave riesgo, como fue el caso de la Ley
26479, de que los principales premiados con la liberación sean asesinos
contumaces.

El Estado tiene atribución para perdonar y olvidar las ofensas que a él se la han
inferido. Por este motivo, es lícito amnistiar a quien ha sido procesado o
condenado por delito de sedición, rebelión, desacato, motín, insulto al superior,
etc. Pero en el caso de los delitos comunes, el afectado no es el Estado sino la
sociedad, y aquél no puede sustituir a ésta para ordenar se olvide una ofensa
que ha generado obligaciones de castigar, resarcir y reparar. Ninguna ley de
amnistía tiene autoridad para disfrazar intencionalidad alguna de impunidad. El
Estado no puede arrogarse la atribución de olvidar una ofensa que no le ha
sido inferida a él, sino a la sociedad, a las personas que perdieron la vida y a
sus parientes, que son también víctimas de los asesinos. ¿Qué artículo de la
Constitución les da a los parlamentarios ese derecho? La respuesta es muy
simple: ninguno. Y no es que con una posición como ésta se cierren las puertas
a políticas de reconciliación y pacificación, sino que estas políticas para ser
creíbles tienen que fundarse en la verdad, en la admisión de responsabilidades
y en la recta aplicación de la justicia.
 CAPITULO X

LA FUNCION LEGISLATIVA

1. Naturaleza de la Ley

Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la

naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las
personas.

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.

La ley sólo se deroga por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho.

El presente artículo se inspira en principios jurídicos de validez incontestable.

Estos son: la generalidad y condiciones de igualdad en la expedición de las
leyes; la irretroactividad de la ley; la fonna como se derogan las nonnas en
virtud de la seguridad jurídica; y la prohibición del abuso del derecho. Si bien es
cierto que en este tema la Constitución de 1993 amplía algunos puntos que no
estaban ordenados de la misma manera en la Carta que la precede -arto 187-,
también es un hecho que se han cercenado algunos principios generales que
amparaban a importantes sectores de la ciudadanía, como veremos más
adelante.

Cuando el Estado, haciendo uso de las prerrogativas de que goza, dicta una
determinada norma esta se aplica de manera general. Como se sabe, la vida
en sociedad exige que los detentadores del poder administren de manera justa
y equitativa las facultades legislativas de que están investidos. En esa medida,
toda ley debe responder al interés común y goza, asimismo, de obligatoriedad;
es decir, tiene un carácter erga omnes. De otro lado, la ley -por definición-
contiene un mandato impersonal, y por ello la exigencia de que se expidan
leyes especiales por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las
personas, pues si se consintiera este extremo la ley concedería privilegios y
estatutos de carácter personal

Cuando la Constitución se refiere a la «naturaleza de las cosas», debe

entenderse como lo sostiene ALZAMORA VALDEZ en una cita de DARBURG,
lo siguiente: «La relaciones vitales llevan en sí mismas, más o menos
desarrolladas su medida y su orden (...) Ese orden inmanente de las cosas es
llamado naturaleza de la cosa. A ella tiene que volver el jurista reflexivo cuando
carece de una norma positiva o cuando ésta es incompleta o confusa». el
mismo ALZAMORA agrega que «debemos entender por' cosa' no un objeto a
ser tomado en sentido general, sino la materia de la relación jurídica, en la que
RADBRUCH ve una realidad conceptual preformada»377.

El dispositivo bajo análisis se refiere también a la irretroactividad de la ley. Este

es un principio general del derecho que tiene raíces antiguas y que consagra la
seguridad jurídica de todo sistema basado en el dominio de la ley378. La
garantía es clara y precisa: una ley sólo tiene efectos a futuro. Sin embargo,
pueden existir algunas excepciones puntuales. Es el caso de las leyes penales,
laborales y tributarías. En este punto es donde se produce un disloque entre las
dos últimas constituciones. La Carta de 1979 establecía que «ninguna ley tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, laboral o tributaría,
cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente»; es el caso de la
retroactividad benigna. La Constitución vigente reduce este beneficio
solamente al ámbito penal.

Como se sabe, la retroactividad es una figura jurídica que proviene

básicamente del Derecho Penal, que consiste en la traslación al pasado de los
efectos de una ley, sentencia o acto jurídico y que por extensión se convino en
ampliar a las relaciones laborales y tributarías. En el ámbito penal la aplicación
del beneficio es para favorecer al reo. Este -procesado o condenado- puede
invocar la retroactividad benigna cuando una ley posterior lo favorece en el
proceso o en la reducción de la condena.
El cercenamiento a que aludíamos líneas arriba se produce en el impedimento
constitucional a que la retroactividad benigna se extienda a los ámbitos laboral
y tributario. Cabe mencionar que la intención de la Constitución de 1979 era,
por un lado, otorgar protección jurídica a la parte más débil de la relación
laboral-el trabajador especialmente en lo que se refiere a los beneficios
sociales a que tiene derecho. En segundo lugar, el beneficio también se
extendía a los contribuyentes, quienes podían acogerse a la norma más
favorable para su relación tributaría con el Estado.

La Constitución de 1993 ha consagrado un retroceso que carece de

argumentos jurídicos sólidos. La supresión del beneficio, en los casos anotados
líneas arriba, genera un perjuicio para el ciudadano; en uno, para favorecer al
Estado y, en el otro, para generarle una situación de desventaja al trabajador
en la relación laboral. La explicación puede hallarse en el sesgo ideológico
neoliberal impreso a la Constitución de 1993, pero a partir de una lectura rígida
y dogmática de la teoría política y económica del liberalismo.
Ricardo MARCENARO explica la irretroactividad en materia laboral del
siguiente modo: «En el Derecho Laboral, en cambio, se vincula a dos
particulares (trabajadorempleador) y el Estado tiene un rol tuitivo pero no es
parte de la relación (...) No puede entonces hablarse -como se hace en lo
penal- de la retroactividad benigna, porque la benignidad de la norma hacia el
trabajador es -discúlpese la licencia didácticamalignidad para el
empleador»379.
_______________________________
377 ALZAMORA VALDEZ, Mario: El Derecho y la naturaleza de las cosas. En
Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, noviembre de 1993,
pp. 16 Y 20.
378 RUSIOJBERNALES, O,. dt" ,. 357. J
El constituyente Enrique CHIRINOS SOTO, aún cuando no se refiere
explícitamente a la retroactividad en materia laboral, llegó inclusive a proponer
que se eliminara la retroactividad benigna en materia penal, pues ella, según lo
aseguró, ya estaba tácitamente incluida en el capítulo de garantías y principios
de la administración de justicia. «El texto debe quedar limpio», decía el doctor
Chirinos, pues «ante el mundo civilizado debemos declarar que, en el Perú, las
leyes no tienen efecto retroactivo»380.

Lo que parecen ignorar ambos autores es que ha sido un principio jurídico

incontestable del Derecho Laboral, entender y aceptar que en una relación
laboral la parte más débil y desprotegida siempre va a ser el trabajador. A esta
determinación no se arribó por presiones ideológicas, sino por la constatación
histórica de las consecuencias jurídicas y fácticas surgidas de las propias
relaciones laborales, en el sentido que, si la legislación no expide normas
protectivas para el trabajador, se pierde el principio de igualdad y equidad de
que debe estar premunido todo ordenamiento jurídico. Además, prueba
irrefutable de ello es la frondosa legislación laboral nacional e internacional,
que siempre ha merituado esta situación de desventaja objetiva381.

El tercer párrafo se refiere a la derogación de la ley. El requisito fundamental y

primafacie que se exige es que una ley solo puede derogarse por otra ley. Se
trata de un principio universal que forma parte de todo ordenamiento que
respete el Estado de Derecho. Un agregado importante es, por vía de mejor
precisión, el que otorga atribuciones de derogación a las sentencias que emita
el Tribunal Constitucional, y que declaren por razones valederas la
inconstitucionalidad de determinada norma.

Finalmente, el cuarto párrafo del arto 103 se refiere al abuso del derecho. Este
consiste, a decir de CAPITANT, en el «acto material o jurídico dañoso, que
sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él,
pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de
perjudicar a otra persona»382. Como se ve, esta figura tiene orígenes y
connotaciones del Derecho Civil. En el derecho peruano es una disposición que
habitualmente ha figurado en el Título Preliminar del Código Civil383. Dada su
relevancia jurídica, se le ha otorgado un tratamiento de rango constitucional. La
decisión es acertada y puede ser de gran utilidad en situaciones en que sea
necesario invocar la jerarquía constitucional de las normas.

__________________________________
379 MARCENARO FRERS, Ricardo: El trabajo en la nueva Constitución.
Editorial Cuzco SA Lima, 1995, p. 221.
380 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 183.
381 Cfr. al respecto una publicación de más de 1700 páginas, denominada
Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo adoptados por la
Conferencia Internacional del Trabajo. Oficina Internacional del Trabajo.
Ginebra, 1985. En ella se recoge toda la legislación internacional en materia
laboral, de cuya lectura se puede concluir el grado de protección internacional
para la parte menos favorecida de las relaciones laborales: el trabajador.
Sobre el particular, FERNANDEZ SESSAREGO extiende un comentario que
nos exime de mayores alcances: «Al situarse el problema del abuso del
derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible
comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite de lo
lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una
fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general
del derecho dentro del que se aloja el genérico del deber de no perjudicar el
interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial.
Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar al
abuso del derecho como una configuración autónoma que desborda el campo
de la responsabilidad para ingresar en el de la Teoría General del
Derecho»384.

2. Los Decretos Legislativos

Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad

de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y
por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión

Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación,

publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión

Permanente de cada decreto legislativo.

Gracias a la evolución experimentada en la teoría constitucional, se acepta que

el Parlamento comparta con el Ejecutivo la atribución de dar leyes. Casi todas
las constituciones modernas contienen dispositivos que señalan los requisitos,
modos, plazos, materias y procedimientos que permiten al Parlamento delegar
temporalmente su atribución de dar la ley. El Parlamento es, por antonomasia,
el órgano que expide las leyes; su origen histórico y su organización
institucional están ligados a esta actividad:
ejerce la iniciativa sobre las materias a legislar, las debate y aprueba. No
obstante, un dato de la realidad -habida cuenta de la exigencia de
especificidad, urgencia y naturaleza temática- es la necesidad de delegar esta
función en el Ejecutivo. Sin embargo, la delegación deberá siempre otorgarse
con estricta sujeción a los requisitos establecidos en la Constitución.

__________________________________
382 CAPITANT, Henrl: op. cit., p. 7.
383 Cfr. el arto 11 del Título Preliminar del Código Civil: La ley no ampara el
ejercicio abusivo del derecho.
384 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: El abuso del derecho. En Tratado de
Derecho Civil. Varios autores, Universidad de Lima, Tomo 1. Lima, 1990, pp.
139-140.
Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene que la delegación de facultades
legislativas en el Ejecutivo se implanta en América Latina con relativa facilidad,
especialmente a partir del constitucionalismo de la segunda post guerra. Con
una nueva realidad a cuestas, «el Estado requiere para su adecuado manejo
una mano no sólo eficiente, sino rápida y altamente tecnificada, y esto, como
es lógico suponer, no puede estar en manos de grupos numerosos,
deliberantes en extremo y con tendencia a la dispersión ya la lentitud»385.
Desde la perspectiva transcrita, es obvio que la facultad legiferante del
Ejecutivo proviene de una flexibilización de la teoría liberal clásica, en razón de
la complejidad de las sociedades industriales modernas y de los requerimientos
legales de carácter técnico y especializado que en ellas se plantea.

Esta necesidad es compartida por los estudiosos del constitucionalismo

moderno.
Para Georges BURDEAU, representante de la escuela francesa, la posibilidad
de que el Parlamento se adentre en consideraciones generales y de
importancia nacional, reservando al Ejecutivo -por delegación expresa-la
facultad controlada de reglamentar las referidas normas, responde a una cada
vez más creciente necesidad de adecuar la legislación hacia los requerimientos
que exige todo Estado modern0386. A su vez, . MONTERO GILBERT Y
GARCIA MORILLO sostienen que la delegación es un mecanismo que resuelve
una situación compleja, caracterizada por la necesidad de normar
determinadas materias acusadamente técnicas y que, en algunos casos,
requieren compatibilizarse y unificarse. En tales supuestos, «la Administración
está en una mejor situación para realizar la parte más técnica de la labor
legislativa y se delega en ella a este respecto, imponiéndole unas directrices a
seguir y unos límites, materiales y temporales, para su actuación»387.

La capacidad legislativa del Ejecutivo no es en ninguna parte autónoma y

absoluta.
Esta nace por delegación expresa del Parlamento, que retiene per se la
atribución de depositario popular de la facultad legislativa. Otras restricciones
son igualmente concurrentes. Así, un decreto legislativo no puede ser invocado
como fuente para otro; es decir, no existe la delegación de delegaciones. La
fuente para uno o varios decretos es, siempre, la ley de delegación que
aprueba el Parlamento. Ya en un anterior trabajo fijábamos nuestro punto de
vista con respecto a esta figura constitucional y a la necesidad de entenderla y
aplicarla sólo y únicamente como delegación expresa del Parlamento.
Sosteníamos que la delegación de facultades era «una facultad excepcional
para dar leyes en fondo y forma, que el Poder Legislativo sólo puede derogar o
modificar mediante otra ley, pues el cargo que el Ejecutivo tiene de darle
cuenta sobre el uso que haga de las facultades legislativas, no enerva el
carácter de leyes de los decretos legislativos»388.
__________________________________
385 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Funciones Legislativas del Ejecutivo
Moderno. El caso peruano. Op. cit. pp. 19-20.
386 BURDEAU, Georges: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas.
Editora Nacional. Madrid, 1981, p. 743.
Por otra parte, cada vez que el Ejecutivo hace uso de facultades delegadas,
está obligado a dar cuenta de ellas al Poder Legislativo. Esta dación de cuenta
no puede entenderse como un acto meramente administrativo y estadístico. El
Parlamento no sólo recupera el pleno de su capacidad sobre la materia
específica delegada, sino que además debe evaluar el cumplimiento del
Ejecutivo de la delegación otorgada. Si se constatara abusos o excesos, el
gobierno incluso quedaría sujeto a responsabilidad política389.

Precisamente, en aplicación de estos criterios y para preservar junto al uso

adecuado de las facultades delegadas la atribución que el Parlamento retiene
para ejercer -con posterioridad al uso de tal delegación- el control de los actos
normativos del Presidente de la República, el Congreso de 1990 aprobó la Ley
N° 25397. Esta norma debe ser considerada como una de las más importantes
leyes de desarrollo constitucional del período. Como se sabe, fue la
Constitución de 1979 la que reintrodujo y precisó los alcances de la delegación
de facultades.

La ley de control parlamentario se aprobó por consenso el 12 de diciembre de

1991390. Remitido el proyecto al Ejecutivo, fue observado por el Presidente de
la República. En el Congreso fue nuevamente reconsiderado y promulgado por
su Presidente el 31 de enero de 1992, siendo publicado el9 de febrero391 .

La ley abarcaba una serie de previsiones constitucionales válidas para mejorar

las relaciones Ejecutivo-Legislativo. En primer lugar, regulaba los alcances de
los decretos supremos expedidos al amparo del inc. 20 del arto 211 de la Carta
de 1979. En tal medida, se les asignaba la denominación de «decretos
supremos extraordinarios», estableciendo de un modo más preciso su ámbito
de aplicación y fijando en seis meses su período de vigencia. Asimismo, se
reguló el procedimiento de control parlamentario para dichas normas, que
aseguraba el cumplimiento de los requisitos constitucionales exigidos para su
plena legalidad.

387 MONTERO GILBERT, J.R Y GARCIA MORILLO, J.: El Control

Parlamentario. Editorial Tecnos. Madrid, 1984, p. 109.
388 BERNALES, Enrique: El Parlamento por Dentro. DESCO. Lima, 1984, p.
43.
389 Debe anotarse que en 1990 fue presentado en el Senado de la República
un proyecto de ley de desarrollo constitucional sobre la dación de cuenta del
Presidente de la República al Congreso. En la referida norma se planteó la
formación de una Comisión Bicameral Especial encargada de revisar los
decretos legislativos expedidos por el Ejecutivo, pronunciándose sobre el
correcto ejercicio de las facultades delegadas. La declaración de
disconformidad daba lugar a la derogación o modificación parcial del decreto
legislativo por el procedimiento legislativo regular, sin perjuicio de las
responsabilidades que por vía de investigación estableciera el Congreso.
Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 11/90-S del 8 de agosto de 1990
presentado por el Senador Enrique Bernales Ballesteros.
En segundo lugar, la ley de control autorizaba la delegación de facultades
legislativas tratándose de leyes orgánicas, y se fijaba un mecanismo de control
previo a cargo del Congreso. Del mismo modo, regulaba mejor el ámbito
material de los convenios internacionales celebrados por el Presidente de la
República, a los que denominó «convenios internacionales ejecutivos».
Finalmente, fijó un procedimiento de control de los decretos supremos que
declaran los estados de excepción, asignándole al Congreso un rol fiscalizador
respecto a la procedibilidad de tales medidas.

Regresando al análisis del articulado constitucional, el arto 104 bajo comentario

es copia casi textual del primer párrafo del arto 188 de la Constitución de 1979.
Anteriormente a las dos últimas Cartas, el constitucionalismo peruano casi no
se ocupó del tema, aun cuando la Ley Fundamental de 1933 en sus arts. 40 y
49 permitía al Ejecutivo adoptar las medidas necesarias para abaratar las
subsistencias y limitar el comercio y la industria en caso de emergencias, lo
que casi no se puso en práctica. Cabe indicar en este punto que la Constitución
de 1979 no señalaba limitaciones específicas respecto a la delegación,
permitiendo -inclusive- la aprobación de leyes orgánicas mediante ese
mecanismo, siempre y cuando la votación autoritativa cumpla con el requisito
de la mayoría legal. La Carta de 1993 ubica mejor el tema, al establecer
-precisamente en el artículo que comentamos que no pueden delegarse las
materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Estas son, a tenor
del inc. 4 del arto 101, las leyes de reforma constitucional, los tratados
internacionales, las leyes orgánicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de Cuenta
General de la República.

Deriva de esta enumeración la necesidad de establecer legalmente las

materias que deben ser tratadas como leyes orgánicas. En el pasado se
practicó una excesiva generalización, calificándose como tales a las normas
que diseñaban las principales políticas de cada sector. Fue un error. Las leyes
orgánicas son aquellas que tienen la finalidad de organizar y establecer el
funcionamiento de los órganos y organismos del Estado, previstos en la
Constitución como elementos conformantes del mismo. Vale decir que las leyes
orgánicas sólo podrían referirse a órganos contemplados en el Título IV de la
Constitución.

Francisco EGUIGUREN, uno de los autores que más ha investigado sobre el

tema,392 formula algunos comentarios con respecto a la función legislativa en
el modelo constitucional peruano, que interesa retener. A partir de la práctica
legislativa del gobierno y del Parlamento, considera Eguiguren que se percibe
-en primer términoun claro predominio del Ejecutivo en cuanto elaboración de
leyes, lo que marca una notoria debilidad parlamentaria, agravado el hecho por
la falta de delimitación del ámbito material reservado a la ley y a la competencia
parlamentaria, así como por el tratamiento asistemático de la institución
_________________________________
390 El proyecto integral se elaboró sobre la base de las iniciativas presentadas
por los senadores Enrique Bernales (proyecto 11/90-5), Manuel Ulloa (proyecto
143/90-5), Alberto Borea (proyecto 426/90-5) y Róger Cáceres (proyecto
617/90-5).
391 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 120.
delegativa de facultades. El mencionado autor se inclina por lo que denomina
una «redefinición global de la función legislativa», en el sentido de formular una
delimitación constitucional expresa acerca del reparto y la competencia
legislativa tanto del Parlamento como del Ejecutivo, tal como lo señala -por
ejemplo- el arto 34 de la Constitución francesa de 1958393. La nueva
Constitución peruana soluciona en parte el problema, aunque la naturaleza
material de la delegación de facultades continúa siendo confusa.

De lo anteriormente expuesto, podemos colegir que la delegación de facultades

legislativas en nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo a lo que
planteáramos en nuestro libro Parlamento y Democracia394, tiene las
siguientes características:

A) Es otorgada por el Congreso vía una ley autoritativa.

B) La ley precisa materia y plazo.

C) Es una figura que contiene un carácter excepcional.

D) Siendo una vía excepcional, la delegación debe otorgarse a solicitud

expresa del Ejecutivo y no de forma voluntaria y espontánea por parte del
Legislativo.

E) Es una institución que debe entrar en funcionamiento cuando así lo

requieran las circunstancias, ya que su propia na~uraleza jurídica rechaza el
uso abusivo de esta delegación.

F) Un decreto legislativo no es fuente para otros decretos legislativos.

Promulgado un decreto legislativo, el Ejecutivo no puede ni siquiera derogarlo,
porque desde el momento de su promulgación y p'ublicación es el Parlamento
el que reasume su competencia para mantenerlo, modificarlo o derogarlo.

G) Es elemento consustancial a la delegación de facultades la dación de

cuenta. A través de ella, el Ejecutivo queda obligado a un uso prudente de la
delegación que ha recibido y, a su vez, el Parlamento retiene la facultad de
evaluar y controlar el cumplimiento de la delegación que ha concedido,
demandando la responsabilidad política del Ejecutivo por cualquier abuso o
exceso.
La posición hasta aquí expuesta es favorable a la delegación de facultades
legislativas.

______________________________________
392 Respecto de esta materia, una obra del referido autor que merece
consultarse es: Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo. En La Constitución
Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Op. cit.
393 EGUIGUREN, Francisco: El Modelo Constitucional y sus Problemas de
Aplicación. En Los Retos de una Democracia Insuficiente. Comisión Andina de
Juristas. Lima, 1990, pp. 170-174.
394 BERNALES, Enrique: Op. cit. pp. 139-140.
Pero habida cuenta de las distorsiones existentes en cuanto a su aplicación,
conviene insistir en el carácter excepcional de la norma delegativa y en la
necesidad de regular la dación de cuenta.

Un análisis des agregado de los decretos legislativos expedidos durante los

períodos 1980-1990 y 1990-1995, nos da la razón. En quince años de práctica,
esta institución ha acusado marcados signos de deterioro. El Parlamento ha
concedido facultades con excesiva generosidad y el Poder Ejecutivo la ha
deformado en la práctica, recurriendo a ella -con la complicidad de las
sucesivas mayorías parlamentarias- sin ningún tipo de control, evadiendo los
términos legales e invadiendo inconstitucionalmente el fuero parlamentario.

La responsabilidad sobre el mal uso de los decretos legislativos recae, por un

lado, sobre los gobiernos de Belaunde, García y Fujimori. Por el otro, sobre los
parlamentos de cada período, que no supieron ejercer su autoridad para el
control de los decretos legislativos. Los tres presidentes mencionados gozaron
de mayorías parlamentarias que les otorgaron, cuando así lo solicitaron,
amplias facultades legislativas. Pero el Ejecutivo se convirtió motu propio en un
legislador que se extralimitó en la función delegada395.

395 Para corregir estos desvaríos, fue presentado el 3 de agosto de 1987 ante
el Senado de la República un proyecto de ley en el que se subrayaba la
necesidad de sujetar los decretos legislativos a la materia específica de la ley
autoritativa. Además, se planteaba su publicación obligatoria en el Diario Oficial
El Peruano y su remisión al Congreso para dar cuenta de su promulgación,
dentro de las 48 horas siguientes a su publicación, acompañando la exposición
de motivos sobre el uso de las facultades otorgadas. Senado de la República:
Proyecto de Ley Nº 1375/87-5 presentado por el Senador Enrique Bernales
Ballesteros.

Las cifras complementan nuestras apreciaciones. Desde julio de 1980 al 31 de

julio de 1997 se expidieron en el Perú 894 decretos legislativos. Durante el
gobierno de Fernando Belaunde el Ejecutivo sancionó 349 decretos
legislativos, en virtud de más de 50 autorizaciones parlamentarias. La Ley
23230 fue la más sonada de todas, pues mediante esta norma el gobierno
durante seis meses expidió más de 200 decretos legislativos. De ellos los de
más recordación son, por ejemplo, el D.L. 046 o Ley Antiterrorista y el D.L. 041
o Ley de Municipalidades.

En el período de Alan García la tendencia no sufrió modificaciones, pues fueron

264 los decretos legislativos expedidos por el gobierno, en virtud de más de 30
leyes autoritativas. Un dato interesante de resaltar es que el 70% de dichas
normas correspondieron al sector Economía y Finanzas, especialmente
referidas a las leyes de presupuesto y financiamiento público; temas que, por
10 demás, siempre debieron formar parte del debate parlamentario. En la
actual Constitución se prohíbe, con acierto, dar facultades legislativas sobre la
Ley de Presupuesto.
El caso del gobierno de Alberto Fujimori es sui generis. En efecto, su gestión se
divide -para todo propósito- en la etapa constitucional que va hasta el 5 de abril
de 1992 y la del gobierno defacto, que se inicia con el golpe de Estado. En la
etapa constitucional, de julio de 1990 a marzo de 1992, se expidieron 157
decretos legislativos en virtud de 15 leyes autoritativas, y de octubre de 1993 a
diciembre de 1994, bajo el CCD, 18 decretos. En total, 175 decretos
legislativos. Como se recuerda, uno de los pretextos utilizados por el
Presidente Fujimori para perpetrar el autogolpe de Estado fue el
«obstruccionismo» del Parlamento en las tareas del Ejecutivo. Esta afirmación
-por lo menos con respecto al otorgamiento de facultades legislativas- es falsa.
Si alguna característica negativa tuvo el régimen fujimorista hasta antes del 5
de abril fue el empleo de estas facultades de manera indiscriminada. Ello
sucedió, por ejemplo, con la atribución conferida por la Ley 25327, en cuya
virtud el gobierno expidió 126 decretos legislativos, muchos de los cuales no se
circunscribieron a la materia delegada, motivando inclusive la intervención
correctiva del Parlamento sobre algunos de ellos.

El cuadro adjunto resume las cifras analizadas:

DECRETOS LEGISLATIVOS

LEYES AUTORlZ.

FERNANDO BELAUNDE 349 50 ALAN GARGIA 264 30 ALBERTO FUJIMORI*

281 29 TOTAL 894 109

* Al 31/07/97.
Elaboración: Instituto Constitución y Sociedad.

Debe precisarse que se han incluido en el cuadro de referencia los 30 decretos

legislativos promulgados entre diciembre de 1995 y abril de 1996, en virtud de
la Ley de autorización N° 26557. Estos versan sobre tributación (22), titulación
(1), lucha antidrogas (1), empresas agrarias (1), pensiones (1) e Indecopi y
colegios (4).

Por otro lado, un hecho que llama la atención y que tiene particular incidencia
en el análisis del cuadro comparativo, es el interregno producido como
consecuencia del golpe de Estado del Presidente Fujimori. La instalación del
autodenominado Gobierno de Emergencia Y Reconstrucción Nacional, pese a
sus cortos nueve meses de existencia, originó un verdadero terremoto legal.
Así, amparándose en la concentración del poder, el gobierno dictó 724 normas,
bajo la denominación de decretos leyes. Esta nomenclatura fue adoptada
tomando como modelo a las dictaduras militares que gobernaron al Perú
durante doce años.

El Presidente Fujimori legisló sobre lo divino y 10 humano; y 10 hizo en temas

tan diversos como tributación, reforma de la Administración Pública, leyes
orgánicas de casi todos los ministerios públicos, reforma del Poder Judicial,
legislación laboral, educación, terrorismo, telecomunicaciones, sistema privado
de pensiones, narcotráfico y política penitenciaria396. En fin, el Ejecutivo en
nueve meses de gobierno defacto legisló casi tanto como en doce años de
democracia. La incógnita es si valió la pena legislar tanto en tan poco tiempo.

El problema del uso abusivo de la legislación delegada continúa con el nuevo

Congreso elegido en 1995. Como puede verse del siguiente cuadro, un gran
porcentaje de producción legislativa ha sido asumida directamente por el Poder
Ejecutivo, vía decretos legislativos o decretos de urgencia. Con ello puede
sostenerse que el Poder Ejecutivo se ha transformado en un «súper-
Congreso», mientras éste ha sido relegado a la función de aprobar leyes
intrascendentes o, lo que es más grave, a la inconstitucional función de legislar
sólo cuando se lo autoriza o lo monitorea el Ejecutivo.

PRODUCCION LEGISLATIVA DEL CONGRESO Y DEL PODER EJECUTIVO

(*)

Leyes aprobadas Decretos de Urgencia y por el Congreso Decretos

Legislativos del Ejecutivo CANTIDAD 270 335 PORCENTAJE 44.6% 55.4%

(*) Desde el 28 de julio de 1995 al 31 de julio de 1997.

Fuente: Subcomisión de estudio de los Decretos de Urgencia y de los Decretos
Legislativos del Poder Ejecutivo.

3. Los Proyectos de Ley

Artículo 105.- Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido
previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo
excepción señalada en el Reglamento del Congreso. Tienen preferencia
del Congreso los proyectos enviados por el Ejecutivo con carácter de
urgencia.

El presente artículo, en su primera parte, es una innovación de la Constitución

vigente. Constituye, en rigor, un exceso reglamentarista que bien pudo ubicarse
-como de hecho se ha ubicado- en el Reglamento Interno del Congreso. Se
entiende que es principio del Derecho Parlamentario el estudio previo de todo
proyecto de ley en la respectiva comisión especializada. El dictamen a favor de
esta última resulta -en teoría- el único ducto por medio del cual puede ingresar
un proyecto a discusión del Pleno. Hasta allí todo va bien.

En donde el artículo bajo análisis ingresa a otro plano es cuando invoca

circunstancias de excepción para facilitar la aprobación de proyectos. De esta
forma pueden aprobarse sorpresivamente un sinnúmero de proyectos sólo con
la decisión digitada de la mayoría parlamentaria. La redacción de este artículo
determinó que Enrique CHIRINOS SOTO, conspicuo propulsor de la
Constitución de 1993, anote que «el precepto del artículo 105 no sirve para
nada», pues trasluce «el ánimo de la mayoría de desacreditar a los . . 397
parlamentan os antenores» .
___________________________________________
396 LAS LEYES DE LA RECONSTRUCCION NACIONAL. Decretos
Legislativos del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional. Ministerio
de Justicia, Diario Oficial El Peruano. Tomos I y 11. Lima, abril de 1993.
El temor por los excesos que podría acarrear este artículo ha sido fundado.
La reciente práctica legislativa ha demostrado lo peligroso y controvertido de la
norma, pues el actual Reglamento del Congreso -art. 78- fija que los proyectos
pueden exceptuarse del dictamen de Comisión sólo con el voto a favor de la
mitad más uno del numero de congresistas. En virtud de esta disposición se
han dado normas tan aberrante s como la Ley Cantuta, que -como se recuerda
desvió al fuero militar la investigación sobre el asesinato de nueve estudiantes
y un profesor de la Universidad La Cantuta, ejecutados salvajemente por
agentes de inteligencia. Asimismo, es de público recuerdo la llamada Ley de
Amnistía, que consagró con impunidad a quienes violaron los derechos
humanos desde 1980. Ambas normas fueron aprobadas sorpresivamente por el
Congreso al filo de la medianoche; la invocación constitucional para su
procedibilidad fue, precisamente, el artículo que comentamos, que es una
puerta abierta para el abuso y la imposición.

En cuanto a la preferencia de los proyectos enviados por el Ejecutivo. la

intención no ha sido otra que la de agilizar todo trámite, con el objeto de facilitar
a dicho órgano la puesta en práctica de medidas urgentes para situaciones
urgentes. RUIZ ELDREDGE señala que la razón fundamental de esta
disposición está en la naturaleza real de los cometidos del órgano Ejecutivo,
que tiene a su cargo -básicamente- los servicios públicos398. El sistema
francés contempla el llamado «orden del día prioritario», que permite al
gobierno poner en primer lugar del debate los temas y proyectos que requieren,
por su urgencia, se discutan de manera inmediata. Esta ha sido, muchas
veces, una soterrada modalidad que permite que se aplacen indefinidamente
los temas públicos a los que el gobierno teme. Pero estas prácticas sólo suelen
ocurrir en los regímenes parlamentarios.

4, Las Leyes Orgánicas

Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el

funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución,
así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquieraotra ley. Para su
aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso.
El artículo transcrito es uno de los más importantes del capítulo que trata de la
función legislativa. Como puede verse, la Carta precisa el ámbito material de
aplicación de las leyes orgánicas. Una diferencia sustantiva con la Constitución
de 1979 es que ésta sólo delineaba los requisitos formales de aplicabilidad de
estas normas, sin contemplar sus alcances399. Aun cuando una Ley
Fundamental no puede ser un manual de definiciones, consideramos que en
este caso -y a pesar que el dispositivo vigente supera al consignado en la Carta
de 1979- pudo haber ingresado al terreno de lo que son las leyes orgánicas; la
práctica ha demostrado la conveniencia de estas precisiones.
__________________________________
397 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 186.
39B RUIZ ELDREDGE, Alberto: La Constitución Comentada de 1979. Lima,
1979, p. 270.
Debe recordarse al respecto que el Ejecutivo, al hacer uso de las facultades
legislativas otorgadas por el Congreso, muchas veces se extralimitó y dio leyes
orgánicas que, strictu sensu, no debían salir del dominio parlamentario. Ahora
no se pueden delegar leyes orgánicas; pero en ausencia de una definición de lo
que ellas son, se podría llegar a otro extremo abusivo, como es que a cualquier
ley el Parlamento le denomine «orgánica» por el hecho de normar la
organización y funciones de alguna entidad estatal prevista en la Constitución.

Una ley orgánica tiene ubicación privilegiada en la jerarquía de las normas, y su

debate y aprobación debe ser competencia exclusiva del Parlamento. Es por
ello que el ámbito material de su regulación tiene que estar reservado a la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en el Título
IV de la Constitución y a las materias delineadas por ésta. Conviene hacer esta
delimitación porque la Carta puede contener instituciones públicas que no
requieran ley orgánica. Existe, en virtud de lo descrito, una discriminación
expresa sobre las materias propias de las leyes orgánicas. Entendemos que ha
sido ésta la intención del legislador: frenar los impulsos del Ejecutivo,
diseñando una especie de candado constitucional. Es por ello que la ley
orgánica es indelegable; y esta prohibición se ha hecho extensiva, inclusive, a
la Comisión Permanente, a tenor de lo dispuesto por el arto 101 de la Carta
vigente400.

La Constitución española de 1978 ha sido fuente directa en este tema.

Inclusive, es más precisa y descriptiva, como se puede colegir de la redacción
del art. 81. En él se fija que son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en
la propia Carta. Se observa que también en este tema es una Constitución
eminentemente humanista, que privilegia en todas sus instituciones el
tratamiento de la persona y de los derechos humanos.

En el Perú no existen muchos trabajos acerca de la estructura de las leyes y,

específicamente, de la ubicación jerárquica de las leyes orgánicas. Sin
embargo, un debate más o menos abierto es el que surge con respecto a los
factores que subsisten para medir la importancia constitucional de este tipo de
normas. Hay algunos autores, como Víctor GARCIA TOMA, que sostienen que
«el procedimiento agravado la convierte (a la ley orgánica) en una norma de
mayor valor»401. Esto quiere decir que para el mencionado autor, el

______________________________________
399 El arto 194 de la Constitución de 1979 decía a la letra: Los proyectos de
leyes orgánicas se tramitan como cualquier otra ley. Sin embargo, para su
aprobación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de
miembros de cada Cámara.
400 Al respecto, cabe recordar que en 1991 el senador Enrique Bernales
presentó un proyecto de ley para normar los alcances de las leyes orgánicas,
mediante su delimitación material y enumeración precisa. El proyecto fue
rechazado por la Comisión de Constitución.
formalismo del voto calificado de más de la mitad del número legal de
miembros del Parlamento no solamente describe la importancia particular de la
ley orgánica, sino también su diferencia con las leyes ordinarias y por tanto la
ubican en una escala jerárquica superior.
Por otro lado se encuentran quienes privilegian el contenido de una norma para
encuadrarla en el ámbito de ley orgánica y superponerla en la estructura de
leyes. En este enfoque, el contenido de la norma y la importancia del tema a
legislar son factores más importantes que el formalismo de la misma, aun
cuando éste tenga contenidos agravados. Las razones son más que atendibles,
pues, como se sabe, una ley orgánica forma el bloque de constitucionalidad de
un país y su singularidad radica también en el hecho de constituirse en materia
que es reserva de la ley 402.
Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene, por su parte, que la diferencia
sustantiva de la Constitución con las demás normas radica en su rigidez para
las modificaciones.
En este esquema, en un segundo nivel se encuentran tanto la ley ordinaria
como la orgánica, cuyo procedimiento de modificación es similar. Por ello
-según el citado autor- las leyes orgánicas «no representan categoría aparte,
superior o inferior a las demás leyes emanadasdel Parlamento» 403.

Por nuestra parte, creemos que no es suficiente definir una jerarquía legal sólo
por las características en la modificación de determinadas normas. Las leyes
orgánicas, tal como han sido diseñadas y a pesar del mal uso a las que han
sido sometidas, constituyen una categoría superior a las leyes ordinarias, tanto
por su contenido específico -que implica el desarrollo constitucional que está
explícito en toda Cartacomo por el procedimiento agravado para su aprobación.
Además, un dato que apoya esta tesis es que, tratándose de leyes orgánicas,
la propia Constitución impide la posibilidad de que el Congreso pueda delegar
facultades legislativas al Ejecutivo404.

Por lo demás, esta tesis se ve reafirmada por la Ley N° 26303, publicada el 5

de mayo de 1994, por cuya virtud se establece que para los efectos de su
clasificación e identificación en el ordenamiento jurídico nacional, las leyes
orgánicas a que se refiere el artículo bajo comentario, se designan con la
expresión «Ley Orgánica», seguida del número ordinal que le corresponde.
__________________________________
401 GARCIA TOMA, Víctor: La Ley en el Perú. Lima, 1995, p. 28.
402 Un trabajo muy ilustrativo sobre la definición, elementos y jerarquía de la
ley orgánica es el elaborado por GUTIERREZ CAMACHO, Walter: La Ley
Orgánica en el Perú. En Gaceta Jurídica, Tomo 18, junio de 1995, pp. 75(A)-
80(A).
403 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Op. cit., p. 27.
404 El segundo párrafo del arto 104 establece que (oo.) No pueden delegarse
las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Entre las
materias indelegables a la Comisión Permanente se encuentra, precisamente,
el caso de las leyes orgánicas, de acuerdo a lo preceptuado por el segundo
párrafo del inc. 4 del arto 101 de la Constitución: (oo.) No pueden delegarse en
la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la
aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto Y
Ley de la Cuenta General de la República (el subrayado es nuestro).
 CAPITULO XI

FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES

1. Iniciativa de Ley

Artículo 107.- El Presidente de la República y los congresistas tienen

derecho de iniciativa en la formación de las leyes.

También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros
poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los
colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el
derecho de iniciativa conforme a ley.

La iniciativa legislativa es el acto mediante el cual se da origen al proceso de

elaboración de una ley. Es por ello que existe lo que la teoría constitucional
clásica reconoce como derecho de iniciativa, que -de manera general- es
potestad del Presidente de la República y de los congresistas. Maurice
DUVERGER sostiene que la iniciativa, en sentido estricto, consiste en el
derecho de depositar un texto -de ley, de resolución, de presupuesto, etc.- para
que sea discutido y votado por el Parlament0405. En el constitucionalismo
peruano el derecho de iniciativa se ejerce de manera ilimitada.
Esto quiere decir que la presentación de una iniciativa puede referirse
indistintamente a una ley nueva, a la modificación de una ley vigente, a su
derogación e inclusive a la interpretación y a la reforma de la Constitución. El
texto de la Carta vigente se inscribe en este lineamiento.

No obstante compartir características similares con la Constitución precedente,

el artículo bajo comentario marca diferencias con el arto 190 de la Constitución
de 1979, que se refería a esta materia406. La primera diferencia es
aparentemente formal, cuando altera el orden y antepone el Presidente de la
República a los congresistas en el derecho de iniciativa. La anterior
Constitución mencionaba -en orden de prioridadesa los senadores, diputados y
luego al Presidente de la República. El orden es el que corresponde a la
naturaleza de las instituciones. Los congresistas son elegidos para legislar,
siendo esa función la que les da la titularidad del derecho de iniciativa. A su
vez, el Presidente de la República es elegido para gobernar y por vía de una
mejor cooperación inter-órganos se le facilita a que también ejerza el derecho
de iniciativa, lo mismo que al otro órgano del Estado, que es el Poder Judicial.

________________________________________
405 DUVERGER, Maurice: Op. cit. p. 183.
406 El referido artículo dice a la letra: Tienen derecho de iniciativa en la
formación de las leyes y resoluciones legislativas, los senadores, los diputados
y el Presidente de la República. También lo tienen la Corte Suprema de Justicia
y el órgano de gobierno de la región en las materias que les son propias.
Pero es obvio que si una Constitución no le reconociese ese derecho de
iniciativa al Presidente de la República, no incurriría en un despropósito
jurídico. De hecho, hay regímenes parlamentarios en los que el Jefe de Estado
carece de esta facultad. En el Perú, donde el régimen es predominantemente
presidencialista, se le reconoce al Presidente de la República el derecho de
iniciativa en la formación de las leyes, pero por la razón que acabamos de
anotar y no porque naturalmente tenga la titularidad de esta atribución.

Por otra parte, la anterior Carta otorgaba esta facultad a los órganos de
gobierno de las regiones en las materias que le eran competentes, atendiendo
así a la concepción descentralista que atravesaba todo su texto. La
Constitución vigente, en cuanto derecho de iniciativa, menciona a los
municipios en general, pero no a las regiones, que de este modo son
expresamente excluidas.

El derecho de iniciativa con la nueva Carta se ha ampliado hacia las

instituciones públicas autónomas y los colegios profesionales; la disposición
nos parece en este extremo conveniente. No obstante, siguiendo la misma
lógica hubiese sido necesario mencionar -por ejemplo- a las universidades u
otras organizaciones representativas de la sociedad civil. Pero creemos
saludable que se hayan abierto las puertas a la participación popular en el
derecho de iniciativa. Esta necesidad la anotamos cuando comentáramos la
Constitución de 1979104.

Debe recordarse que la iniciativa ciudadana en la formación de normas está

regulada por la Ley N° 26300, Ley de los derechos de participación y control
ciudadanos. El arto 11 de este dispositivo establece que «la iniciativa legislativa
de uno o más proyectos de ley, acompañado por las firmas comprobadas de no
menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional,
recibe preferencia de trámite del Congreso. El Congreso ordena su publicación
en el diario oficial». Debe precisarse que este derecho de iniciativa comprende
todas las materias con las mismas limitaciones que sobre los temas tributarios
o presupuestarios tienen los congresistas. Luego de presentado, el Congreso
deberá dictaminar y votar el proyecto en el plazo de 120 días. Si es aprobado,
se convierte en ley; asimismo, el proyecto de ley rechazado por el Congreso
puede ser sometido a referéndum.

__________________________________
407 En Constitución y Sociedad Política decíamos lo siguiente: «Nuestro
planteamiento es todavía mucho más amplio. La democracia demanda la
existencia de mecanismos que reconozcan al pueblo el derecho de participar
activamente en todo lo que concierne a los intereses de la comunidad y que
ayudan a elevar los niveles de vida de las grandes mayorías nacionales. Esta
participación popular fortalece la democracia, la hace estable como sistema y
permite que ella tenga contenido social y político». RUBIO-BERNALES: Op.
cit., p. 360.
Pese a la autorización constitucional para hacer uso de este derecho,
refrendada por la Ley N° 26300, hasta el momento de elaboración de la
presente edición no existe ninguna norma que haya seguido este trámite. Ello
se puede deber no solamente al poco interés ciudadano en hacerla efectiva,
sino también al grado de desconfianza que ha ocasionado la actuación de la
mayoría parlamentaria en el Congreso.

2. Aprobación y Promulgación de las Leyes

Artículo 108.- La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se

envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un
plazo de quince días. En caso de no promulgación por el Presidente de la
República la promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisión
Permanente, según corresponda.

Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o

una parte de la ley aprobada en el Congreso, las presenta a éste en el
mencionado término de quince días.

Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el voto

de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

Son dos los elementos de la etapa final en la elaboración de toda ley: su

promulgación y su publicación. Es habitual en la teoría constitucional el
encargar tal función a quien ejerce la más alta responsabilidad en el Ejecutivo,
es decir, al Presidente de la República.
. Sin embargo, en algunos regímenes parlamentarios con características
monárquico constitucionales esta prerrogativa es exclusiva del Rey. Así lo
establece, por ejemplo, el Parliament Act británico de 1911. Allí se menciona
que todo proyecto de ley aprobado por las Cámaras debe ser presentado a Su
Majestad «para ser sancionado». La Constitución española de 1978 adopta
igual criterio con respecto a su Monarca 405. Sobre el punto, debemos recordar
que con los regímenes parlamentarios el Presidente de la República o en su
caso el Rey comparten la característica de ser jefes de Estado, siendo ésta la
autoridad que ejercen para promulgar la ley y mandar cumplida erga omnes.

El artículo bajo comentario es idéntico al diseñado en la Constitución de 1979

-art. 193-. La fórmula escogida es de avanzada en varios aspectos. De inicio,
se amplía el plazo de promulgación de diez días -como lo fijaba la Constitución
de 1933- a quince días, un término mucho más prudente. Adicionalmente y
siguiendo un correcto camino de continuidad del trabajo legislativo, se concede
dicha prerrogativa además del Presidente de la República y del Presidente del
Congreso, al Presidente de la Comisión Permanente.

___________________________________
408 El arto 91 de la Constitución española dice a la letra: El Rey sancionará, en
el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las
promulgará y ordenará su inmediata publicación.
El segundo párrafo es mucho más controvertido. Trata sobre el derecho de
observación -total o parcial- del Presidente de la República a las leyes enviadas
por el Congreso para su promulgación. Esta potestad, como lo hemos señalado
a propósito del análisis de la Constitución de 1979, puede considerarse como
un veto atenuado que en modo alguno puede homologarse al veto absoluto
que ejercían los monarcas en las épocas del absolutismo. Esta etapa de la
historia constitucional ha sido superada por la necesidad de establecer
contrapesos políticos y una relación coherente entre el Ejecutivo y el
Legislativo, que evite la imposición en materia legislativa de cualquiera de estos
dos órganos409.

El Derecho Constitucional Comparado nos brinda datos adicionales. Los países

de la Región Andina consagran en su totalidad el derecho de observación
presidencial. Algunas Cartas, como es el caso de la recientemente reformada
Constitución boliviana, reducen el plazo para formular observaciones a diez
días -arto 76-; otras, como la colombiana, regulan el término de acuerdo a la
densidad de la ley, tal como lo establece el arto 166:
«El gobierno dispone del término de seis días para devolver con observaciones
cualquier proyecto cuando no conste de más de veinte artículos; de diez días
cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta artículos; y hasta de
veinte días cuando los artículos sean más de cincuenta». La Constitución de
Venez;uelade 1961, reformada en 1983, se pone en todos los supuestos y en
un extenso artículo -173- regula todas las posibilidades que podrían surgir del
veto total o parcial de una ley.

Por su lado, la Constitución española de 1978 no trata del derecho de

observación, como sí lo hacía la Constitución de Cádiz de 1812. Sin embargo,
establece una fórmula original mediante un trámite legislativo previo que se
resuelve en el propio Congreso 41O.

La Carta francesa, que ha sido la matriz en este tema del constitucionalismo

latinoamericano, diseña en su arto 10 el derecho al veto. Fija el plazo legal en
quince días y le concede al Presidente de la República la facultad de «pedir al
Parlamento una nueva deliberación de la ley o de algunos de sus artículos».
Inclusive establece para el Parlamento una cláusula de inevitable cumplimiento:
«Esta nueva deliberación no puede ser denegada».

Como hemos visto, el veto presidencial atenuado existe en casi todos los
sistemas constitucionales del mundo. En el Perú, la Constitución de 1933 no
contemplaba este derecho del Jefe de Estado y, a decir de casi todos los
expertos, esta omisión generó un cierto grado de prepotencia parlamentaria,
especialmente en el período 1945-1948. Es más su arto 129 era conminatorio e
impositivo: «Si el Presidente de la República no promulga y manda cumplir una

_____________________________________
409 - BERNALESlRUBIO: Op. cit., p. 364.
410 La Constitución española establece en el arto 90 lo siguiente: 1. Aprobado
un proyecto de ley ordinaria u orgánica por el Congreso de Diputados, su
Presidente dará inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual
lo someterá a la deliberación de éste.
ley dentro de los diez días, la promulgará y mandará cumplir el Presidente del
Congreso, quien ordenará su publicación en cualquier periódico». Las
tensiones entre el Ejecutivo y el Parlamento por este artículo se hicieron notar
sobre todo en el período en que el gobierno de turno no contó con mayoría
parlamentaria.

La Constitución de 1979 corrigió este error. Las razones son obvias. Todo
gobierno debe ofrecerle al país un plan de acción, que contiene una serie de
objetivos a mediano y largo plazo. En razón de ello, requerirá armonizar con
tales metas las normas legales existentes, así como crear otras, en
colaboración con el Parlamento. La eventualidad de una política obstruccionista
por parte del Congreso quedaría neutralizada con la aplicación por parte del
Presidente de la República del derecho de observación total o parcial de la ley.

De acuerdo a lo establecido por el arto 108, el Congreso debe remitir la ley

aprobada al Jefe de Estado, quien tiene el plazo legal de quince días para
promulgarla y ordenar su publicación. En este lapso el Presidente puede
formular algunas observaciones al texto de la ley. Con la devolución de la
autógrafa está obligado el Parlamento a una segunda reflexión. El Parlamento
puede optar, previa reconsideración, por aceptar las observaciones
presidenciales. Pero puede darse también una situación en la cual la mitad más
uno del número legal insista en el texto original de la ley. En la interpretación
que estamos empleando, el término «reconsideración» se refiere al
procedimiento legislativo que obliga necesariamente al Congreso a volver a
discutir un proyecto de ley cuando ha sido observado por el Presidente de la
República. Ello no significa que el Congreso esté en la obligación de modificar
la ley en los términos planteados por la observación presidencial.

Pero también el Parlamento puede aceptar las observaciones, en cuyo caso

vasta la mayoría simple; puede insistir, asimismo, en su proposición original, en
cuyo caso por mandato de la- Constitución se requerirá el voto de más de la
mitad del número legal de miembros del Congreso. .

El párrafo bajo comentario está redactado en términos muy semejantes al

tercer párrafo del arto 193 de la Constitución anterior. Este enfoque lo
habíamos criticado por confuso en nuestro texto de análisis de esa Carta411.
Debemos pues, reiterar el comentario respecto de la confusión que plantea la
fórmula empleada. En efecto, tal como está redactada, podría interpretarse que
la promulgación por el Presidente del Congreso se da cuando la

________________________________________
El Senado, en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto,
puede mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al
mismo. El veto deberá ser sometido al Rey para sanción sin que el Congreso
ratifique por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser sometido al Rey para
sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta, en caso del veto, el
texto inicial, o por mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la
interposición del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o
no por mayoría simple.
reconsideración de la ley ha dado por resultado la insistencia de la propuesta
inicial, votada por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.
¿ Quién promulga la ley cuando se han aceptado las observaciones
presidenciales? ¿Es éste el caso de un vacío constitucional?

De acuerdo a los antecedentes no, porque toda la ley observada ha sido

promulgada por el Presidente del Congreso, independientemente de si se
aceptaron o no las observaciones presidenciales. Pero si lo que prima es el
criterio de que quien promulga una ley observada es el Presidente del
Congreso, entonces el artículo habría establecido la exigencia de que para
acoger el punto de vista presidencial se requerirá también el voto de la mitad
más uno del número legal de congresistas. En los antecedentes de la teoría y
del Derecho Constitucional Comparado, esta votación calificada sólo se exige
para la insistencia del Congreso en su proyecto inicial.

Debe recordarse que este tema siempre ha sido polémico en el Perú. El

derecho de observación, si analizamos los tres últimos gobiernos, fue
manejado de distinta manera por cada uno de los gobernantes. Así, el
Presidente Belaunde observó 38 autógrafas y el Presidente García 60. Sin
embargo, fue el Presidente Fujimori quien utilizó con más frecuencia esta
atribución. En 21 meses de gestión observó 35 normas, vale decir, una de cada
tres leyes emanadas del Parlamento fue sometida a tal procedimient0412.
Cabe mencionar que fue precisamente durante la gestión del ingeniero Fujimori
que por primera vez en nuestra historia una ley fue promulgada parcialmente.
Es el caso de la Ley 25303 o Ley de Presupuesto que generó un conflicto
temporal de poderes. Este impase se solucionó por el retroceso del Parlamento
en sus planteamientos iniciales. Empero, una de las razones invocadas para el
golpe de Estado deI 5 de abril fue el aparente «boicot» parlamentario en el
tema legislativo.

Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación

en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte.

La publicación es el último e imprescindible trámite en la elaboración de toda

ley. La fórmuIa recogida por el presente artículo es una copia casi textual del
arto 132 de la Constitución de 1933. La Carta de 1979 reformó
-equivocadamente a nuestro concepto- el plazo de veinticuatro horas y 10
extendió hasta el decimosexto día. Las razones que sustentaron los
constituyentes de 1978, en especial el doctor CHIRINOS SOTO, se basaban en
la imposibilidad material de difundir el diario oficial «El Peruano» por nuestro
extenso territori0413.

Empero, creemos que extender en demasía el plazo de publicación de una ley

atenta contra su eficacia y objetivos. Así lo sostiene, en puridad, la ciencia del
Derecho, pues «de 10 que se trata es de defender la sustancia de una ley, su

_____________________________
411 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 364.
412 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 107.
sentido ordenador y evitar su escamoteo»414. Por lo demás, el mismo doctor
CHIRINOS SOTO modifica su planteamiento inicial, ya que define como de
«temperamento saludable» la fórmula adscrita por el artículo bajo
comentario415.

Sin embargo, un hecho a resaltar, que surge de la práctica detectada en el

Diario Oficial El Peruano -cuyo director es nombrado por el Poder Ejecutivo y
ostenta un cargo de confianza- es el manejo antojadizo que muchas veces se
ha hecho respecto de la public3ción de leyes y demás sentencias y
resoluciones de los órganos del Estado. Un claro ejemplo de esto es la
publicación que se diera a la resolución del Tribunal Constitucional, que se
pronunció sobre el tema de la reelección presidencial.
En un hecho que linda con lo delictivo, el Diario Oficial publicó la resolución en
mayoría con letras ininteligibles y excesivamente pequeñas. Pero lo más grave
del asunto es que también publicó la opinión minoritaria, que no era sentencia y
que por tanto no debió publicarse; lo hizo en letras claras y bien redactadas.

Sería por ello saludable para la estabilidad del sistema político en general, que
el Congreso tenga su propia Gaceta Oficial, como existe en otros países. Esta
medida evitaría el manejo arbitrario de funcionarios de confianza que no dudan
en transgredir la ley cuando se trata de publicar normas y demás providencias
que vayan en contra del Poder Ejecutivo.

______________________________
413 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos.
Editorial Andina.Lima, 1979, p. 205.
414 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 365.
415 CHIRINOS SOTO, Enrique: Constitución de 1993. Lectura y Comentario.
Op. cit., p. 200.
 CAPITULO XII

EL PODER EJECUTIVO
Hemos sostenido en la parte correspondiente al análisis global y
caracterización del régimen político diseñado por la Constitución de 1993, que
ella consagra un mayor énfasis por el presidencialismo, caracterizado por la
implementación de una serie de elementos que dan vida a las diversas
instituciones políticas reguladas en el texto constitucional y que otorgan un
peso mayor al Presidente de la República.

Este tipo de régimen es esencialmente concentrador de atribuciones y

capacidades de decisión política propia en el Presidente de la República. En tal
virtud, esta autoridad es elegida directamente por el pueblo para un período
determinado y la composición del gobierno no depende del voto de confianza
del Parlamento, pues el Presidente de la República es quien decide
autónomamente la composición del gabinete, el nombramiento de los altos
cargos y la estructura de la administración pública. El sistema parlamentario, en
cambio, consagra como institución primera en cuanto legitimidad y
representación democrática al Parlamento, siendo de su seno que se origina el
gobierno. El Parlamento no solamente otorga investidura, sino que la
permanencia del gobierno depende de su confianza416.

América Latina no ha sido ajena al debate sobre el presidencialismo y el

parlamentarismo. Dieter NOHLEN sostiene que en nuestro continente la crisis
de la estabilidad política, de las democracias y de la gobernabilidad se ha
identificado con la vigencia del sistema presidencial de gobierno. Por ello
propone la necesidad de realizar modificaciones institucionales, mirando, más
bien, hacia el modelo de formas parlamentarias417. Estas innovaciones, de
hecho, se han practicado en la mayoría de sistemas constitucionales
latinoamericanos, especialmente en Argentina, Brasil, Uruguay y Chile.
En el Perú, la tradición constitucional se ha inclinado por las fórmulas de
carácter mixto presidencial-parlamentario. Esta modalidad exige un mayor
equilibrio en la relación inter-órganos y una fuerte implantación de las
instituciones democráticas, en cuyo caso se alcanza la estabilidad, como lo
demuestra la V República Francesa418.
______________________________---
416 LlNZ, Juan: Los peligros del presidencialismo. Op. cil. p. 12.
417 NOHLEN, Dieter: Sistemas de Gobierno: Perspectivas conceptuales y
comparativas.
En Relaciones Ejecutivo-Parlamento. CAJ, Op. cil. p. 36. Al respecto, Nohlen es
partidario de un régimen mixto para América Latina -lo que él denomina la
adecuación funcional al presidencialismo- y propone una serie de reformas
institucionales, teniendo en cuenta la peculiar experiencia política de cada uno
de los países de la región. Un punto central de su propuesta es la institución de
un Primer Ministro dentro del sistema presidencial, con funciones e investidura
específicas.
No es el caso peruano donde, más allá de lo sugerido en el texto de las Cartas,
la realidad de ha encargado de demostrar un fuerte arraigo de la figura del
Presidente de la República.

Así pues, teóricamente, en el Perú -lo mismo que otros países de la Región- no
existe un régimen presidencial en el sentido estricto del modelo. Este le asigna
al Presidente de la República el rol conductor del Estado y del gobierno y
también una serie de prerrogativas que permiten un contrapeso en las
relaciones con el Congreso, dándole al sistema un adecuado equilibrio de
órganos.

Siguiendo las líneas de unreciente trabajo de Mario CASTILLO FREYRE, se

puede llegar a sostener que el presidencialismo, de inspiración norteamericana,
«ha dado lugar a una forma iberoamericana de autoritarismo: el caudillismo».
Agrega que «desde que Bolívar lo planteó en su Constitución de 1824, el
Presidente en Latilloamérica ha sido el hombre que gobierna, una especie de
'poder de poderes'»; además, concluye el citado autor, «la figura presidencial
tiene un arraigo profundo en nuestra historia y en nuestra idiosincracia política,
perpetuando el poder unipersonal que tuvo el VlITey» 419.

Según algunos autores, el régimen presidencial per se o puro, como modelo

político, no pudo implementarse en América Latina debido a factores de arraigo
cultural, político y económico que marcaban la presencia y adhesión hacia una
autoridad fuerte.
No obstante, este tipo de régimen contiene contrapeso~ institucionales
constitucionalmente reconocidos, que requieren del funcionamiento estable y
duradero de los sistemas políticos, factores ambos inexistente s en la historia
republicana de nuestro Continente. Si a lo anterior añadimos la ausencia de
hábitos cívicos democráticos, la marginación popular y el caudillismo
predominante en la clase política latinoamericana, podremos concluir que lo
que constitucionalmente ha primado en nuestro continente ha sido un semi-
presidencialismo, con el Presidente de la República como actor central del
sistema.

Todo esto, en la práctica, se convirtió en un presidencialismo inorgánico y

desequilibrante, lo que a su vez afectó el papel y las funciones del Parlamento.
Hipotéticamente puede especularse que si la opción constitucional se hubiera
sincerado por un régimen presidencial más definido, al estilo norteamericano
por ejemplo,
______________________________
418 La Constitución Francesa de 1958 consagra el modelo más evolucionado
del régimen mixto presidencial-parlamentario. Ella ha tenido algunas
modificaciones en su texto, pero que han servido básicamente para reforzar el
equilibrio inter-órganos.
419 CASTILLO FREYRE, Marlo: Todos los poderes del Presidente. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Biblioteca de Derecho Político. Lima, 1997, pp.
51-52.
probablemente se hubiera ganado en estabilidad y en una mayor autonomía en
las relaciones Ejecutivo-Parlamento.

El profesor español Antonio LAGO CARBALLO formula algunas apreciaciones

sobre el presidencialismo en América Latina, que nos parece interesante
retener. En primer término, sugiere que esta tendencia responde a una
tradición histórica con determinados hábitos en la relación gobernantes-
gobernados, que conduce al entendimiento de que la función presidencial es
equivalente a cierto talante hegemónico. En segundo lugar, sostiene que en los
lugares en que existe un presidencialismo matizado o semipresidencialismo, se
ha hecho -por lo general caso omiso de las limitaciones o contrapesos
marcados al titular del Ejecutivo. Para el citado autor -posición con la que
coincidimos- el problema de fondo no solamente debe ser analizado desde la
óptica de las relaciones Ejecutivo-Legislativo o de la preponderancia
presidencial, sino también desde la perspectiva del ejercicio concreto del poder
político, la calidad moral de los gobernantes y la altura con que éstos
desempeñan el oficio para el cual han sido elegidos42O.

Karl LOEWENSTEIN, por su lado, plantea una clasificación que podría

acercamos al modelo peruano. En efecto, al hacer un balance de los
regímenes políticos en razón de la distribución y concentración del ejercicio del
poder, el jurista alemán establece hasta tres categorías generales: el
constitucionalismo, que se basa en la distribución del poder; la autocracia, a la
que define como aquel sistema en el que el poder no está distribuido porque
tiene un solo detentador; y las llamadas configuraciones intermedias, en las
que se combinan elementos del sistema político autocrático y del
constitucional.

Apunta LOEWENSTEIN al referirse al régimen autocrático, que no se

encuentra sometido a ningún control efectivo sobre el poder del único
detentador: «El monopolio político del único detentador del poder no está
sometido a ningún límite constitucional;
su poder es absoluto. Este sistema político tiene necesariamente que funcionar
en un circuito cerrado del poder, en el cual se excluye la competencia de otras
ideologías y de las fuerzas sociales que las propugnan»421,

El caso del Perú confirma la tesis expuesta. Si analizamos la historia

constitucional . de nuestro país, podremos llegar a constatar de situaciones
anómalas y entrampamientos políticos que impidieron el desarrollo del modelo
previsto constitucionalmente. El Estado se neutralizó con crisis sucesivas, que
le impidieron atender las necesidades de la sociedad. Sin ir muy lejos, la
Constitución de 1979

_______________________________
420 LAGO CARBALLO, Antonio: Presidencialismo o Parlamentarismo: Una
cuestión disputada. En Jus Et Veritas, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Año V, Nº 10. Lima, julio de 1995, pp.
28-29.
421 LOEWENSTEIN, Karl: Op. el!. p. 49.
diseñó el carácter democrático representativo del régimen político y, a
diferencia de la Carta de 1933, sistematizó mejor las funciones y atribuciones
del Estado. Además, otorgó profusas prerrogativas al Presidente de la
República y reiteró instituciones del parlamentarismo, como por ejemplo la
censura. el acceso de parlamentarios a cargos ministeriales sin perder su
calidad de origen, etc. Se configuró así un modelo mixto de predominancia
presidencial. Pero en la práctica nunca funcionó adecuadamente, a pesar que
durante su vigencia hubo tres gobiernos de diferente orientación política,

El texto de 1979 fue, sin lugar a dudas, uno de corte presidencial, pero de
régimen mixto, atenuado. o, como lo sostienen algunos autores. de carácter
ecléctico. Con referencia a esta predorninancia del Presidente de la República,
a pesar de una estructura formalmente mixta, hemos sostenido que la
Constitución de 1979 una vez más reforzó las atribuciones presidenciales «al
extremo de configurar una concentración tal de poder que es imposible,
humanamente imposible, que quien ejerza la Presidencia no caiga en la
tentación del ejercicio autoritario del poder»422.

La Constitución de 1993 acentúa exageradamente esta tendencia. al conceder

facultades extraordinarias al Presidente de la República, diseñar -como lo
hemos visto un Parlamento sui generis, eliminar mecanismos de control político
y, lo que es más grave, prescindir del Legislativo en función de la toma de
decisiones de un Ejecutivo I cada vez más autónomo y más cercano a la
definición concentradora del poder estatal.
El régimen político peruano, como lo apunta César V ALEGA, continúa siendo
presidencialista, pero al haberse introducido dentro de este régimen elementos
parlamentarios «en cantidad y forma como no se ha hecho en ningún otro
país», se ha distorsionado el sistema, lo cual hace imprescindible que se
impulse «el rediseño total del modelo» 423.

En suma, la estructura del Estado diseñada en la Carta de 1993 no garantiza

un verdadero equilibrio de poderes ni ayuda a solidificar la institucionalidad
democrática.

A lo que apunta nuestra observación crítica es al hecho que la nueva

Constitución no resuelve los problemas de ambigüedad e hibridez que en lo
que se refiere a definición del régimen político han tenido las Constituciones
peruanas. Aumentar más atribuciones al Presidente de la República y dejar
subsistentes o inclusive reforzar prerrogativas del Parlamento no es ninguna
solución. En los hechos, es una invitación a que continúe el presidencialismo
fáctico y la tensión en las relaciones inter-órganos. Además, debe tomarse en
cuenta un factor inherente a todo sistema concentrador de poderes: el

________________________________
422 BERNALES, Enrique: Alcances Constitucionales del Poder Presidencial.
CONFIEP.
Lima, 1988, p. 89.
423 VALEGA GARCIA, César: La responsabilidad política del Gobierno. En La
Constitución Política de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 201.
centralismo político que ello conlleva. Es obvio que quien tiene concentrado el
poder, gobierna con criterios centralizadores del mismo; cualquier intención
desconcentradora es desactivada, con el peligro que ello conlleva no
solamente para la estabilidad del sistema político sino también para la
asignación de recursos económicos.

El que la adhesión de una mayoría transitoriamente adicta al Presidente de la

República no plantee objeciones al ejercicio concentrador de decisiones del
Jefe de Estado, no debe engañar a nadie. Un cambio en la composición, una
mayoría independiente o rápidamente opositora, plantearía una tensión
insoportable para la estabilidad del régimen político. Se trata de evitar el
péndulo entre democracias inestables y gobiernos autoritarios. Pero
sensiblemente, como lo prueba nuestro análisis, la Constitución de 1993 no
sólo no resuelve el problema sino que lo agrava.

1. La Preeminencia del Presidente de la República

Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado y

personifica a la Nación.

Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por

nacimiento, tener más de treinta y cinco años al momento de la postulación y
gozar del derecho de sufragio.

Este texto ha sido tomado tanto de la Constitución de 1933 como de la

precedente de 1979. Um revisión integral de las Constituciones que han regido
en el Perú, nos indica que la definición de 10 que es y representa el Presidente
de la República se implanta sólo a partir de la Carta de 1933. Los anteriores
textos siguieron -bajo distintas redacciones- la pauta formalista impuesta por la
Carta de 1823, que establecía en su art. 72: «Reside exclusivamente el
ejercicio del poder Ejecutivo en un ciudadano con la denominación de
Presidente de la República». Esta disposición tuvo un breve interregno con la
Constitución bolivariana de 1826, que impuso la figura poco usual -y por ello
efímera- del Presidente Vitalicio.

Nuestras Constituciones, hasta antes de la entrada en vigencia de la Carta de

1933, intentaron asignarle al Presidente de la República una conformación
jurídica lo más próxima al modelo liberal europeo, tan arraigado en el siglo
pasado. Como lo sostenemos en Constitución y Sociedad Política, hasta la
Constitución de 1920 se empleó -con ligeras variantes- la fórmula del
Presidente de la República como Jefe del Poder Ejecutivo. En este enfoque se
intentaba determinar en el Presidente las calidades de un Jefe de Gobierno con
particular énfasis en las funciones ejecutivas: «Pero el cargo, arraigado en
tradiciones seculares y reforzado por el origen popular, ha convertido al
Presidente de la República en la encarnación de la soberanía nacional»424.
Los tres últimos textos constitucionales legitiman esta situación; de allí la
fórmula que se refiere a la personificación de la Nación.

La tesis de las Constituciones peruanas del siglo XIX fue, probablemente, la de

una separación estrictamente funcional de poderes, elemento que con relación
al Poder Ejecutivo requería de una autoridad que asumiese la responsabilidad
de su conducción.
De allí la cuidadosa precisión en denominar al máximo conductor del Ejecutivo
Presidente de la República. Pero como se observa, no se le atribuirá la calidad
de Jefe de Estado y menos la de personificar a la Nación. En esta perspectiva,
nuestra tradición constitucional no otorgó ninguna primacía al Presidente de la
República respecto de los presidentes de los otros poderes del Estado. Para su
ejercicio, cada poder tenía su Presidente con una denominación específica.
Pero estos escrúpulos constitucionales para evitar un tratamiento de
identificación del poder del Estado con el Presidente de la República, no se
compadecieron con las prácticas políticas y las adhesiones colectivas, que
tendieron a encamar en el Presidente de la República al Jefe de Estado y
máximo conductor de la Nación, sobrepasando, en ese extremo, el recato
constitucional que pretendía que ese cargo sólo representara la jefatura del
Ejecutivo.

Es la historia la que forjó un cause constitucional más amplio y sólido. Jorge

Basadre y Víctor Andrés Belaunde coinciden al señalar el enraizarniento
profundo del Presidente de la República como una autoridad que en muchos
aspectos venía a ser el heredero en el colectivo popular del Virrey y delInca. El
caudillismo presidencial y la tendencia a concentrar poderes en esta institución,
más allá de los cuidados y reparos constitucionales, tienen que ver más con la
Sociología y la Historia que con la Constitución. En este sentido, nos parece
más realista la innovación de las Constituciones peruanas del siglo XX, al
reconocer al Presidente de la República como la máxima autoridad y conductor
real del Ejecutivo. Las Cartas de 1933, 1979 Y 1993 10 que señalan -más allá
de algunos excesos en esta última- es que el Presidente de la República no
sólo es jefe del Ejecutivo sino una institución que es el eje o centro del sistema
constitucional.

Los orígenes de la institución del Presidente de la República se remontan a los

Estados Unidos. En ese sentido, es anterior a la Revolución Francesa e
inclusive a la independencia de los países del sur de América. En norteamérica,
a inicios de la independencia de la Corona inglesa, las actividades estatales
fueron separadas en tres poderes perfectamente delimitados: el Ejecutivo, el
Legislativo y el jurisdiccional. Es ante el peligro de eventuales bloqueos en el
ejercicio del poder del Estado, que se deciden establecer puntos de contacto,
es decir, mecanismos institucionales que permitieran la continuidad del proceso
político. Esta cooperación tiene como consecuencia una interdependencia por
coordinación entre los distintos órganos del Estado. En esa medida, subyace la
necesidad de que dichos órganos actúen con autonomía dentro de su campo
de acción, estando, empero, obligados a cooperar en aspectos
fundamentales425. Es bajo estos supuestos en que funciona adecuadamente
un régimen presidencial.

En el sistema parlamentario el Presidente tiene aún mayores contrapesos.

Podemos tomar como ejemplo el modelo español, en el que el Reyes el Jefe

______________________________
424 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 377.
del Estado, pero el Jefe de Gobierno es designado por las Cortes con el título
de Presidente del Gobierno.
Este último es quien dirige la política general de gobierno, pero da cuenta de
SLJ gestión al Parlamento, órgano al que le debe su investidura y que,
inclusive, lo puede retirar del cargo mediante la figura del otorgamiento o
revocación de la confianza.

Algunos regímenes mixtos presidencial-parlamentarios marcan también los

equilibrios inter-órganos. La Constitución francesa de 1958, por ejemplo, le
otorga al Presidente de la República profusas atribuciones, entre las cuales se
encuentran la obligación de velar por el respeto de la Constitución, el ejercicio
del arbitraje para el funcionamiento regular de los poderes públicos, la
designación del Primer Ministro, la promulgación de las leyes -y por ende el
derecho al veto-, la convocatoria a referéndum, la disolución de la Asamblea
Nacional, la firma de ordenanzas y decretos deliberados en el Consejo de
Ministros, el nombramiento de 10semp1eos civiles y militares del Estado, entre
otras. Debe insistirse en el hecho que a pesar de un recargo de facultades en
el Presidente de la República, en Francia existe un régimen dual: por un lado,
el Presidente de la República es reconocido como Jefe de Estado, y por el otro
el Primer Ministro asume las funciones de Jefe de Gobierno. En esta
perspectiva, el poder se halla distribuido de manera equitativa. El origen del
gobierno proviene del Parlamento, el Presidente de la República arbitra las
relaciones inter-órganos y el Primer Ministro es el responsable político de la
gestión del gobierno.

En el Perú, el régimen político no ha sabido adecuarse con fidelidad a ninguna

de las tres modalidades. El predominio del Ejecutivo ~s eyidente y el requisito
de coordinación ha sido suplantado en toda nuestra historia por la imposición
de los criterios del Presidente de la República. Es por ello que además de las
extensas prerrogativas . presidenciales que moldean a un Ejecutivo fuerte, éste
se identifica también -como ya lo hemos señalado- con la vertiente caudillista
que es uno de los elementos más fuertes de nuestra cultura política. Diversas
experiencias confirman esta tesis. En el Perú, trayendo a colación la definición
de Clinton ROSSITER, el Presidente de la República es también «padre de
multitudes, oráculo de Delfos y héroe de la televisión»426.

Para Enrique CHIRINOS SOTO la aproximación constitucional del Presidente

de la República como personificación de la Nación, presupone que éste es «el
inviolable primer magistrado que representa al Perú en su continuidad histórica,
y que, por eso, no puede estar sujeto ni sujetarse al vaivén de la política
cotidiana»427. Ciertamente, la cúspide del poder omnímodo del Presidente de
encuentra en la acepción personifica a la Nación. Este concepto, que aparece
en las Cartas de 1933, 1979 Y 1993 es, a nuestro juicio, un error. Se debe
recordar al respecto, que en el anteproyecto de Constitución que en 1978 la
Comisión Principal tuvo en su poder, la expresión era distinta y en el numeral
___________________________
425 JACKISH, Carlota: Teoría de la separación de poderes. En División de
poderes. Fundación Konrad Adenauer-CIEDLA. Buenos Aires, 1994, pp. 25.26.
426 Tomado de PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano
y la Constitución de 1979. Op. cit. p. 289.
145 decía: «El Presidente de la República es el Jefe del Estado y el personero
de la Nación». Esta adecuada definición se diluyó en el debate posterior.
Juzgamos oportuno por ello formular un comentario sobre lo que significa
«personificar» a la Nación.

Siguiendo las líneas de un anterior trabaj0428, podemos anotar que

«personificar» es darle vida a una cosa general o abstracta, mediante la cual
ésta adquiere identidad o le es transferida una identidad. Si aplicásemos el
concepto a la figura del Presidente de la República, resulta que mediante esta
disposición constitucional la Nación -que somos todos pero que al mismo
tiempo por ser todos es un dato histórico, geográfico, etc.se corporativiza,
adquiere cuerpo e identidad en el Presidente de la República; el Presidente es
uno y es todo. El es la Nación y no deja de ser al mismo tiempo un ciudadano
particular.

Esta personificación del poder es una concepción explicable en teorías

absolutistas. Bajo el absolutismo monárquico -aquel que se inspiraba en el
origen divino de los reyes- el Monarca era la Nación y era el Estado. La síntesis
está explicada en la frase de Luis XIV: L'etat c'est moi. Pero en una República
el Presidente no es el Estado ni 'es la Nación. El Presidente puede ser
personero de la Nación, expresar el punto de vista a través del cual la Nación
quiere ser una determinada cosa o presentar una determinada demanda. Pero
lo que es inaceptable es que se pretenda utilizar una figura por la cual el
Presidente-Nación es el parapeto que protege al Presidente-persona429.

En todo caso, la concentración del poder en el Presidente en nuestro sistema

constitucional hace de él un ciudadano con amplísimas facultades. Además de
personificar a la Nación, dirige la política general de gobierno, es el Jefe del
Estado, Jefe de Gobierno y Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas.
Esta concentración excesiva de poder ha sido la fuente de autoritarismos
despóticos y cesarismos presidenciales, que priman hasta nuestros días.

2. La Elección Universal y el Sistema de dos Vueltas

Artículo 111.- El Presidente de la República se elige por sufragio directo.

Es elegido el candidato que obtiene más de la mitad de los votos. Los
votos viciados o en blanco no se computan.
Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, se procede a una
segunda elección, dentro de los treinta días siguientes a la proclamación de los
cómputos oficiales, entre los candidatos que han obtenido las dos más altas
mayorías relativas.

Junto con el Presidente de la República son elegidos, de la misma manera, con

los mismos requisitos y por igual término, dos vicepresidentes.

_____________________________
427 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 208.
428 RUBIO/BERNALES: Op. cit., pp. 376.380.
429 BERNALES, Enrique: Op. cit., p. 91.
El artículo transcrito tiene varios componentes que es menester analizar. En
primer término, se refiere al mecanismo de elección del Presidente de la
República, que debe efectuarse por sufragio universal y directo. Este sistema
de elección es uno de los elementos constitutivos de la democracia
representativa, cuando ella se expresa a través del régimen presidencial como
principal expresión de la representación política.
En los regímenes parlamentarios la elección universal está reservada para los
representantes al Congreso. El Presidente, al no tener funciones de gobierno,
es elegido por un censo electoral calificado. En los regímenes mixtos el
Presidente y los parlamentarios tienen el mismo origen universal, aunque
pueden existir distintas modalidades de organizar la consulta de la voluntad
popular.

Es pues con la finalidad de legitimar la autoridad por su origen electoral, que el

denominado voto o sufragio forma parte de todo sistema democrático que
incorpore a su seno la elección popular de sus gobernantes.

Se sostiene que el voto debe ser, además de directo, «secreto y universal». La

universalidad del sufragio es una verdadera conquista de la humanidad, ya que
anteriormente primaban una serie de impedimentos que restringían este
derecho. Las motivaciones invocadas eran arbitrarias, entre ellas las
diferencias económicas, raciales, culturales e inclusive de género. En la
evolución de los sistemas electorales las únicas limitaciones subsistentes al
sufragio universal son las que se refieren a las condiciones de nacionalidad, de
edad y eventualmente de residencia.

El voto universal puede expresarse en forma directa, que es la modalidad más

amplia para que los electores designen a sus representantes sin intermediación
alguna. Un Presidente de la República es elegido como tal porque así lo decide
una mayoría calificada de electores. Esto quiere decir que pueden detectarse
diferencias en cuanto a los requisitos legales y a los sistemas electorales
utilizados para determinar la elección del Presidente y de los representantes.

Existen, además, los sistemas de elección indirecta, en los cuales el sufragio

universal es tamizado por la conformación de Colegios Electorales,
compromisario s, etc., que son la última instancia para la elección. En América
Latina lo que progresivamente se ha impuesto es la elección universal, directa
y secreta del Presidente de la República, que ha sido siempre juzgada como la
elección más democrática.

Interesa para los objetivos del presente trabajo, hacer un breve recuento sobre
la evolución del sufragio en el Perú. Cabe anotar, en principio, que los primeros
textos constitucionales estuvieron fuertemente influenciados por el sistema
norteamericano en lo que se refiere a Colegios Electorales, que nunca llegaron
a funcionar de manera adecuada en una realidad tan compleja como la
nuestra. La Constitución de 1823, la primera de nuestra vida republicana,
establecía severas limitaciones para ejercer el derecho al voto. Disponía ser
ciudadano en ejercicio, vecino y residente en cada parroquia -definida como
colegio electoral- y «tener una propiedad que produzca trescientos pesos
cuando menos, ó ejercer cualquiera arte, ú oficio, ó estar ocupado en alguna
industria útil que los rinda anualmente, ó ser profesor público de alguna
ciencia» (art. 17)43°. Por su parte, la Constitución Vitalicia de Bolívar de 1826
reconocía como beneficiarios del derecho al voto a los ciudadanos en ejercicio
que sean casados o mayores de veinticinco años, que sepan leer y escribir y
que tengan «algún empleo ó industria, ó profesar alguna ciencia ó arte, sin
sujeción a otro en clase de sirviente doméstico» (art. 14).

La tendencia fue casi la misma en los posteriores textos constitucionales. La

Carta de 1839, inclusive, ampliaba los requisitos para ejercer la ciudadanía -y
con ello el derecho al sufragio- exigiendo que para arribar a tal categoría se
debía pagar alguna contribución al Estado. Estas limitaciones se redujeron
-aunque no tan significativamente- en la Constitución de 1856, elaborada bajo
la égida del Mariscal Ramón Castilla, aun cuando todavía se detectaba en ella
el sesgo patrimonialista del derecho al voto. La Constitución de 1860, por su
lado, marcó una verdadera transformación constitucional en materia de
sufragio. En principio, su texto original contemplaba las mismas limitaciones
que las anteriores Cartas. Sin embargo, mediante Ley del 12 de noviembre de
1895 se reformó el arto 38 y se redujo la exigibilidad para acceder al derecho
de sufragio «a los ciudadanos que saben leer y escribir»431.

Posteriormente, fue la Carta de 1867 la que mejor trató en el siglo pasado, a

nuestro concepto, el tema del sufragio. Efectivamente, en su arto 39 establecía
que «el sufragio popular es directo: gozan de este derecho los ciudadanos en
ejercicio»; los ciudadanos en ejercicio eran, según el arto 38, los peruanos
mayores de veintiún años y los emancipados. Se había roto así el sesgo
patrimonialista de las anteriores Cartas, pero subsistía -aunque no lo dijera
taxativamente la Constitución-la prohibición del sufragio para analfabetos y
mujeres. Esta tendencia se mantuvo en la Constitución de 1920 e, inclusive en
la Carta de 1933, hasta la dación de la Ley 12391 que estableció la adquisición
de la ciudadanía a «los peruanos varones y mujeres mayores de edad, los
ciudadanos mayores de 18 años y los emancipados». Empero, mantenía el
impedimento del voto para los analfabetos y para las mujeres, que sólo podían
sufragar en las elecciones municipales. La segunda gran ampliación del
derecho de sufragio, tal como lo recuerda TUESTA SOLDEVILLA, se produjo
en 1955, bajo la dictadura de Odría.
En ella el sufragio universal se extendió hacia las mujeres, que pudieron ejercer
por primera vez este derecho en 1956 432.
Fue con la Constitución de 1979 que se cortó con todo tipo de prohibiciones
para ejercer el. derecho de sufragio. En efecto, el arto 65 definió que tenían el
derecho de votar todos los ciudadanos que se encontrasen en el goce de su
capacidad civil, siendo el voto «personal, igual, libre, secreto y obligatorio».

__________________________________
430 Una utilísima recopilación de los textos constitucionales peruanos se
encuentra en GARCIA BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú.
Ministerio de Justicia, WG Editor. Lima, 1993.
431 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Op. cil. p. 295.

.
Vale decir que el sufragio en el Perú culminó su evolución hacia la
universalidad con la Constitución de 1979.
Es ésta la Carta que debe ser reconocida como la que hizo finalmente efectivo
el derecho universal al sufragio. La Constitución vigente de 1993 reconoce
igualmente, en su arto 31, estas calificaciones.

Un segundo enfoque del artículo bajo comentario es el que se refiere al sistema

de votación mediante el cual se elige al Presidente de la República. El texto
establece que «es elegido el candidato que obtiene más de la mitad de los
votos», y que «los votos viciados o en blanco no se computan». Respecto de la
primera afirmación, es importante anotar que se reitera la fórmula de la
Constitución de 1979, que fue la que elevó el requisito. En la Carta de 1933 la
fórmula era el tercio más uno del censo electoral.
Inclusive, la Constitución de 1979 contuvo una Disposición Transitoria por la
cual para las elecciones de 1980 se exigía el 36% de la votación433; vale decir
que recién en . las elecciones de 1985 comenzó a elegirse con el requisito de
«la mitad más uno de los votos válidamente emitidos».

En este punto la nueva Carta marca una sustancial diferencia con la

Constitución de 1979, que fijaba en su art. 203 la exigencia que el Presidente
sea elegido por más de la mitad de los votos «válidamente emitidos». Esta
última aseveración generó encendidos debates a lo largo de la década de los
ochenta, pues no quedaba muy en claro a qué se refería el texto constitucional
cuando mencionaba a los «votos válidamente emitidos».

A resolver este punto se avocó el Congreso, que emitió una norma

interpretativa de la Constitución, la Ley N° 23903, cuya autoría correspondió al
Senador Javier Alva Orlandini. El arto 6 de la norma consideró que debía
incluirse como válidamente emitidos a los votos blancos y nulos. Esto
significaba que se producía un incremento automático en la exigencia del
requisito de la mitad más uno de la votación, que debía alcanzar quien aspirase
a la Presidencia de la República. En consecuencia, el candidato ganador
estaba obligado no solamente a obtener en primera vuelta la mayoría absoluta
de votos para su candidatura, sino que también dicha mayoría debía superar el
universo de votos blancos y nulos.

La anterior interpretación fue considerada forzada por distintos sectores

políticos434. TUESTA SOLDEVILLA califica esta interpretación contraria a la
tradición electoral: «Esta ley buscaba obstruir las posibilidades electorales de
los favoritos de 1985, particularmente del candidato aprista Alan García»435.
Un número importante de parlamentarios interpusieron ante el Tribunal de
_______________________________
432 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando.: Sistema de Partidos Políticos en el
Perú. Fundación Friedrich Ebert. Lima, mayo. de 1995, p. 51.
433 La Dispesición Transiteria Tercera estableció que la elección debía hacerse
a una sela vuelta y cen la exigencia que el candidato. venceder sebrepase el
36% de les vetes válides; en case centrarie, era el Cengrese el órgano. que
debía elegir per mayería calificada. Esta previsión no. llegó a penerse en
práctica, debido. a que el entences candidato. presidencial, arquitecto.
Fernando. Belaunde Terry, ebtuve el 45% de les vetos válides.
Garantías Constitucionales una demanda de inconstitucionalidad436. Como se
recuerda, el Tribunal no alcanzó los votos necesarios para declarar la
inconstitucionalidad de la Ley N° 23903. Lo que se produjo luego es historia
conocida. En las elecciones generales triunfó de manera amplia el doctor Alan
García, que alcanzó el 47.74% de los votos «válidamente emitidos», frente al
24.7% del doctor Alfonso Barrantes.
La Constitución exigía una segunda vuelta; sin embargo se produjo la renuncia
de Barrantes, que se negó a ir a esta confrontación. Ante ello, el Jurado
Nacional de Elecciones proclamó como Presidente Constitucional de la
República al doctor Alan García Pérez, de las filas del Partido Aprista Peruano,
por considerar que la voluntad popular se había manifestado en forma clara e
inequívoca en favor de la candidatura aprista y que dado el desistimiento del
segundo candidato, no había posibilidades de materializarse una segunda
elección.

El sistema electoral analizado también rigió para las elecciones presidenciales

de 1990, dada la ley interpretativa vigente que prácticamente forzaba a la
segunda vuelta. En 1990 ninguno de los candidatos alcanzó más del 50% de
los votos válidamente emitidos, convocándose, en consecuencia, a una
segunda vuelta electoral, que se dirimió entre Mario Vargas Llosa -candidato
del FREDEMO que había logrado el 27.3% de los votos- y Alberto Fujimori
Fujimori -candidato de Cambio 90, que había conseguido el 24.6%-. Es así que
por primera vez se utilizó en el Perú el sistema de la segunda vuelta, que se
definió con un triunfo holgado del ingeniero Fujimori, quien alcanzó el 56.5% de
las preferencias electorales, mientras que su contendor llegó al 33.9%.

La Constitución de 1993 resuelve taxativamente el problema de los «votos

válidamente emitidos». El artículo bajo análisis dice a la letra: «Es elegido el
candidato que obtiene más de la mitad de los votos. Los votos viciados y en
blanco no se computan». Es bajo este marco que se realizaron las elecciones
generales de 1995. En ellas, como se recuerda, resultó triunfador el ingeniero
Alberto Fujimori, candidato reeleccionista de Cambio 9O-Nueva Mayoría, quien
obtuvo el 64.42% de los sufragios, contra el 21.81 % del embajador Javier

________________________________________
434 Como Senador, en esa fecha propuse un planteamiento distinto. En el
dictamen por minoría que firmé en la Comisión de Constitución del Senado,
sostuve que debían incluirse como votos válidamente emitidos a los votos en
blanco, por ser una expresión de voluntad del elector, al que la ley no podía
forzarlo a emitir un voto positivo en favor de uno de los candidatos a la
Presidencia, pues ello contrariaba la decisión de libertad intrínseca al acto
electoral. Por el contrario, coincidí en que no se incluyera el voto viciado, por
ser esencialmente adverso a la elección.
435 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando: Op. ci!. p. 78.
436 La demanda de inconstitucionalidad fue sustentada de manera brillante por
el doctor Javier Valle Riestra, quien posteriormente, y a propósito del tema,
publicó el libro El Tribunal de Garantías Constitucionales. El Caso de los Votos
Nulos y Blancos (Editorial Labrusa S.A. Lima, 1986). Esta publicación es de
consulta indispensable para profundizar sobre el tema.
Pérez de Cuéllar, candidato de Unión por el Perú. Como es obvio, no hubo
necesidad de ir a una segunda vuelta, aún cuando luego de transcurridos
algunos meses, surgieron denuncias muy puntuales, que cuestionaban la
limpieza de estas elecciones437. .

El segundo párrafo del arto 111, como hemos visto, está condicionado y ligado
al primero, pues hace referencia a la «segunda elección», que es más conocida
como «segunda vuelta». La Carta establece que a ella se recurre si ninguno de
los candidatos obtiene la mayoría absoluta, y se dirime entre los candidatos
que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas. Como se sabe, este
sistema es una innovación constitucional que proviene de la V República
Francesa, originado, en verdad, por el acendrado anticomunismo del General
De Gaulle. Para Maurice DUVERGER la . justificación política para introducir
en Francia una institución de ese tipo, no era otra que la de luchar contra el
pluripartidismo y forzar de esa manera a alianzas electorales polarizadas entre
coaliciones de derecha e izquierda. De este modo se ponía a los electores
galos en la disyuntiva de elegir entre un gobierno de derecha y otro de
izquierda, con los peligros y temores -infundidos por los directamente
interesados que la elección de este segundo frente podría acarrear438.

Los propugnadores de la segunda vuelta electoral esgrimen argumentos que

tienen que ver con la estabilidad del régimen, la legitimidad del Presidente de la
República a base de mayorías sólidas y bien constituidas y la gobernabilidad
de los sistemas democráticos. En verdad, si bien es cierto estos argumentos
son importantes y atendibles, también es un dato de la realidad que la
verdadera legitimidad de un régimen proviene de la eficacia de un gobierno y
de la consecución de metas fijadas en el orden económico, social y político. En
esta perspectiva, si bien la segunda vuelta amplía la base de la representación
comprometida en el apoyo al candidato elegido Presidente de la República, no
deja de ser criticado un cierto cariz antidemocrático.
En efecto, el sistema puede forzar a una polarización política no solamente
irreal, sino que podría afectar a las multánimes vertientes políticas que existen
en un régimen verdaderamente democrático.

En síntesis, la Constitución de 1993 mejora la de 1979 en lo que se refiere a la

cuestión de los votos válidamente emitidos, pero no necesariamente al
concepto mismo de mayoría absoluta, que en cierto modo fuerza a una
segunda vuelta. No creemos que la estabilidad del sistema pueda mejorarse
por el hecho que el Presidente sea elegido en segunda vuelta.

_________________________________________
437 Las denuncias fueron formuladas, inclusive, en plena campaña electoral.
Como se recordará, la oposición acusó al Presidente en ejercicio -que iba a la
reelección- de utilizar los fondos del Estado para su campaña. Pero el caso
más grave fue el que se expuso en el mes de julio de 1997, cuando se dieron a
conocer las grabaciones y transcripciones de todas las conversaciones
telefónicas sostenidas desde su domicilio por el entonces candidato, embajador
Javier Pérez de Cuéllar. ¿Conocía su principal contendor de este espionaje
telefónico? La respuesta sólo la podría dar una investigación seria.
El sistema diseñado por la Carta de 1979 era, evidentemente, equivocado. La
exigencia de la mayoría absoluta para acceder a la Primera Magistratura del
país respondía, quizá, al ánimo de los constituyentes de 1978 de otorgarle
estabilidad al sistema político, y que el Presidente que ingresara al poder
ejerciera el mismo con un mandato claro, eliminando de esa manera la
posibilidad de gobernar con mayorías precarias. Pero, como lo decíamos en
Constitución y Sociedad Política, «la estabilidad de un régimen no es una
cuestión cuantitativa y la vigencia real de una Constitución no depende
tampoco de la participación electoral del pueblo, cada cinco o seis años».
Añadíamos que «la inestabilidad proviene en realidad del subdesarrollo político
del país, la falta de hábitos de civismo, de la fragilidad de las instituciones y su
capacidad para movilizarse en favor de la democracia»439.

Idéntica reflexión puede hacerse para el actual período.

3. La Reelección Presidencial

Artículo 112.- El mandato presidencial es de cinco años. El Presidente

puede ser reelegido de inmediato para un período adicional. Transcurrido
otro período constitucional, como mínimo, el ex Presidente puede volver
a postular, sujeto a las mismas condiciones.

El artículo transcrito es el más polémico de -toda la Constitución de 1993 y,

dependiendo del punto de vista con que sea analizado, puede ser considerado
como su razón de ser. Alberto OTAROLA sostiene que, contrariamente a la
aparente dificultad aplicativa del art. 112, «este es uno de los artículos más
claros de la Constitución»44° y por ello mismo está absolutamente negada la
posibilidad de que el Presidente en ejercicio -es decir, el ingeniero Fujimori-
pueda prolongar su mandato más allá del año 2000441.

Es obvio que el mencionado mandatario ha sido el beneficiado con esta

innovación constitucional. Pero vayamos por partes. Mediante el referido
dispositivo se autoriza la reelección presidencial inmediata, rompiendo así la
tradición constitucional peruana' y estableciendo una variable adicional-la más
importante de todas- en el régimen de preeminencia del Presidente de la
República sobre las demás instituciones que reconoce la Constitución.

3.1. Teoría y Práctica de la Reelección Presidencial

Existe una antigua polémica, que es más bien continental, sobre la

conveniencia de la reelección presidencial. Las modalidades y los argumentos
en favor y en contra son diversos, y para apreciar su validez entran en juego
una combinación de factores.
Conviene dejar establecido que el carácter democrático de una Constitución no
se define, en teoría, porque disponga o no la reelección presidencial. La

________________________________
438 DUVERGER, Maurice: op. cit., pp. 302 Y 310.
439 RUBIO/BERNALES: op. cit., p. 381.
pretensión de ilegitimizar una Constitución porque admita una reelección
presidencial inmediata y .por una sola vez, es a todas luces una exageración, si
es ese solo hecho el que sustenta la posición.

En el tema de la reelección presidencial es preciso tomar en cuenta la

concurrencia de factores que son los que determinan la conveniencias de
adoptarla, autorizarla dejando correr un período o prohibirla taxativamente. La
historia política y constitucional es el primer factor a tomar en cuenta, pues es
la realidad del ejercicio del poder, las veces que la continuidad del mismo
gobernante por largo tiempo en el poder lo convierte en un autócrata y la propia
cultura cívica de un pueblo y de su clase política, lo que mejor ilustra sobre la
naturaleza y alcances de la reelección presidencial; no como ejercicio teórico y
abstracto sino como expresión de la realidad concreta.

Es también la historia -y es éste un segundo factor importante- la que mejor

nos informa sobre los efectos en la idiosincrasia popular de las reelecciones
presidenciales.
Ella ilustra sobre hábitos y apetitos de poder; sobre las situaciones de
corrupción, de centralismo y de dispersión del gasto público; sobre el
prebendismo, el populismo y asistencialismo, como elementos que neutralizan
el desarrollo y el progreso de un país, porque los intereses de permanencia en
el poder de un Presidente-dictador utilizan el resorte del poder para adormecer,
comprar conciencias, montar monolíticos aparatos de propaganda, convencer a
incautos y negar al país la posibilidad de la democracia.

Un tercer factor a tener en cuenta es el que se refiere a la estructura del

modelo constitucional adoptado. Para este aspecto hay que considerar factores
como la duración del mandato. Por ejemplo, cuatro años en el cargo y una
reelección inmediata, por una sola vez, lo que haría un total de ocho años,
puede configurar una duración adecuada. Tal es el caso de los Estados Unidos,
aunque inclusive en esta modalidad habrá que tener en cuenta otros elementos
equilibradores del modelo, como los límites del poder presidencial, la
distribución de competencias de acuerdo al sistema de gobierno y de
administración del territorio, y las relaciones de separación y equilibrio con el
Parlamento.

Consideremos ahora otra posibilidad, la de un mandato presidencial como el

adoptado en Francia, que dura siete años y concede la reelección inmediata.
Fue el caso del líder socialista Francois Miterrand, que presidió ese país
durante catorce años. Esta larga duración del mandato presidencial ha

_______________________________________
440 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: La Constitución Explicada. Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, 1997, p. 179.
441 Sobre el particular, una obra de indispensable consulta, en la que una serie
de prestigiosos intelectuales peruanos exploran la problemática de la
reelección presidencial desde las distintas aristas del derecho y de la historia
es la siguiente: Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum (Varios
autores). Alberto OTAROLA (Coordinador). Foro Democrático - Fundación Hans
Seidel. Lima, abril de 1997.
motivado serias críticas en una nación que tiene larga tradición republicana.
DUVERGER califica el régimen francés como una monarquía presidencial, por
la duración del mandato y las atribuciones del Presidente de la República. Sin
embargo, ellas no son tantas, porque la jefatura del gobierno tiene un titular
distinto, de origen parlamentario, mientras que el Presidente reserva los
atributos de la jefatura del Estado.
En Francia la posibilidad de una dualidad de autoridades, ambas elegidas pero
con ideologías divergentes y poder dentro del Ejecutivo, probó su posibilidad
con la llamada «cohabitacióm>, las dos veces en que Miterrand quedó en
minoría en el Parlamento.
¿Sería posible y exitosa la cohabitación en el Perú o terminaría con un golpe
militar?
Formulamos otra pregunta más sencilla y directa: ¿cuál es el país de América
Latina que podría funcionar como una democracia cabal y sin ejercicio
autoritario del poder, con un mandato presidencial de siete años y reelección
inmediata por siete más?
Indudablemente, no es lo mismo una reelección inmediata para configurar un
período de ocho años de una persona como Presidente, que catorce años. Es
decir, la duración es un elemento clave para considerar la reelección inmediata.
Pero si este temperamento es válido para autorizar la reelección inmediata por
una sola vez, la importancia del argumento es mayor si se pretendiese una
reelección indefinida. En este caso no imp0l1a el tiempo de cada período
presidencial sino la duración total, que literalmente entronizaría de por vida en
el cargo presidencial a la misma persona.
Las constituciones de países democráticos, respetuosos de la alternancia en el
poder y del derecho de elegir como uno de los principales derechos del
ciudadano, no suele aceptar la reelección presidencial indefinida; la consideran
como una situación intrínsecamente contraria a los valores que encarna la
República, y peligrosa para las libertades y derechos ciudadanos. La
permanencia indefinida en el poder de una misma persona, gracias a
elecciones sucesivas, configuraría una ventaja para quien está en el uso del
poder, agraviante de los principios esenciales del republicanismo democrático,
como la igualdad ante la ley, la inexistencia de privilegios y de estatutos
personales o la rotación en el poder como garantía de funcionalidad jurídica.
Alberto OTAROLA escribe al respecto que la alternancia en el poder «es uno
de los principios que hace legítimo al poder instalado, pues parte de ideas
rectoras elementales, como el pluralismo político y la participación
comprometida con la democracia de todos los sectores sociales».
Concluye sosteniendo que si no hay posibilidades de alternancia «no existe,
con toda seguridad, Estado de Derecho, y por consiguiente todo lo que tenga el
rótulo de democrático quedará relativizado y afectado en su fibras más
sensibles por esta ausencia» 442.
En la misma óptica se ubica el constitucionalísta mexicano Jorge CARPIZO,
quien sostiene, en una apreciación extendible a nuestra realidad, que el
principio de la no reelección es una de las principales reglas de juego de todo
sistema democrático. Ello implica limitar el ejercicio del mandato del Presidente
de la República en el tiempo: «Si esta regla se alterase modificaría el equilibrio
sobre el cual se sustentan las bases constitucionales y extraconstitucionales de
nuestro sistema político, siendo muy difícil precisar cuáles serían las
consecuencias»443. Partícipe de igual temperamento es Luis SANCHEZ
AGESTA, quien considera que los únicos frenos eficaces para la concentración
desmedida del poder en el Presidente de la República son las limitaciones
temporales del poder«".
Un argumento adicional es el que contempla los efectos que causa sobre el
equilibrio psicológico y emocional de una persona, el permanecer
indefinidamente en el poder.
Estudios sobre personalidades que retuvieron largamente el poder, ofrecen
pruebas contundentes del deterioro progresivo de éstas, el desarrollo de
anomalías tales como el egocentrismo, la soberbia, la crueldad, la
megalomanía, la insensibilidad y la complacencia con el culto a la personalidad.
Todas estas disfunciones provocan graves distorsiones en el funcionamiento
del país. La dictadura, el despotismo y todas las expresiones autocráticas se
originan por la atracción desmedida del poder y el uso de él para disfrutarlo
indefinidamente. Las dictaduras latinoamericanas han sido eso: dictar, mandar
y durar todo el tiempo que se pueda al frente de un gobierno duro y
despiadado. Si la duración de tiempos largos en el poder es causa de
psicopatías casi siempre incurables, ¿cómo alentar esta enfermedad vía
reelecciones indefinidas?

3.2. La Reelección Presidencial y el Derecho Comparado

Conviene revisar en primer término el Derecho Constitucional Comparado

latinoamericano, a fin de tener una visión de conjunto445. El estudio realizado
por Alberto OTAROLA nos ayudará a enfocar el tema446. El universo de
análisis se basa en 18 países donde rige la elección universal y directa del
Presidente de la República.
La información recogida indica que la reelección presidencial inmediata sólo es
permitida en República Dominicana. El caso es que la Constitución de este
país, que data de 1966, no contiene un artículo específico que permita la
reelección presidencial inmediata, pero sí la autoriza tácitamente porque
tampoco la prohíbe447. Argentina, Perú y más recientemente Brasil, han
incorporado el sistema en un contexto inmediato de reelección de los
presidentes Menem y Fujimori, o que favorece la posibilidad del reelección del
Presidente Cardoso del Brasil.
_______________________________
442 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Regímenes políticos y Reelección
Presidencial en el Derecho Comparado. En Reelección Presidencial y Derecho
de Referéndum. Op. cit. pp.167-168.
443 CARPIZO, Jorge: El Presidencialismo Mexicano. Editorial Siglo XXI, 7'
Edición. México, 1978, pp. 59-60.
444 SANCHEZ AGESTA, Luis: La Democracia en Hispanoamérica. Rialp,
Madrid, 1987, pp.210-212.
445 Al respecto, Dieter NOHLEN ha trabajado un interesante cuadro sobre la
elección presidencial en América Latina en 18 países. En esta información se
consigna el año de formulación de cada Constitución, la duración del mandato
presidencial, si existe reelección, la mayoría exigida en primera vuelta y las
vueltas electorales posteriores. En Sistemas Electorales en América Latina.
Fundación Friedrich Ebert. Lima, mayo de 1993, pp. 42-43.
446 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Regímenes políticos y Reelección
Presidencial en el Derecho Comparado. En Reelección Presidencial y Derecho
de Referéndum. Op. cil. pp.161-210.
447 El arto 49 de la Constitución dominicana dice a la letra: El Poder Ejecutivo
se ejerce por el Presidente de la República, quien será elegido cada cuatro
años por voto directo.

En efecto, en Argentina la modificación de la Constitución para permitir la

reelección fue posible gracias al pacto firmado en Olivos el 13 de diciembre de
1993 entre el Presidente Carlos Menem y el líder radical Raúl Alfonsín. El
referido acuerdo ha modificado el arto 77 de la Constitución de 1853, que
autorizaba la reelección presidencial pero con intervalo de un período.

En el caso del Brasil, el arto 82, que prohibía la reelección presidencial para el
período siguiente, ha sido modificado en virtud de un acuerdo político iniciado
en la Cámara de Diputados y refrendado en el Senado. Ello permite que el
Presidente Cardoso pueda presentarse nuevamente a las elecciones generales
del año 1998. Debe entenderse que la reforma autoriza una sola reelección.

El segundo grupo es el de la reelección presidencial alternada o mediata, a la

que apelan un número importante de sistemas constitucionales de América
Latina y al que hacía mención la Constitución peruana de 1979. Es el caso de
Bolivia -reelección después de cuatro años-, Panamá -sólo después de diez
años-, Uruguay -después de cinco años-, Venezuela -después de diez años-,
Nicaragua -luego de cinco años- El Salvador -después de cinco años-, Ecuador
-luego de cuatro años448-, y, Chile -luego de un período presidencial-.

Finalmente, existe un tercer grupo de naciones cuyo texto constitucional

prohíbe de manera expresa la reelección presidencial. Nos referimos a
Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México y Paraguay. La
Constitución colombiana de 1991 es una de las más claras en la materia: «No
podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier
título hubiera ejercido la Presidencia» (art.
197). En Costa Rica la calidad de ex Presidente es mencionada como un
impedimento taxativo para postular a la Presidencia de la República, según una
ley dictada en 1969, que modificó el artículo pertinente de la Constitución de
1949.

Por su parte, la Constitución de Guatemala de 1985, reformada en 1993, no

solamente prohíbe la reelección presidencial inmediata o mediata, sino que va
más allá y extiende la misma prohibición a quienes hayan ejercido el cargo
como consecuencia de un golpe de Estado (arts. 186 y 187). La Carta de
Honduras de 1992 sigue el mismo camino y establece, inclusive, sanciones e
inhabilitaciones para quienes pretendan modificar la prohibición expresa de
reelección presidencial449. En la misma perspectiva, la Constitución mexicana
de 1917 también impide la reelección presidencial.
______________________________
448 La modificación del arto 72 de la Constitución ecuatoriana, publicada en el
Registro Oficial, dice a la letra: La función ejecutiva es ejercida por el
Presidente de la República, quien representará al Estado. Durará un período de
cuatro años y podrá ser reelegido luego de transcurrido un período después de
aquel para el que fue elegido.
449 Esta fórmula, conocida también como cláusula pétrea, fue recogida por la
Constitución peruana de 1933, cuyo arto 142 estableció: No hay reelección
presidencial inmediata....

En rigor, ella es la propulsora emblemática en latinoamérica del principio de la

no reelección, que en su caso es bastante longevo. Finalmente, la reciente
Constitución paraguaya de 1992 ha dado un giro importante, al establecer en
su arto 229 la imposibilidad de volver a ser elegido quien ya ocupó la
Presidencia.

La tendencia mayoritaria a la prohibición de la reelección presidencial-casi el

80% de las Constituciones prohíben la reelección presidencial en forma
inmediata, unas de manera absoluta y otras exigiendo el transcurso de uno o
dos períodos- obedece a razones principalmente históricas. La mayor parte de
los países latinoamericanos han sufrido situaciones de perpetuación en el
poder de dictadores y caudillos, que arrasaron con la legalidad y llevaron a sus
países a violentas polarizaciones. Una manera de enfrentar este problema fue
reforzar constitucionalmente los criterios de alternancia en el poder, para evitar
la permanencia indefinida en él y garantizar la continuidad democrática. Por
otro lado, era también una respuesta a gobiernos que en su momento se
reeligieron y dejaron tras de sí evidentes signos de corrupción y maquinarias
represivas responsables de torturas y asesinatos.

No obstante los problemas anteriormente señalados, una nueva corriente se

abre paso en América Latina para buscar fórmulas más flexibles que permitan
algunos tipos de reelección presidencial. En algunos casos se ha tratado de
reducir la duración del mandato presidencial a cambio de permitir la reelección
inmediata por una sola vez. Argentina ha apelado a esta salida. La reforma
constitucional chilena en curso, propone también la reelección a cambio de una
reducción significativa de actual período de ocho años. En Brasil, como ya lo
mencionamos, acaba de aprobarse una enmienda que permite reelección en
estos mismos términos.

De acuerdo a lo que acabamos de exponer, la evolución constitucional de

nuestros países está variando hacia un tipo de reelección más controlable. La
reducción de los períodos presidenciales puede, desde ese punto de vista,
equivaler a la reelección luego de transcurridos uno o más períodos
presidenciales o prohibición relativa.
Mediante esta fórmula, se garantiza el principio de alternacia y se permite a
quien ha realizado una buena gestión en el cargo, pueda volver a postular; esta
vez sin la obnuvilación y la ventaja del poder y en exacta igualdad de
condiciones con los demás candidatos. Sin embargo, la modalidad de la
reelección inmediata a cambio de reducir la duración del período presidencial y
no permitir más reelecciones mediatas o inmediatas, puede tener efectos
similares que la de la fórmula de alternancia.

...Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la

proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o
indirectamente, cesarán de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos
y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función
pública.

3.3. La Reelección Presidencial en el Perú

Por el origen mismo de la Constitución de 1993 -golpe de Estado- y la adopción

de un texto subordinado al interés personal de quien dio el golpe para continuar
en el poder, el arto 112 de la Constitución tiene un vicio de origen netamente
antidemocrático.

En efecto, se ha prescindido en primer lugar de los antecedentes y la referencia

histórica, que son elementos sustantivos para determinar la conveniencia o no
de la reelección presidencial inmediata45°.

Esta figura sólo fue admitida de manera excepcional por la Constitución

Vitalicia de 1826, la Carta de 1828 y las reformas efectuadas por Leguía al
texto de 1920.
En todos los casos citados, la reelección o no funcionó o se ganó el descrédito
del pueblo. La reelección, como lo apunta Domingo GARCIA BELAUNDE, fue
generadora de sucesivos fracasos en la historia constitucional peruana451.
Sólo vasta con recordar el ingrato final que tuvo el Presidente Augusto B.
Leguía. El se constituyó en el primer gobernante que para reelegirse modificó a
su gusto la Carta de 1920, aspirando ingresar a la historia como el
«reconstructor» del país.
En realidad entró a ella, pero como un dictador más, de los muchos que
gobernaron al Perú452.

El Oncenio de Leguía, símbolo de un despotismo que sepultó las cosas buenas

que también se hicieran en aquel tiempo, mostró los serios inconvenientes de
las reelecciones sucesivas. Si Leguía hubiese permitido la alternancia en el
gobierno, quizá otro hubiera sido su final, más estable el proyecto de
modernización que puso en práctica y rico su legado al Perú. Lo perdió su
ambición, y el país perdió con él una de las mejores oportunidades del siglo
XX. Es una de las lecciones que la memoria histórica del Perú no debe olvidar
nunca.

La Constitución de 1933 quiso remediar las complacencias serviles de la

década de 1920. No sólo prohibió la reelección inmediata, sino que contuvo
una fórmula pétrea: prohibición de reforma o derogación del arto 114 y
sanciones a los autores de propuestas de reforma o derogación, así como a
quienes las apoyaran453. Fue una norma tal vez exagerada, pero cuyo
propósito plausible era evitar la tentación de hacer uso del poder para
pretender perpetuarse en él. Pero fue una Constitución sin suerte.
_____________________________
450 En adelante, utilizaremos los conceptos vertidos en nuestro trabajo La
Reelección Presidencial y la Responsabilidad del Parlamento. En Reelección
Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cit. pp. 87-118. Ver asimismo, el
ensayo titulado El artículo 112 de la Constitución y la Ley NP 26657. En
Pensamiento Constitucional, Año 111, N° 3. Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 1996, pp. 102 Y ss. Ambos ensayos de Enrique BERNALES.
451 GARCIA BELAUNDE, Domingo y PLANAS, Pedro: La Constitución
Traicionada. Op.cit. p.37.
452 Ver al respecto el ensayo de Franklin PEASE: La reelección presidencial
en el contexto histórico; y el de Pedro PLANAS: Autoritarismo y autoelección en
nuestra historia constitucional. En Reelección Presidencial y Derecho de
Referéndum. Op. cit. pp.31-36 Y 54-85.

Apenas promulgada fue constreñida y limitada en sus alcances por dramáticas

viscisitudes políticas. Rigió poco y mal; no fue modificada por presidentes
reeleccionistas sino ignorada por golpismos y dictaduras que hicieron escarnio
de ella.
El cambio de Constitución era inevitable, y la ocasión se dio cuando a fines de
los setenta se abrió el proceso de retorno a la democracia luego del largo
período de gobierno militar (1968-1980). Surgieron así la Asamblea
Constituyente de 1978 y la Constitución de 1979, una de las más logradas en
fondo y forma de la historia política del país.
La Carta de 1979 propició en su equilibrado y moderno texto un
presidencialismo moderado. El período de mando presidencial fue rec0l1ado de
seis a cinco años y se permitió la reelección mediata, es decir, dejando correr
un período de gobierno para que el ex Presidente pudiese presentar
nuevamente su candidatura al cargo. La disposición era prudente, habida
cuenta de los antecedentes de esta materia. Nadie objetó la medida y ella fue
una de las expresiones del consenso que presidió la aprobación de la
Constitución de 1979454.
Otro dato sumamente importante es que a lo largo de la década de los ochenta
no faltaron opiniones, sobre todo bajo el gobierno de Alan García, que
sugirieron modificar la Constitución de 1979 para permitir la reelección
inmediata. El Apra, partido gobernante, tenía mayoría suficiente en las dos
cámaras para aprobar en dos legislaturas ordinarias sucesivas la reelección
inmediata. Inclusive, una iniciativa al respecto fue presentada por el diputado
Héctor Marisca. Pero no se llegó siquiera a debatir. La opinión pública no lo
permitió, ni aceptó que un asunto trascendental para el país y los derechos
políticos de los ciudadanos fuese objeto de manipulaciones por una mayoría
partidaria y oficialista, transitoriamente en el poder. Pero eran otros tiempos y,
con todas sus limitaciones, problemas e insuficiencias, el Perú vivía la
democracia; acosada y restringida, pero democracia.
La Constitución de 1993 rompe con lo que el profesor GARCIA BELAUNDE
denomina como «constitucionalismo histórico» 455. En efecto, el arto 112 no
sólo premia a quien siendo gobernante constitucional prefirió convertirse en
gobernante de facto, sino que emplea una fórmula que está sujeta a los
peligros de una modificación de circunstancias para permitir reelecciones
inmediatas en forma indefinida.
De inicio, la reelección diseña un tratamiento injusto y desequilibrado para
quienes aspiren llegar a la Presidencia, pues es obvio que todas las ventajas
en futuras elecciones las tendrá el Presidente-candidato. La reciente
experiencia electoral de 1995, más allá de las legítimas preferencias
electorales, demostró el inmenso poder que tiene un candidato reeleccionista.
¿Cómo es posible competir. en esos términos? ¿Cómo se puede sostener que
hubo igualdad de condiciones, si en un poblado del país, cualquiera que éste
fuere, los candidatos sólo se comprometían de palabra con los electores,
mientras el Presidente reeleccionista inauguraba colegios o canales de regadío
en plena campaña electoral? Esto, más allá de las tipificaciones
constitucionales, es una desventaja objetiva.

3.4. El caso de la Ley N° 26657

Como fue advertido por los que dudábamos de las buenas intenciones de
quienes impusieron el arto 112 de la Constitución, el Congreso de la República
aprobó el 23 de agosto de 1997, la Ley N° 26657 que, según sus autores,
interpreta «de modo auténtico» el mencionado artículo constitucional, para
permitir la postulación del Presidente de la República, Alberto Fujimori, a una
nueva reelección en las elecciones generales del año 2000456. La discusión
parlamentaria, a todas luces apresurada, abrió un debate intenso e inauguró un
capítulo de resistencia civil en contra de una pretendida segunda reelección
sucesiva del Presidente en ejercicio.
Una primera cuestión es que el asunto de un posible tercer mandato
consecutivo del Presidente Fujimori es algo que nunca -desde la aprobación de
la Constitución de 1993- estuvo como un tema a dilucidar. La pretensión de
aprobar una ley que interpretase así, extensivamente, el arto 112, surgió de
manera imprevista y como una decisión que tiene muchas evidencias de haber
sido acordada, previamente, fuera del Parlamento.
______________________________________
453 Cfr. Constitución de 1933, arto 142: No hay reelección presidencial
inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o
autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen,
directa o indirectamente, cesarán de hecho en el desempeño de sus
respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio
de toda función pública.
454 Cfr. Constitución de 1979, arto 205: El mandato presidencial es de cinco
años. Para la reelección debe haber transcurrido un período presidencial.
455 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Reelección Presidencial y la
Constitución Histórica.
456 El texto de la mencionada norma es el siguiente: Interprétase de modo
auténtico, que la reelección a la que se refiere el artículo 112 de la
Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales
iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto
constitucional. En consecuencia, interprétase auténticamente, que en el
cómputo no se tiene en cuenta retroactiva mente, los períodos presidenciales
iniciados antes de la vigencia de la Constitución. La presente norma se ampara
en el artículo 102 y en la Octava Disposición Final y Transitoria de la
Constitución.
En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cit. pp. 37 Y ss.

El debate tuvo trasfondos y motivaciones políticas que las débiles

argumentaciones jurídicas no pudieron ocultar. La masiva reacción política de
rechazo a la ley se basa en que la interpretación del arto 112 es abiertamente
inconstitucional, pese a lo cual el gobierno ha mantenido la ley, aunque ello le
ha significado pagar como costo político un descenso evidente en los niveles
de popularidad del Presidente Fujimori.

Otro asunto que no puede dejar de mencionarse es que la Constitución de

1993, con justa razón criticada por juristas y estudiosos de las ciencias jurídicas
y sociales, no pierde su situación de norma suprema del sistema jurídico
peruano, siendo por ello natural la defensa, que en las circunstancias de su
violación, hacen de ella constitucionalistas, prensa independiente y dirigencias
democráticas. Si embargo, lo que parece cada vez más evidente es que la
Carta tiene apenas un valor instrumental para quienes, como simpatizantes del
Presidente Fujimori, fueron sus principales autores en el Congreso
Constituyente Democrático.

La inusitada celeridad con la que la mayoría parlamentaria escogió el camino

de una ley de interpretación para dar paso a una tercera elección consecutiva
del gobernante en ejercicio, fue un acto de prepotencia parlamentaria que
sorprendió a todo el país, impidiendo que el tema se debatiera serena y
democráticamente.

En efecto, un tema como el de la reelección presidencial requería una

discusión política y jurídica en la que intervinieran la representación
parlamentaria y también la sociedad civil en su conjunto. En cualquier país en
que existe debate plural, que es la esencia de la democracia, una norma que
pretendiera modificar el mandato presidencial hubiera convocado la opinión
previa no solamente de los entendidos en la materia sino también del
ciudadano común y corriente, que es a quien finalmente afecta una decisión
legislativa que cambia por completo las reglas constitucionales pre
establecidas.

Desde esta perspectiva, el debate fue pobre y subordinado a una consigna que
no tenía pierde, dada la aplastante diferencia de votos en favor de la mayoría
parlamentaria oficialista. Una falacia argumental-como la que utilizó el
congresista Torres y Torres Lara, principal sustentador del proyecto- carecía de
la más elemental racionalidad. La falsedad de las premisas y la contradicción
de las conclusiones sustentatorias llevaron a que se imponga una ley
inconstitucional.

Por lo demás, la Ley N° 26657 es una norma aplicable a una sola persona: el
ingeniero Fujimori. Viola, en consecuencia, el art. 103 de la Constitución, que
dispone en su primer párrafo lo siguiente: «Pueden expedirse leyes especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la
diferencia de las personas».
Al margen de la pretensión de expedir una «interpretación auténtica», asunto
que se examinará más adelante, intenta la ley una caprichosa relectura del arto
112, por manera tal que él, al menos una parte, esté referido y condicionado a
los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de
promulgación de la Carta de 1993. ¿Qué Constitución se aplicó entonces en el
proceso electoral de 1995? Si hubiera quedado subsistente el arto 205 de la
Carta de 1979, el ingeniero Fujimori no hubiese podido ser candidato, por
ejercer la presidencia; así lo había reconocido una ley constitucional expedida
como primer acto del CCD, en los primeros días de enero de 1993.

La respuesta a esta cuestión es clara y definitiva. La Ley N° 26657 pretende un

absurdo: en el cómputo no se tienen en cuenta, retroactivamente, los períodos
presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución. La única
posibilidad que tenía el ingeniero Fujimori, único beneficiario de esta ley, era
ampararse en la norma del arto 112 para ser candidato a la reelección
presidencial. Pero al invocar la norma y ser elegido, quedó incurso en lo
dispuesto por la primera parte del artículo mencionado e impedido por
consiguiente de postularse el año 2000.

Pese a ello -y en esto radica el absurdo- pretende la ley que si bien la elección
de 1995 es legítima (primera y única reelección posible), sin embargo no se
deben contar los períodos presidenciales antes de la vigencia de la
Constitución. ¿No existió entonces la elección de Fujimori en 1990? ¿No se le
reconoció Presidente Constitucional en 1993, después del golpe del 5 de abril
de 1992? ¿No expidió el CCD la Ley N° 26430 de fecha 5 de enero de 1995,
que disponía las normas aplicables al ciudadano que ejercía la Presidencia de
la República y que postulase a la reelección, en virtud de lo dispuesto por el art.
112 de la Constitución de 1993?

Para asegurar los propósitos de una segunda reelección presidencial del

ingeniero Fujimori, la ley atenta contra una serie de principios de la lógica más
elemental y aplica dos criterios que se contradicen, para una misma e
inconmovible situación que además ya se vivió: la misma persona que fue
elegida Presidente en 1990 y que estaba impedida por disposición del art. 205
de la Constitución de 1979, se acogió al arto 112 de la nueva Carta -del todo
vigente desde que fue aprobada por referéndum y promulgada- para ser
candidato a la reelección en el año 1995. Este acto no es divisible en dos. Vale
por dos pero sólo se computa como uno. Todo ello es, simplemente, un
despropósito.

A esto se refiere uno de los fundamentos de la resolución del Tribunal

Constitucional, que falló declarando inaplicable la ley interpretativa N° 26657
«para el caso concreto de una postulación a la Presidencia de la República en
el año 2000 del actual Jefe de Estado». Comenta la resolución que la norma
impugnada no aclara, no modifica ni toca el texto supuestamente interpretado
del art. 112 de la Constitución, sino que «pretende dar a dicho numeral una
especialísima y harto sui-generis vigencia temporal, de suerte: a) que una parte
de él-la que permitió la reelección del actual Jefe de Estado en 1995- sí rija
desde que entró en vigencia la Carta Magna de 1993; y b) que otra Parte de él-
la que no permite sino una reelección inmediata- no rige sino a partir de la
elección de 1995, no obstante que la vigente Carta de 1993 hace presente, en
la Decimocuarta de sus Disposiciones Finales y Transitorias, que ella misma,
es decir, en el caso, todo el arto 112, y no sólo una parte de él 'entra en
vigencia conforme al resultado del referéndum' (o sea desde el31 de diciembre
de 1993)457.

En su resolución, el Tribunal llama a este procedimiento «una singularísima

disección» que no constituye en absoluto un ejercicio de interpretación, sino
una extraña división de la norma constitucional en las partes que hacen perder
la unidad, intrínseca a toda norma jurídica. El análisis del Tribunal es severo
pero muy preciso cuando señala que «es jurídicamente inaceptable que,
utilizando este sistema, se pretenda alterar con carácter retroactivo, reñido con
el art. 103 de la Constitución, y en beneficio de una situación concreta, no sólo
el sentido de lo expresado en el art. 112 de la Constitución, sino el de una
necesaria relación existente entre este artículo de la Carta Magna con el art.
205 de la Constitución de 1979, cuyos efectos no pueden ser ignorados por el
Tribunal al momento de resolver».

Como ya hemos explicado, la Constitución de 1979 prohibía la reelección

inmediata, figura que sí acepta la actual; por tanto, la norma posterior resolvió
el impase para 1995, de tal manera que el Presidente elegido en 1990 pudiese
ser reelegido en 1995, cubriendo así el período de diez años autorizados. La
pretensión de hacer decir al arto 11210 que no dice, o aplicarle una vigencia
arbitraria, no es otra cosa que un galimatías que nada tiene que ver con una
lectura correcta de la Constitución.

Anteriormente hemos hecho referencia al arto 103 de la Constitución para

indicar el carácter personal de la Ley N° 26657. A ese despropósito evidente se
añade ahora el error de haber pretendido aplicar retroactivamente la ley,
cuando el mismo dispositivo constitucional en su segundo párrafo señala que
«ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo». Otra razón más en favor de la inconstitucionalidad de la
mencionada norma.

Pero es pertinente que volvamos al primer argumento, pues es éste,

básicamente, el invocado por el Tribunal Constitucional, al fallar en el uso de su
derecho y obligación constitucionales, en vía del control difuso, por la
inaplicación de la norma impugnada.
Nos referimos al carácter de la ley en beneficio de una sola persona. Sostiene
el Tribunal en uno de sus fundamentos que «en el caso sub judice, el supuesto
de la Ley N° 26657 sólo sería aplicable en las elecciones políticas generales a
llevarse a cabo el año dos mil y, exclusivamente, para permitir la postulación de
una persona».

«En efecto -añade el Tribunal-la Ley N° 26657 es una norma dictada en razón
de la particular situación en la que se encuentra una sola persona, que al
postular a la
__________________________________
457 Cfr. Diario Oficial El Peruano: 17 de enero de 1997. p. 146046.
Presidencia en las elecciones políticas generales de 1995, desempeñaba ya el
cargo de Presidente Constitucional de la República, elegido bajo el imperio de
la Constitución de 1979 (período 1990-1995), la misma que prohibía la
reelección inmediata; y que, sin embargo, y por permitido la nueva Carta
Magna, pudo postular y ser reelecto para desempeñar nuevamente tal función
(período 1995-2000), de tal modo que se encuentra facuItado para desempeñar
el poder legítimamente, sólo durante diez años consecutivos» .

Este es, precisamente, el argumento que finalmente recoge la parte

considerativa del fallo, al sostener que « según se ha indicado y demostrado
líneas arriba, el único propósito de la norma cuestionada, consiste en habilitar
la candidatura, por un tercer período constitucional consecutivo, del ya reelecto
y actual Presidente del Perú». No tiene, pues, ni tuvo la Ley N° 26657 otra
finalidad que forzar la Constitución para permitir una segunda reelección
consecutiva del ingeniero Fujimori. Tal propósito probablemente se ajuste a la
voluntad de éste para permanecer otros cinco años más en el cargo
presidencial, pero a lo que no se ajusta es a la Constitución y a la necesidad de
hacer del Perú una República democrática.

3.5. Una pretendida «Interpretación Auténtica»

La Ley N° 26657 pretende ser una «interpretación auténtica» del arto 112 de la
Constitución de 1993. Así lo dice expresamente, y dos veces, el artículo único
de la mencionada norma. La intención del carácter impreso al texto es que,
asumiendo el Congreso ordinario los atributos de poder constituyente, el texto
de la ley sustituya al original. Tal es precisamente la virtud de una interpretación
auténtica. De este modo, el mandato presidencial del ingeniero Fujimori entre
1990-1995 no existió, no vale, no se cuenta, porque se debe hacer la suma a
partir de la primera elección realizada luego de 1993. Por lo tanto, el ingeniero
Fujimori recién es Presidente del Perú desde julio de 1995; esa fue su primera
elección, estando en consecuencia habilitado para hacerse reelegir «por
primera vez» en el año 2000.

La primera cuestión que se presenta para el análisis es que la pretendida

«interpretación . auténtica» persigue una burda alteración de la realidad, la
historia, el derecho y las matemáticas. Pretende desconocer que el Presidente
Fujimori fue elegido por primera vez en 1990, por segunda vez en 1995, y si lo
logra -inconstitucionalmente- el 2000, éste será su tercer período consecutivo
en el cargo. Es decir, clara e inequívocamente tres períodos; pero la mayoría
parlamentaria dice que no, que son dos, y ordena por ley que tres sea igual a
dos.

Desde luego, se trata de una incongruencia absolutamente inconstitucional que

pretende darle visos jurídicos a la imposición antidemocrática de un grupo que
busca permanecer en el poder apelando a medios ilegítimos. La primera
violación de la Constitución es la prescindencia de las elementales reglas
axiológicas, deontológicas y procesales, que son las que configuran el ejercicio
interpretativo 458.
La controvertida norma dice «interprétase auténticamente...». ¿Qué es una
interpretación auténtica? El Derecho Constitucional ha construido toda una
elaboración doctrinaria al respecto, que debe ser tomada en cuenta. La define
como el proceso por el cual el órgano competente que dictó una norma, aclara
su sentido posteriormente.
Pero sólo puede apelarse a ella para interpretar las normas con rango de ley
que son las que dicta un Congreso Ordinario, que no es un Congreso
Constituyente.

La Constitución ocupa la cúspide en la jerarquía normativa y contiene

principios, valores, normas de aplicación diferida, etc., que demandan un
procedimiento diferenciado para su interpretación. Señala por tanto la doctrina
que la Constitución sólo puede ser interpretada auténticamente por un
Congreso con características y atribuciones de poder constituyente; es decir,
por un Congreso Constituyente. Lo que sí puede hacer un Congreso Ordinario
es modificar la Constitución, mediante el procedimiento de reforma previsto por
el arto 206; pero eso será ya una modificación constitucional y no una
interpretación auténtica. Esta es también la orientación recogida por el Tribunal
Constitucional, en el fallo que acabamos de comentar.

A lo anterior habría que agregar las dificultades que se presentan en cuanto a

los métodos de interpretación constitucional. Al respecto, una sustancial
diferencia del Derecho Constitucional con otras disciplinas jurídicas -que toman
como instrumento prioritario de interpretación el método literal, exegético o
semántico- es que el trabajo interpretativo constitucional no se basa en la
literalidad de la norma sino en los aspectos teleológico s, de principio,
sistemáticos y de conexión con la realidad. Para ello existen como variables
fundamentales los grandes principios, la dogmática y los elementos históricos y
sociológicos459.

Interesa apuntar, asimismo, que en materia de interpretación propiamente

dicha, existen diferencias sustantivas entre aquella que realiza el Congreso y la
que operan los órganos jurisprudenciales. En cuanto a la primera, podemos
definida como el proceso por el cual el órgano competente que dictó
previamente una norma, aclara su sentido posteriormente, en el entendido de
que la primera norma se explica de la manera como lo establece la segunda,
desde su aprobación inicial. La interpretación a . . la que nos referimos tiene
especial utilización en las normas con rango de ley, y la realiza normalmente el
Congreso.

_______________________________
458 Ver, al respecto, el comentario que formulamos acerca de la interpretación
constitucional, en el capítulo referido a las atribuciones del Congreso.
459 BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución, Fuentes e
Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo de 1988, pp. 97-98.
Sin embargo, lo que el Congreso dicta son leyes, las que deben someterse a la
Constitución y, por consiguiente, al escrutamientode su constitucionalidad.
Este control está constitucionalmente autorizado cuando se faculta a los
órganos jurisdiccionales a que en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una ley ordinaria, prefieran la primera, situación prevista
también en el arto 51 de la Constitución46° y refrendada genéricamente por el
segundo párrafo del arto 138461. El control puede ser ejercido, del mismo
modo y en forma concentrada, mediante la acción de inconstitucionalidad que
deberá dilucidar en instancia única el Tribunal Constitucional, de acuerdo al
arto 202, inc. 1 de la misma Constitución.

Pretender que una ley emanada del Congreso interpreta auténticamente a la

Constitución -con lo cual el contenido y alcance mismo de la norma
constitucional está en la interpretación- equivale a decir que sobre ella no
puede ejercerse el control de la constitucionalidad, lo que es a todas luces
erróneo.

Como se sabe, la interpretación es uno de los capítulos más importantes de la

teoría del derecho y su empleo está sujeto a reglas de rigor científico muy
precisas que eliminan el riesgo de la arbitrariedad. Mediante la interpretación
«puede tratarse de comprender teóricamente el texto normativo (sin referencia
a ninguna contingencia real); o puede también tratarse de descifrar la forma
como se aplica el texto (en principio claro conceptualmente) a una contingencia
frente a la cual presenta problemas de significación» 462.

No se trata por tanto de un acto de libérrima iniciativa y disposición del

Parlamento.
La interpretación legislativa sólo es invocable cuando la oscuridad normativa
pueda generar situaciones de confusión y perjuicio, debiendo el ejercicio
concretarse a expresar el contenido de la Constitución. Como dice HESSE, la
interpretación no se encuentra por .encima de la Constitución, a la que le debe
su existencia463. Si la interpretación modifica la sustancia de la norma, como
es el caso de la Ley N° 26657, el ejercicio interpretativo, en el supuesto negado
que fuese legítimo, ha violado la Constitución.

___________________________________
400 Constitución Política, arto 51: La Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...j.
461 Constitución Polftica, art. 138 (segundo párrafo) ... En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
462 HESSE, Konrad: La Interpretación Constitucional. En Escritos de Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 36-37.
463 Ibidem, p. 38.
3.6. La Interpretación Sistemática aplicada a la Reelección

La combinación de los criterios anteriormente expuestos lleva a proponer la

interpretación sistemática como la que mejor expresa el carácter unitario y
totalizador de la Constitución. El respeto a la supremacía de su texto obliga a
que no sea fraccionado en sus unidades dispositivas, aislándolas unas con
otras para darles significado fuera de contexto. Coincidimos en este aspecto
con la tesis sustentada por Aníbal QUIROGA, cuando señala que entre los
principios de la interpretación constitucional está, en primer término, el de la
unidad de la Constitución464.

El ejercicio interpretativo aplicado en la Ley N° 26657, es absolutamente

opuesto al sostenido por QUIROGA. En efecto, se ha aislado el art. 112 del
contexto de instituciones, modelo y sistema político dispuesto por la
Constitución de 1993; se le ha sacado de su contexto para imponer, en el caso
singular de la persona que ocupa actualmente la Presidencia de la República,
su reelección por dos períodos consecutivos; se ha prescindido de la utilización
ya dada al arto 112 en el proceso electoral de 1995; y se ha roto la unidad
misma del artículo y pretendido un carácter retroactivo. En suma, una
arbitrariedad, bajo el nombre de «interpretación auténtica».

La Carta de 1993 -lo reiteramos- sólo autoriza una reelección inmediata; la

pretensión de cambiar este sentido unívoco de la Constitución apelando a la
vía interpretativa resulta un despropósito. El texto amplio de toda la
Constitución, iluminado por el debate constituyente, informa que el CCO
desechó expresamente la reelección indefinida y que más bien estimó
conforme con el carácter representativo del régimen republicano democrático,
la alternancia en el poder, aceptando en consecuencia que la reelección
presidencial inmediata se limitase por una sola vez. ¿No fue acaso éste el
criterio que se argumentó para que la ciudadanía aprobase la Constitución de
1993 cuando fue sometida a referéndum? ¿Cómo justificar una ley
interpretativa que señala una posición distinta a la que expresamente se acordó
en el referéndum?

Pero hay más. Si, como pretende la Ley N° 26657 la reelección a que se refiere
el arto 112 sólo es aplicable a las elecciones que se realizarán en el año 2000.
ello significa que esta pretendida interpretación no es tal sino una modificación
irregular de la Constitución. En efecto, el ingeniero Fujimori fue elegido
Presidente en 1990 al amparo de las disposiciones de la Constitución de 1979
y continuó en el cargo hasta 1995, autorizado por el propio CCO que así
reconoció y computó esas elecciones.

Con los argumentos expuestos, creemos que una propuesta de reforma

constitucional debiera poner como primer punto de agenda la revisión
sustantiva de esta norma y volver a la fórmula de la Constitución de 1979, que
es mucho más equilibrada: reelección rnediata dejando transcurrir un período.

__________________________
464 QUIROGA LEON, Aníbal: La Interpretación Constitucional. Op. cit. p. 335.
4. Vacancia, Suspensión e Impedimentos Presidenciales

Artículo 113.- La Presidencia de la República vaca por:

1. Muerte del Presidente de la República.

2. Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso.
3. Aceptación de su renuncia por el Congreso.
4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él
dentro del plazo fijado.
5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones
mencionadas en el artículo 117 de la Constitución.

Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende

por:

1. Incapacidad temporal del Presidente, declarada por el Congreso, o

2. Hallarse éste sometido a proceso judicial, conforme al artículo 117 de la

Constitución.

La vacancia presidencial es un supuesto sobre el que legisla la Constitución.

En sentido estricto, vacancia es aquella situación mediante la cual un empleo
permanente o delegado carece de titular. En el caso analizado, el Presidente
de la República está sujeto a diversas circunstancias que pueden determinar la
vacancia del cargo. Un elemento sustantivo que subyace a los supuestos que
diseña la Carta, es el de la declaratoria de vacancia de la Presidencia, que es
hecha por el Congreso. Esta situación es para CHIRINOS SOTO prueba de la
supremacía del Congreso sobre el Presidente de la República465. Creemos
que no es así. El Congreso declara la vacancia porque es una responsabilidad
que le otorga la Constitución, dentro de un estricto criterio de equilibrio entre los
poderes del Estado, relacionando en este caso la necesidad de prever una
situación contingente que pudiera sobrevenir, en relación al Presidente de la
República.

El inc. 1 del art. 113 se refiere a una situación que no precisa comentario: la
muerte del Presidente de la República. En este caso el trámite es inmediato,
pues asume el cargo el Primer Vicepresidente. Igual solución tendría que
aplicarse si por un hecho fortuito o de violencia provocada el Presidente
desapareciese y transcurrido un tiempo prudencial tuviera que declararse de
acuerdo a ley su muerte. En cuanto al segundo inciso, la Constitución de 1979
se refería, con una mejor redacción, a la «incapacidad moral o permanente
incapacidad física». Esta última no requiere comentario y hubiera sido
conveniente, por razones de mayor precisión y claridad, emplear la fórmula de
la Constitución de 1979. En todo caso, y respecto de la incapacidad moral, nos
remitimos al comentario que hiciéramos en Constitución y Sociedad Política:

_________________________________
465 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 230.
«¿En qué consiste la incapacidad moral? Pueden darse en efecto situaciones
públicas que hagan evidente la incapacidad hasta el extremo de interferir las
funciones presidenciales y hacer aconsejable su remoción. No puede
descartarse sin embargo el peligro de apreciaciones subjetivas por enemistad
política de un Congreso mayoritariamente hostil»466.

Debe anotarse que la capacidad moral principalmente y en menor medida la

física, al ser declaradas por el Congreso, tienen componentes de carácter
subjetivos y políticos en lo que a la decisión congresal se refiere. No existe una
ley que se refiera a este dispositivo de la Constitución. Una pregunta al
respecto sería la siguiente: ¿ Cuáles son los criterios objetivos que podría
aplicar el Congreso para decidir si un Presidente incurre en incapacidad física
o, -más difícil de demostrar aún- en incapacidad moral?
¿Cómo se establece si ambas son temporales o permanentes? Estimamos que
el tema es complejo y tiene consecuencias políticas que deben prevenirse
legalmente. La necesidad de una regulación sabia y prudente se explica por sí
misma.

El inciso tercero se refiere a la renuncia del Presidente. Esta es una capacidad

que se le reconoce al Presidente de la República y que con excesivo celo a
nuestro juicio no se le otorga a los congresistas. Quizá la intención sea la de
permitir que el Presidente se aleje del cargo para evitar sea destituido o
declarada la vacancia por el Congreso;
sin embargo, esta posibilidad cierta es objetada por HRONCICH y NOVARO,
quienes desde 1939 ya se oponían a tal supuesto, que importaría «hacer
ilusoria la responsabilidad de los funcionarios» y anularía el ejercicio de las
funciones constitucionales de otro poder467. En todo caso, la existencia de dos
vicepresidencias garantiza -teóricamente- la estabilidad política del gobierno,
aunque por las características de nuestro sistema, el solo alejamiento del
Presidente de la República provocaría con toda seguridad una seria crisis
política.

Habría que subrayar que en este inciso específico se configura un caso de

doble criterio constitucional para la estabilidad de los cargos políticos
originados en el voto popular. En efecto, si el Presidente de la República puede
renunciar, ¿por qué no lo podrían hacer los congresistas? ¿Cuál ha sido el
criterio del constituyente para admitir esta contradicción? No encontramos la
lógica que garantiza a los parlamentarios la estabilidad en el cargo elegido,
mientras que al Presidente se le fijan situaciones que pueden derivar en su
renuncia. Nuestra posición es que se trata de cargos que conllevan la
posibilidad de la renuncia, aunque para evitar presiones políticas inspiradas en
la posibilidad de ocupar el cargo que vaca, debe considerarse que tal facultad
se ejerce bajo determinadas situaciones y causales de ley.

_________________________________
466 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 388.
467 HRONCICH, Héctor y NOVARO, Carlos: Derecho Constitucional Argentino
y Comparado. Talleres Gráficos Ferrari. Buenos Aires, 1939, p. 422.
En cuanto a la destitución tras haber sido sancionado por alguno de los delitos
mencionados en el arto 117, ésta se efectúa como consecuencia del
procedimiento señalado por el art. 99, que otorga a la Comisión Permanente la
facultad de acusar ante el Congreso al Presidente de la República. Como se
sabe, a tenor del art. 100, si el Congreso ha hallado mérito para acusar al
Presidente, en los términos a que se refiere el art. 117, éste puede ser
destituido de su función, «sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad».

No obstante, si se compara los alcances del inc. 5 con lo que preceptúa el art.
99 podría subsistir alguna duda. Este último dice que la Comisión Permanente
puede acusar ante el Congreso al Presidente de la República «por infracción
de la Constitución» y por todo delito que cometa en el ejercicio de sus
funciones. Sin embargo, el art. 117 dice que el Presidente de la República
«sólo puede ser acusado...» y enumera cuatro casos específicos. Nótese que
tanto los artículos 99 y 100, como el 117 utilizan la expresión «8cusar». No
parece haber duda sobre los alcances deljuicio político, que permite al
Congreso inhabilitar o destituir al Presidente de la República si median las
causales del art. 99. Por otra parte, no podría interpretarse que para una
concordancia con el arto 117 las causales del art. 99 deben invocarse, cuando
quien ejerció el cargo presidencial ya terminó su período. El art. 100 amplía la
fórmula «destituido de su función», es decir a quien la está ejerciendo.

¿ Qué sucede, empero, si se comprueba que el Presidente de la República ha

cometido . el delito de hurto en el ejercicio de sus funciones? Según el art. 99,
puede ser acusado por la Comisión Permanente; sin embargo, la causal de
hurto no está dentro de los cuatro casos que relata el arto 117 y, por lo tanto,
no podría ser susceptible de acusación por este hecho.

Desde nuestro punto de vista, el Presidente de la República sí podría ser

acusado por «todo» delito que cometa en el ejercicio de sus funciones, pues la
comisión de un ilícito penal no podría dejado constitucionalmente inmune.
Recordemos que no existe en el constitucionalismo peruano el juicio de
residencia. En todo caso, la duda surge por contradicción entre el término
«todo» del arto 99 y la expresión «sólo» del arto 117, lo cual lleva a sugerir
alcances complementarios entre uno y otro dispositivo.

El arto 114, complementa algunos supuestos del artículo precedente. En

efecto, si el Congreso puede declarar la vacancia o destituir, está habilitado,
con el mismo argumento, a suspender el ejercicio de la Presidencia de la
República por incapacidad temporal o por hallarse el Presidente sometido a
proceso judicial. Debe entenderse que «suspensión» es distinto de «vacancia».
Esta última es definitiva, mientras que la primera es temporal, hasta que se
supere la incapacidad temporal del Presidente o el proceso judicial al que está
sometido lo declare inocente.

Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del Presidente de

la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto
de éste, el Segundo Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el
Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el Presidente
del Congreso convoca de inmediato a elecciones.

Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer

Vicepresidente se encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo
Vicepresidente.

El presente artículo norma lo relativo al impedimento temporal o permanente

del Presidente de la República, que puede surgir o declararse de acuerdo a los
supuestos analizados en los dos artículos anteriores. Se establece para tal fin
un orden de prioridades para la asunción del mando: Primer Vicepresidente,
Segundo Vicepresidente y Presidente del Congreso, respectivamente. En este
último caso, se debe convocar inmediatamente a elecciones.

En el segundo acápite se hace referencia a quien, por viaje al exterior del

Presidente -debidamente autorizado por el Congreso- debe encargarse del
«despacho presidencial». En este caso la Constitución vigente repite la fórmula
de su predecesora de 1979, al emplear el término «encargo del despacho».
CHIRINOS SOTO sostiene que «encargar el despacho» no significa asumir a
plenitud las funciones del Presidente, sino atender cuestiones de mero
trámite468. Si este planteamiento fuese correcto, el dispositivo estaría
propiciando un peligroso vacío que podría afectar la capacidad de decisión
gubernamental, que por su propia naturaleza es constante y permanente. Un
país no se paraliza porque el Presidente viaje al exterior. Durante su ausencia
tiene que ser reemplazado por el Vicepresidente, que debe asumir las
funciones, al punto que estará capacitado para convocar al Consejo de
Ministros y tomar decisiones en tanto encargado del despacho.

Gramaticalmente, el término «encargo» reconoce que la titularidad de un bien,

de una cosa en general, corresponde a una persona; pero es delegada a un
tercero, que asume el cuidado y las funciones que corresponden a esa cosa o
gestión. En la figura que comentamos, el titular del despacho, es decir del
gobierno, es el Presidente de la República; pero si se ausenta del país quien
asume el despacho, con todas las funciones que a través de él se tramitan y
resuelven, es el Vicepresidente.

La práctica cotidiana confirma esta tesis. Si el «encargo» del despacho al que

se refiere el artículo bajo comentario tuviese carácter limitativo, el
Vicepresidente no podría, por ejemplo, promulgar una ley. Al ser éste un acto
solemne que le da vigencia y obligatoriedad a una norma, de acuerdo a lo
fijado por el arto 109 de la Constitución, quien está habilitado para hacerla
obligatoria es, precisamente el Presidente de la República, hecho que se
reafirma con el arto 118, inc. 1, que lo obliga a cumplir y hacer cumplir la
Constitución y demás leyes. Sin embargo, nada ha impedido que el
Vicepresidente, cuando el Presidente se encuentra fuera del territorio nacional,
promulgue una ley, como efectivamente así ha sucedid0469.

_______________________________
468 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 234.
¿Pueden postular a la Presidencia los vicepresidentes que se encarguen del
despacho presidencial en el caso de la segunda parte del arto lIS? Aquí se
produce un vacío constitucional. La Carta de 1979 contenía una serie de
prohibiciones, que han sido dejadas de lado apresuradamente por la nueva
Constitución para dar pie a la reelección. Dentro de ellas, el inc. 1 del arto 204
impedía postular a la Presidencia de la República y a las vicepresidencias al
ciudadano que por cualquier título ejerciera la Presidencia de la República al
tiempo de la elección o la hubiera ejercido dentro de los dos años precedentes.

Este último supuesto entraba en contradicción evidente con el arto 208 de la

Carta de 1979, repetido a su vez por el artículo que comentamos. Para
solucionar este impase presentamos en 1982 un proyecto de ley que pretendía
aclarar legalmente esta temática y levantar la prohibición que pesaba sobre los
vicepresidentes 47o. Con la

_______________________________
469 Así por ejemplo, la Ley Nº 26670, promulgada y publicada el 11 de octubre
de 1996, fue suscrita por el Vicepresidente de la República. El encabezado de
la norma, igual que cualquier otro dice: «El Presidente de la República; por
cuanto, el Congreso de la República ha dado la ley siguiente...». Ello
demuestra que no se trata tan sólo de un encargo administrativo del despacho
presidencial, sino de una comprobada asunción de funciones, que trae
aparejada, igualmente, las responsabilidades del caso.
470 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1126 del 11 de octubre de
1982 presentado por los senadores Enrique Bernales Ballesteros y Javier Díaz
Orihuela; artículo Unico: Los Vicepresidentes de la República que se
encarguen del despacho presidencial, en el caso previsto en la segunda parte
del Artículo 208 de la Constitución Política del Estado, no están incursos en la
prohibición del inciso 1 del Artículo 204 de dicha Carta.
nueva Constitución, y pese al nuevo dato de la reelección, no queda en claro
cuál sería la salida para resolver este entrampamiento, aun cuando por omitirse
los impedimentos se sobreentiende que los vicepresidentes encargados del
despacho pueden postular a la Presidencia.

Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento de ley y

asume el cargo, ante el Congreso el 28 de Julio del año en que se realiza
la elección.

La asunción del cargo presidencial no es sólo un acto protocolario; en cierto

modo es una condición impuesta por la Constitución y que tiene carácter
obligatorio. ¿Puede el Presidente electo asumir el cargo sin prestar juramento?
La respuesta es no; infringiría la Constitución. Así pues, el Presidente se instala
en el poder y jura cumplir la Constitución. Se trata de un compromiso esencial
que impide al titular del Poder Ejecutivo convertirse en un autócrata. Por otra
parte, la fecha de la asunción, en el año de la elección, determina la
contabilIdad para la duración del mandato.

Creemos, adicionalmente, que la Constitución debió agregar explícitamente la

obligatoriedad de presentar la declaración jurada de bienes y rentas. Esta
previsión es necesaria, habida cuenta de que el Presidente electo será quien,
en el futuro, administrará la hacienda pública y tendrá mando expreso sobre los
fondos del Estado471.

5. Responsabilidad Constitucional del Presidente de la República

Artículo 117.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado,

durante su período, por traición a la Patria; por impedir las elecciones
presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el
Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la
Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado
Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

Como lo expusiéramos en Constitución y Sociedad Política472, la tradición del

constitucionalismo peruano se inscribe en el principio de la irresponsabilidad
civil y

____________________________________
471 Debe recordarse que sigue vigente, porque no ha sufrido derogación, la
Ley Nº 24801 del 13 de mayo de 1988, que obliga al Presidente de la
República, ministros de Estado, viceministros y otros funcionarios, a formular
declaración jurada de bienes y rentas.
472 RUBIOIBERNALES: Op. cit., pp. 389-390.
penal del Presidente de la República. Son los ministros quienes responden
políticamente por él. El Congreso puede obligar a un ministro a renunciar
mediante el voto de censura; no puede hacer lo mismo con el Presidente. No
obstante, la incorporación del Presidente a los efectos del juicio político, que
abre la posibilidad de una destitución por causal es, innova la tradición
(artículos 99 y 100).

Por lo mismo, conviene una revisión cuidadosa tanto del art. 99 como del art.
117. En efecto, el art. 99 establece la posibilidad de acusar al Presidente de la
República por infracción a la Constitución y por todo delito cometido en el
ejercicio de sus funciones. Los artículos 114 y 115 regulan lo relacionado a la
vacancia y suspensión de la Presidencia de la República por las causales
establecidas en el art.117. Sin embargo, no queda en claro si las cláusulas de
este art. 117 son limitativas o se extienden hacia las fijadas por el art. 99, que
son más bien extensivas y que hablan -lo repetimos- de todo delito en el
ejercicio de sus funciones. Creemos por todo ello, que se hace necesaria una
re lectura que armonice estos artículos, además de la dación de una ley de
desarrollo constitucional que los complemente y clarifique.

Por otro lado, el art. 117 enumera las causales por las que puede formularse
acusación en contra del Presidente. ¿Quién acusa? Entendemos que debe ser
la Comisión Permanente; por tanto el Pleno del Congreso debe declarar si ha
lugar o no a resolución acusatoria.

Si hay acusación, la nueva Constitución ordena que el trámite se siga de

acuerdo a lo dispuesto por el tercer párrafo del arto 100; es decir: «En caso de
resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula
denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo
Penal abre la instrucción correspondiente».
Valentín PANIAGUA apunta que la innovación introducida -a la que califica
como verdadera curiosidad jurídica- no es inocente: «Es un instrumento de
intimidación y de persecución. Permite lastimar honras, sin responsabilidad
alguna, usando para ello del aparato del Congreso y de la lamentable debilidad
del Poder Judicial, sujeto a inocultable tutela gubemativa»473.

En realidad, el artículo transcrito tiene necesariamente que leerse con los

artículos 99 Y 100 de la Constitución. Es, en ese sentido, una modalidad
bastante modesta y restringida del impeachment proveniente de la tradición
anglosajona. Valentín PANIAGUA, citando a BA YARD, nos recuerda que el
impeachment, en sentido estricto «no pretende castigar delincuentes sino
proteger al Estado. No toca ni a la persona ni a sus bienes sino despoja a la
autoridad de su capacidad política»474. Así por ejemplo,

______________________________________
473 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: ¿Acusación constitucional, antejuicio o
juicio político? En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11.
Op. cit. P 128.
474 Ibidem, p. 127.
en la sección cuarta del art. II de la Constitución de los Estados Unidos, se
establece que el Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios de los
Estados Unidos podrán ser destituidos de sus funciones si son acusados y
condenados por traición, concusión y otros delitos.

A decir de Javier VALLE RIESTRA, el impeachment o juicio político es el

«procedimiento especial por el que el Jefe de Estado, sus ministros, y en
general todos los altos y visibles funcionarios de la Administración, rinden
cuenta de sus acciones ante el Parlamento, la Corte Suprema, el Senado o
algún Tribunal o jurisdicción especial»475.

El mismo autor sostiene que el juicio de referencia es un proceso de naturaleza

eminentemente política, que importa una reducción, una capitis diminutio para
el ejercicio de puestos políticos donde se ejerza soberanía476. En ese sentido,
cita de manera oportuna a GONZALES CALDERON, quien señala, sin
embargo, que ello no debe entenderse como un incentivo para apartar el juicio
político de los dictados permanentes de la razón y de la justicia, ni mucho
menos «emplearlo como innoble arma de la oposición si los cargos no están
suficientemente probados» 477. Es por ello que el impeachment es un
procedimiento cuya sanción de carácter penal es temible, ya que castiga en su
fase final no solamente a la persona acusada, sino que la sanción se puede
extender hacia sus bienes y el honor familiar.

Como lo recuerda Jorge MELO- VEGA, en Inglaterra al final del siglo XVIII la
simple amenaza del juicio político era suficiente para provocar la dimisión del
Gabinete; de hecho ocurrió con la famosa renuncia de Lord North, a
consecuencia de una moción de censura votada por la Cámara de los
Comunes, que a su vez podía originar el impeachment478. Es a partir de esa
fecha que en los regímenes parlamentarios el sistema de responsabilidad
política se encuentra organizado. En los sistemas presidenciales, como hemos
visto, el procedimiento es agravado y, en general, poco utilizado.

Constitucionalistas europeos como DUVERGER y LOEWENSTEIN ponen en

duda la eficacia del impeachment79. Sin embargo, la posición constitucional
latinoamericana

_______________________________
475 VALLE RIESTRA, Javier: La responsabilidad constitucional del Jefe de
Estado. Heriberto Benítez Editor. Lima, 1987, p. 53.
476 VALLE RIESTRA, Javier: Op. cit.. p. 66.
477 GONZALES CALDERON, Juan: Derecho Constitucional Argentino. Tomo
111. Citado por VALLE RIESTRA, Javier: Op. cit., p. 66.
478 MELO VEGA, Jorge: Control Parlamentario. En La Constitución Peruana
de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco Eguiguren Director. Cultural
Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 531. 479 Concretamente, Karl LOEWENSTEIN
comenta que la acusación o impeachment es un verdadero control interórgano,
pero "pese a los esfuerzos cuidadosos de algunas recientes.
está desarrollando una tendencia favorable a su adopción en la fórmula
norteamericana, que consideran es la más eficaz. Los abusos y excesos
presidenciales y casos notorios de corrupción, sugieren que los textos
constitucionales contengan precisiones más amplias para enjuiciar al
Presidente de la República durante su mandato. En ese sentido, sería
aconsejable una revisión del texto peruano. Pero al mismo tiempo es preciso
recordar que la fórmula de acusar al Presidente por disolver el Congreso fue
inocua cuando el golpe de Estado deI 5 de abril de 1992. El Presidente en
funciones disolvió el Congreso y no hubo sanción, como debió haberla, de
acuerdo tanto al texto de esa Constitución como de la actual.

6. Atribuciones del Presidente de la República

El artículo que a continuación comentaremos reúne 24 atribuciones

presidenciales.
Estas no son las únicas, pues la Constitución de 1993 contiene una serie de
prerrogativas presidenciales que la cruzan de manera transversal. El art. 118 es
uno de los que más contribuye a definir el modelo de la Carta vigente. Entre las
atribuciones concedidas, está la que convierte al Presidente de la República en
Jefe del Gobierno, en adición de su condición de Jefe de Estado. La amplitud
de atribuciones trasciende, inclusive, el plano jurídico, para convertir al
Presidente en la figura política dominante del sistema. La Constitución peruana
configura esa estructura de poder en la que, como señala BISCARETTI, una
preeminencia absoluta en el plano de los valores políticos determina esa
peligrosa oscilación latinoamericana entre la democracia política formal y la
dictadura48°.

Las atribuciones que la Constitución de 1993 otorga al Presidente son

mayores, inclusive, que las que reconoce la Constitución de Estados Unidos.
Esta última, como se sabe, contiene el modelo presidencial por antonomasia,
que no por ser tal se aleja de criterios de racionalidad en la distribución y
equilibrio de poderes entre los órganos del Estado. Como veremos más
adelante, se le otorgan al Presidente de la República prerrogativas que
expresan una excesiva concentración de decisiones administrativas.
Como lo sostenemos en Constitución y Sociedad Política, esta concentración
«facilita un gobierno de tipo personalista, que anula la carrera administrativa
sustituyéndola . por quienes obtienen el favor presidencial, que se extiende a
todos los rincones de la Administración Pública»481. Analicemos los artículos
respectivos.

_______________________________________
constituciones de conformar dicha institución como un procedimiento judicial de
acuerdo a las exigencias del Estado de Derecho, la acusación está,
prácticamente y por todas partes, anticuada». En Teoría de la Constitución. Op.
cit. p. 35.
480 BISCARETTI, Paolo: Introducción al Derecho Constitucional Comparado.
Op. cit., p.104.
481 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 390.
Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás

disposiciones legales.

2. Representar al Estado dentro y fuera de la República.

I En la perspectiva de nuestro análisis, el Presidente de la República es el eje

de todo I el sistema político-jurídico y el responsable directo de la preservación
del Estado de Derecho. Es, en rigor, el depositario de la legalidad del sistema.
Por ello, la Constitución lo obliga a la protección y respeto del sistema jurídico
del país, comprometiéndolo a que haga cumplir y cumpla la Constitución y las
leyes.

Las enormes prerrogativas que tiene el Presidente de la República en la

Constitución de 1993 no desvirtúan el criterio aquí enunciado: el Presidente
está obligado a cumplir la Constitución. Cualquier interpretación que tendiese a
exceptuarlo de tal responsabilidad o a permitir una concentración tal de poder
que ponga su voluntad y sus decisiones por encima de la Constitución,
convierte al Presidente ya su gobierno, por sus actos, en inconstitucionales.

I El acatamiento de la legalidad vigente es la responsabilidad más importante

que le I otorga la Constitución al Presidente de la República. La propia Carta
sería solamente papel mojado en tinta si es que el primer mandatario hiciera
tabla rasa de sus preceptos. Este hecho convertiría a su gobierno en una
dictadura, que es un sistema mediante el cual la Constitución -si la hay- se
convierte en semántica y declarativa.
Esa no parece ser la intención de la actual Carta, aun cuando algunos actos de
los operadores del poder la vayan transformando, de a pocos, en un texto poco
respetado y de vigencia relativa.

En cuanto al inc. 2, el Presidente de la República está premunido de la

capacidad de representar al Estado. Esta representación no sólo es reconocida
en el ámbito interno;
también funciona en el exterior, como una consecuencia del reconocimiento
internacional a la soberanía de los Estados.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

3. Dirigir la política general del Gobierno.

Este inciso transcribe textualmente el inc. 3 de la Constitución de 1979. La

opinión sostenida en Constitución y Sociedad Política fue sumamente crítica,
porque considerábamos que a través de este dispositivo el Presidente sumaba
a su condición
de Jefe de Estado la de Jefe de Gobierno. Como tal, junto a las decisiones de
la alta política del Estado tiene que ocuparse de asuntos administrativos
menores, debido a una innecesaria concentración de poderes.

Esta crítica surge precisamente de la frase empleada: «dirigir la política general

del Gobierno». Como señaláramos anteriormente «la expresión gobierno suele
tener varios significados. Puede entenderse como tal el conjunto de los
organismos del Estado, en sentido más restringido al Jefe del Estado y los
ministros y, como alusión más precisa de responsabilidades políticas, a un
órgano singular que como señala PEREZ SERRAN0482, tiene la misión de
procurar la administración de la vida del Estado, fijar las directrices políticas y
coordinar la unidad de acción. Es decir, gobernar»483.

Es evidente que la expresión gobierno que usa este inciso de la Constitución

de 1979, repetida en la de 1993, liga a éste con el Jefe del Estado, otorgándole
responsabilidades políticas y administrativas que se refieren directamente al
funcionamiento del Estado en su conjunto. Concentrar la multiplicidad de los
actos administrativos en una sola persona atenta contra la idea de democracia
como participación y distribución de responsabilidades; pero afecta también la
eficacia de la gestión gubernamental, que debiera ser asumida por un colectivo,
es decir por el gabinete, dejando al Presidente las altas funciones de la
conducción del Estado.

Esta tesis planteada en Constitución y Sociedad Política es absolutamente

pertinente con relación al inciso bajo comentario. En efecto, aún cuando la
teoría constitucional acepta las distintas modalidades del término gobierno, la
práctica histórica la ha encarnado en el gabinete. Esto es más preciso en los
regímenes parlamentarios, pero no se excluye de la precisión a los regímenes
presidenciales, cuando éstos reservan al Jefe del Estado funciones superiores
a las del propio gobierno y detenta entre sus varios atributos el de arbitrar y
resolver por encima de los órganos Ejecutivo y Legislativo. Posición que es
adoptada en la Constitución Francesa de 1958. «El gobierno -comenta
SANCHEZ AGESTA- sigue siendo el órgano de ejecución que aplica las leyes
que han sido definidas y aprobadas por el Parlamento, pero al mismo tiempo
los textos dicen que es el órgano que dirige y determina la política y hasta,
incluso, en lo que podría parecer más típicamente función ejecutiva, su dominio
sobre la . Administración, se dice que dirige la Administración o que la
coordina» 484.
Ello implica entonces un conjunto de elementos que se relacionan con la
responsabilidad técnico-corporativa del acto de gobernar. Si el gobierno
moderno ha devenido una ciencia compleja, no puede reducirse su dirección a
la responsabilidad
___________________________________
482 PEREZ SERRANO, N. Tratado de Derecho Político. Madrid, 1976, pp. 723-
730.
483 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 379.
484 SANCHEZ AGESTA, Luis: Sistema Político de la Constitución Española de
1978. Editora Nacional. Madrid, 1980, p. 218.
personal de un hombre. De allí que el gobierno deba radicar en el gabinete, es
decir en la responsabilidad técnico-colectiva de gobernar. Todo lo cual no
medra la autoridad del jefe del Estado ni lo excluye del gobierno; por el
contrario, lo preeleva, entre otras cosas para asegurar la propia continuidad,
eficacia y direccionalidad del gobierno en la aplicación de programas ofrecidos
por el mismo Presidente de la República en el momento de su elección485.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

El presente inciso guarda concordancia con los arts. 164 y 167 de la

Constitución. El art. 167 establece que el Presidente de la República es el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, mientras que el arto
164 señala que también dirige el Sistema de Defensa Nacional. El orden
interno es el sistema de reglas destinadas a mantener el buen funcionamiento
de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre
particulares y entre éstos y el Estado. En el sentido expuesto, el orden interno
tiene que ver con el cabal funcionamiento de la legalidad vigente y no es
antagónico con el orden público. Más bien podría sostenerse que lo contiene y
es más amplio su radio de acción486.

La atribución del orden interno es una de las más delicadas, puesto que existe
infinidad de ejemplos de situaciones y conflictos que al alterarlo provocaron la
crisis del gobierno y en muchos casos del sistema democrático mismo. La
Carta, en ese sentido, contempla la posibilidad de que se declaren los estados
de excepción descritos por el art. 137. En cuanto a la seguridad exterior de la
República, la facultad es igualmente delicada, ya que da pie a que se pueda
apelar a recursos no solamente de orden político y administrativo, sino inclusive
militar. Cuando examinemos la parte referida a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional ampliaremos el análisis.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para

representantes a Congreso, así como para alcaldes y regidores Y demás
funcionarios que señala la ley.

_______________________
485 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 379-380.
486 Es conocido el debate doctrinario con respecto a las diferencias entre los
conceptos de orden público y orden interno y la generalidad o particularidad de
ambos. Sin embargo, se ha impuesto la tesis que sostiene que el orden interno
es genérico porque su resquebrajamiento afecta la estructura del Estado y a
toda la Nación.
Creemos que esta atribución es exagerada. Si bien es cierto proviene, con
algunas ampliaciones, de los dos anteriores textos constitucionales, también es
un hecho que se desconoce las atribuciones inherentes de otro organismo del
Estado constitucionalmente reconocido como independiente: el Jurado
Nacional de Elecciones, que a su vez forma parte del Sistema Electoral. A este
último se refiere el Capítulo XIII de la Carta, que diseña su composición por
intermedio de tres organismos interdependientes, a saber, el Jurado Nacional
de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil.

El Sistema, según el arto 176 tiene por funciones básicas -entre otras- el
planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales.
Además, los referidos organismos actúan con autonomía y mantienen entre sí
relaciones de coordinación, de acuerdo a sus atribuciones (art. 177). Lo
anterior nos lleva a la conclusión que todo lo referente al derecho de sufragio
es responsabilidad del Sistema Electoral. En esa virtud, la competencia de éste
debe comenzar por la convocatoria a elecciones;
así se hubiera preservado la autonomía funcional de un órgano que por la
naturaleza misma de nuestro ordenamiento constitucional requería su
reforzamiento.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el

decreto de convocatoria.

La convocatoria a legislatura extraordinaria es una de las facultades

presidenciales propias de nuestra tradición constitucional. La Constitución de
1933 disponía, equivocadamente, que esta prerrogativa se hiciera extensiva
también a las legislaturas ordinarias. La Carta de 1979 corrigió este error. En
realidad, el inciso bajo comentario enriquece el art. 107, que le otorga al
Presidente la posibilidad de tener iniciativa en la formación de las leyes.

No obstante, el texto de la Constitución de 1993 si bien repite en su inc. 6 del

art. 118 la fórmula del inc. 6 del art. 211 de la Constitución de 1979, es diferente
en su concepción y manejo. De análisis del dispositivo de la Carta derogada se
puede deducir lo siguiente:

A) La existencia de un doble canal para convocar a legislatura extraordinaria:

por iniciativa presidencial o por decisión del Congreso, cuando así lo solicitaban
por lo menos dos tercios del número legal de representantes de cada Cámara.

B) En la legislatura extraordinaria sólo podían tratarse los asuntos materia de

convocatoria.
C) La duración de la legislatura extraordinaria no podía exceder de quince días.

Ninguna de estas precisiones aparece en la Constitución de 1993. Una parte

de ellas se ha trasladado al Reglamento del Congreso, que en su arto 50 se
refiere a los períodos de sesiones extraordinarias. El análisis comparado de los
dos textos constitucionales y el cotejo del inc. 6 del arto 118 con el art. 50 del
Reglamento del Congreso permite establecer lo siguiente:

A) El Congreso ha perdido la atribución de convocar a legislatura

extraordinaria, lo cual, ciertamente, es una limitación a su autonomía y
capacidad de regular su funcionamiento.

B) Es el Reglamento del Congreso y no el propio texto de la Constitución, como

debería ser, el que obliga al Presidente de la República a fijar las materias de la
convocatoria a legislatura extraordinaria.

C) No se precisa la duración del período de la legislatura extraordinaria.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en

forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual.
Los mensajes anuales contienen la exposición detallada de la situación de la
República y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesario y
convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del
Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el
Consejo de Ministros.

Los mensajes presidenciales al Congreso constituyen en el Perú una tradición

republicana. Representan en esencia una manera tangible de relación directa
entre los órganos Ejecutivo y Legislativo. El mensaje va más allá del mero
formulismo, pues debe dirigirse personalmente ante el órgano legislativo. El
Presidente de la República, por el mandato que ejerce, cuenta con distintos
medios para dirigirse al país, posibilidad que se incrementa debido a la cada
vez más avanzada tecnología en comunicaciones.
Esta presencia directa en los medios de difusión es una modalidad de uso
frecuente, a la que siempre han apelado los gobernantes, y con justo derecho.
Empero, el mensaje al que alude el inciso bajo comentario implica una relación
inter-órganos, en la que necesariamente el Presidente debe explicar a la
representación nacional la situación social y política del país y los planes y
programas diseñados para llevar adelante un proceso de mejoras.
Aunque el texto constitucional no emplee la fórmula, es una «dación de
cuenta» en el mejor sentido del concepto, lo cual significa reconocer la
participación del Congreso en el conocimiento y la fiscalización de los planes y
acciones de gobierno.

El mensaje anual del Presidente de la República siempre es motivo de atención

y expectativa, ya que por lo general se formulan anuncios importantes,
especialmente en el ámbito de la economía. Pero también son importantes la
actitud, los gestos y el respeto entre el Parlamento y el Ejecutivo. No es bueno
para la democracia y para la educación ciudadana que los representantes
manifiesten hostilidad al Presidente. Pero - tampoco conviene que el
Presidente manifieste expresiones altisonantes o haga gestos hostiles o
despectivos al Parlamento.

Esta actitud de mutuo respeto se ha manifestado en el Perú

independientemente de si la mayoría parlamentaria era favorable al gobierno o
no. No obstante, esta tradición se ha alterado en los últimos años en parte
debido a posturas de confrontación entre sectores parlamentarios y los
presidentes Alan García, primero y Alberto Fujimori, después.

Por otro lado, en el caso de inauguración de mandato, el mensaje debe

contener una evaluación del estado en que el Presidente encuentra al país,
detallando la implementación, rubro por rubro, del Plan de Gobierno ofrecido al
electorado. La referencia a la aprobación previa del mensaje por el Consejo de
Ministros deviene, en realidad y a la luz del uso que le han dado a esta
exigencia los gobernantes, en un formulismo cuyo cumplimiento o verificación
nunca ha sido posible comprobar. En todo caso, la intención seguramente ha
sido derivar la responsabilidad política que el mensaje podría generar, hacia el
Consejo de Ministros.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

Corresponde al Poder Ejecutivo dar curso efectivo a las leyes aprobadas por el
Legislativo, vía normas reglamentarias. Toda ley sigue una secuencia lógica.
Se discute y aprueba en el Congreso y el Presidente la promulga y ordena su
cumplimiento. Pero hay normas que requieren ser reglamentadas para su
mejor aplicación. En este caso se autoriza al Presidente a que lo haga, pero
como lo establece la Constitución: sin transgredir ni modificar su contenido.
CHIRINOS SOTO comenta con acierto que en este punto existen dos planos
diferenciados. Por un lado, la facultad del Ejecutivo de reglamentar leyes
preexistentes, y por el otro, la dación de decretos y resoluciones
que pueden operar el ámbito no previsto ni cubierto por la ley487. Estas
normas son de menor rango que las leyes votadas por el Congreso.

Debe quedar claramente establecido que este inciso no obliga a reglamentar

todas las leyes. Del mismo modo debe afirmarse que no todas las leyes
requieren de reglamentación para su vigencia efectiva. En el país se ha
tolerado durante mucho tiempo una práctica viciosa, mediante la cual el
Ejecutivo y los jueces escapaban al cumplimiento de la ley o a hacer efectiva la
sanción de su incumplimiento, sosteniendo que «la ley no está reglamentada».
La potestad presidencial de reglamentar las leyes se aplica en dos situaciones.
En primer lugar, cuando esta potestad se transforma en la obligación de
proceder con celeridad a la reglamentación, porque de otra manera la conducta
presidencial no se estaría encuadrando en lo prescrito por el inc. 1 de este
art.118, que le ordena cumplir y hacer cumplir las leyes.

La otra figura es cuando la ley, por lo extenso y complejo de ella, obliga a

precisiones de carácter reglamentario. En este caso también opera la
obligación de reglamentaría, tanto por mandato constitucional como por
disposición expresa de la propia ley.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos

jurisdiccionales.

10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de

Elecciones.

Ambos incisos se refieren concretamente a la doble obligación del Presidente

de la República de ser el primer ciudadano en acatar las resoluci.ones
emanadas de los órganos jurisdiccionales competentes y del Jurado Nacional
de Elecciones, y, paralelamente, de exigir a los directamente afectados el
cumplimiento de dichas resoluciones y/o sentencias.
En este punto vale la pena recordar la obligación del Presidente de preservar el
orden interno, que no solamente significa hacer que se respeten las leyes
emanadas del órgano legislativo, sino también de aquellas sentencias y
resoluciones provenientes de los órganos jurisdiccionales y del JNE, que para
el caso de los particulares se convierten en normas vinculantes y de obligatorio
cumplimiento.

Es meridianamente claro que lo consignado en los dos incisos bajo comentario

no es una atribución sino una obligación del cargo presidencial. El dispositivo
se inspira

____________________________
487 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 239.
en el principio de la separación y la colaboración inter-órganos del Estado. Los
órganos jurisdiccionales administran justicia con efectos erga omnes; pero la
ejecución de lo dispuesto es entregado a la responsabilidad del órgano que
gobierna y administra, porque es el que constitucionalmente cuenta con los
instrumentos coercitivos del Estado. Si el Presidente de la República se
reservase para sí el derecho de determinar qué sentencias acata y cuáles
rechaza, habría quedado en ese mismo momento destruido el Estado de
Derecho; ello debido a que el acto presidencial tendría como efectos negativos
la neutralización del Poder Judicial y la liquidación de la seguridad jurídica4s8.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y

ratificar tratados.

12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del

Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.

13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros y autorizar a los cónsules el

ejercicio de sus funciones.

Los incisos transcritos que comentaremos enseguida son similares a los incisos
14, 15 Y 16 del art. 211 de la Constitución de 1979, Y forman parte de un tema
trascendental en la estructura del modelo político: las relaciones
internacionales.
Como se sabe, la soberanía de todo Estado se manifiesta ante los demás
Estados mediante el reconocimiento de su organización política, lo cual le
permite incorporarse a la comunidad internacional en condiciones de igualdad
jurídica. Por ello, como comentara Diego GARCIA-SAYAN a propósito del texto
de 1979, es muy importante que en la Constitución se hayan incorporado varios
temas de alcance internacional como guías para la política del Estado. En esa
medida, se ha tenido en consideración que las normas básicas de organización
y orientación del Estado debían prever circunstancias que estén más allá del
ejercicio de la soberanía al interior de las fronteras nacionales489.

488 Ilustra este criterio la actitud del Presidente Alberto Fujimori, cuando en el
mes de octubre de 1995 y para expresar su desagrado respecto de una
resolución judicial que reabría el proceso a un grupo de terroristas en la etapa
del juicio oral, manifestó que no aceptaba la resolución del Poder Judicial y que
se reservaba el derecho de apreciar con plena libertad de albedrío el
acatamiento de los fallos judiciales. Esta posición del Presidente Fujimori fue
un error que afectó profundamente a un Poder Judicial de suyo debilitado por
razones de mal funcionamiento y desprestigio de muchos jueces.
489 GARCIA-SAYAN, Diego: Constitución Peruana y Política Exterior. En La
Constitución diez años después. Op. cit., p. 184.

El inciso 11 establece que el Presidente dirige la política exterior y las

relaciones internacionales. En rigor, ambos conceptos contienen una sutil
diferencia. La política exterior tiene implicancias de carácter técnico. La
globalización internacional y la cada vez más avanzada interderdependencia
económica, hacen que las políticas internas se vean condicionadas a la
complementariedad que promueva el Estado entre esas políticas y su posición
internacional. Ello requiere que la política exterior aborde materias técnicas de
alta especialización, como el comercio y las vinculaciones económico
financieras del Estado con sus pares internacionales y/o con los organismos de
crédito.
Por su parte, las relaciones internacionales se refieren a la totalidad del sentido
representativo de las relaciones que el Perú tiene con los demás países del
mundo, con los que intercambia embajadores y acredita misiones diplomáticas.
Implica un concepto más abierto y general, que puede priorizar, por ejemplo,
los términos de amistad diplomática490. Esto último en concordancia con las
líneas maestras de política internacional que formule el Estado.

En cuanto a la facultad de celebrar y ratificar tratados, esta autorización guarda

concordancia con los arts. 56 y 57 de la Constitución vigente. La acción externa
es generalmente identificada con una serie de principios, que son recordados
por Guillermo FERNANDEZ MALDONADO: unidad, de acción, constancia,
celeridad, discreción fronteriza, pericia y especialización491 . El Parlamento,
por su lado, tiene particulares características, como su elevado número, su
composición plural y heterogénea, la publicidad de sus debates y la lentitud de
los procesos decisorios. Lo anterior nos lleva a colegir que el diseño
constitucional con respecto a los tratados contiene una concepción de
intervención restringida del Parlamento. Pero la aparente libertad del gobierno
en materia de tratados internacionales, aun siendo amplia, no es absoluta,
porque la Constitución se erige en el marco delimitador de tal potestad.

La Constitución establece cuáles son los tratados que necesariamente deben

ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la
República y cuáles puede celebrar este último sin dicho requisito. Coincidimos
en ese sentido con Miguel DE LA LAMA cuando sostiene que la segunda
fórmula implica aquellos acuerdos meramente administrativos y reglamentarios,
que no modifiquen la legislación nacional y que no exijan leyes
complementarias para su ejecución492.

_______________________________
490 RUBIOIBERNALES: Op. cit., p. 397.
491 FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo: El Control Parlamentario sobre los
Tratados Internacionales. En Lecturas sobre Temas Constitucionales. NQ 7,
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1991, p. 138.
492 DE LA LAMA EGGERSTEDT, Miguel: La Constitución Política de 1979 y
los Tratados. En La Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de
Aplicación. Op. cit., p. 484.
Nos referiremos ahora al inciso 12. Y la primera anotación es su diferencia
sustantiva con el texto de la Constitución anterior -inc. 15- que otorgaba al
Presidente la facultad de nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios,
con aprobación del Consejo de Ministros, obligando a que dichos
nombramientos sean ratificados por el Senado.
La Carta vigente tiene casi la misma redacción, pero con una diferencia
sustantiva: dichos nombramientos se realizan con cargo de dar cuenta al
Congreso. Como se ve, independientemente de la existencia o no del Senado
de la República, lo que se ha hecho es suprimirle competencia al Congreso en
materia de ratificación de embajadores.
Creemos que esta facultad operaba como un contrapeso importante a la
gestión del Ejecutivo en materia de relaciones internacionales. Al respecto se
debe recordar que el Senado -salvo excepciones por cierto injustificables-
siempre colaboró con el Ejecutivo cada vez que hizo uso de la referida
atribución.

Por lo demás, el empleo en este caso de la dación de cuenta no es relevante,

pues al convertirse el nombramiento de los embajadores en acto que
corresponde a una atribución propia y específica del Presidente de la
República, no se debe limitar ésta con una dación de cuenta, que abre una vía
de control parlamentario. Es claro que sólo algunos actos presidenciales
vinculados con las atribuciones normativas del Presidente de la República son
los que generan obligación de dar cuenta; los demás no. Todo pareciera indicar
que los constituyentes tuvieron dificultades para manejar adecuadamente el
concepto de «dación de cuenta», incluidos su naturaleza y alcances.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el

empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la

integridad del territorio y de la soberanía del Estado.

16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.

Las atribuciones consignadas surgen del reconocimiento del Presidente de la

República como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (art.
167). El Sistema de Defensa Nacional, a tenor de lo dispuesto por la propia
Constitución, es el organismo integral y permanente que garantiza la seguridad
de la Nación, y que se desarrolla en los ámbitos interno y externo (art. 163). El
arto 164 recoge el texto del inc. 14 bajo comentario, aunque al establecer que
«el Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional» va más
allá, puesto que el concepto «dirección» implica una actividad constante y de
gestión directa. Por otro lado, el mencionado arto 164 agrega que la dirección,
preparación y ejercicio de la Defensa Nacional se realizan a través del
mencionado Sistema.
En realidad, el tema del Sistema de Defensa Nacional es relativamente nuevo
en el Perú. Es en agosto de 1979 en que se crea por primera vez este
organismo, mediante el Decreto Ley N° 22623. Posteriormente sufre
modificaciones en 1987, Y en 1991, al amparo de la Ley autoritativa N° 25327,
el gobierno promulga el Decreto Legislativo N° 723. La idea era establecer un
Comando Unificado y un Comando Operativo que permitiesen mejorar las
acciones de los ministerios de Defensa y del Interior. La referida ley establece
siete órganos integrantes del Sistema de Defensa Nacional: el Consejo de
Defensa Nacional, el Comando Unificado de Pacificación, el Sistema de
Inteligencia Nacional, el Ministerio de Defensa, el Sistema Nacional de Defensa
Civil, la Secretaría de Defensa Nacional y los ministerios, organismos públicos
y sus correspondientes oficinas de Defensa Nacional.

Son tres las críticas que se formulan a la referida composición y en general al

enfoque que le brindan las Fuerzas Armadas a la Seguridad N acional. En
primer lugar, se cuestiona su excesivo burocratismo, pues un Sistema que se
adecúe a sus capacidades y que sea simple y a la vez operativo, es más
flexible para que reaccione ante cualquier emergencia o riesg0493. En segundo
lugar se critica el poco acceso de los civiles al Sistema. Es más, se reclama -y
con acierto- la presencia de un civil al frente del Ministerio de Defensa, tal como
sucede en las democracias más avanzadas del mund0494.

Finalmente, toda concepción de Defensa Nacional debe llevar implícita la

formulación de una serie de objetivos nacionales, tal como lo exige la propia
doctrina militar. Los referidos objetivos, a decir de Enrique OBANDO, se
constituyen en la expresión de las necesidades y aspiraciones de la Nación,
que deben ser respetados a fin de darle una direccionalidad al esfuerzo del
desarrollo nacional495.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

17. Administrar la hacienda pública.

18. Negociar los empréstitos.

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés
nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
20. Regular las tarifas arancelarias.

Entre las numerosas atribuciones presidenciales se encuentran las referidas al

plano económico- financiero, que son por cierto de gran importancia.

__________________________________
493 CARBAJAL, Melitón: El Sistema de Defensa Nacional y la Constitución. En
Fuerzas Armadas y Constitución. Enrique Obando (Editor). CEPEI. Lima, 1993,
pp. 42-43.
494 RUBIO, Marcial: Fuerzas Armadas y Constitución en el Perú. En La
Constitución diez años después. Op. cit., p. 256.
495 OBANDO, Enrique: Fuerzas Armadas y Constitución. Op. cit., p. 13.
El arto 211 de la Carta anterior agrupaba en un solo inciso a la administración
de la hacienda pública, a la negociación de empréstitos y a los decretos de
urgencia; la Constitución de 1993 los desglosa en tres incisos. Esta nueva
distribución no es un mero reordenamiento; al individualizar cada una de las
tres atribuciones, las fortalece y permite además un tratamiento especial de las
medidas extraordinarias, como veremos inmediatamente.

Por lo demás, el texto vigente ha eliminado el inc. 21 de la Constitución de

1979 que se refería a la aprobación de los planes de desarrollo. Esta
supresión, derivada de un rígido neoliberalismo, es un retroceso, pues significa
que en el futuro no se estudiarían ni habría planeamiento y ejecución de planes
integrales de desarrollo. En concordancia con la referida supresión, se ha des
activado el Instituto Nacional de Planificación y eliminado del texto
constitucional todo lo que tenga que ver con el referido término.

El tema de los decretos de urgencia que contempla el inc. 19 merece

tratamiento especial496. En principio debemos señalar que se trata de una
modificación sustantiva del inc. 20 del art. 211 de la Carta de 1979. Aunque los
gobernantes de la década del ochenta apelaron a este inciso intepretándolo
como si las medidas extraordinarias en materia económica y financiera fuesen
decretos de urgencia, el texto de 1979 no autorizaba una interpretación
semejante; y no sólo no autorizaba la expedición de decretos de urgencia -que
es una institución constitucional en sí- sino que no le daba a los decretos
extraordinarios fuerza de ley. A pesar de esta limitación y del uso desmedido
que se hizo de los decretos extraordinarios, conviene acordar que su existencia
corresponde con la realidad constitucional peruana. Pero esta constatación no
modifica el contenido limitado del inc. 19. Como hemos señalado en
Parlamento y Democracia la norma, tal como estaba diseñada, originó
posiciones divergentes entre el Parlamento y el Ejecutiv0497.
Así por ejemplo, el entonces Ministro de Economía y Finanzas Carlos
Rodríguez Pastor pretendió que se podía modificar la Ley de Presupuesto de
1983 mediante decretos extraordinarios: «Son normas jurídicas dictadas por el
Presidente de la República que tienen forma de Decretos Supremos, pero el
contenido, la fuerza y los efectos de las leyes». La Comisión de Constitución no
aceptó este criterio, señalando que la Constitución peruana no había legislado
sobre decretos de urgencia. En su valioso dictamen la Comisión argumentó
que «si el criterio del Poder Ejecutivo fuese válido, ninguna disposición legal o
administrativa de la jerarquía que fuese quedaría en pie, ni estaría asegurada
su vigencia. Al Poder Ejecutivo le bastaría invocar al inciso 20 del arto 211 de la
Constitución para modificar, derogar o dejar en suspenso cualquier ley o

______________________________________
496 Sobre el tema de los decretos de urgencia se debe consultar como texto
básico el análisis de EGUIGUREN PRAELI, Francisco: Funciones Legislativas
del Ejecutivo. En La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicación. Op. cit., pp. 433-459.
Igualmente, el trabajo de CANTUARIAS, Luis Felipe y OQUENDO, Sergio:
Acerca de los decretos llamados de urgencia. En DERECHO. Revista de la
PUC, Nº 45. Lima, 1991.
497 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 147.
parte de ella, y tal hecho, sin duda alguna, constituiría un desbarajuste legal
que afectaría la seguridad jurídica de la Nación498.

Esta interpretación era correcta y de haberse aplicado no se hubieran

producido los excesos en el uso del inc. 20 del arto 211499. Es por ello que
para controlar mejor los actos del Ejecutivo y resguardar las funciones
legislativas y fiscalizadoras del Congreso, en 1983 se propuso en el Senado un
proyecto de ley de reforma del inc. 20 del arto 211, por medio del cual se
planteaba la necesidad de que el Congreso ratifique las medidas
extraordinarias en un plazo determinado para que éstas tengan plena vigencia
500. El proyecto, como muchos otros, fue desestimado por la Comisión de
Constitución.

Con respecto a la Carta vigente, ésta se refiere de manera explícita a los

«decretos de urgencia» para tratar las medidas extraordinarias que el
Presidente puede dictar en materia económica y financiera. En realidad, lo que
la Constitución reconoce es la facultad del gobierno para dictar medidas de
carácter extraordinario cuando así lo requiere una situación interna económico-
financiera de especial urgencia.

La difusión y uso de tales normas se ha generalizado en casi todos los

ordenamientos constitucionales modernos. En España son denominad()s
«decretos leyes», en Italia «ordenanzas de necesidad» y la Constitución
Francesa de 1958 en su arto 16 les asigna una redacción especial: «Cuando
las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad
de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén
amenazados de una manera grave e inmediata, y el funcionamiento regular de
los poderes públicos constitucionales esté ininterrumpido, el Presidente de la
República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias».

________________________________________
498 Ibidem, p. 148.
499 Entre 1980 y 1989 se expidieron 1,601 decretos supremos, invocándose el
inc. 20 del arto 211 de la Carta derogada. La cantidad califica, en este caso, el
despropósito en el que se incurrió. Los gobiernos del período convirtieron a las
«medidas extraordinarias» en algo ordinario y cotidiano.
500 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1514/83-S, presentado por el
Senador Enrique Bernales Ballesteros el2 de agosto de 1983. Texto sustitutorio
del inc. 20 del arto 211 de la Constitución Política: Administrar la hacienda
pública, negociar los empréstitos Y dictar medidas extraordinarias en materia
económica y financiera cuando así lo requiere el interés nacional, sujetas a
ratificación del Congreso o de la Comisión Permanente durante el receso de
éste, en un plazo máximo de siete días posteriores a la recepción del acuerdo
de la medida. La ratificación es requisito para la vigencia de las medidas
extraordinarias que se dicten.
Al respecto, Georges BURDEAU anota que aun cuando el uso de tal
prerrogativa depende de la decisión discrecional del Presidente de la
República, para su adopción deben mediar dos supuestos obligatorios: en
primer lugar, que subsista una amenaza grave para la estabilidad y seguridad
del país; y en segundo lugar, que dichas circunstancias excepcionales
produzcan la imposibilidad material de los órganos constitucionales para
ejercer plenamente sus funciones501. Es en este plano que resulta ambigua la
redacción del texto peruano. Si bien es cierto se mejora en cuanto a la
definición de las medidas extraordinarias -en general- como decretos de
urgencia, y se le otorga al Congreso la posibilidad de derogarlos o modificarlos,
aún subsiste la falta de especificidad material para que el Ejecutivo recurra a su
dación502. Así, no se entiende cómo se pueden dictar decretos de urgencia
sólo en el ámbito económico financiero, cuando por definición éstos responden
a situaciones graves e insostenibles que pueden ser originadas por
circunstancias que eventualmente nada tengan que ver con lo económico o
financiero.

Si la intención del legislador ha sido -como queda evidenciado- el referirse

únicamente a este plano, entonces la Constitución hace mal en llamar a estas
normas «decretos de urgencia», cuando en verdad sólo serían «medidas
extraordinarias» de carácter temporal y cuya necesidad emana de la naturaleza
misma de los fenómenos económicos y financieros que pueden, bajo
determinadas circunstancias, derivar en

501 BURDEAU. Georges: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Op.

cil. pp. 800807.
502 Un ejemplo del uso tergiversado de los decretos de urgencia se produjo
durante el segundo mandato del Presidente Fujimori. Se trató del Decreto de
Urgencia NQ 005-96, que suspendió la importación de vehículos usados de
transporte terrestre. El único considerando del dispositivo fue el siguiente: El
volumen de importaciones de toda clase de vehículos usados de transporte
terrestre ha resuelto la notoria escasez inicial del parque automotor.
¿Era éste un argumento invocable? Lógicamente no, pues a decir del propio
Reglamento Interno del Congreso (art. 91), la Comisión de Constitución
calificará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inc.
19 del arto 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la urgencia de
normar situacIones extraordinarIas e imprevisibles cuyo riesgo inminente de
que se extiendan constituye peligro para la economía nacional o las finanzas
públicas (el subrayado es nuestro). Es obvio que la importación de vehículos
usados no era una situación ni extraordinaria ni imprevisible. Además el
mencionado dispositivo contradecía el espíritu de la Ley de control de los actos
normativos del Presidente de la República NQ 25397 que, al no estar derogada
y al ser invocada en los oficios del Ejecutivo, se encontraba plenamente
vigente. Por lo tanto, el Decreto de Urgencia de referencia era inconstitucional.
(Consultar sobre el particular el documento presentado por el congresista
Henry PEASE, el8 de febrero de 1996, potel que, con sólidos argumentos
constitucionales, pide al Pleno del Congreso la derogación del Decreto de
Urgencia NQ 005-96).
comportamientos y desajustes no previstos. Es por ello que sostenemos que
una cosa son las medidas extraordinarias en materia económica y financiera
que pueden ser contenidas en decretos de urgencia, y otra la variedad de
temas que según las circunstancias podrían ser materia de los decretos de
urgencia.

En la Constitución Francesa opera el supuesto de la amenaza grave e

inmediata en contra de «las instituciones de la República». En España se
establece que deben mediar casos de «extraordinaria y urgente necesidad». El
dispositivo peruano, por su parte, es impreciso, al no señalar la concurrencia
calificante de situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Por el
contrario, lo que hace el inc. 19 es calificar en un doble sentido el carácter de la
medida que se adopta, pues en una redacción errónea establece que el
Presidente puede dictar «medidas extraordinarias», a las que denomina -en
una segunda definición- «decretos de urgencia». Sostenemos que lo correcto
hubiera sido en este caso establecer que «el Presidente de la República puede
dictar decretos de urgencia, cuando concurran situaciones de extraordinaria y
urgente necesidad».

Por otro lado, un dato de la realidad es el uso desmedido de estas medidas por
parte del Ejecutivo, pues en este aspecto no existe mayor diferencia en el
comportamiento de los gobiernos de la década del ochenta y el de los dos
presididos por el gobierno del ingeniero Fujimori. En este sentido, Francisco
EGUIGUREN sostiene que se habría producido una suerte de «mutación
constitucional», que habría contribuido a su vez a que los decretos de urgencia
lograran plena aunque anómala existencia entre nosotros503. El mismo autor
propone una serie de medidas para evitar el uso abusivo de esta atribución
presidencial. En primer lugar, se debe establecer una categoría especial de
norma para diferenciar a los decretos de urgencia de los decretos supremos
ordinarios. En segundo lugar, se debe otorgar a los decretos de urgencia -como
efectivamente lo ha hecho la Carta vigente- fuerza de ley, que permita su
revisión o modificación por el Parlamento. Adicionalmente, es imprescindible
privilegiar la «dación de cuenta» que haga necesario el pronunciamiento
parlamentario bajo pena de caducidad de la norma dictada504.

También es preciso y justo reconocer que la Constitución vigente da un salto

cualitativo en relación a su predecesora de 1979, en cuanto contiene la
posibilidad de interponer acción de inconstitucionalidad en contra de los
decretos de urgencia. Esta garantía constitucional no fue mencionada por la
Carta de 1979 sencillamente porque no estaba en el espíritu de los legisladores
de entonces la implementación de normas un tanto atípicas, como es el caso
de los referidos dispositivos. En el caso de la Constitución de 1993, el inc. 4 del
arto 200 corrige este vacío y, luego, el art. 202

_________________________________
503 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La Legislación Delegada y los Decretos
de Urgencia.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 183.
504 Ibidem, pp. 184-185.
faculta al Tribunal Constitucional para conocer y resolver en instancia única la
acción de inconstitucionalidad.

El uso abusivo por parte del Ejecutivo de las medidas extraordinarias bajo la
modalidad de decretos de urgencia, ha llevado a que algunos analistas
planteen su eliminación del ordenamiento constitucional peruan0505. Creemos
que tal posición es extrema. Como lo sostenemos líneas arriba, los decretos de
urgencia forman parte de nuestra realidad constitucional y su supresión
generaría un serio entrampamiento normativo. El camino más adecuado -por el
que definitivamente no transita la nueva Constitución- sería el encuadrar a los
decretos de urgencia en su verdadera definición doctrinaria y asignarle al
Parlamento las tareas de control con plazo de pronunciamiento específico para
legitimar las medidas que con carácter extraordina¡io tome el Ejecutivo.

Por último, un problema en la fórmula empleada en este inciso es que los

decretos de urgencia han sido concebidos de tal manera que escapan al
control ex post del Parlamento. Este control está previsto en otras
constituciones 506, de tal manera que se pueda derivar la evaluación de su
expedición, precisar su duración y sus efectos, e inclusive revisados
sometiéndolos a la ratificación parlamentaria dentro de un plazo inmediato
posterior. El inc. 19 señala, simplemente, que «el Congreso puede modificar o
derogar los referidos decretos de urgencia». Pero este criterio no se refiere a
trámite de control alguno sino simplemente a la función ordinaria del Congreso
de dar leyes, modificarlas o derogarlas.

Artículo 118,. Corresponde al Presidente de la República:

21. Conceder indultos y conmutar penas, Ejercer el derecho de gracia en

beneficio de los procesados en casos en que la etapa de instrucción haya
excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.

22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del

Consejo de Ministros.

23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y

24. Ejercer las demás funciones de Gobierno y administración que la

Constitución y las leyes le encomiendan.

____________________________
505 Un trabajo interesante sobre el tema materia de análisis es el elaborado
por PLANAS, Pedro: Decretos de Urgencia y Medidas Extraordinarias. En /US
ET VER/TAS, Nº 7.
Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, pp. 133-158. El autor formula un
pormenorizado y bien documentado análisis sobre la realidad jurídico-
constitucional de las medidas extraordinarias y los decretos de urgencia. Sin
embargo, creemos que la conclusión Nº 1 a la que arriba resulta precipitada y
no se con dice con la realidad constitucional peruana.
506 Cfr. Constitución Española, arto 86 y Constitución Francesa, art. 16.
En este bloque el inciso al que le otorgamos especial importancia es el que se
refiere al derecho de indulto presidencial. Para los profesores RODRIGUEZ y
SERRANO -autores del varias veces reeditado Derecho Penal Español- tanto
la amnistía como el indulto son manifestaciones del derecho de gracia, es decir,
«del derecho del Estado, como único titular del derecho a castigar, a renunciar
a todo o en parte a la imposición de la pena o, si ya ha sido impuesta por los
Tribunales, a exigir su cumplimiento»507. Es preciso anotar que las posiciones
doctrinarias acerca de la amplitud del derecho de gracia no son de todo
coincidentes. Los mismos autores citan a DORADO, para quien el vocablo
'gracia' tiene un significado general, que abarca la amnistía, el indulto y aun la
rehabilitación; aunque otras veces 'gracia' implica una serie de indultos
particulares, de los que estaría exceptuada la amnistía508.

Para los autores italianos y algunos contemporáneos, el indulto sólo existe

como categoría general. Los alemanes utilizan la palabra Amnestie para
calificar el indulto de una pluralidad de personas que se hallan en el mismo
caso, mientras que la Einzelbegnadigung es el indulto particular. Los franceses
distinguen, por su lado, entre amnistie, que hace desaparecer las
consecuencias penales de ciertos hechos delictuosos y es de carácter general,
la grace amnistiante, en que la gracia concierne sólo a individuos
determinados, y la amnistie judiciaire, que asocia las medidas de amnistía a la
intervención de los tribunales.

Desde tiempos pretéritos, el derecho de gracia ha sido considerado como

atributo de la soberanía del Estado y como la capacidad de éste para ejercer
una doble función:
por un lado, sancionar a quienes infrinjan la ley; y por el otro, olvidar y perdonar
ciertos delitos bajo condiciones especiales. Se puede identificar, inclusive, a
muchos autores que se opusieron abiertamente a su implementación por juzgar
que si la pena era justa, acortada significaría un notorio abuso509. Es más,
ROEDER sostenía que «en un Estado bien organizado, el indulto no debiera
ser sino una rara excepción»5lO.

507 RODRIGUEZ, José y SERRANO, Alfonso: Derecho Penal Español. Parte

General. 17~ Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 1993, pp. 670-671.
50S DORADO: El derecho protector de los criminales. Tomo 11, Madrid, 1916,
p. 407. Citado por RODRIGUEZlSERRANO, op. cit. p.671.
509 Entre los adversarios cita DORADO, op. cit., 402, a BECCARIA, KANT,
SERVAN, PASTORET, DOMPIERRE, BENTHAM, FEUERBACH y FILANGIERI.
Un claro ejemplo legal de oposición al derecho de gracia es el Código francés
de 1791, que dispuso que "para todos los crímenes en que se proceda con
intervención de los jurados, queda abolido el uso de todo acto que tienda a
impedir o suspender el ejercicio de la justicia criminal, el uso de decretos de
gracia, de remisión, de abolición, de perdón y de conmutación de
penas».RODRIGUEZlSERRANO, ibidem, p. 672.
510 ROEDER, J. Las doctrinas fundamentales sobre el delito y la pena, trad.
Francisco GINER, Madrid, 1945, p. 248.
Ante ello, la doctrina penal moderna ha admitido la necesidad de que,
efectivamente, se consagre el derecho de gracia en las legislaciones internas.
En realidad, el punto de apoyo es realista y reflexivo, puesto que en la
actualidad nadie podría estar en condiciones -ni siquiera el propio Estado- de
asegurar veredictos totalmente perfectos y penalidades irremisiblemente justas.
En esa perspectiva, la gracia corregiría eventuales injusticias.

Es una tendencia también el especificar cada vez más el derecho de gracia,

entendiendo que abarca -como ya lo definimos- al indulto y la amnistía. Una
primera constatación sería que así como la doctrina moderna se ha opuesto a
la eliminación del derecho de gracia, por juzgar su carácter redimente, del
mismo modo viene exigiendo que su ejercicio se produzca sobre casos de cuya
certeza de justiciabilidad se tenga seguridad. En el sentido expuesto, las
muchas veces repudiadas «gracias generales», como es el caso de la
amnistía, tenderán a extinguirse conforme avancen las posibilidades de certeza
sobre la justicia en su aplicación. En todo caso, se admite el derecho de gracia
general para aquellas situaciones en que la amenaza del Estado de Derecho
sea un dato objetivo que atente contra la seguridad jurídica de una nación,
llámese, por ejemplo, guerras civiles provenientes de conflictos armados
prolongados511.

Para la doctrina española, la diferencia sustantiva entre amnistía e indulto

radica en que esta última figura jurídica sólo puede ser aplicada en caso de que
exista una pena impuesta por sentencia firme.

En segundo lugar, un elemento para el análisis es la diferencia de óptica tanto

de la amnistía como del indulto. Aquélla suele tener una aplicación de carácter
político, mientras que el indulto se procesa para quienes hayan cometido
delitos comunes. No puede pues, confundirse una conducta que afecta al
Estado en términos políticos -llámese opiniones u otras actividades que
transgreden los márgenes constitucionales- con acciones que no configuran
sino un hecho criminal, común, atípico y antijurídico. Otra diferencia sustantiva
es que la amnistía es una medida de carácter objetivo que tiene en cuenta la
infracción, en tanto que el indulto se aplica en consideración a la persona y
valora criterios subjetivos.

En el Perú el derecho de gracia forma parte de nuestra Constitución histórica,

aunque no siempre se diferenció a la amnistía del indulto. La Constitución de
1979 adoptó esta posición diferenciada 512. Por su parte, la Carta de 1933
otorgaba el derecho de indulto presidencial sólo por vía de excepción, en caso
que el Congreso se encontrase en receso 5l3. La Constitución de 1920
delegaba exclusivamente el derecho de gracia al Congreso 514, 10 mismo que
las Cartas de 1867, 1860, 1856 Y 1839515. Las Cartas de 1834, 1828 Y 1826
seguían el mismo temperamento, pero concediéndole al Presidente de la
República la facultad de conmutar la pena capital 51l6. Finalmente, La
Constitución de 1823 otorgaba el derecho de gracia, como facultad exclusiva,
al Congres05l7.
_________________
511 RODRIGUEZ SERRANO: Op. cit, p. 672.
512 Cfr. arto 211, ¡nc. 23.
El análisis del constitucionalismo peruano nos indica que la diferenciación
conceptual entre la amnistía y el indulto tardó en reconocerse. Además, en la
evolución del indulto poco a poco se necesitó que se configurasen una serie de
requisitos para su viabilidad, como por ejemplo la buena conducta, el
cumplimiento de una parte significativa de la condena, edad avanzada o
enfermedad de los beneficiados. La tendencia moderna requiere, igualmente,
que se exceptúen de este beneficio cie110s casos muy puntuales, como el
terrorismo y el narcotráfico.

Es preciso concordar el inciso que comentamos con dos normas

complementarias.
La primera de ellas es la Ley N° 26478, publicada el 14 de junio de 1995, en
virtud de la cual se excluye del beneficio del indulto a los autores del delito de
secuestro agravado, previsto en el último párrafo del art. 152 del Código Penal.

La segunda norma es la Ley N° 26655, publicada el17 de agosto de 1997,

mediante la cual se crea una Comisión Ad-hoc encargada de evaluar, calificar y
proponer al

513 Constitución de 1933, arto 123: Son atribuciones del Congreso, inc. 22:
Ejercer el derecho de gracia. Sólo durante el receso del Congreso, el Poder
Ejecutivo puede conceder indulto a los condenados por delitos político-sociales.
514 Constitución de 1920, art, 83: Son atribuciones del Congreso, inc: 20:
Conceder amnistías e indultos.
515 Constitución de 1867, art. 59: Son atribuciones del Congreso, inc. 29:
Conceder amnistías, mandar cortar los juicios políticos pendientes y poner en
libertad á los detenidos. Constitución de 1860, arto 59: Son atribuciones del
Congreso, inc. 19: Conceder amnistías é indultos. Constitución de 1856, arto
55: Son atribuciones del Congreso, inc. 18: Conceder amnistías é indultos.
Constitución de 1839, art 55: Son atribuciones del Congreso, inc.15: Conceder
amnistías é indultos.
516 Constitución de 1834, art. 51: Son atribuciones del Congreso, inc. 21:
Conceder amnistías e indultos generales cuando exija la conveniencia pública y
nunca a particulares; arto 85: Son atribuciones del Poder Ejecutivo, inc. 31:
Puede conmutar á un criminal la pena capital, previo informe del tribunal ó juez
de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no
sean los casos exceptuados por la ley. Constitución de 1828, art. 48: Son
atribuciones del Congreso, inc. 22: Conceder amnistías é indultos generales,
cuando lo exija la conveniencia pública; art. 90: Son atribuciones del Poder
Ejecutivo, inc. 30: Puede conmutar la pena capital, previo informe del tribunal ó
juez de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no
sean los casos exceptuados por la ley. Constitución de 1826, arto 43: El
tribunado tiene la iniciativa, inc.16: En conceder indultos generales; arto 29: Las
atribuciones del Presidente de la República son, inc. 29: Conmutar las penas
capitales decretadas á los reos por los tribunales.
517 Constitución de 1823, arto 60: Son facultades exclusivas del Congreso, inc.
2: Conceder indultos generales ó particulares.
Presidente de la República, en forma excepcional, la concesión del indulto,
para quienes se encuentren condenados por delitos de terrorismo o traición a la
patria, en base a elementos probatorios insuficientes que permitan a la
Comisión presumir, razonablemente, que no habrían tenido ningún tipo de
vinculación con elementos, actividades u organizaciones terroristas. El
dispositivo de referencia es muy importante, habida cuenta de la cantidad de
personas injustamente condenadas, por el apresuramiento especialmente del
fuero militar. Los procesos sumarios a los que se autorizó a este fuero
carecieron, objetivamente, de la garantía del debido proceso. La Comisión de
indultos ha realizado un buen trabajo, habiéndose liberado, en virtud de esta
ley, a un número importante de inocentes.

Finalmente, juzgamos conveniente poner algunas líneas respecto del inc. 24

del artículo bajo comentario, que trata de la atribución del Presidente de la
República de ejercer «las demás funciones de Gobierno y administración que la
Constitución y las leyes le encomiendan». Este dispositivo debe leerse
conjuntamente con el inc. 3 del arto 118, que delega en el Presidente la
facultad de dirigir la política general del gobierno.
Las normas citadas ratifican de manera indubitable que la Constitución vigente
encarga la gestión del gobierno al Presidente de la República, el que deberá
ejercer tal atribución dentro del marco constitucional. Esta es una prueba más
que ratifica el concepto de concentración de poder y de funciones del
Presidente de la República. El inc. 24 se refiere precisamente a este ejercicio.
Como se sabe, en el texto constitucional están transversal mente incorporadas
una serie de atribuciones que no necesariamente están especificadas en el arto
118.
 CAPITULO XIII

EL CONSEJO DE MINISTROS

Dentro de la estructura del Estado dispuesta por la Constitución de 1993 se

encuentra la institución ministerial. Es importante señalar, en principio, que la
ubicación constitucional de los ministros y el tipo de responsabilidad de éstos
en el ejercicio del gobierno, son dos aspectos fundamentales para la
caracterización del régimen político. Clásicamente la cuestión se respondía
precisando el origen del ministro y en función de ello se establecían las
categorías: régimen presidencial o parlamentario. Las combinaciones o
modalidades son en realidad más complejas, habiendo en la práctica
desaparecido las formas puras; así lo reconoce el Derecho Constitucional
Comparad05l8.

En el constitucionalismo peruano los ministros han carecido de un tratamiento

adecuado, debido tal vez al excesivo protagonismo del Presidente de la
República; a ese presidencialismo que neutralizó el régimen mixto que
diseñaron las Constituciones.
Manuel Vicente VILLARAN, considerado, con justa razón, como el verdadero
propulsor de los estudios sobre los ministros y el Consejo de Ministros en el
Perú, hizo el análisis crítico más acertado de esta institución, señalando la falta
de concreción, de identidad e inclusive de poder de estos jefes de portafolio,
que deben su origen a la confianza del Presidente de la República, pero que
sin embargo el Congreso puede interpelar y censurar. Esta ha sido la tendencia
natural de la Constitución peruana en lo que 'se refiere a los ministros;
inclusive, la Constitución de 1979, que se anunciaba progresista, no introdujo
ninguna modificación sustantiva al respecto.

La nueva Constitución peruana, según algunos de sus defensores, ha

fortalecido la figura del Jefe de Gabinete. La afirmación no tiene respaldo en el
texto constitucional . y menos en la práctica política de estos días. Nunca en el
Perú los ministros tuvieron menos poder que bajo el gobierno del Presidente
Fujimori. En realidad, el Capítulo V de la Constitución que trata sobre el
Consejo de Ministros lo que ha producido es un híbrido, que encaja mal en la
estructura del conjunto del modelo, porque no articula adecuadamente con un
Parlamento disminuido, que teóricamente interviene para darIe una especie de
voto de investidura. Por otro lado, el Consejo de Ministros, tal como ha sido
diseñado, carece de la posibilidad de organizarse como un sistema de
dirección

________________________
518 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 403.
y gestión, en el que los ministros tengan alguna capacidad de iniciativa propia
con relación al Presidente de la República.

Tal como lo hemos analizado líneas arriba, el modelo político contenido en la

Carta vigente es teóricamente presidencial-parlamentario, pero con
preeminencia absoluta del Presidente de la República sobre los demás órganos
del Estado. En el esquema trazado, poco espacio queda para una institución
como la Presidencia del Consejo de Ministros y menos aún para lo que definió
el doctor Carlos TORRES y TORRES LARA -mentor principal de la nueva
Constitución- como «gobierno de Gabinete». De acuerdo con el texto
constitucional, el Presidente de la República es Jefe de Estado y a la vez Jefe
de Gobierno; por ello, es él quien conduce la gestión de Gobierno, siendo sus
ministros simples colaboradores o secretarios. A su vez -y según el propio texto
constitucional- el Presidente del Consejo de Ministros no es sino «portavoz
autorizado del Gobierno» (art. 123, inc. 1). ¿Quiere decir que se convierte en
una especie de jefe de prensa del Presidente? La expresión no es la más
pertinente, si es que el cargo tiene funciones propias. No obstante, el doctor
CHIRINOS SOTO define al actual régimen político peruano como «ministerial»,
agregando además que «en la nueva Constitución hemos diseñado mejor que
nunca nuestro régimen ministerial»5I9. No compartimos su punto de vista.

El origen histórico del gabinete proviene de la experiencia británica, a partir de

la necesidad de instalar el Consejo Privado del Rey. Como 10 recuerda
FERNANDEZ SEGADO, la institución más relevante de esta época (siglo XIV)
fue el Consejo Privado que, al separarse del Parlamento, asumió una
jurisdicción propia, diferente de la del Tribunal Parlamentario, esto es, de la que
tenía la Cámara de los Lores.

El papel del Consejo sufrirá una sustancial variación con la dinastía de los
Tudor:
«A partir de ese momento, la historia del Consejo es la historia de la
supremacía real virtualmente ejercida por un cuerpo de ministros que había
dejado de ser un obstáculo a la voluntad del Rey. De ese modo, el Consejo se
convertirá en el canal por el que pasaban las órdenes reales»52°. Este es el
origen histórico del Consejo de Ministros.

Esta caracterización sirvió para que, con el paso de los años, el Gobierno de
Gabinete -al que erróneamente confunden los promotores de la Carta peruana
de 1993- se transformara en Gran Bretaña en el eje central del sistema político.
JENNINGS sostenía lo siguiente: «The Cabinet is the core of the British
constitutional system». Esto es, el gabinete es el corazón, el alma, el centro del
sistema constitucional británic0521.
______________________________
519 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 245.
520 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Régimen Político Británico. En
Regímenes políticos actuales (Juan FERRANDO BADIA, Coordinador).
Editorial Tecnos, Madrid, 1995. pp. 79-80.
521 JENNINGS, Ivor: Cabinet Governement. 31 Edición. Cambridge. 1969. p.
5.
Originalmente, el constitucionalismo peruano para esta materia trató se seguir
el modelo francés, del cual tomó parcialmente algunos aspectos. Uno de los
temas que nunca quedó bien definido fue precisamente el ámbito ministerial,
pues la tendencia parlamentarista europea no cuajó en el Perú. Solamente la
Constitución de 1826 se acercó al régimen norteamericano, pues mencionaba
a los «Secretarios del Despacho», bajo las órdenes del Vicepresidente. La
propuesta, igualmente, no caló.

Según el modelo finalmente seguido, el Presidente de la República es quien

nombra al Presidente del Consejo de Ministros y luego, a propuesta de éste,
designa al gabinete.
En verdad, debiera tenerse en cuenta las consecuencias de esta fórmula, pues
en la teoría política y constitucional el gabinete tiene un campo propio de
acción y depende de la confianza del Parlamento. En Francia este diseño
representó un grado avanzado de estabilidad para el sistema político, pues el
Jefe de Estado asume las tareas de arbitraje inter-órganos y otras funciones
constitucionales, que trascienden la gestión de su Primer Ministro, que es
propiamente el encargado del gobierno. Marcel PRELOT apunta al respecto
que los ministros, en tanto cuerpo están encargados colectivamente de la
conducción del Estado, y en tanto responsabilidad individual, de un sector de la
Administración522. Desde luego, en el Perú la adopción de la fórmula ha sido
meramente formal, porque el Presidente del Consejo de Ministros jefatura
-teóricamente- el gabinete pero no el gobierno.

El Primer Ministro en un Gobierno de Gabinete ejerce las tareas propias de la

gestión gubernamental; tiene, por tanto, preeminencia sobre los demás
ministros. La Constitución Francesa de 1958, por ejemplo, establece que el
gobierno determina y dirige la política de la Nación y dispone de la
administración y de la fuerza armada.
Desde esa premisa, el Primer Ministro es quien dirige la acción de gobierno, es
responsable de la defensa nacional, cuida de la ejecución de las leyes y,
adicionalmente, ejerce la potestad reglamentaria y efectúa los nombramientos
para los cargos civiles y militares. Como es fácil de constatar, la nueva
Constitución peruana no le asigna ninguna de las funciones arriba detalladas al
Presidente del Consejo de Ministros. Es más, el arto 122 es suficientemente
claro al disponer que es el Presidente de la República quien nombra y remueve
al Presidente del Consejo y a los demás ministros. Mal podría entonces
denominarse al régimen diseñado como uno de carácter «ministerial».
. Pero además, el Presidente de la República reúne todas las facultades del
gobierno de la Nación, lo cual relativiza el encargo de la dirección y titularidad
de los servicios públicos confiados a los ministros.

Un dato cierto de la realidad constitucional peruana es que desde la

instauración de la Presidencia del Consejo de Ministros en 1856 esta institución
fue siempre

_______________________________
522 PRELOT, Mareel: Institutions politiques e Droit Constitutionnel. Dalloz,
París, 1963, p.677.
«protocolaria, funcional y decorativa», como lo anota Domingo GARCIA
BELAUNDE523. La práctica política ha refrendado esta afirmación, pues en
esencia el Presidente del Consejo de Ministros siempre ha dependido de los
estados de ánimo del Presidente y ha servido de fusible para afrontar las crisis
políticas, sin derecho de objeción o de réplica. La Carta de 1993, si bien es
cierto intenta darle un mayor peso funcional a la institución del Consejo de
Ministros, no plantea soluciones adecuadas para tal objetivo. Es difícil que ello
suceda en una Constitución llena de normas que refuerzan las atribuciones y
prerrogativas del Presidente de la República y que no contrapesa
adecuadamente las funciones de los demás órganos del Estado. Es por ello
que, como ha advertido FERNANDEZ SEGADO, las innovaciones incorporadas
por la nueva Carta no van a alterar en modo significativo el marco
preexistente524.

Debemos recalcar que el rol disminuido de los ministros viene como correlato
de la concentración de poderes en el Presidente de la República, hecho que
deriva tanto de su ubicación y bajo perfil constitucional, como de una práctica
que los subordina al Presidente y los convierte en blanco vulnerable del
Parlamento. Justo es reconocer, sin embargo, que éste no es un problema
originado exclusivamente en la Constitución de 1993, ni mucho menos en la de
1979. Nuestras Cartas no han logrado resolver lo que tradicionalmente ha sido
la parte más vulnerable del sistema político peruano: los ministros, a quienes la
Comisión Villarán de 1931 ya calificaba de «simples consejeros y
colaboradores del Presidente» dentro de un híbrido que tendía al desarme del
Estad0525.

Como ya lo dijimos, la puesta en práctica de la Constitución de 1993 confirma

nuestro planteamiento, pues el status del Consejo de Ministros no ha variado
en nada y el Presidente de la República continúa siendo el gran director del
coro y de la orquesta. En este sentido, juzgamos oportuno citar un párrafo de
don Manuel Vicente VILLARAN que recobra plena vigencia, recordado por el
trabajo precitado de GARCIABELAUNDE:

«La conclusión que señalan los hechos expuestos, es que la institución de la

Presidencia del Consejo de Ministros no tiene la utilidad ni la importancia en
que pensaron sus autores. El volumen político del Presidente de la República
no deja sitio al Presidente del Consejo. La Presidencia del Consejo, débil de
nacimiento, está casi atrofiada. El caso se halla dentro de la lógica del sistema
de gobierno presidencial que excluye como exótica e inadaptable

_____________________________________
523 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Teoría y Práctica de la Constitución
Peruana. Tomo 1. EDILLI SA Lima, 1989, p. 153.
524 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional
del Perú.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 47.
525 VILLARAN, Manuel Vicente: Anteproyecto de Constitución de 1931.
Talleres Gráficos Villanueva. Lima, 1962, p. 48.
la existencia de un Jefe de Gabinete que posea algo más sustancial que un
título de honor y precedencia»526.

Pero si la Constitución de 1993 no acierta a proponer una mejor ubicación de

los ministros en cuanto institución de gobierno, no es menos evidente que su
situación concreta hoy en día refleja un constante decrecimiento de su
importancia. Algunos ministerios, en el contexto del modelo de privatización
que impulsa la Constitución, han perdido su anterior capacidad de gestión. Es
el caso del Ministerio de Trabajo o del Ministerio de Salud, por citar solamente
dos ejemplos. Pero más significativo es que en el proceso de reforma del
Estado que se ha puesto en ejecución, las orientaciones y cambios tengan
como ejes estructuras sistémicas, oficinas de supervisión de los servicios
públicos privatizados y de control, desde donde se expresa lo principal de la
acción del Estado. Veamos los artículos respectivos

1. Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial

Artículo 119.- La dirección y la gestión de los servicios públicos están

confiadas al Consejo de Ministros; y a cada Ministro en los asuntos que
competen a la cartera a su cargo.

Si fuera posible hacerla en forma aislada, podría sostenerse que el presente

artículo inicia lúcidamente el tratamiento del Consejo de Ministros y de los
ministros en forma individual. En efecto, el arto 119 define el campo de acción
del cargo ministerial y del gabinete en su conjunto. Se menciona que la
dirección y gestión de los servicios públicos recaen en el Consejo de Ministros.
En este aspecto se produce una variación en relación a la Carta precedente,
pues la obligación de dirigir y gestionar los servicios públicos no solamente
recae en cada ministro por separado, sino también en el Consejo de Ministros.
Anteriormente se hacía referencia -en cuanto a la gestión de los servicios
públicos- solamente a los ministros, cada cual desde el campo de acción
gubernativa en el que se desenvolviera. Con este enfoque lo que
aparentemente se habría buscado es reforzar el trabajo de equipo y una
participación general del Consejo de Ministros . sobre el conjunto de los
servicios públicos.

Los servicios públicos, a decir de Carlos FA YT, se encuentran reglados

jurídicamente, a diferencia de los actos generales de gobierno, que tienen
naturaleza eminentemente política527. La importancia de los servicios en el
contexto de la Administración Pública

______________________________
526 VILLARAN, Manuel Vicente: Páginas Escondidas. Lima, 1962, p. 89.
Citado por GARCIA BELAUNDE, Domingo: Op. cit., p. 154.
527 FAYT, Carlos: Derecho Político. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Buenos Aires,
1973, p.436.
es evidente, pues mediante ellos el Estado ampara y brinda asistencia a la
población en su conjunto para sus más diversas necesidades. Conviene
recordar, asimismo, que la acción de los ministros no se circunscribe a lo que
se denomina su despacho. El crecimiento del Estado y de las demandas de
servicios ha ocasionado la creación de múltiples organismos de autonomía
relativa, en los que se expresa la actividad financiera del Estado, aun cuando
esta modalidad tiende a reducirse. Esta red convierte al ministro en jefe del
sector.

Sin embargo, el texto bajo comentario es en la práctica letra muerta. Para nadie
es un secreto el constatar que el verdadero director y gestor de los servicios
públicos es el Presidente de la República. La tendencia hacia la que se inclina
el sistema político peruano diseñado por la Carta vigente, es que el Presidente
no solamente haga uso y abuso de las facultades que la Constitución le
reconoce, sino que también sea la figura dominante en cada sector ministerial.
La experiencia que confirma este planteamiento es precisamente la del
gobierno del ingeniero Fujimori, que ha recortado en la práctica las
prerrogativas que la Constitución les reconoce a los ministros. Así, quien
construye escuelas es el Presidente de la República -a través de un
elefantiásico Ministerio de la Presidencia, que por lo demás reúne casi el 25%
del Presupuesto de la República- y no el Ministerio de Educación; quien
dispone la construcción de carreteras es el Presidente y no el Ministerio de
Transportes; en fin, quien decide qué canales de regadío abrir y los inaugura es
también el Presidente de la República y no el Ministerio de Agricultura. Nos
encontramos pues, ante una concentración populista e inorgánica de
decisiones en manos del Presidente de la República, que afecta al
funcionamiento de la democracia ya elementales criterios en lo que se refiere al
ejercicio del poder.

La Constitución establece que cada ministro asume los asuntos que competen
a la cartera a su cargo. Esto en la práctica no es así. Podemos citar un ejemplo
que sustenta lo anotado. Nos referimos al Decreto Ley N° 25556, Ley Orgánica
del Ministerio de la Presidencia, promulgada por el Presidente de la República
el 11 de junio de 1992. Mediante este dispositivo se establece que el referido
Ministerio se ocupará de atender las necesidades de la población a través del
desarrollo de obras de infraestructura básica y programas sociales. Para ello se
le autoriza a que formule políticas de desarrollo en aquellos servicios que en
realidad debieran ser de competencia de otros ministerios; es el caso de los
servicios de agua potable y alcantarillado, programas de habilitación urbana y
construcción de viviendas, políticas y proyectos de infraestructura educativa y
de salud, cooperación técnica internacional; y se le encarga hasta la
administración del patrimonio mobiliario e inmobiliario del Estado.

La ley a la que hemos hecho mención sigue vigente -como otras normas
igualmente impulsadas por el Ejecutivo que son contrarias a la Constitución-
pese a la entrada en vigor de la nueva Carta Política. Ello demuestra que el
Consejo de Ministros diseñado por el vigente texto constitucional no tiene
ningún peso en la estructura del Estado, pues en la práctica es el Ministerio de
la Presidencia el verdadero organismo encargado de la dirección y gestión de
los servicios públicos.
Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que
carecen de refrendación ministerial.

El Presidente de la República en el ordenamiento constitucional peruano es

jurídica y políticamente irresponsable por los actos que tome o decisiones que
asuma. Es por ello que surge la necesidad de la refrendación ministerial-
refrendata o contreseing en Francia- que es una figura típica del régimen
parlamentario. Mediante ella, todos los actos escritos del Jefe de Estado son
refrendados por uno o varios ministros, quienes señalan así su colaboración en
esos actos y comprometen con ello su responsabilidad política ante el
Parlamento.

¿Qué sucede si algún acto del Presidente de la República al que se refiere la

Constitución carece de refrendación ministerial? Es nulo de pleno derecho. Es
decir, el acto jurídico será ineficaz, como si no existiera, pues provendrá de la
ausencia de una condición de forma requerida para su validez. Debe precisarse
que nos estamos refiriendo, tal como parece ser el sentido de la Constitución, a
la nulidad por ausencia de una condición de forma, que en este caso es la
ausencia del refrendo ministerial.

2. Conformación y Remoción del Consejo de Ministros

Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La

ley determina su organización y funciones.

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la

República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asista a
sus sesiones.

El Consejo de Ministros es la instancia máxima de deliberación y toma de

decisiones para asuntos de interés general. Es un órgano colectivo en el que
las decisiones se toman en común. En los regímenes parlamentarios la cabeza
visible de este órgano colectivo es el Jefe de Gobierno, que se diferencia
constitucionalmente del Jefe del Estado. La denominación del Jefe de Gobierno
varía según la calificación que le dé cada ordenamiento constitucional: en unos
países se le denomina Primer Ministro o Presidente del Consejo, y en otros
Canciller. En Francia las reuniones del gabinete que se llevan a cabo sin la
presencia del Jefe del Estado son llamadas «Consejos de Gabinete», mientras
que las sesiones a las que asiste el Presidente de la República son
denominadas «Consejos de Ministros».

En los regímenes presidenciales puros, como es el caso de Estados Unidos, la

situación de los ministros varía considerablemente. En principio, el Presidente
de la República es a la vez Jefe del Estado y Jefe del Gobierno y ejerce
plenamente sus poderes. Los ministros -que son denominados «secretarios»-
son colaboradores directos del Presidente y consejeros muy puntuales en el
plano gubernamental. No existe el Consejo de Ministros, pues los ministros no
forman en conjunto un órgano colectivo. La responsabilidad de las decisiones
compete al Presidente de la República, quien eventualmente puede reunir a
sus ministros para solicitarles opinión o comunicarles sus determinaciones.
Sostiene Juan GARCIA COTARELO que los Secretarios Ejecutivos (ministros)
tienen en los Estados Unidos, como consecuencia de los programas que cada
uno de los departamentos pretende realizar, una multiplicidad de potenciales
aliados y enemigos, lo cual no atenta contra la estabilidad del sistema. Los
Secretarios dependen también de la cooperación del Legislativo, lo cual supone
contar con el apoyo para la realización de sus programas dep3.11amentales,
de un número de diputados y senadores importante:
«Todo ello genera una compleja estructura relacional con fuertes tendencias
centrífugas, para cuyo control los diferentes presidentes han ido construyendo,
desde la época del New Deal, un complejo institucional inmediatamente
vinculado al Presidente, y del que éste se sirve para controlar y realizar su
programa presidencial»528. Estas oficinas no son otras que el «Executive
Office of the President», el «Bureau of the Budget», el «Council ofthe Economic
Advisers», el «National Security Council», el «National Aeronautics and Space
Council», el «Office ofEconomic Opportunity» y el «Council ofEnvironmental
Quality».

En el caso peruano, la Carta de 1993 otorga la potestad de presidir el Consejo

de Ministros al Presidente de la República, cuando éste lo convoque o asista,
eventualmente, a sus reuniones. Tal prerrogativa se aleja de la concepción del
Gobierno de Gabinete. En teoría, el art. 121 autoriza tácitamente que sea el
Presidente del Consejo de Ministros quien convoc;;a a sesión, cuando ésta no
es convocada por el Presidente de la República; sin embargo, esta posibilidad
deviene en mero formalismo. En la práctica es el Presidente de la República
quien habitualmente lo hace, quien señala la agenda a tratar y quien en todo
caso, al asistir regularmente a las sesiones, las preside.

Por lo demás, siendo en el caso peruano el Presidente de la República Jefe de

Estado y Jefe de Gobierno, la denominación y facultades del Presidente del
Consejo de Ministros tienen un valor secundario, pues la Constitución no
pretende una bicefalia de gobierno. Por tanto, el Consejo de Ministros y su
Presidente están jerárquicamente subordinados al Presidente de la República,
al que le deben el cargo. Esto significa con toda claridad que el Consejo de
Ministros en el régimen de la Carta peruana no constituye en sí mismo un
órgano de gobierno.

Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y remueve al

Presidente del Consejo. Nombra y remueve a los demás ministros, a
propuesta y con acuerdo, respectivamente, del Presidente del Consejo.

El presente texto es copia literal del arto 216 de la Constitución de 1979. El

artículo no hace más que ratificar de manera directa la dependencia funcional
del Presidente del Consejo y de los demás ministros en relación al Presidente

_________________________________________
528 GARCIA COTARELO, Juan: El Régimen Político de los Estados Unidos.
En Regímenes políticos actuales. Op. cit. p. 572. Ver también WILSON, James:
El Gobierno de los Estados Unidos. Editorial Limusa S.A. México, 1992.
de la República. El origen de su mandato y el término del mismo están
condicionados al mayor o menor grado de confianza que les exprese el
Presidente, puesto que no tienen -salvo una u otra obligación más bien
reglamentaria y formaI- ningún tipo de relación con el Congreso.
Por lo demás, este dispositivo confirma el carácter forzado y extraño al modelo
del voto de investidura al que se refiere el art. 130 de la Carta.

Sin lugar a dudas, el régimen diseñado origina una dependencia total y

absoluta de los ministros, pues el rol que se les asigna y la gestión que asuman
se encuentran permanentemente amenazados por el retiro de la confianza
presidencial y, consecuentemente, por la remoción del cargo. Esto último es
aún más grave en el caso del Presidente del Consejo, pues su figura se
convierte en opaca y disminuida, como se puede concluir a la luz de las últimas
experiencias de gobierno y del modelo diseñado por casi todas nuestras Cartas
Políticas.

3. El Presidente del Consejo de Ministro

Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser

ministro sin cartera, le corresponde:

1. Ser, después del Presidente de la República, el portavoz autorizado del

Gobierno.

2. Coordinar las funciones de los demás ministros.

3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás

decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley.

Manuel Vicente VILLARAN planteaba, desde 1931, la necesidad de encargarle

la Presidencia del Consejo de Ministros a un ministro sin cartera. La propuesta
era integral y pasaba por la necesidad de equilibrar la posición del Presidente
del Consejo, a fin de «unificar, orientar y vigilar la política y la administración».
VILLARAN sostenía, asimismo, lo imperativo que significaba el designar un
verdadero jefe para el Consejo de Ministros; así, éste adquiriría «unidad y vigor
corporativo, para poder cumplir su papel de colaborador del poder personal del
Presidente de la República»529.
Huelga decir que estas sugerencias no han sido tomadas en cuenta por
ninguna de las tres últimas constituciones, aun cuando la Carta de 1993 ha
avanzado sobre las anteriores al autorizar que el Presidente del Consejo de
Ministros pueda ser un ministro sin cartera.

En verdad, la posibilidad de ser Presidente del Consejo de Ministros sin tener

que asumir una cartera, es una excepción a la regla. Esta figura en el art. 119,
que dispone que los ministros se ocupan de los servicios públicos «en los
asuntos que competen a la cartera a su cargo». Próxima a cumplir cinco años, ]
a excepción no se ha aplicado.
Los presidentes del Consejo de Ministros nombrados por el Jefe de Estado,
han tenido siempre una cartera a su cargo.
El arto 123 señala como función del Presidente del Consejo «ser portavoz
autorizado del gobierno». Portavoz es, según el Diccionario de ]a Real
Academia, el funcionario autorizado para divulgar oficiosamente la opinión del
gobierno acerca de un asunto determinado. Lo oficioso no es ]0 oficial; por
tanto, la opinión del Primer Ministro no es la opinión fina] del gobierno. Esta ]a
dicta, en rigor, e] Presidente de la República.
Por otro lado, las funciones de portavoz autorizado siempre han recaída en un
funcionario generalmente de segundo nivel, como por ejemplo un jefe de
prensa o un jefe de despacho.

De lo anterior podemos colegir que la atribución señalada no representa ningún

avance en las prerrogativas del Presidente del Consejo de Ministros. Tampoco
el hecho que se le asigne la tarea de «coordinar las funciones de los demás
ministros», pues esta misión es el mínimun exigido para un cargo de tal nivel.

El inc. 3 aborda la responsabilidad política del Presidente del Consejo, en cuya

persona se singulariza, a su vez, la responsabilidad del gabinete. El inciso es
ciertamente novedoso, sobre todo en lo referido a la refrendación de los
decretos de urgencia, luego de su aprobación en e] Consejo de Ministros (art.
125)53°,

Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser peruano por
nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de
edad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
pueden ser ministros.

Los requisitos son similares que los establecidos para los congresistas (art. 90);
para ellos se emplea la fórmula «gozar del derecho de sufragio». Este es uno
de los elementos básicos de la ciudadanía en ejercicio o activa, que está
referida a los derechos políticos. Parece ser que esta condición no es
obligatoria para los ministros, pues también pueden acceder a esta función los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que no gozan -a nuestro
juicio injustificadamente del derecho de sufragio.

En todo caso, lo que ha hecho el texto es clarificar que sí puedan ser ministros
de Estado los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que estén
en actividad.

4. Atribuciones del Consejo de Ministros

Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:

1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la República somete al

Congreso.

_______________________________
529 VILLARAN, Manuel Vicente: Op. cit., p. 55.
530 Al respecto, ver el Decreto Legislativo N2 560 o Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo, promulgada el 28 de marzo de 1990. En la referida norma se diseñan
las atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros (Título 11), que son, en
sustancia, las establecidas por la nueva Constitución.

2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el

Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y
resoluciones que dispone la ley.

3. Deliberar sobre asuntos de interés público. y

4. Las demás que le otorga la Constitución y la ley.

La redacción es casi la misma del arto 218 de la Constitución de 1979. El

agregado es el que se refiere a la aprobación de los decretos de urgencia. Por
lo demás, la atribuciones se refieren, a decir de RUIZ ELDREDGE, a
actividades de tipo colegislativo, legislativas, administrativas y
gubernamentales de la mayor amplitud, involucrando aquellos aspectos de la
justicia administrativa frente a los reclamos, recursos y peticiones de los
administrados531 .

El Consejo de Ministros es un órgano que tiene facultades deliberativas sobre

los asuntos públicos. Esto último se basa en el supuesto cierto que los
ministros no necesariamente tienen idéntica opinión con respecto a
determinado tema. Es por ello que se reúnen en Consejo para poner a
consideración del Presidente de la República su posición concreta. Es, en rigor,
un organismo deliberante, que ilustra el análisis que precede a las decisiones
políticas; no obstante, su opinión no prevalece sobre la del Presidente, aunque
lo habitual es que éste siga los acuerdos de su Consejo.

Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere del voto
aprobatorio de la mayoría de sus miembros, y consta en acta.

Los ministros no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa.

Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni

ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni
asociaciones privadas.

La obligación del voto calificado y de la constancia en acta de los acuerdos del

Consejo de Ministros, es un párrafo trasladado del art. 218 de la Constitución
de 1979. Es una modalidad simple y formal para todos los acuerdos. Las actas
del Consejo de Ministros son documentos de mucho valor, pues mediante ellas
se puede llegar a establecer parte de la verdad histórica con respecto a
determinado hecho político asumido por este colectivo. Tienen tanto valor como
las actas y el Diario de los Debates del Congreso; además es un material
requerido por los investigadores e historiadores, generalmente luego de
transcurridos algunos períodos de gobierno. Lamentablemente, es muy difícil
acceder a ellas; su uso en los archivos de la Nación no es inmediato sino
reglado para plazos que en algunos casos pueden exceder los 25 años.
_______________________________
531 RUIZ ELDREDGE, Alberto: Op. cit. p. 286.
El segundo párrafo guarda relación con el art. 92 de la Carta, que exceptúa la
función de Ministro de Estado en relación a la incompatibilidad general para
ejercer las tareas de congresista. Son muchos los casos en los cuales un
parlamentario en ejercicio ha sido llamado para hacerse cargo de una cartera
ministerial. Varias de nuestras Constituciones han aceptado esta
compatibilidad. En general, el ministro parlamentario no se ve afectado con la
suspensión de su mandato e, inclusive, no está impedido de asistir a las
sesiones del Congreso y votar en ellas. Los regímenes democráticos en el Perú
han asumido esta práctica y conformado gabinetes mixtos, cuya composición,
en verdad, no ha afectado la estructura de los órganos Ejecutivo y Legislativo.
Sobe el particular, un dato que llama a la reflexión es la estructura del Gabinete
Ministerial del gobierno del Presidente Fujimori, que desde su instalación en
1990, no ha convocado para asumir tales funciones a ningún miembro del
Congres0532.

El último párrafo del art. 126 se refiere al límite de la gestión ministerial, pues
establece que los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa, ni ser
gestores de intereses propios o de terceros, ni intervenir en la dirección o
gestión de empresas ni asociaciones privadas. Debiera prestarse mayor
atención a este dispositivo, al que pocas veces se recurre. Como se puede
observar, la medida tiene un carácter preventivo que busca garantizar la
transparencia en los actos de gobierno, para evitar de ese modo los casos de
corrupción y enriquecimiento ilícito a los que lamentablemente nos tiene
acostumbrados nuestra realidad política. Al respecto, en Constitución y
Sociedad Política sosteníamos la necesidad de exagerar las precauciones,
puesto que existe demasiada evidencia y también demasiada impunidad. Sobre
el particular propusimos que todo ministro, parlamentario y quienes ocupen los
más altos cargos en la estructura del Estado, así como sus familiares directos,
debieran ser sometidos a investigación para precisar el origen de sus bienes,
inversiones y riqueza acumulada durante el mandato o encarg0533.

Artículo 127.- No hay ministros interinos. El Presidente de la República

puede encomendar a un ministro que, con retención de su cartera, se
encargue de otra por impedimento del que la sirve, sin que este encargo
pueda prolongarse por más de treinta días ni transmitirse a otros
ministros.

El presente artículo repite el texto del arto 220 de la Constitución de 1979. La

única variante es la referida al plazo del encargo, que es reducido de 45 a 30
días. Mediante esta norma se prohíbe la figura de los ministros interinos,
delegándole la potestad al Presidente de la República para que encargue una
cartera ministerial -eventualmente sin titular- a otro ministro, para que la ejerza
por un plazo determinado o hasta que el titular se reincorpore a sus funciones.

Creemos que tal previsión constitucional es equivocada. La razón es una sola:

existe el cargo de viceministro. Este funcionario, por razones de especialidad y
operatividad, es el directamente llamado a encargarse del despacho, cuando el
ministro se encuentre impedido de desempeñar sus funciones. El breve
interregno originado por este supuesto sería asumido por el viceministro, quien,
obviamente, no podría dictar medidas de trascendencia para el sector, puesto
que tendría que esperar el retorno del titular o la designación del nuevo ministro
por parte del Presidente de la República.

Artículo 128.- Los ministros son individualmente responsables por sus

propios actos y por los actos presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o
violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la
República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que
renuncien inmediatamente.
El presente artículo guarda concordancia con el arto 120, mediante el cual se
establece la nulidad de los actos presidenciales que carezcan de refrendación
ministerial.
El texto bajo comentario se refiere a la llamada responsabilidad política de los
ministros, que opera como institución esencial básicamente en los gobiernos de
tipo parlamentario.

Existen dos tipos de responsabilidad, a los alude el artículo bajo comentario: la

responsabilidad personal y la responsabilidad solidaria. La primera se puede
subdividir en dos acápites. En primer término, la responsabilidad civil, que
implica para los ministros la obligación de reparar pecuniariamente el perjuicio
que con su gestión inhábil hayan causado al Estado o a los particulares. En
segundo lugar, los ministros pueden ser susceptibles de responsabilidad penal,
mediante la cual pueden ser sancionados con una pena que afecte su libertad,
bienes u honor, en razón a las infracciones a la ley penal, o también por toda
falta grave cometida en el ejercicio de sus funciones. En ambos casos son
responsables de los actos presidenciales que refrendan.

En cuanto a la responsabilidad solidaria, ésta se refiere al colectivo del Consejo

de Ministros, ante los actos ilícito s o delictivos en que incurra el Presidente de
la República o que se acuerden en Consejo. Frente a hechos como los
descritos, no basta con que determinado ministro salve su voto; tiene
inmediatamente que renunciar'34.

Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por

separado pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en
sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo
la de votar si no son congresistas.

Concurren también cuando son invitados para informar.

________________________
532 La única excepción fue la del doctor Jaime Freund, quien fue llamado a la
cartera de Salud en 1993, cuando era miembro del CCD.
533 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 409.
534 Un hecho que debe recordarse es la posición asumida en relación al golpe
de Estado del 5 de abril de 1992, por el entonces Presidente del Consejo de
Ministros, doctor Alfonso de los Heros. Una vez conocida la decisión
marcadamente inconstitucional del Presidente Fujimori. no solamente salvó su
voto en contra de tal medida, sino que también -en un gesto de respeto a la
Constitución que había jurado el propio Presidente al asumir el mandorenunció
de inmediato a su cargo.
El Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros concurre
periódicamente a las sesiones plenarias del Congreso para la estación de
preguntas.

El artículo bajo comentario -que refleja otro débil intento por acercarse al
modelo parlamentario- faculta al Consejo de Ministros o a los ministros por
separado, a participar del debate parlamentario. Esta prerrogativa también
estaba contemplada por el texto constitucional de 1979 (art. 222).

Sobre el particular, se pueden considerar hasta tres variables a través de las

cuales los ministros o el gabinete en su conjunto pueden concurrir a las
sesiones del Pleno.
La primera de ellas es más bien facultativa; la Carta sugiere la presencia
ministerial sin establecer ningún grado de obligatoriedad. No se conocen casos
-o probablemente éstos son muy pocos- en que el gabinete o los ministros
hayan concurrido a las sesiones del Congreso motu propio, aun cuando esta
práctica tienda a corregirse.

La segunda variable sí contiene obligatoriedad: los ministros concurren cuando

son invitados para informar. Esta invitación es ineludible. Por último, la Carta
establece un mandato implícito para la concurrencia ministerial a las sesiones
plenarias del Congreso, para absolver las interrogantes de la denominada
estación de preguntas. Esta fórmula es inédita en el Derecho Parlamentario
peruano. La estación de preguntas es un procedimiento mediante el cual los
representantes a Congreso, de acuerdo a los mecanismos fijados por el
Reglamento, plantean una serie de temas sectoriales precisos, los que deben
ser absueltos por el Presidente del Consejo o por los ministros:

La Constitución se refiere a que el ejercicio de esta modalidad deber ser

periódico;
sin embargo, no se conoce de fechas y plazos precisos. Entendemos aquí que
el término «periódicamente» utilizado se refiere, más que a un plazo
determinado, a la obligación de absolver la estación de preguntas cada vez que
el Congreso convoque para este fin a los ministros. No obstante, la periodicidad
de la concurrencia puede ser establecida de común acuerdo entre la Comisión
Directiva del Congreso y el Presidente del Consejo de Ministros.
 CAPITULO XIV

LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO

En capítulos anteriores hemos expuesto en detalle una serie de

consideraciones respecto a las desiguales relaciones entre el Ejecutivo y el
Legislativo, plasmadas por la Carta Política de 1993. Empero, juzgamos
importante relievar algunas notas acerca de este tema, apelando para ello a los
fundamentos básicos de la doctrina constitucional.
Para tal propósito, tomaremos algunas notas del enfoque que hiciéramos en
Constitución y Sociedad Política, a manera de análisis introductorio al
comentario exegético del texto constitucional535.

El constitucionalismo contemporáneo ha sustituido la separación rígida de

poderes, por el concepto de interdependencia funcional de los órganos que
comparten la unidad del poder del Estado. Esta interdependencia se basa por
un lado en la delimitación orgánica de actividades que a cada cual le
corresponde, la misma que no es absoluta por cuanto hay campos legislativos,
políticos y administrativos, en los que la responsabilidad es compartida. Por
otro lado, la interdependencia se basa en la existencia de controles mutuos que
tienden a regular en una perspectiva de conjunto la responsabilidad funcional
de cada órgano.

Karl LOEWENSTEIN distingue en primer lugar los medios de control del

Parlamento frente al gobierno y señala hasta tres campos: 1) el nombramiento
de los detentadores del poder gubernamental; 2) el control político sobre el
ejercicio de las funciones gubernamentales; y 3) la destitución del gobiell).o.

La primera modalidad se ejerce en los regímenes estrictamente parlamentarios,

mientras que las otras dos, si bien tienen un origen parlamentarista, han sido
asimiladas total o parcialmente por regímenes presidencialistas y en mayor
proporción por los regímenes mixtos o semi-presidenciales536.

Estos controles son principalmente de tipo político, mientras que las relaciones
de aproximación y colaboración son de tipo funcional. Lo uno y lo otro son
determinantes del equilibrio; de lo que clásicamente se llamó pesos y
contrapesos en la estructura del poder uno y trino del EstadoS3? Por 10 tanto
el Parlamento puede ejercer el control desarrollando atribuciones calificadas
que pueden ir desde el rechazo a las propuestas legislativas del gobierno hasta
la revisión de los actos normativos del Ejecutivo, las preguntas a los ministros,
las comisiones de investigación, las interpelaciones y por supuesto el voto de
censura a los ministros.

____________________________
535 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 410-414.
536 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 260.
Pero el control político del Parlamento no es ilimitado. También el gobierno
posee a su turno instrumentos de control frente al órgano legislativo. Comenta
al respecto LOEWENSTEIN que la independencia funcional, tan importante
para la posición del Parlamento frente al gobierno, no tiene una
correspondencia exactamente equivalente en éste: «La completa
independencia del gobierno frente al Parlamento -añade- significa autoritarismo
y autocracia». Es decir, en el Estado democrático constitucional es por lo tanto
indispensable una independencia funcional y no absoluta del gobierno frente al
Parlamento, porque el gobierno lo es siempre de un partido o de una alianza de
partidos 538.
Parecería que en este punto el Ejecutivo no podría oponer medios de presión o
de «disuasión» -como también les llama DUVERGER- sobre el Parlamento
539. El argumento de LOEWENSTEIN no es sin embargo de negación a la
posibilidad de control por parte del gobierno. En realidad se trata de un efecto
aparente. Ninguno de los autores citados niega la posibilidad de los controles
mutuos. En 10 que se refiere al gobierno, éste tiene recursos para resistir y
enfrentarse a cualquier intento de asambleísmo demagógico que exceda los
límites del control. Cualquiera que fuese el tipo específico de organización
gubernamental, el gobierno es el centro del proceso del poder, porque gobernar
significa asumir el liderazgo político.

Comenta al respecto LOEWENSTEIN:

«La masa de los destinatarios del poder espera que el liderazgo político
provenga del gobierno mucho antes que de una Asamblea compuesta de un
gran número de miembros. Para el público, el gobierno es más visible y más
tangible que la colectividad, en parte anónima, del Parlamento. Cualquiera que
sea el tipo de la dinámica del poder, conduce necesariamente a la
preponderancia del gobierno en la conformación del dominio. En cualquier
organización estatal el dato natural es el liderazgo político del gobierno»s4o.
Así pues, LOEWENSTEIN justifica en la naturaleza política del Ejecutivo los
controles institucionalizados con los que cuenta el gobierno frente el
Parlamento, agrupándolos en dos tipos: a) la influencia del gobierno sobre las
prerrogativas legislativas del Parlamento, incluyendo la elaboración del
Presupuesto; y b) la influencia del gobierno sobre la actividad y existencia de la
Asamblea, lo que puede según algunas formas incluir la disolución
parlamentaria541.

Por lo tanto, si bien el Parlamento está naturalmente dotado para el control en

virtud de un elemento básico de sus relaciones con el Ejecutivo, éste a su vez
tiene fuerza e identidad propias, así como recursos constitucionales que le
permiten establecer una relación equilibrada con el Parlamento, incluyendo,
claro está, decisiones de control.
__________________________________
537 BERNALES, Enrique: La Estructura del Parlamento. Universidad Católica
del Perú. Lima, 1970, p. 34.
538 LOEWENSTEIN, Karl: Op. ci!. p. 267. Nótese la turbulencia del sistema
político peruano para el presente enfoque jurídico-constitucional, a la luz de las
últimas experiencias de gobierno.
539 DUVERGER, Maurlce: Op. ci!. pp. 199-202.
540 LOEWENSTEIN, Karl: Op. ci!. p. 268.
En América Latina la relación entre los poderes del Estado se ha inclinado
siempre en favor del Ejecutivo y el sistema de pesos y contrapesos no ha
tenido la eficacia funcional de distribuciones equilibradas que reclama
LOEWENSTEIN. Los conflictos entre gobierno y Parlamento, cuando han sido
muy agudos, no se han resuelto según las previsiones constitucionales, sino
con la intervención de las Fuerzas Armadas o la renuncia del Congreso a sus
atribuciones, para someterse a la autoridad presidencial. Afirma Jacques
LAMBERT que en nuestro continente las medidas constitucionales de control
parlamentario sobre el Ejecutivo han carecido de eficacia para frenar el
autocratismo presidencialista y el cesarismo dictatorial: «En casi todos esos
pueblos -continúa LAMBERT -los parlamentos han cedido al prestigio y a la
fuerza del Presidente; sólo cuando se ha producido el paso de un Presidente y
respetuoso en extremo del Parlamento, éste ha podido controlar al Ejecutivo 'y
censurar ministros, pero la tendencia general ha sido el sometimiento del
Parlamento ante el Presidente de la República»542.

Antonio COLOMER VIADEL en un estudio sobre el constitucionalismo

iberoamericano, sostiene que la primacía presidencial tiende a atenuarse,
«presidida casi por la hegemonía formal de poderes -por supuesto con la
notable excepción mexicana de origen- tiende hacia formulaciones crecientes
de cooperación entre órganos del poder, bajo la primacía del Ejecutivo, tras
haber pasado por numerosas situaciones históricas en las que este Ejecutivo,
por vía de hecho, aún más que por vía institucional, ha sido predominante»543.
Por su parte, el profesor Héctor FIX ZAMUDIO reflexiona sobre la cuestión
planteada en los siguientes términos:
«Si en la actualidad el poder se está concentrando de manera inevitable en el
Ejecutivo, en perjuicio en especial de las asambleas parlamentarias, es
necesario encontrar los instrumentos que impidan que esta concentración se
transforme en absoluta e ilimitada»544.

En el caso peruano, el peso e importancia del Parlamento en la Constitución ha

contrastado inevitablemente con el presidencialismo atípico de hecho. La
cuestión del equilibrio e interdependencia entre los órganos del Estado ha
funcionado como una realidad directamente vinculada a la correlación de
fuerzas entre uno y otro órgano, y más para subordinar que para coordinar.
Más allá del hilo conductor de una fina mecánica constitucional, lo que es
preciso entender es la direccionalidad del poder político. Es por ello que
nuestros parlamentos han oscilado entre la servil obsecuencia graficada en los
votos de apoyo acrítico y sumiso al gobierno de turno, o la breve hostilidad de
parlamentos que intentaron defender su independencia 545

___________________________
541 Ibidem, p. 268.
542 LAMBERT, Jacques: Amerique Latine, Structure Sociale et Institution
Politique.
Presse Universitaire de France. París, 1963, pp. 304-427.
543 COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo
Iberoamericano. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid, 1990, p. 102.
Entre los pocos intentos que nuestra historia republicana muestra de un
Parlamento dispuesto a reinvindicar su independencia ya ejercer sus
atribuciones de control y fiscalización, está el que corresponde al primer
momento de la Asamblea Constituyente de 1931 (diciembre 1931 - febrero
1932). Como se recuerda, en aquella época se produjo un violento
enfrentamiento entre la mayoría sanchezcerrista y la minoría conformada por el
aprismo, los descentralistas y socialistas. El acto final de captura y deportación
de los parlamentarios apristas cerró el paréntesis y el Parlamento volvió a caer
en una subordinación. Pero es útil resaltar ese paréntesis como uno entre los
pocos momentos en que el Parlamento asumió en el Perú el centro de la
escena política.

La Constitución de 1933 no estatuyó un régimen parlamentario al estilo chileno

de 1891-1895 o como el fugazmente establecido en Brasil en 1961-1963. pero
determinó en cambio una preponderancia relativa del Parlamento, por la
amplitud de sus atribuciones políticas especialmente y el inmovilismo del
Ejecutivo para contrarrestarlas. Sin embargo, todo esto no fue más que letra
institucional meramente declarativa. Entre 1936 1939 el Perú fue gobernado sin
Parlamento en razón de un aberrante acuerdo del Congreso. que como acto
final -una vez terminadas sus funciones en 1936- instauró la «dictadura
constitucional» del General Oscar R. Benavides.

Entre 1939 Y 1945 el Presidente Manuel Prado impuso sistemáticamente sus

criterios al Parlamento y las relaciones fueron acríticas y de subordinación. El
clima cambió relativamente a partir de 1945, con la elección de un tribuna
democrático como José Luis Bustamante y Rivero. Pero una equivocación
política del Apra, que pretendió establecer un gobierno paralelo cuyo eje era el
Parlamento que mayoritariamente controlaba -sobre todo la Cámara de
Diputados- derivó en inestabilidad, en receso parlamentario y, finalmente, en
otro golpe militar, el del General Manuel A. Odría, producido el 27 de octubre de
1948.

La llamada «dictadura del ochenio» tuvo Parlamento a partir de 1950, pero más
allá del brillo testimonial de algunas individualidades, las Cámaras carecieron
de poder real para establecer una relación inter-órganos sana y equilibrada. En
1956 fue elegido por segunda vez Manuel Prado. A pesar que la clase política
se había renovado y que habían surgido nuevas fuerzas políticas, como Acción
Popular, el social-progresismo y la Democracia Cristiana, la mayoría
parlamentaria entendió que al pertenecer a las filas gobiernistas debía seguir
en todo las propuestas y políticas gubernamentales; confundió lealtad y
consecuencia con sumisión y subordinación. Pese a ser un Parlamento donde
se dieron debates de alta calidad y donde brillaron a gran altura intelectuales
peruanos que ejercían la representación política, desde el punto de vista del
equilibrio funcional inter-órganos y el control, no cambió para nada el habitual
predominio del Ejecutivo.
_______________________________
544 FIX ZAMUDIO, Héctor: Derecho, Constitución y Democracia. En Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Año XVIII, Nº 50. UNAM. México, agosto de
1984, p. 496.
545 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 35.
En 1963 Acción Popular con su candidato Fernando Belaunde Terry ganó la
Presidencia de la República, pero quedó en minoría en el Congreso. Una
oportunista alianza entre el Apra y el odriísmo conformó la mayoría en ambas
Cámaras, pretendiendo desde esa posición imponer criterios al gobierno y
establecer otra vez una especie de gobierno paralelo desde el Parlamento.
Como se recuerda, fue un período de interpelaciones y censuras a ministros,
en más de un caso innecesarias y abusivas. La experiencia sirvió para
demostrar hasta qué punto en Perú es un problema estructural y no
simplemente constitucional la existencia de relaciones sistemáticamente
deficientes entre el Parlamento y el Ejecutivo.

La existencia de una mayoría parlamentaria opositora al gobierno no puede

significar prepotencia y parálisis. El equilibrio de una relación funcional inter-
órganos debe funcionar como control democrático y no como pretensión de
sustitución de las responsabilidades que a cada órgano le corresponden. Si así
sucediera, el resultado es, como se sabe, inestabilidad y precariedad del
sistema político en su conjunto, que es uno de los factores que más ha
afectado la existencia y el mantenimiento de la . democracia en el Perú.

Entre 1968 Y 1980 el Perú fue gobernado, una vez más, por las Fuerzas
Armadas; pero la salida para poner término a un largo régimen militar fue una
nueva Constitución: la de 1979. El nuevo texto trató de establecer una relación
más orgánica y equilibrada entre ambos órganos. Se entendió por los
constituyentes de ese entonces que configurar unas relaciones donde se
reforzase su colaboración e interdependencia, podría asegurar la eficacia y
continuidad del régimen político, sin perjuicio de la independencia funcional de
cada órgano. Esta fue la intención, pero el texto no fue lo suficientemente
renovador para alcanzar ese propósito. Antes bien, uno de los capítulos más
débiles de la Carta de 1979 fue el referido a las relaciones Parlamento-
Ejecutivo. En adición, la práctica política durante los años 1980-1990 demostró
el inmenso poder e influencia del Ejecutivo, que pudo controlar -en la mayoría
de las veces- a un Parlamento que carecía de recursos para hacer más eficaz
su independencia.

Un caso más reciente de las poco felices relaciones entre el Ejecutivo y el

Legislativo, fue el protagonizado por el Congreso elegido el año 1990. Como se
sabe. en ese año ningún partido alcanzó mayoría absoluta en ambas Cámaras
y el Presidente Alberto Fujimori asumió el mando con una mayoría relativa o, si
se quiere, con la primera minoría en el Senado y la segunda en la Cámara de
Diputados546. Sin embargo se debe resaltar que a pesar de lo especial de esta
situación. el Congreso mostró en diversas ocasiones un espíritu de
colaboración con el Ejecutivo. Esta actitud no fue bien comprendida por el
Presidente Fujimori, que constantemente se negó al diálogo y a una relación
cordial con el Parlamento.
Inclusive, aprovechó el otorgamiento de facultades legislativas mediante la Ley
autoritativa N° 25327, para dar algunos decretos legislativos que al excederse
en las materias autorizadas eran inconstitucionales. Esta situación generó en el
Congreso la obligación de revisar y derogar los excesos normativos del
gobierno.
La respuesta, como se sabe, fue el golpe de Estado del 5 de abril, por el cual el
Presidente Fujimori con el apoyo de las Fuerzas Armadas clausuró el Congreso
y concentró todo el poder.

Como hemos sostenido, la Constitución de 1993 tiene como antecedente el

referido golpe de Estado y su texto no es ajeno a este hecho, que dio cauce a
una corriente autoritaria que tiene diversas manifestaciones en la nueva
Constitución, en el gobierno y en sectores de la opinión pública. Esta
orientación está presente en las relaciones inter-órganos que esta Carta
establece. El Título IV en su conjunto revela el fortalecimiento de la figura del
Presidente de la República, pero no en base a una separación de órganos y
funciones del Estado sino a una concentración e incremento de las atribuciones
del Presidente de la República y a una minimización del Parlamento. Es aquí
donde el modelo concentrador aparece con mayor nitidez. Se instaura sin
argumento valedero el sistema de la Cámara Unica; se priva al Congreso la
facultad de intervenir en el nombramiento de altos funcionarios que ejercen su
cargo en nombre de la Nación; la Comisión Permanente queda subsumida
dentro del Congreso Y como una especie de pequeño Senado vergonzante547.

A todas estas limitaciones se debe añadir que el Parlamento ha sido privado

del legítimo derecho a autoconvocarse para sesionar en legislaturas
extraordinarias.
Adicionalmente, el Presidente de la República puede disolver el Congreso y
gobernar sin él hasta por cuatro meses (art. 134), mientras que a su vez el
Congreso carece de facultades para ejercer un control efectivo sobre la gestión
presidencial (art. 117) Y ni siquiera se ha previsto que al término de su mandato
el Presidente saliente rinda cuentas de su gestión.

El esquema de concentración se completa al hacer el análisis del Capítulo IV

sobre el Poder Ejecutivo. Como lo hemos anotado, el Presidente vuelve a tener
las atribuciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, sin estar obligado de
dar cuenta de sus actos, mientras que los ministros quedan relegados a un
plano absolutamente secundario y sin posibilidad de dirigir la política del sector
a su cargo, porque en sustancia quien dirige todo es el Presidente de la
República. Si a esto añadimos el Capítulo VII, que neutraliza en la práctica la
descentralización, tendremos una visión bastante completa del modelo
concentrador y de tendencia autoritaria establecido en la Constitución de 1993,
la misma que, como colofón a tal esquema, ha dispuesto la reelección
inmediata del Presidente de la República.
_______________________________
545 Las preferencias electorales en 1990 fueron bastante diseminadas. En el
referido año, el partido que accedió al gobierno obtuvo la más baja votación -en
relación a los partidos que en el período llegaron al gobierno- para sus listas
parlamentarias. Así, en 1980 Acción Popular obtuvo el 45% de los votos para
Presidente, 41 % para su lista al Senado y 39% para su lista de Diputados. En
1985 la votación para el Apra fue de 53% para Presidente, 51% para el Senado
y 50% para Diputados. Esta proporción bajó significativamente en 1990: 29%
para Presidente, 22% para el Senado y 17% para Diputados. En TUESTA,
Fernando: Sistema de Partidos Políticos en el Perú. Op. cil. p. 70.
Veamos a continuación el articulado constitucional en materia de relaciones
interórganos, para completar el panorama.

1. Exposición del Gabinete ante el Congreso

Artículo 130.- Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones,
el Presidente del Consejo concurre al Congreso, en compañía de los
demás ministros, para exponer y debatir la política general del Gobierno y
las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al efecto la
cuestión de confianza.
Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a
legislatura extraordinaria.
El presente artículo es, supuestamente, uno de los más innovadores de la
Carta de 1993. Sus antecedentes inmediatos son el arto 224 de la Constitución
de 1979 y el arto 167 de la Carta de 1933. Debe anotarse que como muchas de
las disposiciones adscritas por el texto constitucional, ésta proviene de los
regímenes parlamentarios. En estos últimos, el gabinete entra en
funcionamiento solamente cuando consigue el expreso voto de confianza de la
Asamblea. La cuestión de confianza es un procedimiento provocado a iniciativa
del gobierno, respecto a la adopción por el Parlamento de las medidas que
aquél sostiene y propone. La importancia política de esta figura constitucional
radica en la subordinación de la suerte del gabinete a la adopción o el rechazo
del Congreso ante la cuestión de confianza planteada. Desde esta óptica, si la
confianza no es acordada, el gabinete no podría entrar en funciones.
La Constitución de 1979 trató el asunto señalando que la presentación del
gabinete recién constituido no daba lugar al voto de confianza. Esta prudencia
desaparece en la Constitución de 1993, al forzarse el voto de investidura a un
gabinete que se conforma dentro de una lógica presidencialista. Se trata pues,
de un error de concepción, que consiste en no reparar que la cuestión de
confianza sólo funciona en regímenes políticos parlamentaristas, en los que el
origen del mandato del gabinete proviene del Parlamento. Es lógico que en ese
esquema, este órgano del Estado se encuentre plenamente facultado para
otorgar o no la confianza política solicitada, puesto que es de su seno que se
origina el propio gobierno. En otras palabras, el gabinete depende
políticamente del Congreso, y es a esta instancia a la que le debe
explicaciones respecto de su plan de trabajo.

El anterior análisis no significa tampoco que estemos en contra de la

exposición del programa de gobierno. El trabajo legislativo no puede quedar
exclusivamente librado a la inspiración y buenos propósitos de los
representantes. Por el contrario, la complejidad de los hechos socio-
económicos que hoy en día son materia de gobierno, exigen una concepción
pro gramática que determine la formulación de las políticas, las prioridades y
las metas de inversión pública. Se trata, por ello, de promover un debate
técnico y científico sobre tales metas; pero el debate tiene también que ser
político.
________________________________
547 BERNALES, Enrique: ¿Qué hacer con la Constitución de 1993? En
Socialismo y Participación. Nº 67, CEDEP, Lima, 1994, pp. 44-45.
Mediante él, las distintas fuerzas representadas en el Parlamento tendrán la
ocasión de oponer sus reparos críticos, denunciar lo que son intereses
prioritarios tras el programa general y formular ante el país sus concepciones
alternativas548.

Como lo sostenemos líneas arriba, este tipo de debate es necesario, pero mal
se podría plantear sobre él una cuestión de confianza, porque se estaría
desvirtuando -como de hecho se ha desvirtuado- el carácter definidamente
parlamentarista de tal figura constitucional, que no encaja con el modelo de la
Constitución de 1993. En concordancia con nuestra propuesta y debido a la
importancia de la presentación del plan de trabajo del Gabinete en el Congreso,
quizá podrían implementarse otro tipo de votaciones, que consignen en las
correspondientes mociones la apreciación y juicio crítico del Congreso con
respecto a la exposición del Presidente de Consejo de Ministros. El voto
debería ser seguido de la publicidad obligatoria tanto de la posición que ganó
por mayoría, como las posiciones y votos por minoría549.

2. La Interpelación

Artículo 131.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o

de cualquiera de los ministros, cuando el Congreso llama a interpelarlos.
La interpelación se formula por escrito. Debe ser presentada por no
menos del quince por ciento del número legal de congresistas.
Para su admisión, se requiere el voto del tercio del número de representantes
hábiles; la votación se efectúa indefectiblemente en la siguiente sesión.
El Congreso señala día y hora para que los ministros contesten la interpelación.
Esta no puede realizarse ni votarse antes del tercer día de su admisiÓn ni
después del décimo.
La interpelación es una de las formas más eficaces de control político del
Parlamento sobre los actos del gobierno. Es, en rigor, un pedido de
explicaciones que se dilucida en sesión pública, y que generalmente provoca
un voto que decide la suerte del interpelado.
Hemos subrayado en capítulos anteriores la importancia de la función de
control en un Estado constitucional, que a decir de LOEWENSTEIN es doble: el
control por distribución de poder y el control que surge como consecuencia de
un acto constitucionalmente autorizado 55O. Es por ello que el control pasa a
ser un elemento intrínseco del poder de quien lo detenta y ejerce. Serio
GALEOTTI, reconocido jurista italiano, sostiene al respecto que en el Estado
contemporáneo «el control es una función pero también es orgánicamente un
poder, y un poder del Estado mismo»551. Esto quiere decir que el control
político es el eje de las decisiones de los órganos del Estado.
____________________________________
548 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 415.
549 Iblclem, p. 416.
550 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 70.
551 GALEOTTI, Serio: Introduzzione alla Teoría del Controlli Constituzionali.
Giuffré, Milán, 1963, p. 67.
Como lo sostenemos en Parlamento y Democracia, la Constitución Política
peruana ha recogido los principales elementos que hoy en día caracterizan a
las funciones de control que ejerce el Parlamento 552. La Carta de 1933 reunía
algunas de estas disposiciones, pero es en la Constitución de 1979 que se
innova la institución de control parlamentario; en ella se precisa mejor su
ámbito y se especifica sus alcances, diferenciándolos, inclusive, por cada
Cámara. La Constitución de 1993, sigue en esta materia el esquema de su
precedente. Revela, sin embargo, los mismos errores conceptuales que
detectáramos en la anterior Carta. Estos errores están relacionados con el
ordenamiento sistemático y caracterización de las diversas formas en que se
aplica en concepto de «control».

En efecto, una constatación cierta es que mientras la función legislativa tiene

un tratamiento ordenado, habiéndose agrupado en los capítulos Il y III del Título
IV, las funciones de control aparecen dispersas dentro del Capítulo 1, que trata
genéricamente del Poder Legislativo y el Título VI, que trata de las relaciones
con el Poder Ejecutivo. Otras disposiciones que también tienen implicancia con
el control, como por ejemplo la dación de cuenta, están igualmente dispersas
en varios capítulos del texto constitucional. Este tratamiento diferencial
pareciera sugerir que en el ánimo de los constituyentes primó el criterio de la
mayor importancia jerárquica de la función legislativa del Parlamento, sobre la
de control 553.

La interpelación es ciertamente un mecanismo que sirve para determinar la

responsabilidad política del gabinete o de los ministros, individualmente. Esta,
de acuerdo al constitucionalismo peruano, no se reduce a la presentación de
un simple pliego interpelatorio, con obligación del gabinete o de los ministros de
responderlo, sino que lleva aparejada la censura ministerial. La interpelación
como eficaz medio de control parlamentario a la acción gubernativa, fue
incorporada en la Constitución de 1860 y se mantuvo en las de 1920, 1933 y
1979. En esta última aparece en el arto 225, que establecía la concurrencia
obligatoria del gabinete o de los ministros, a requerimiento de la Cámara de
Diputadosss4. Es en este punto en donde podemos detectar una primera
diferencia con la Carta vigente de 1993, que le asigna tal prerrogativa al Pleno
del Congreso unicameral.

____________________________________
552 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 161.
553 Ibiclem, p. 162.
554 Para precisar los alcances del arto 225 de la Constitución de 1979 se
presentó en el Senado de la República un proyecto de ley, cuyo arto 1 decía a
la letra: En aplicación de lo dispuesto por el arto 225 de la Constitución Política,
la concurrencia del Consejo de Ministros o de cualesquiera de los ministros a la
Cámara de Diputados. es obligatoria cuando ésta los l/ama para interpelar/os.
Los ministros interpelados no podrán ausentarse del país hasta que concurran
a responder la interpelación y la Cámara resuelva los votos derivados de ésta.
Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1076 presentado por el Senador
Enrique Bernales Ballesteros el 6 de setiembre de 1982.
Como se puede apreciar, la interpelación en la Constitución de 1979 era un
derecho exclusivamente reconocido a la Cámara de Diputados de un Congreso
bicameral. El Senado sólo podía invitar a los ministros, puesto que no tenía
capacidad de sanción política. En la nueva Carta los supuestos continúan
siendo los mismos, aunque se han promovido algunos agregados muy
puntuales. Se plantea que el pedido de interpelación sea presentado por no
menos del quince por ciento del número legal de congresistas; vale decir, si la
Cámara Unica la componen ciento veinte representantes, dieciocho de ellos
deben formular este pedido. La interpelación, es por cierto, un derecho que se
le otorga a las minorías políticas representadas en el Congreso. Ello se
desprende también del requisito constitucional que fija el requisito de un tercio
del número de representantes hábiles para que ella sea admitida.

Finalmente, es exigencia de la Constitución que la interpelación no se efectúe

antes del tercer día de su admisión, ni después del décimo. Esto último con el
objeto de otorgarles a los ministros un tiempo prudencial-pero que a la vez no
es ad infinitud para sustentar su defensa.

3. La Responsabilidad Política del Consejo de Ministros

Artículo 132. El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del

Consejo de Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto
de censura o el rechazo de la cuestión de confianza. Esta última sólo se
plantea por iniciativa ministerial.

Toda moción de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de

los ministros, debe ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del
número legal de congresistas. Se debate y vota entre el cuarto y el décimo día
natural después de su presentación. Su aprobación requiere del voto de más
de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar.

El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos

horas siguientes.

La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir,

salvo que haya hecho cuestión de confianza de la aprobación.

La Constitución desliza una sutil diferencia entre el origen del voto de censura y
la cuestión de confianza. Aquél puede plantearse por iniciativa de un número
determinado de congresistas; ésta solamente a pedido ministerial. Ambas
modalidades tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad política del
Consejo de Ministros, para cuya viabilidad la Carta exige votación calificada.

La cuestión de confianza es una figura que juega -ciertamente- a favor de la

estabilidad de los ministros. Ello es así porque parte de la iniciativa ministerial,
que condiciona su estabilidad a la confianza que le otorgue el Parlamento. Esta
posibilidad, como lo repetimos, no estaba negada en la anterior Constitución,
pero no era práctica de los ministros el solicitarla en razón de las holgadas
mayorías parlamentarias con que contaban los gobiernos de turno. Por lo
demás, la solicitud de confianza se convierte por propia definición en un
recurso original al que pueden apelar los ministros, restándole en cierta forma
iniciativa al Congreso, que por vía propia ya través de la interpelación y el voto
de censura, también cuenta con los mecanismos constitucionales para hacer
efectiva la responsabilidad política de los ministros.

Según el texto constitucional el Consejo de Ministros, o el ministro censurado,

debe renunciar. Sin embargo, la figura proveniente del sistema parlamentario
que diseña el Capítulo VI del Título IV de la Constitución bajo comentario, hace
difícil que se efectivice tal supuesto. En efecto, se han colocado una serie de
murallas -sobre todo cuantitativas- que no van a permitir a la oposición ejercer
este derecho, como parte del contrapeso político que requiere todo Estado
constitucional. En primer término, se requiere que la censura sea presentada
por no menos del venticinco por ciento del número legal de congresistas, o sea
treinta.
Este requerimiento en los países de los que se ha copiado, literalmente, el
modelo, no sobrepasa el diez por ciento de miembros de la Cámara política; es
más, en nuestro país el arto 172 de la Constitución de 1933 autorizaba que la
censura sea presentada sólo por un diputado o un senador. Este extremo
también puede ser excesivo. Pero debió buscarse una propuesta más
equilibrada.

En segundo lugar, la censura se debate y vota a partir del cuarto día de su

presentación. Esto último da tiempo al ministro cuestionado y al régimen que lo
apoya, a que eventualmente ejerzan presión política sobre el conjunto de los
representantes.
La Constitución Francesa fija un mínimo de 48 horas. A nuestro juicio el plazo
no debiera sobrepasar las 24 horas. Finalmente está el requisito de la
aprobación de la censura, que sólo puede viabilizarse con los votos de más de
la mitad del número de miembros del Congreso. Creemos que esta previsión es
adecuada, puesto que a nuestro entender lo enriquecedor de la censura es el
debate público en torno a ella, que permite a la opinión pública fijarse
elementos de juicio sobre la actuación del gabinete o de cualquier ministro. La
práctica política enseña que quien pierde un debate público en el que se ha
demostrado su incompetencia para el cargo, debe dimitir. Pero la dimisión debe
ser producto del debate esclarecedor y no de odios y prebendas personales;
por eso se exige para su procedibilidad mayoría calificada.

Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante

el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo. Si la
confianza le es rehusada, o si es censurado, o si renuncia y es removido
por el Presidente de la República, se produce la crisis total del Gabinete.

El presente es un artículo inédito en el constitucionalismo peruano.

Entendemos que al utilizar el rimbombante término «crisis total del gabinete»
los constituyentes se están refiriendo a la dimisión del gabinete. que es la
acepción correcta. Dimisión viene de demittere que significa descender o bajar.
En Francia se llama así: démission. al acto que surge como consecuencia de la
censura que la Asamblea Nacional acuerda expresar al Primer Ministro y por
ende al gobierno que dirige.

En España se produce una situación especial en el intríngulis constitucional

originado por una censura. La Carta ibérica exige que la moción de censura
incluya necesariamente a un candidato a la Presidencia del Gobierno. Si el
Congreso niega su confianza al gobierno, éste presenta su dimisión al Rey,
quien propone -en consulta con los grupos representados en el Parlamento- al
nuevo Presidente del Gobierno. Pero si el Congreso adopta una moción de
censura, el gobierno igualmente presentará su dimisión al Rey y el candidato
incluido en la propuesta de censura entenderá investido de la confianza de la
Cámara, ante lo cual el Rey debe nombrarlo de inmediato Presidente de
Gobierno. Como puede verse. en un sistema político bien concebido la crisis
del gobierno es impulsada y resuelta por él propio Parlamento.

Se observa de la experiencia glosada, que la dimisión del gabinete y el

nombramiento del Primer Ministro dependen únicamente de la confianza
parlamentaria. En la Constitución peruana de 1993 obviamente no existe tal
intención. por las distorsiones . que contiene el tratamiento de la censura y de
la confianza.

4. La Disolución del Congreso

Artículo 134.- El Presidente de la República está facultado para disolver el

Congreso si éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de
Ministros.

El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo

Congreso. Dichas elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la
fecha de disolución, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente.

No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato.

Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión Permanente, la
cual no puede ser disuelta.

No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario.

Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.

Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de

Ministros, o negarle la cuestión de confianza, después de que el
Presidente del Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del
Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario.

En este interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia,

de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los
eleve al Congreso, una vez que éste se instale.
La disolución del Congreso es un tema importante que analizaremos en detalle.
La motivación es particularmente interesante, pues dentro de la estructura del
régimen político establecido por la Constitución, esta circunstancia es un
supuesto extremo que necesariamente debe ser previsto y con él todas sus
aristas. La idea básica de todo sistema constitucional es garantizar la
estabilidad institucional de una Nación. En esta perspectiva, la Constitución
debe prever un adecuado tratamiento de los órganos que conforman la
estructura del Estado, asegurando entre ellos una relación de independencia,
pero al mismo tiempo de colaboración y coordinación.

El supuesto del que parte el texto constitucional para desarrollar la parte

referida al régimen político, es que las relaciones inter-órganos se desarrollan
en un clima de normalidad y estabilidad políticas. Este supuesto es válido aun
cuando se den situaciones de enfrentamiento e inestabilidad, que deben ser
resueltas dentro del sistema y no fuera del él. Ahora bien, la disolución del
Congreso es un mecanismo al que se apela en situaciones de crisis inter-
órganos que no puede ser resuelta por otros medios, sean éstos de carácter
político o jurídico-constitucional. No obstante, la disolución no debiera
entenderse como una crisis de ruptura del sistema político, puesto que es la
propia Constitución la que autoriza a apelar a ella como una salida extrema
pero en todo caso legítima. Por lo expuesto, la posibilidad de disolución es un
hecho constitucionalmente previsto, que evita -precisamente- que colapse el
sistema político.

Por otro lado, una razón sustentada por la doctrina es que el fundamento de la
disolución del Congreso es la apelación al arbitraje popular para resolver un
impasse político grave entre el Ejecutivo y el Legislativo. La Carta de 1993
establece que procede la disolución cuando el Congreso ha censurado o
negado su confianza a dos Consejos de Ministros. La Constitución de 1979 se
refería a tres Consejos de Ministros.
En realidad, el número de Consejos censurados es irrelevante, porque la figura
de la disolución del Congreso, tal como es tratada por la Constitución peruana,
presenta errores que afectan a esta figura.

Debe precisarse ante todo que la disolución es un figura típica del sistema
parlamentario clásico, que ha sido trasladada casi mecánicamente al modelo
político peruano. Su configuración histórica europea es una especie de
correspondencia necesaria del derecho del Parlamento a derribar al gabinete.
Esta correspondencia es legítima, pues el origen del gabinete proviene del
Parlamento y es ante éste que está sujeto a responsabilidad política. Apunta
DUVERGER que la disolución es una de las piezas maestras del
parlamentarismo, porque ella sola permite contrapesar la influencia del
Parlamento sobre los ministros por medio de la responsabilidad política555. Es
así que la disolución es una suerte de herramienta para garantizar el equilibrio
de poderes, produciéndose una secuencia lógica bastante coherente: ante un
voto de desconfianza de la Cámara, el gabinete puede promover la disolución y
los electores serán llamados a decidir el conflicto. Todo lo anterior -como lo
repetimos- en el marco del origen parlamentario de la responsabilidad política
ministerial.
Un segundo dato es el que también apunta DUVERGER, en el sentido que el
derecho de disolución ha caído en desuso, aun cuando su adecuada aplicación
ha resuelto crisis políticas insostenibles556. Esto es así por la dificultad
práctica que implica recurrir a tal medida, dado el desgaste que significa para el
sistema político el acudir continuamente a consultas electorales que en sus
resultados no modifican sustantivamente la correlación de fuerzas políticas,
dificultándose de esa manera la posibilidad de conformar un gobierno sólido.
Los casos de la III República Francesa, el reinado de los Borbones en España
entre 1875 y 1931, la crisis de la República de Weimar, de los últimos años de
la IV República Francesa y aún en nuestros días la permanente inestabilidad
política en Italia, son muy ilustrativos de los excesos en que suele incurrir el
parlamentarismo. La disolución no siempre ha sido el remedio adecuado y
eficaz; en más de un caso su aplicación forzó nuevas elecciones y una
recomposición del Parlamento, pero el impasse de fondo quedó subsistente
557.

La fórmula consignada por el constitucionalismo peruano para el tema de la

disolución es imperfecta y harto discutible. En efecto, la disolución opera como
una especie de respuesta del Presidente al hecho de que se haya censurado o
negado la confianza a dos Consejos de Ministros. Es por ello que
consideramos actual la crítica que hiciéramos en Constitución y Sociedad
Política, en el sentido que la fórmula pareciera sugerir una especie de revancha
que no corresponde con los propósitos jurídico-políticos que deben inspirar la
facultad de disolver; no se trata de una respuesta al número de veces que se
censura al gabinete sino a la gravedad del hecho generador de la crisis.

En ese sentido, lo esencial de la medida no es que el Presidente defienda a

sus ministros, sino que la relación haya llegado a tal nivel de conflicto y/o de
ruptura en la obligada colaboración entre los órganos Legislativo y Ejecutivo,
que no quede otro medio que acudir al arbitraje popular. Y decimos arbitraje
porque la razón puede asistir al Parlamento y corresponderá a éste censurar
uno y varios gabinetes que no expresan un programa de gobierno coherente y
viable, aún en su propia perspectiva ideológica; o por el contrario, estar frente a
una situación de obstrucción sistemática por el simple interés de bloquear al
gobierno en razón de posiciones políticas encontradas y en las que la mayoría
parlamentaria obedece a instrucciones de partidos políticos conflictivos. Casos
como el del Parlamento apro-odriísta en el primer gobierno del Presidente
Belaunde (1963-1968) o el bloque al gobierno de Allende en Chile no pueden
pasar desapercibidos558.

Enrique CHIRINOS SOTO defiende el tratamiento del derecho de disolución

adoptado por el texto peruano de 1993, en razón de las limitaciones impuestas
por la propia Carta, a saber: la disolución implica la convocatoria automática de
elecciones para nuevo Congreso; en el último año del período constitucional no
hay disolución; ésta, de aplicarse, no alcanza a la Comisión Permanente del
Congreso; no hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario; y, no
_____________________________
555 DUVERGER, Maurice: Op. cit. p. 200.
556 Ibidem, p. 201.
557 RUBIO / BERNALES: Op. cito p. 420.
hay disolución en estado de siti0559. El criterio de CHIRINOS es pertinente,
pero nuestras observaciones no comprenden exclusivamente las naturales y
necesarias limitaciones impuestas al derecho de disolución; la crítica es al
tratamiento en sí de la institución, puesto que injerta sin ningún esfuerzo de
adaptación un elemento del parlamentarismo europeo al régimen
presidencialista que existe en el Perú. En efecto, en la lógica del régimen
constitucional peruano el Consejo de Ministros es nombrado y removido por el
Presidente de la República y el Parlamento no participa en la formación del
gobierno. Son figuras distintas y por lo tanto constitucionalmente lejanas, por
más que el Parlamento pueda censurar ministros. En todo caso, una mejor
solución hubiera sido prever requisitos más exigentes para la censura
ministerial.

Pero la observación al modelo peruano sobre el derecho de disolución no

solamente implica para nosotros su traslación mecánica y configuración
imperfecta. Creemos, en adición, que el segundo párrafo del arto 134 encierra
un plazo peligroso de cuatro meses para convocar a un nuevo Congreso,
cuando ha sido disuelto el anterior. La Carta de 1979 fijaba en su arto 228 un
plazo perentorio de treinta días, de acuerdo con la ley electoral en vigor al
tiempo de la disolución.

El nuevo plazo significa que el Presidente de la República puede gobernar por

cuatro meses sin Congreso, lo cual es un exceso, pues la Constitución estaría
autorizando una concentración de poderes en el Presidente de la República por
ese período. En cuatro meses se puede cambiar radicalmente el sistema
jurídico interno y dictar medidas extraordinarias en todos los campos del
acontecer nacional. A estas medidas el arto 135 denomina decretos de
urgencia. Pero el solo hecho de obligar a una débil dación de cuenta a la
Comisión Permanente no garantiza un freno suficiente. Lo anterior podría
agravarse si, como lo hemos anotado en capítulos anteriores, la Comisión
Permanente se convierte -como efectivamente ha sucedido en un órgano
disminuido y sin capacidad de juego político, debido a sus propias limitaciones
constitucionales. Además, la Comisión Permanente no está en capacidad de
modificar los decretos de urgencia, de los que sólo toma nota y eleva al nuevo
Congreso instalado.

Sobre el particular, la reciente experiencia peruana es aleccionadora. Luego del

golpe de Estado del 5 de abril el gobierno hizo gala de una capacidad
legiferante extraordinaria: en sólo nueve meses dictó 724 decretos leyes, que
modificaron completamente la estructura jurídica del país. ¿A quién dio cuenta
de tales actos? La instalación del Congreso Constituyente Democrático no fue,
ni mucho menos, garantía adecuada para revisar la nueva legislación. Este
ejemplo sirve de marco para formular nuestras objeciones al plazo de cuatro
meses otorgado en favor del Presidente que disuelve el Congreso para que
gobierne en solitario 560.

_______________________________
558 Ibidem, p. 421.
559 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 273.
La evaluación sobre el tratamiento del derecho de disolución en el texto
constitucional peruano es, pues, negativa. La fórmula adoptada adolece de
errores conceptuales que desnaturalizan el sentido mismo de la disolución.
Esta no puede institucionalizarse, como represalia presidencial a la censura de
dos Consejos de Ministros, sino como garantía de colaboración y equilibrio
político entre ambos órganos del poder del Estado, así como en defensa de la
estabilidad constitucional del sistema político.
Cuando esta garantía no opera y se presenta la obstrucción sistemática y crisis
política, puede aplicarse como criterio rector la consulta al pueblo, para que la
disolución quede autorizada por la fuente misma del poder. Carl SCHMITT
refuerza esta apreciación, al apuntar que el derecho presidencial de disolución
en un Estado constitucional se refiere sólo al caso en que ésta se produzca por
un conflicto auténtico, basado en la clara contraposición de dos opiniones
diferentes, siendo finalmente el pueblo quien decide el conflicto 56I . Debería
éste determinar a quién corresponde la responsabilidad de la crisis.

Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del plazo señalado,

el Congreso disuelto se reúne de pleno derecho, recobra sus facultades, y
destituye al Consejo de Ministros. Ninguno de los miembros de éste
puede ser nombrado nuevamente ministro durante el resto del período
presidencial.

El Congreso extraordinariamente así elegido sustituye al anterior, incluida la

Comisión Permanente, y completa el período constitucional del Congreso
disuelto.

El presente artículo es un complemento de las disposiciones anteriores. Se

establece el supuesto -no ajeno a situaciones ya vividas en el Perú- que las
elecciones para nuevo Congreso no se efectúen en el plazo de cuatro meses.
Se faculta a que el Congreso disuelto se reúna de pleno derecho y recobre sus
facultades. La responsabilidad de tal acto recae en el Consejo de Ministros,
aun cuando se sabe que el directo responsable siempre será el Presidente de
la República.

Al respecto, creemos que tamaña falta -la no convocatoria a elecciones

parlamentarias en el plazo establecido-le queda grande como responsabilidad
al Consejo de Ministros, y sólo se explicaría por decisión personal del
Presidente; por lo tanto, éste debe ser sujeto de acusación. Así lo establece el
arto 117. que textualmente autoriza la acusación constitucional al Presidente de
la República «por impedir elecciones presidenciales. parlamentarias, regionales
o municipales». Este dispositivo, por extensión, es igualmente aplicable a una
situación de disolución del Congreso. La figura es sumamente clara, a pesar de
la intención del legislador de morigerar la responsabilidad presidencial.
______________________________________
560 Conviene recordar al respecto que en Constitución y Sociedad Política
formulamos una propuesta alternativa al texto que en esta materia tenía la
Constitución de 1979, sugiriendo que la disolución del Congreso, llegado el
caso, fuese decidida por el pueblo en consulta plebiscitaria. Ver
RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 421.
561 SCHMITT, Carl: Op. cit. p. 408.
 CAPITULO XV

EL REGIMENDE EXCEPCION

Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de

Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio
nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión
Permanente, los estados de excepción que en este artículo se
contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden

interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la
Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de
los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la
inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado
f del mismo artículo.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga

requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la
República.

2. El Estado de sitio, en caso de invasión, guerra civil, o peligro inminente de

que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio
no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y
cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno de
derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

En el desarrollo dinámico de la realidad sociopolítica se suelen presentar

situaciones excepcionales, de extrema gravedad, que amenazan la continuidad
del Estado y de la sociedad. Dada su naturaleza extraordinaria, estos
acontecimientos deben ser regulados por la Constitución a través de
determinadas disposiciones que no son precisamente las que se aplican para
situaciones de normalidad. En estos casos, el gobierno asume competencias
mayores y puede decretar la suspensión o restricción del ejercicio de
determinados derechos fundamentales por parte de los ciudadanos. Como
apunta Enrique ALVAREZ CONDE, la adopción de estas medidas implica la
aceptación de conceptos jurídicos indeterminados como «orden público»,
«seguridad ciudadana», «orden interno», etc., cuya interpretación conceptual
en función de la coyuntura extraordinaria se deja a discreción de quien ha sido
señalado por la Constitución como el responsable de conjurar la situación de
anormalidad; lo que supone estatuir el principio de presunción de legalidad de
los actos realizados por el poder público 562.

El principio de la supremacía constitucional implica considerar a la Constitución

como ley suprema que aspira a la permanencia y a la inmutabilidad. Cuando la
Constitución regula las situaciones de excepción lo hace no sólo para
garantizar la superación de la crisis, sino también la vuelta a la normalidad
constitucional a fin de consolidar la vocación de permanencia de la Ley
Fundamenta 563. La Constitución ensancha los poderes de actuación del
órgano constitucional que es llamado a conjurar la crisis a fin de que se
asuman medidas rápidas, eficientes y extremas, ya que en caso contrario el
orden constitucional o la propia sociedad corren el peligro inminente de
perecer. En esa medida determinados derechos constitucionales pueden verse
suspendidos o restringidos a fin de facilitar el retorno a la normalidad
constitucional. El gran drama de los Estados de Derecho - ha dicho Oscar
ALZAGA- , es el de tener que restringir los derechos fundamentales cuando se
llega a situaciones límite, precisamente para que a la larga permanezcan
salvaguardados tales derechos y libertades 564.

En este orden de ideas, como sostiene Carlos MESIA RAMIREZ, la regulación

por la Constitución de las llamadas situaciones de excepcionalidad «responde
a la autoconciencia que la propia Constitución tiene de su misión fundamental y
de la necesidad de su supervivencia y eficacia»565. Como la excepcionalidad
debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de la Constitución, ella se
halla siempre sujeta a un conjunto de requisitos jurídicos. Es decir, se trata de
un poder controlado, que se desarrolla en el marco de una racionalidad jurídica
cuyos principales aspectos la doctrina se ha encargado de enumerar:

A) Respeto a la independencia y funcionamiento de los poderes

constitucionalmente establecidos.
B) Las atribuciones extraordinarias deben ejercerse en el marco de la ley
formal (principio de legalidad).

C) Imposibilidad de reformar la Constitución.

D) Existencia de un peligro inminente o de una grave circunstancia política,

social, de catástrofe natural o de guerra interna o externa.

E) Carácter temporal y transitorio de las medidas y las circunstancias graves

que las motivan.

F) La finalidad suprema de las medidas excepcionales debe ser la defensa de

los derechos humanos, aun cuando esto suponga su suspensión o restricción
temporal.

______________________________________
562 ALVAREZ CONDE, Enrique: Prólogo a la obra de Jorge POWER
MANCHEGO-MUÑOZ: Constitución y Estados de Excepción. Asociación
Acción y Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 11.
563 Cfr., Enrique Alvarez Conde, Op. cit., p. 12.
564 ALZAGA, asear: La Constitución Española de 1978. Citado por Victor
GARCIA TOMA: La Constitución y las Situaciones de Anormalidad. En GACETA
JURIDICA, Tomo 26, febrero 1996, p. 55-A.
565 MESIA RAMIREZ, Carlos: Estados de Excepción y Proceso Electoral. En
PERUPAZ, Volumen 3, Nº 29, Diciembre de 1994 - Enero de 1995, p. 14.
G) Aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas
que se decretan.

H) La potestad estatal para conjurar la crisis es de naturaleza subsidiaria, ya

que sólo opera cuando las acciones ordinarias para conjurar la crisis son
insuficientes.

1) Vigencia plena y efectiva de la Constitución Política del Estado.

En este marco de racionalidad jurídica los estados de excepción se justifican

sólo si se decretan ante la necesidad impostergable de conjurar circunstancias
extremas y a fin de permitir la vigencia efectiva de la libertad y seguridad
ciudadana.

La Constitución Política de 1993 prevé los estados de excepción en el artículo

137. Como la anterior, la nueva Carta distingue dos situaciones: el estado de
erpergencia y el estado de sitio. Según el inciso 1 del mencionado artículo, el
estado Ae emergencia se decreta en cualquiera de las siguientes
circunstancias: perturbación de la paz o del orden interno; y, presencia de
catástrofes y graves circunstancias que afecten a la Nación.

Ante estas eventualidades, se pueden restringir únicamente los derechos

constitucionales relativos a la libertad y a la seguridad personales, la
inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado
«f» del mismo artículo.

La Constitución determina que en el estado de emergencia son las Fuerzas

Armadas las que asumen el control del orden interno, si así lo dispone el
Presidente de la República. Esta intervención fue originalmente regulada por la
Ley N° 24150 del 6 de junio de 1985, la que fue luego modificada por el
Decreto Legislativo N° 749, del 8 de noviembre de 1991566.

Según el inciso 2 del artículo 137 de la Constitución de 1993, ameritan el

estado de sitio las siguientes circunstancias: invasión; guerra exterior; guerra
civil; o, peligro inminente de que se produzca cualquiera de las tres situaciones
anteriores.

Como se sabe, y a tenor del propio texto de la Carta, bajo el estado de sitio
deberán mencionarse cuáles son los derechos que no quedan suspendidos,
tratándose, en consecuencia, de una medida más grave y más extrema que el
estado de emergencia, en que sólo pueden suspenderse o restringirse los
derechos que la propia Constitución establece en el inciso 1 del artículo 137.

La Constitución de 1993 reproduce casi literalmente lo dispuesto por la

Constitución de 1979 acerca de los estados de excepción. Se diría que se trata
de regulaciones idénticas, sin modificaciones de fondo. Pero una lectura
sistemática de la nueva Constitución nos permite advertir sustanciales
modificaciones establecidas en el artículo 200 de la Ley Fundamental, en el
Capítulo dedicado a las garantías constitucionales, y que creemos van a tener
un efecto práctico en el tratamiento normativo de los estados de excepción. Se
trata de determinadas disposiciones que a todas luces vienen a superar las
deficiencias que en anteriores trabajos habíamos advertido en torno a la
regulación que nuestro ordenamiento constitucional deparaba a los llamados
estados de excepción. Al margen de la discusión técnica que se suscitó en la
doctrina nacional en relación con la ambigua redacción del artículo 231 de la
Constitución de 1979, en el sentido de qué era lo que se suspendía, si las
garantías constitucionales o los derechos fundamentales, lo cierto es que
mientras mantuvo su vigencia la Constitución de 1979, no podían interponerse
Acciones de Hábeas Corpus ni de Amparo durante los estados de
excepción567.

Por otro lado, la redacción del texto constitucional anterior permitía una
interpretación extensiva de las causales que ameritaban los estados de
excepción. Decíamos en nuestro libro Constitución y Sociedad Política que «las
catástrofes, invasiones y guerra exterior, son causales objetivables con relativa
facilidad para ameritar si se debe o no decretar el régimen de excepción».
Agregábamos que «son desórdenes de magnitud que, por sus consecuencias
nacionales o regionales, justifican la suspensión de los derechos». Sin
embargo, expresábamos, que «no ocurre lo mismo en los otros casos, que
resultan ambiguos y, por lo tanto, susceptibles de favorecer la dictadura
injustificada, por razones de oposición política» 568.

Pero superando estas deficiencias la nueva Constitución señala expresamente

en el artículo 200 que el ejercicio de las acciones de Hábeas Corpus y Amparo
no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción. Además,
que cuando se interponen estas acciones constitucionales frente a derechos
restringidos o suspendidos, el Poder Judicial tiene la potestad de examinar la
razonabilidad y proporcionalidad de los actos que se denuncian como
restrictivos de derechos fundamentales. De este modo los estados de
excepción ganan en racionalidad porque como decíamos líneas arriba, las
situaciones de anormalidad necesariamente deben conducirse según el
sistema axiológico que la Constitución quiere ver plenamente materializado en
la realidad.

La razonabilidad que demanda la nueva Constitución supone que el juez debe

examinar la plena concordancia y armonía entre los actos restrictivos de los
derechos fundamentales que el justiciable reclama como injustos, con los

_____________________________________
566 Cfr. Ley Nº 24150, arto 4: El control del orden interno en las zonas de
emergencia es asumido por un Comando Político Militar que está a cargo de un
oficial de alto rango designado por el Presidente de la República. a propuesta
del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (...).
567 Artículo 231 de la Constitución de 1979. parte pertinente: "... Estado de
Emergencia. en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de
catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta
eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas a ....»
(El subrayado es nuestro).

valores supremos que la Constitución consagra. y supone la imposibilidad de

controlar las situaciones de anormalidad según los cauces ordinarios que la
Constitución contempla569.

La proporcionalidad implica una correspondencia de causa a efecto entre las

circunstancias que han llevado a decretar el estado de emergencia y los
motivos por los que el justiciable ha visto restringido sus derechos
constitucionales; correspondencia que el juez habrá de evaluar objetivamente.

En síntesis, la doctrina ha sugerido el criterio de que las garantías

constitucionales no deben ser suprimidas durante la vigencia de los estados de
excepción. Diego GARCIA SAYAN sostiene que «reconociendo el carácter y
contenido histórico de los derechos constitucionales y la validez doctrinaria de
los regímenes de excepción, puede resultar legítimo suspender ciertos
derechos personales, pero de ninguna manera las garantías.
Estas son, precisamente, los instrumentos procesales que el ciudadano puede
utilizar para que se examine judicialmente la razonabilidad y, en general, la
legitimidad de determinadas medidas adoptadas dentro del marco de un estado
excepcional. En otras palabras, son las acciones de garantía el mecanismo
para que la rama jurisdiccional del Estado pueda conocer si una medida
concreta está bien o mal aplicada pudiendo determinar, eventualmente, los
abusos de poder en los que se haya incurrido»57°.

Debe recordarse que uno de los principios constantemente vulnerados por los
gobiernos del período fue el de la transitoriedad de los estados de excepción.
En virtud de ello, se crearon situaciones permanentes en las que no sólo
estaban suspendidas algunas garantías de un segmento importante del
territorio nacional, con las Fuerzas Armadas ejerciendo el control interno, sino
que además se debilitaron las instituciones de la sociedad civil y desvirtuaron
normas legales y constitucionales.

La presencia del fenómeno subversivo que azotó al país por más de doce
años, determinó que no sean extrañas para la población las constantes
declaratorias de estados de emergencia en áreas extensas del territorio
nacional, muchas de los cuales hoy en día aun se encuentran en esta situación
de excepcionalidad. Con estas medidas el Presidente de la República
entregaba a las Fuerzas Armadas todo el control de las zonas declaradas en
emergencia, mediante el establecimiento de los llamados Comandos Político-
Militares. Debe decirse que a pesar del éxito obtenido por muchos de estos
comandos en la lucha contrasubversiva, también se pudo constatar frecuentes
abusos y violaciones de los derechos humanos de la población, perpetrados
por agentes militares. La impunidad era pues, un dato concreto de la realidad.

_________________________________
568 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 236-237.
569 GARCIA TOMA, Víctor: Op. Cit., p. 60-A.
570 GARCIA SAYAN, Diego: Hábeas Corpus y Estados de Emergencia.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1988, p. 28.

Para corregir tal situación, el Senador Rolando AMES COBIAN presentó en

1986 un proyecto de ley por medio del cual se establecían las normas que
debían cumplirse durante los estados de excepción y designaban
responsabilidades. La propuesta establecía, además, la obligación de constituir
los Comités de Emergencia en las zonas declaradas en emergencia,
conformados por autoridades civiles y por los representantes de las
comunidades afectadas. Finalmente disponía que la dación de cuenta por parte
del Poder Ejecutivo al Congreso o a la Comisión Permanente de las situaciones
que justificaban la declaratoria, prórroga y levantamiento de los estados de
excepción, debía hacerse a través de formas que aseguren la participación
efectiva de la representación nacional en el análisis y la acción común frente a
tales situaciones 57I. El proyecto quedó encarpetado en las comisiones de
Constitución y de Defensa Nacional.

__________________________________
571 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1055 presentado por el
Senador Rolando Ames el 24 de noviembre de 1986.
 CAPITULO XVI

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

En el presente Capítulo analizaremos la estructura y funciones del órgano y los

organismos que constitucionalmente conforman la administración de justicia:
Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura y Ministerio Público.
Igualmente, comentaremos en detalle cada uno de los principios y derechos de
la función jurisdiccional. Finalmente, ingresaremos al análisis de una institución
importante para la administración de justicia y los derechos ciudadanos: la
Defensoría del Pueblo.

Conviene precisar que la expresión administración de justicia es más amplia

que el Poder Judicial en su sentido histórico cl¡\sico. Así, el arto 139, inc. 1 de
la Constitución establece el requisito de la unidad en lo referente a la función
jurisdiccional, que debe entenderse que también es compartida por otras
entidades, como el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la
Magistratura, los propios tribunales militares y el Tribunal Constitucional.

El contenido constitucional sobre la Administración de Justicia tiene dos partes

distintas: ur" la estructura de los entes estatales para la Administración de
Justicia y otra, el establecimiento de diversas garantías constitucionales para el
ejercicio de la función jurisdiccional. Así dividiremos su tratamiento. Al final,
comentaremos brevemente la acción contencioso-administrativa.

1. La Estructura Estatal de la Administración de Justicia

1.1. Los problemas de la Administración de Justicia en el Perú

Los estudios constitucionales peruanos se han ocupado poco de la

administración de justicia. Sólo a partir de los últimos años de la década del
setenta se pudo tener aproximaciones empíricas a su realidad, gracias a la
Comisión de Reforma Judicial establecida al interior de la Corte Suprema en
dicho período. Con anterioridad, el conocimiento sobre la administración de
justicia era más bien escaso y las impresiones sobre su funcionamiento
provenían de los políticos, litigantes, abogados y jueces.

Ello daba un tono esencialmente subjetivo a las apreciaciones, si bien permitía

detectar algunos de los problemas subsistentes.

Un interesante trabajo de Luis PASARA 572, publicado en el mes de agosto de

1980, relata con mucho realismo lo que era la administración de justicia en el
Perú antes de la dación de la Constitución de 1979. Con sólidos argumentos, el
autor intenta una aproximación a sus males seculares, los intentos de reforma,
las características de los operadores del sistema legal, la justicia de paz y las
intrincadas relaciones entre justicia y poder.

PASARA recogió en su momento lo que e¡:a la percepción del grueso de la

población con respecto a la administración de justicia, a la que llega a calificar
de deplorable y atroz: «Una administración de justicia -añade- estrechamente
vinculada a las necesidades de un Estado marginatorio de la mayoría es la que
ha cultivado durante décadas la imagen que hemos visto testimoniada en la
literatura peruana. Esa imagen, en su percepción popular, es de un mecanismo
ajeno, duro, y corrupto, que sólo con los poderosos se flexibiliza hasta el
extremo de serIes complaciente»573.

En los ochenta la problemática se extendió y a pesar de la entrada en vigencia

de la Constitución de 1979 y de la reforma sustantiva dispuesta por esa Carta,
la administración de justicia continuó siendo uno de los temas que provocaba
mayores protestas por parte de la opinión pública. La lentitud, el prevaricato, la
elitización de la justicia y la corrupción eran los síntomas principales de la
problemática. Adicionalmente, la irrupción del fenómeno subversivo y la
configuración de nuevas e intrincadas modalidades de corrupción agravaron la
situación.

En los noventa la realidad no ha variado sustantivamente. Subsisten problemas

seculares como la intervención de los poderes políticos, la falta de
independencia, la ausencia de recursos y, como ya lo dijimos, la corrupción de
jueces. Estos males no han sido radicalmente extirpados luego del golpe de
Estado deIS de abril de 1992, aun cuando una de las razones invocadas para
su realización fue la caótica situación de la administración de justicia y la
necesidad de modificar tal panorama.

Una encuesta del Grupo Apoyo hecha en Lima y publicada en el mes de

diciembre de 1993 reflejaba el ánimo de la población con respecto a este
punto: Sólo uno de cada cinco limeños confiaba en alguna medida en el Poder
Judicial, incluyendo a quienes lo calificaban como confiable (5%) y algo
confiable (14%), mientras que 40% lo señalaba como poco confiable y un 32%
como nada confiable. La gestión del Poder Judicial recibió una calificación de
2.8 en una escala donde 1 equivale a muy mala y 5 a Muy buena. La
corrupción fue mencionada por el 51 % de la población como su principal
problema, seguida por la interferencia política (12%) Y el bajo presupuesto
(9% )574. Cuatro años después, las cifras son invariables. En efecto, una
encuesta de la empresa Datum realizada en el mes de setiembre de 1997,
refleja que el 46.4% de los peruanos consideran que el Poder Judicial es más
corrupto que antes que se iniciara la reforma y el 40.9% asegura que los juicios
se resuelven en forma lenta y engorrosa, cara e injusta.

Fernando DE TRAZEGNIES resume lo que es el Poder Judicial en el Perú de

los noventa:

___________________________________
572 PASARA, Luis: Perú: Administración de ¿Justicia? En La Administración de
Justicia en América Latina. Javier de Belaunde Editor. Consejo
Latinoamericano de Derecho Y Desarrollo. Lima, 1980, pp. 197-278.
573 Ibidem, p. 201.
«El Poder Judicial se ha cerrado sobre sí mismo, se ha aturdido con sus
propios problemas y ha perdido de vista que es un servicio público como
cualquier otro, y que como tal tiene que dar satisfacción a los problemas de los
ciudadanos. En vez de ello, se ha hecho una imagen de su propia función
como si ésta no estuviera al servicio de ese hombre que viene a pedir que se le
resuelva su problema concreto, sino de una abstracta diosa Justicia. Es por ello
que actúa más como una orden religiosa hermética que como una empresa de
servicios que debe tener la atención puesta ante todo el público. Esto ha
llevado a la subsistencia de hábitos mentales y de trabajo totalmente obsoletos,
al mantenimiento de procedimientos engorrosos que retardan
innecesariamente la justicia, a la utilización de un lenguaje que no entiende el
común de la gente al punto que, cuando lee la sentencia, el litigante tiene que
preguntarle a su abogado si ha ganado o perdido y el propio abogado no puede
encontrar una explicación coherente y transparente de las razones por las que
ha ganado o perdido porque la Corte Suprema se pronuncia a la manera de un
oráculo, sin preocuparse de fundamentar y explicar su decisión»575.

Pese a las sucesivas reformas implementadas, que analizaremos más

adelante, la realidad del Poder Judicial permanece inmutable.

. 1.2. La Independencia de los Jueces

Tal vez la piedra angular del mal funcionamiento de la administración de justicia

en el Perú, sea la falta de independencia que ha demostrado a lo largo de la
historia y la subordinación al poder político. La justa crítica a esta situación
encuentra en dos testimonios de la época de la Constitución de 1933: la
fundamentación del Proyecto VILLARAN y las intervenciones del doctor Víctor
Andrés BELAUNDE en el Congreso Constituyente, elementos de análisis que
en gran parte no han perdido actualidad.
Dice la exposición de motivos del Anteproyecto de Constitución de 1931:

«Las innovaciones relativas al Poder Judicial, tienen por principal objetivo

asegurar su independencia. Es tanta la magnitud del daño que causa el
ejercicio por malos gobiernos de la facultad de nombrar a los jueces, que la
previsión más elemental, justificada por la evidencia de los hechos aconseja
medidas radicales. Hay que poner las vallas más solidas para impedir a la
política entrar al Poder Judicial y prohibir al Poder Judicial entrar a la
política»576.

La exposición de motivos centraba el problema en el nombramiento de los

magistrados por el Poder Ejecutivo. Decía al respecto:
«La designación de jueces por el Ejecutivo no está fundada en ningún principio
de derecho político. A los gobiernos les interesa conservar esa atribución que
acrece su prepotencia; pero privados de ella, no sufren detrimento en sus
_________________________________
574 En DEBATE, Revista del Instituto Apoyo. Vol XVI. Nº 17, Diciembre 1993-
Enero 1994, pp.43-47.
575 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Reflexiones sobre la Sociedad
Civil y el Poder Judicial. ARA Editores. Lima, 1996, p. 58.
poderes naturales y necesarios, que pertenecen a un orden de servicios
independiente de la administración de justicia»577.

Con la experiencia más vívida que permite el discurso parlamentado, Víctor

Andrés BELAUNDE sostenía 10 siguiente:

«Recordemos con serenidad 10 que pasaba antes. Algunos miembros de la

minoría son demasiado jóvenes y sólo saben a través de los libros o de las
críticas todos los inconvenientes provenientes de este sistema. Vaca un puesto
de juez de provincia, entonces vienen los ajetreos políticos; el gobierno tiene su
candidato y ese candidato tiene que triunfar. Sería mejor que teniendo su
candidato lo nombrara directamente, porque los nombramientos directos
representan responsabilidad. ¿Cómo se obtiene el nombramiento, señor
Presidente? Es necesario que ese nombramiento esté facilitado por la inclusión
del candidato en la terna por la Corte Superior, viene la presión del Ejecutivo y
del partido político sobre el Tribunal Superior para que se incluya a su
candidato en la terna. Entonces hay dos males, el mal de un candidato que
puede ser incompetente y que no tiene otro título, sino el ser candidato
gubernativo, y el mal que resulta de este triste proceso de presión del Poder
Ejecutivo y de concesiones y compromisos en que queda mal parado el
gobierno y peor parado el Tribunal. y lo mismo pasa en el caso de las Cortes
Superiores. En este caso la terna es preparada por la Corte Suprema y
entonces vienen los ajetreos e influencias y los compromisos y las concesiones
en la Corte Suprema. Y el vocal nombrado de esa manera va con ese estigma,
de la influencia gubernativa que no solamente lo nombró sino que también
consiguió que la Corte Suprema lo pusiera en la terna»578.

La cita de BELAUNDE, rigurosa en el relato de los hechos, demuestra los

graves males que se creaban dentro del aparato de justicia cuando el
nombramiento de magistrados dependía del Poder Ejecutivo, sea por influencia
o sea por imposición.
Una primera visión del problema debe indicamos que este inapropiado sistema
de nombramientos judiciales funcionó en el país hasta que la Constitución de
1979 lo modificó parcialmente, pues dejó subsistente la participación del
Ejecutivo y el Parlamento para la designación de los magistrados de la Corte
Suprema. La eliminación total de esta modalidad de selección ha sido
consagrada en la Constitución de 1993, como se verá posteriormente.

La teoría de la separación de poderes -esquema al cual está adscrita la

Constitución histórica del Perú- ha aportado, sin embargo, algunos elementos
de juicio importantes para el diseño y operación de la función jurisdiccional.
Recuperamos a este respecto el análisis que empleáramos en Constitución y
Sociedad Política579.
Esta teoría, en primer lugar, ha creído necesario desligarla de «los dos poderes
políticos» de MONTESQUIEU. Ello significa que quienes toman las decisiones

________________________________
576 VILLARAN, Manuel Vicente: Anteproyecto de Constitución de 1931.
Exposición de Motivos. Op. cit. 1962, pp. 71.72.
577 Ibidem, p. 72.
políticas -en sentido lato- no pueden ser a la vez los que decidan en última
instancia sobre su aplicación, porque se concentraría un gran poder que, con el
desarrollo del Estado moderno, tendería hacia la dictadura.

En segundo lugar, ha creído conveniente establecer un sistema de controles

entre los diversos órganos estatales (controles in ter-orgánicos en terminología
de LOEWENSTEIN) de tal manera que, en especial los poderes políticos, no
puedan extralimitarse en sus funciones.

En tercer lugar, ha pretendido dar al Poder Judicial funciones de alta

calificación, incluyendo aspectos de técnica jurídica y garantizándole al mismo
tiempo un carácter «despolitizado». Precisemos los alcances de esta última
afirmación.

No se trata que el Poder Judicial carezca de significancia política. Por el

contrario, su actuación es fundamental en el resguardo de los derechos y en la
solución de todo tipo de conflictos dentro del Estado moderno. A lo que se
refiere entonces la conceptualización es que, en sus criterios de decisión, no
deben entrar consideraciones sesgadas en términos político-partidarios.
Naturalmente, en ello se diferencia de los poderes políticos (Ejecutivo y
Legislativo), que llevan un programa y una ideología al gobierno y los aplican
en sus actos 580.

Esto significa la garantía de que las personas están amparadas frente a los
excesos del poder político, siendo el Poder Judicial quien otorga tal amparo,
porque es independiente y no se encuentra sujeto a intereses políticos,
teniendo además la capacidad de hacer respetar y cumplir las sentencias que
dicta.

Por ello cuando el Ejecutivo o el Legislativo tienen instrumentos para presionar

y, eventualmente, someter al Poder Judicial, se produce una situación de
indefensión social. Naturalmente, estos mecanismos no son ostensibles. El
depender del nombramiento de los poderes políticos, por ejemplo, es una
forma más o menos sutil de presión. También lo es cuando el Poder Judicial no
tiene atribuciones presupuestales y está determinado por los montos y partidas
que le aprueben los poderes políticos.

De especial importancia son las atribuciones específicas de control de la

constitucionalidad que tenga el Poder Judicial, como importante es también la
función del Tribunal Constitucional. Este último, por ejemplo, difícilmente podrá
ejercer una jurisdicción autónoma en la acción de inconstitucionalidad de las
leyes, si está conformado por los representantes de los poderes políticos en
notoria mayoría. Lo mismo vale para las atribuciones del Poder Judicial en
materia de Acción Popular, Hábeas Corpus, Acción de Amparo y otros
mecanismos, como las excepciones de inconstitucionalidad. Los lazos de
________________________________
578 BELAUNDE, Víctor Andrés: El Debate Constitucional. Discursos en la
Asamble3. 1931-1932. Talleres Gráficos P.L. Villarán. Lima, 1966, p. 136.
579 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 427.
dependencia por el origen pueden llegar a ser poderosos para desnaturalizar la
aplicación de estas garantías.

En síntesis, la independencia del Poder Judicial no sólo exige la ausencia, en

su seno, de representantes directos de los otros poderes. También requiere
que no tenga vinculaciones en su origen con aquellos a quienes debe controlar
en la constitucionalidad de sus actos y decisiones, así como independencia
adecuada y manejo propio en materia presupuestal, que no impida sus
iniciativas concretas por imposición de límites cualitativos o cuantitativos vía el
Presupuesto General de la República y su ejecución por las autoridades
gubernamentales.

La situación descrita ha llevado a Domingo GARCIA BELAUNDE a sostener

que el problema frontal de la magistratura peruana «ha sido y es, hasta ahora,
el problema de su independencia y fundamentalmente su independencia frente
al poder político, que es la garantía principal que tienen los ciudadanos frente a
los excesos del poder»581.
Esta afirmación es certera y de actualidad indiscutida. .

1.3. El Costo de la Justicia

Un segundo aspecto de la problemática de la administración de justicia es su

alto costo para los litigantes. Si la justicia «cuesta mucho», la población cae en
la indefensión real, porque no podrá ejercer el derecho abstractamente
concedido de acudir a los tribunales.

Se deben calcular estos costos en base a diversos elementos: la defensa

cautiva, el tiempo que pierde el litigante en diversas gestiones, actuaciones
judiciales, duración real de la Litis, etc., que pueden medirse inclusive en
términos del lucro cesante en sus ingresos por faltas al trabajo. Asimismo, hay
que tomar en cuenta diversos gastos marginales al proceso pero directamente.
vinculados: movilidad, alojamiento, alimentación y muchos otros, que tienen
que hacerse de todas maneras cuando los tribunales de apelación tienen
funcionamientos morosos y están ubicados lejos del domicilio dellitigante582.

Finalmente, es conocida la dádiva en sus diversas formas y manifestaciones,

que resulta una institución indiscutible dentro de la administración de justicia en
el Perú.
Afirma al respecto PASARA que un rasgo específico de la desconfianza en la
administración de justicia tiene que ver con su mercantilización, lo que lleva a
sostener que la justicia tiene un precio: el primer nivel de ese precio son los
gastos legales que no incluven la corrupción; pero el segundo nivel está
compuesto por «coimas» y remuneraciones ilegales solicitados por los
operadores del sistema, lo que en realidad son los «sobreprecios», que en la
mayoría de los casos son indispensables para avanzar la justicia 583.
___________________________
580 Tampoco queremos decir que los jueces no deben tomar en cuenta
criterios políticos Y sociales. Por el contrario, deben hacerlo pero no en
términos político-partidarios.
Este asunto del costo tiene una importancia capital. No sólo está en cuestión la
tesis de la gratuidad de la justicia a cargo del Estado -en la práctica ello no
sucede así-, sino la ubicación de la justicia dentro de la democracia. Se
sostiene, con razón, que la verdadera eficacia y transparencia de la democracia
radica en el funcionamiento cabal de la justicia. Cuando todos los ciudadanos
pueden acudir a ella para demandar la protección de sus derechos, entonces la
democracia está garantizada.

No obstante, si el costo impide o dificulta el acceso de algunos sectores de la

población, existirá allí un problema a resolver. La cuestión es la siguiente: la
justicia tiene que funcionar necesariamente para todos; cuando ella sólo
permite el acceso de algunos sectores sociales, se ha producido una distorsión
que debe denunciarse y corregirse.

La marginalidad de la justicia es tan negativa y tal vez peor que la marginalidad

social o la política. Probablemente, es el efecto de estas graves enfermedades
que afectan a una Nación, pero la consecuencia es aun mayor, porque a un
marginado social y político al que también se le priva de acceso a la justicia por
razones de costos, en adición de otros, se le está empujando a la violencia.
Esta es, como se sabe, una opción negativa que no tiene ningún sentido
estimular o permitir.

Un costo alto de la justicia tiende inevitablemente a elitizarla. Este problema ha

existido en el Perú más allá de lo que dijesen los dispositivos constitucionales y
las leyes normativas de la administración de justicia. Se trata, pues, de una
cuestión de fondo a resolver para mejorar las relaciones Estado-sociedad.

No es extraño, por todas estas razones, que la población tanto de altos como
de bajos ingresos recurra cada vez más, los primeros, a diversos sistemas de
arbitraje fuera del aparato formal de administración de justicia, mientras que en
los otros sectores se han impuesto las modalidades de justicia popular o
comunal. El arbitraje es una práctica que ha adquirido fuerza en los últimos
años y consiste en el reconocimiento de vías privadas de resolución de
conflictos, con características y garantías formales similares a las del juicio
común584. El procedimiento descrito es en la actualidad demasiado oneroso,
lo que ha llevado a que subsistan algunas modalidades de “justicia informal», o
a recuperar antiguas prácticas de justicia comunal en la que los pobladores de
bajos ingresos implementan formas propias para resolver sus diferendos.

________________________________________
581 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La nueva Constitución del Perú: Poder
Judicial y Garantías Constitucionales. En Desafíos Constitucionales
Contemporáneos. César Landa y Julio Faúndez (Editores). Fondo Editorial de
la Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho. Lima, marzo de 1996,
p. 50.
582 En Lima el problema se ha reducido en alguna proporción con la
instalación de distritos judiciales en los conos Norte y Sur, lo que ha
descongestionado a los juzgados ordinarios.
583 PASARA, Luis: Op. cil. p. 202.
1.4.1ntervencionismos y Reorganizaciones

Son muchas las deficiencias del Poder Judicial; tal el caso de la falta de
adecuados sistemas de información y perfeccionamiento en materia
jurisdiccional. Estudios serios demuestran que muchos magistrados carecen de
mínimas posibilidades de perfeccionarse profesionalmente. La Constitución de
1993 dispone la implementación de la Academia Nacional de la Magistratura,
órgano que se debe encargar de la formación y capacitación de jueces y
fiscales. A pesar de limitaciones financieras, sus inicios han sido auspiciosos.
Pero interferencia como la contenida en la Ley N° 26623 -que luego
analizaremos- que la ha comprendido dentro de los alcances de la
reorganización del Poder Judicial, nervado las competencias de su órgano
rector y sometido su funcionamiento a la :utoridad del Secretario Ejecutivo de la
Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, anuncian una voluntad de control político
de esta Academia de la Magistratura.

por otro lado, el recargo de labores, la carencia de medios y la falta de

estímulos condicionan la situación descrita. La mayoría de juzgados y cortes
carecen de una biblioteca mínima adecuada y a algunos distritos judiciales no
llega ni siquiera un ejemplar del Diario Oficial, con lo que los magistrados no
tienen posibilidad de mantenerse actualizados en materia legislativa y mucho
menos doctrinaria. Estos aspectos, como se sabe, se han utilizado para
justificar las varias intervenciones que ha sufrido el Poder Judicial, sin que
ninguna resuelva sus problemas seculares.

Es de resaltar que no puede cargarse la culpa de estas situaciones

exclusivamente a los magistrados. La razón fundamental de ello debe
encontrarse en el inadecuado tratamiento que siempre se le ha brindado al
Poder Judicial. Los sucesivos gobiernos han tendido a ignorar su problemática
o a realizar publicitadas reorganizaciones que, en la práctica, no han
solucionado nada. No hay que negar tampoco limitaciones y, eventualmente,
conductas negativas de ciertos jueces en relación al cumplimiento de sus
responsabilidades. Ello existe en el Poder Judicial como en cualquier otra
institución de la sociedad. Pero el problema de la administración de justicia no
es básicamente responsabilidad de hombres; es el sistema que la diseña y
contiene el que la forja de esa manera.

El equivocado tratamiento a estos problemas es visible en la pretendida

reorganización del Poder Judicial que se intentó a propósito del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. Como se recuerda, el 23 de abril de 1992 el
autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional expidió
el Decreto Ley N° 25446, en virtud del cual se destituyó a 41 vocales

___________________________________
584 Esta institución ha sido reconocida en la nueva Ley General de Arbitraje,
Ley No. 26572. publicada el 3 de enero de 1996.
superiores, 6 fiscales superiores, 53 jueces, 24 fiscales provinciales y 10 jueces
de menores de los distritos judiciales de Lima y el Callao. Debe tenerse
presente que ésta ha sido la primera reforma impulsada por el gobierno del
ingeniero Fujimoiri, por tanto, la responsabilidad de su posterior fracaso es
exclusiva de este régimen.

En concordancia con la intención reorganizadora se conformó una Comisión

Evaluadora integrada por tres vocales de la Corte Suprema, con el encargo de
investigar la conducta funcional de los referidos magistrados. Luego, a través
del Decreto Ley N° 25797 se comprendió dentro de los alcances del proceso de
evaluación a los secretarios y relatores de Sala, oficiales auxiliares de justicia,
secretarios generales, secretarios administrativos de Corte y personal auxiliar y
administrativo del Poder Judicial. Era el mayor despido masivo de jueces y
personal de apoyo de la historia del Perú.

Paralelamente, el Ejecutivo designó una nueva Corte Suprema y a nuevos

fiscales supremos. El ensayo no surtió efectos, pues -posteriormente- el
Congreso Constituyente Democrático se vio en la necesidad de nombrar un
Jurado de Honor de la Magistratura, con cuya composición estuvieron de
acuerdo amplios sectores de la ciudadanía585. Los integrantes de este cuerpo
cumplieron con sus funciones y como primera medida se realizó una labor de
revisión de las solicitudes de rehabilitación de los magistrados separados el 5
de abril. Inmediatamente después se procedió a la evaluación de los vocales
supremos que solicitaron la ratificación en el cargo que ocupaban, para luego
presentar un informe a la Comisión de Justicia del CCD, en el cual se proponía
la ratificación de cinco vocales y la descalificación de los restantes.
Sin embargo, es a partir de ese instante en que inexplicablemente se esfuma
toda voluntad de afirmar lo avanzado y se encarpeta el informe del Jurado de
Honor. Otra vez el país era testigo de las presiones e influencias desplegadas
dentro del Poder Judicial. De esta forma -como casi siempre- las opiniones de
los juristas y técnicos pasaron a un segundo plano.

Pero la instalación del Jurado de Honor, si bien es cierto surgido de una

situación especial, permitió comprobar que un proceso de selección de
magistrados dirigido por juristas probos sí era posible en un país que, a decir
de César SAN MARTIN, se encontraba urgido de la «necesidad de concentrar
esfuerzos para afirmar la independencia de los órganos de administración de
justicia, tanto frente a los poderes Ejecutivo y Legislativo cuanto a las fuerzas
de seguridad»586.

Otro aspecto que confirma el manejo inadecuado de los problemas del Poder
Judicial, es la suma de errores en torno a la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial. Esta había sido sancionada por el entonces Gobierno constitucional
del Presidente Fujimori, en enero de 1992, luego de un largo y sustantivo
trabajo de una Comisión Multipartidaria plural del Congreso. Lo primero que
debió vencerse fue la resistencia política y la de los propios magistrados para
promulgarla. Pero luego no fue implementada en su totalidad. Fue modificada
por una Comisión semi -secreta que terminó por deformada y alterada sin
mucha calidad. Estas modificaciones -aprobadas por Decreto Ley N° 25869-
contuvieron una serie de atropellos, entre ellos el nombramiento del nuevo
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y la prórroga del mandato del Presidente
de la Corte Suprema.

Aníbal QUlROGA LEON, procesalista que conoce de la problemática del Poder

Judicial, resume en las siguientes líneas el tormentoso período por el que
atravesó este órgano del Estado:

«La primera gran conclusión es que el tema de la reforma del Poder Judicial es
un fiasco total sin que se hayan exigido o establecido las responsabilidades
políticas correspondientes. Construir cárceles o mejorar el necesarísimo
régimen penitenciario no es mejorar la administración de Justicia. Para
comprender ello hay que ser «funcionario de primera categoría» como parece
ser es el nuevo escalafón público puesto de moda. En segundo lugar, la
encomiable, solitaria y sacrificada labor del Jurado de Honor de la Magistratura
no es suficiente para lograr la reforma integral del sistema de administración de
justicia. Sólo observando cómo fue gestado y constituido el JHM podemos
comprobar este aserto. Tercero, no existe verdadera voluntad política para
sustituir y mejorar el servicio de la administración de justicia. Hay un mero afán
instrumentalizador, inmediatista Y eminentemente político»587.

Cierto es que este comentario fue formulado antes de la otra «reforma», que
vino después con las comisiones ejecutivas. Pero, ¿es que algo ha cambiado?

¿ Cuál es la situación al inicio de la nueva gestión del Presidente Fujimori? El

necesario aprecio y respeto por el Poder Judicial no ha mejorado en grandes
términos y en ciertos aspectos ha empeorado. La Ley Orgánica del Poder
Judicial continúa modificándose. Un último intento de reforma nació igualmente
condenado al fracaso.
En virtud de la Ley de Reforma Administrativa N° 26546, promulgada a fines del
año 1995, se dejó en suspenso una serie de artículos de la Ley Orgánica y se
le encargó la administración interna del Poder Judicial a un oficial retirado de la
Marina, al que inclusive se le declaró titular del pliego presupuestal
correspondiente. Un verdadero despropósito.

Pero este forzado intento de reorganización no ha quedado allí. Como se sabe,

se ha creado una Comisión Ejecutiva del Poder Judicial con poderes
extraordinarios que trascienden, inclusive, el ámbito administrativo. Pese a ello,
se debe anotar que la tarea emprendida ha tocado algunas fibras sensibles de
la problemática de la administración de justicia. Una iniciativa rescatable es, por
ejemplo, el control que se ha ejercido sobre el accionar concreto de los
magistrados, mediante algunos mecanismos de fiscalización que teóricamente
_____________________________
585 Como se sabe, presidió dicho organismo sui generis el doctor Fernando de
Trazegnies Granda, reconocido jurista y respetado investigador de la realidad
peruana.
586 SAN MARTIN, César: Sistema Judicial y Realidad Actual. En PERUPAZ,
Volumen 3, . N°19. Instituto Constitución y Sociedad. Lima, febrero de 1994, pp.
4-5.
aseguren la independencia y transparencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Ha habido casos en los que se ha separado del Poder Judicial a
jueces y secretarios corruptos; inclusive, se ha promovido una norma que si
bien es harto discutible, podría ayudar a combatir los síntomas de
comportamiento inadecuado en la relación de los jueces y abogados, al
prohibírseles se entrevisten cuando medie un procedimiento judicial.

Otra medida que juzgamos adecuada es el esfuerzo que se ha emprendido

para la informatización del Poder Judicial, a lo que se debe agregar la
capacitación y preparación de los funcionarios judiciales y abogados
interesados en ingresar a la administración de justicia; ambas modalidades
coordinadas con universidades e instituciones de prestigio.

Estas y otras han sido iniciativas racionales, que de una u otra forma no
pudieron ser propuestas e implementadas desde el propio Poder Judicial. Su
aplicación, se debe subrayar, ha dado prueba de eficiencia. Pero tampoco
podemos dejar de criticar la direccionalidad política y el excesivo poder de esta
Comisión Ejecutiva, que a fuerza de imposición ha logrado algunos cambios
positivos que, sin embargo, corren el riesgo de revertir, pues se ha alejado de
ellos la regla del consenso y del respeto de los fueros.

Debe adicionarse al análisis la Ley N° 26623, promulgada el18 de junio de

1996. En virtud de esta norma se crea el Consejo de Coordinación Judicial que,
entre otras funciones ha sido establecido para «coordinar los lineamientos de
política general de desarrollo y organización de las instituciones vinculadas al
servicio de la justicia». La idea de diseñar un organismo encargado de
coordinar -subrayamos el término- no es equivocada; la suscribimos
plenamente porque creemos que las tareas de unificación consensual de
criterios son consustanciales para el mejoramiento del sistema judicial peruano.

Pero debemos tachar a la norma como inconstitucional. Las razones son

varias.
En primer lugar, la norma contiene, en realidad, dos leyes. En la primera figuran
sus alcances generales, en cinco artículos que la desarrollan. En la otra, son
deformados y transgredidos por un total de doce disposiciones transitorias,
complementarias y finales. La más grave de ellas es la primera, que somete al
Poder Judicial, al Ministerio Público y al Consejo Naciona] de la Magistratura a
la autoridad del Consejo de Coordinación Judicial, cuya Secretaría Ejecutiva
será ejercida, nada menos, por el Secretario Ejecutivo de la Comisión Ejecutiva
del Poder Judicial. Es decir, el jefe de una sección administrativa, sobre cuya
legitimidad de origen se discute, dirigirá -como de hecho así ha sucedido- y
será la cabeza orgánica de los más importantes organismos vinculados al
servicio de la justicia.

__________________________
587 QUIROGA LEON, Aníbal: Reforma del Poder Judicial. En PERUPAZ.
Volumen 3, Nº 27.Instituto Constitución y Sociedad. Lima, octubre de 1994, p.
11.
Para cumplir tales fines se le ha premunido de poderes excepcionales, entre
ellos la iniciativa legislativa, que no contempla la Constitución, «a fin de
factibilizar la reestructuración y reorganización integral del Poder Judicial,
incluyendo las materias referidas a] despacho, la carrera y el estatuto orgánico
judiciales».

Las disposiciones transitorias de la referida Ley N° 26623 son en realidad la

verdadera razón de ser del dispositivo. En resumen, ella contempla las
siguientes medidas inconstitucionales:

A) La reorganización del Ministerio Público, al que se le ha impuesto por tiempo

indeterminado una Comisión Ejecutiva, la misma que asume todas las
funciones de gobierno, restándole atribuciones al Fiscal de la Nación y a la
Junta de Fiscales Supremos.

B) El Consejo de Coordinación Judicial asume poderes absolutos en lo referido

a la reorganización de toda la administración de justicia.

C) La Academia de la Magistratura es declarada, también, en reorganización,

limitándose a la evaluación de jueces y fiscales y exceptuándose de la misma a
los vocales de la Corte Suprema ya los Fiscales Supremos.

D) Las atribuciones del Presidente de la Corte Suprema y de la Sala Plena de

la misma Corte son modificadas groseramente, restándoles competencia
administrativa y sometiendo, especialmente al Presidente de la Corte Suprema,
a tareas protocolarias.

Debe recordarse que las disposiciones transitorias de la Ley N° 26623 fueron

objeto de una acción de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de
Abogados de Arequipa. El Tribunal Constitucional emitió fallo sobre la misma
el19 de octubre de 1996, declarando fundada parte de la demanda, referida
especialmente a los puntos que hemos enumerado líneas arriba.

Por otro lado, es muy discutible que una ley ordinaria como la que comentamos
pueda modificar las leyes orgánicas del Poder Judicial y el Ministerio Público,
como de hecho las modifica. Una ley orgánica sólo puede modificarse mediante
otra ley de la misma jerarquía. Además, una ley orgánica no puede ir en contra
de la Constitución, como lo hace la Ley N° 26623, pues crea, en la práctica, un
estamento judicial centralizado no contemplado por la Carta vigente. Esta, al
contrario de 10 que se desprende de la norma glosada, consagra la
independencia de los órganos del Estado y el estatuto especial de cada uno de
los organismos relacionados con la administración de justicia.

La ley que comentamos está plagada de dispositivos inconstitucionales que

buscan, no queda ya duda, la concentración de todo el poder en una Comisión
Ejecutiva todopoderosa, a la que se le ha otorgado, como colofón, la facultad
de separar de la carrera judicial a los magistrados que, según su criterio
arbitrario, no estén en condiciones de permanecer en el servicio judicial.
En conclusión, es sabido que los problemas de la justicia son seculares en el
Perú.
Lo grave es que en lugar de encararlos resueltamente y en base a criterios de
consenso, los problemas continúen, porque tras declaraciones y propósitos de
reforma, lo que sigue primando es la voluntad política de tener un Poder
Judicial sumiso e instrumental a los objetivos de los gobiernos de turno. De allí
que subsistan situaciones como las que explica Javier DE BELAUNDE:
problemas económicos y de condiciones de trabajo; dificultad para lograr plena
autonomía; obsolescencia de los procedimientos; percepción negativa sobre la
confiabilidad y certeza de los fallos judiciales; inadecuación de la organización
judicial; falta de acceso a la justicia; y, ausencia de confianza pública para
determinar la vigencia social de la administración de justicia 588.

Han transcurrido más de dos años desde que el gobierno decidiera intervenir el
Poder Judicial a través de las leyes que hemos analizado. La evaluación sobre
la llamada «reforma de la administración de justicia» tiene algunos aspectos
positivos, apenas si aciertos estadísticos, informáticos y de lavado de cara a
cuestiones de eficiencia administrativa. Pero ¿a qué costo? La influencia del
poder político en el campo jurisdiccional y los cambios intempestivos en los
diferentes niveles de la administración de justicia se ha acentuado y la
independencia prácticamente no existe. Ello se ha comprobado con los
escandalosos cambios de jueces y salas completas cuando la causa que
debían resolver tenía particulares complicaciones para el gobierno 589.

Una característica evidente de este fracaso es que se ha producido una

invasión de las decisiones administrativas -manejadas por el gobierno- en el
campo jurisdiccional, habiéndose diluido la división que existe entre lo
administrativo y lo jurisdiccional. Así por ejemplo, los cambios intempestivos de
jueces y la creación voluntarista de órganos jurisdiccionales obedece al
desconocimiento del principio de la inmovilidad del cargo, que a su vez tiene
relación con el derecho al juez natural y no con el juez nombrado para ver una
rama específica.

Desde el punto de vista estrictamente judicial, podemos adjuntar algunas cifras

provenientes de fuentes oficiales, que dan sustento a nuestros reparos
respecto del inconstitucional proceso de reforma del Poder Judicial:

A) El año judicial de 1997 se inició con más de medio millón de expedientes sin
resolver en las diferentes instancias del Poder Judicial, lo que significa que sólo
el 27% del trabajo procesal del año anterior se ha resuelto.
____________________________________
588 DE BELAUNDE, Javier: Aproximación a la Realidad de la Administración
de Justicia. En Poder Judicial y Democracia. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1991, pp. 25-39.
589 Es el caso, por ejemplo, de la sentencia emitida el15 de setiembre de 1997
a propósito del proceso seguido en contra del señor Baruch Ivcher, al que la
Sala Civil de la Corte Superior, completamente modificada, le quitó la
nacionalidad y suspendió sus derechos accionarios sobre la propiedad del
Canal 2 de televisión. Es decir, el poder político designó al . juez y a la Sala que
debían resolver este caso. Este atropello seguramente será uno de los
mayores lastres que cargará el Poder Judicial en el futuro.
B) Más de la mitad de estos casos pendientes fueron presentados antes de
diciembre de 1995 Y se arrastran desde entonces, mientras que el resto
corresponde a procesos iniciados en 1996.

C) Se calcula que cerca del 40% de la carga procesal se genera en Lima

Metropolitana donde funciona la mayor cantidad de juzgados y salas
superiores.

D) Las estadísticas oficiales a nivel nacional señalan que los despachos de

primera instancia son los más recargados por el número de casos. Al inicio de
la reforma judicial tenían más de 670 mil expedientes rezagados y sólo el año
1996 ingresaron otros 467 mil nuevos procesos, la mayoría en el ámbito penal.

E) La Oficina de Control de la Magistratura expidió un total de 6,253

resoluciones durante 1996, de las que 1,302 corresponden a sanciones
disciplinarias para magistrados y auxiliares de los diferentes sectores judiciales
del país; de ese total.
698 son por apercibimiento, 423 por multas, 79 suspensiones y 98 propuestas
de destitución de jueces y servidores judiciales.

La agenda a futuro parece complicada. Sin embargo, no queremos concluir

este punto sin establecer antes una serie de objetivos comunes para mejorar la
administración de justicia en el Perú, que han sido planteados por la Comisión
Andina de Juristas en el contexto de la región Andina590:

A) Diversificar las vías de solución de conflictos, permitiendo ofrecer un servicio

de mayor calidad. En este extremo, promover, abaratar y ampliar el arbitraje es
un objetivo a alcanzar.

B) Fortalecer las fiscalía penales para que puedan asumir y simplificar parte de
la carga de trabajo que ahora soportan los jueces penales.

C) Simplificar los procedimientos judiciales para evitar los retardos

injustificados en el juzgamiento. En este punto, como en el anterior, se hace
imprescindible la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal,
aprobado en diciembre de 1995.

D) Centralizar las actividades de administración de recursos asignados para el

funcionamiento de los tribunales de justicia. Ello implica lógicamente una
adecuada asignación presupuestal para el Poder Judicial, el incremento de
remuneraciones para sus magistrados y el inicio de un profundo proceso de
modernización interna.

E) Aun cuando el Consejo Nacional de la Magistratura se encuentra en

funcionamiento, se deben implementar procedimientos de selección de
magistrados que alejen lo más posible la influencia de los poderes públicos

______________________________________
590 En Región Andina 1995: Modernización e Inestabilidad. Informe Anual de la
Comisión Andina de Juristas. Op. cit. p. 139.
tanto en la designación como en el ejercicio de la función jurisdiccional por
parte de los jueces.

Como es obvio, quedan en pie los asuntos sustantivos sin los cuales no puede
haber reforma judicial. Nos referimos a la independencia del Poder Judicial, a la
revisión legal de los procedimientos judiciales afectados por esa falta de
independencia y a la dignificación integral de la carrera judicial.

2. La Administración de Justicia en la Constitución

Las normas sobre el aparato de administración de justicia en la nueva

Constitución comprenden tres campos. En primer lugar, la composición y
funciones principales del Poder Judicial; en segundo lugar, el reforzamiento del
Consejo Nacional de la Magistratura; y, por último, el tratamiento del Ministerio
Público. Incidentalmente, y para efectos de las resoluciones denegatorias del
Habeas Corpus y de la Acción de Amparo, interviene como tribunal de casación
el Tribunal Constitucional, una vez agotada la vía judicial (inc. 2 del art. 202).

2.1. El Poder Judicial

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se

ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y

una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

LJ n primer comentarío al presente artículo debe estar referido a su poca

coordinación sistemática. En efecto, el primer párrafo no tiene ninguna relación
con el segundo. En verdad, ambos debieron ser artículos separados.

El primer párrafo delega en el Poder Judicial, como un cuerpo unitario, la

potestad de administrar justicia, que emana del pueblo. Esta función se cumple
con las especificidades y garantías que corresponde de acuerdo con los
procesos que la Constitución y las leyes establecen. La Carta se está
refiriendo, concretamente, a la capacidad del Poder Judicial de ejercer
jurisdicción.

Sostiene Juan MONROY GALVEZ que la jurisdicción «es el poder-deber del

Estado, revisto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar
las conductas antisociales (faltas o delitos) y también la constitucionalidad
normativa, en forma exclusiva Y definitiva, a través de órganos especializados
que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio
para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a
través de ellas una sociedad con paz . ., 591 social en Justicia» .

Desde los primeros momentos de la teoría del Estado, se ha reconocido como

uno de los atributos esenciales de la soberanía el de administrar justicia. En tal
calidad fue considerado por la teoría clásica de división de los poderes y
también por quienes desarrollaron los principios de la soberanía en manos del
pueblo.

El texto del arto 138 recoge esta concepción, pero la traslada automáticamente
a una forma semejante a la de la teoría de la representación y con las
limitaciones y responsabilidades señaladas por la Constitución y por la ley.

Sin embargo, dentro de la teoría de la democracia formal y representativa,

quienes ocupan los cargos de poder político -Ejecutivo y Legislativo- han sido
efectivamente elegidos por el pueblo mediante procesos electorales por
limitada que pueda resultar la expresión popular manifestada en ellos.

En el caso del Poder Judicial, el pueblo -del cual emana la potestad de

administrar justicia- no interviene en la nominación de los magistrados y, en
verdad, sus cargos son adquiridos a través de procedimientos que tienen
legitimidad constitucional, siendo en este sentido una «ficción» su
representatividad. Según la Constitución de 199310 jueces son nombrados y
ratificados por un órgano independiente, como es el caso del Consejo Nacional
de la Magistratura (art. 150). En este tema y como veremos más ~lante, se ha
producido un avance sustantivo en relación a la Constitución de 1979.

Ya en nuestro anterior trabajo sosteníamos que la declaración de que la

potestad jurisdiccional pertenece al pueblo, no era sino pura ficción y que debía
implementarse un procedimiento democrático para viabilizar el nombramiento
de magistrados.
. Expresábamos que el sistema de nombramientos adoptado era uno de los
más poderosos frenos de la independencia de la administración de justicia, ya
que con la Carta de 1979 el Consejo N acional de la Magistratura sólo proponía
el nombramiento de magistrados al Presidente de la República, quien adoptaba
la decisión finap92. Este esquema constitucional ha cambiado totalmente; la
nueva Carta acepta, inclusive, la posibilidad de elección popular para jueces de
paz y jueces de primera instancia. Este es, en realidad, un gran avance sobre
el cual no se debe escatimar elogio.

Por otro lado, el segundo párrafo del artículo 138 incorpora a su texto el art.
236 de la Constitución de 1979, mediante el cual se establece la supremacía
constitucional sobre las normas de menor jerarquía. En efecto, se ha
mantenido el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por
cuya virtud se exige a los jueces el preferir, en caso de existir incompatibilidad,
a la norma constitucional por encima de otras normas legales. Esta es una
institución reconocida por el constitucionalismo moderno, que convierte a los
jueces en los principales contralores de la legalidad constitucional.

_____________________________________
591 MONROY GALVEZ, Juan: Introducción al Proceso Civil. Tomo 1, Temis,
Santafé de Bogotá, 1996, p. 213.
592 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 437.
El control difuso de la Constitución es en realidad el control judicial de la
constitucionalidad de la ley. En el Perú debe citarse como antecedente
inmediato de este principio el arto XXII del Título Preliminar del Código Civil de
1936593, el arto 236 de la Constitución de 1979594 y más recientemente el
arto 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 595.

Pero los antecedentes de este sistema de control provienen del judicial review,
de origen norteamericano, por cuya virtud es el órgano jurisdiccional el
encargado de cautelar, para un caso concreto, la constitucionalidad de las
normas. El ordenamiento constitucional peruano ha recogido también la
experiencia europea, impulsada inicialmente por juristas como KELSEN, que
propusieron de manera decidida la instauración de los Tribunales
Constitucionales.

El sistema peruano de control de la constitucionalidad es pues mixto; por un

lado rescata el control difuso asignado a los órganos jurisdiccionales para los
casos concretos y, por el otro, instituye el Tribunal Constitucional, cuyas
decisiones tienen el carácter erga omnes.

Marcial RUBIO escribe que para la correcta aplicación del control difuso deben
mediar las siguientes consideraciones:

A) Tener en cuenta que incompatibilidad no es lo mismo que diversidad:

«Evidentemente, la regla inferior será diferente a la superior. SI fuera idéntica
tendría que desaparecer. Pero diversidad e incompatibilidad son dos conceptos
completamente distintos. En la diversidad se colocan matices o precisiones. En
la incompatibilidad, la norma de un rango y del otro son excluyentes entre sí.
Sólo con incompatibilidad puede funcionar el control difuso».

B) El administrador de justicia «tiene que estar seguro que no existe una forma
razonable de encontrar compatibilidad entre las dos normas en conflicto. Si
existiera tal posibilidad, no se debe preferir la norma superior y no aplicar la
inferior. En otras palabras, el control difuso debe ser aplicado con criterio
restrictivo».

C) El control difuso «sólo puede ser aplicado cuando existe un conflicto real y
concreto de intereses en el cual se deba discernir la constitucionalidad o
__________________________
593 Código Civil de 1936, Art. XXII: Cuando hay incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal se prefiere la primera.
594 Constitución Política de 1979, arto 236: En caso de incompatibilidad entre
una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera.
Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna.
595 Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 14: De conformidad con el arto 236 de
la Constitución', cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la
cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la
primera. . Cfr. arto 138 de la nueva Constitución.
inconstitucionalidad de la norma inferior. El control difuso no se ejercita en
abstracto, porque ello equivale a una declaración de inconstitucionalidad a
través de la acción correspondiente, que debe ser ventilada dentro del
respectivo proceso por el Tribunal Constitucional»596.

2.2. Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional

El art. 139 de la Constitución ha agrupado bajo la denominación de principios y

derechos a un conjunto de dispositivos referentes a la función jurisdiccional. La
Constitución de 1979 normó esta materia en su art. 233, bajo la denominación
de garantías de la administración de Justicia, que parece un concepto más
adecuado, puesto que se trata de dispositivos que pueden invocarse y hacerse
efectivos materialmente 597 .
De la lectura de los principios y derechos que a continuación estudiaremos, se
podría entender que sólo corresponden ser aplicados al Poder Judicial. Tal
lectura es incompleta, porque existen otros órganos que también ejercen, en su
campo, función jurisdiccional, distinta de la que asume el Poder Judicial. Nos
referimos al Jurado Nacional de Elecciones, al Consejo Nacional de la
Magistratura, al Tribunal Constitucional e, inclusive, a la jurisdicción reconocida
en el art. 149 en favor de las comunidades campesinas y nativas. Este es un
tema que necesita se aclarado, para una mejor lectura sistemática de la
Constitución.

2.2.1. Unidad y Exclusividad de la Función Jurisdiccional

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

Nos hemos referido a la materia de este inciso al comentar el art. 138. La

doctrina del constitucionalismo moderno ha profundizado el tema. Al respecto,
Héctor FIXZAMUDIO desarrolla una interesante teoría sobre el principio del
derecho a un juez natural, según la cual éste forma parte del derecho de
defensa constitucionalmente reconocido e integra de manera sustantiva el
Debido Proceso Legal 598. En términos concretos, un juez natural es aquel
magistrado que goza de jurisdicción y competencia para avocarse al
conocimiento de un proceso.
______________________________
596 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993.
Tomo V, Tesis para optar el Grado de Doctor en Derecho, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1997, p. 16.
597 Conexo a este tema vale consultar QUIROGA LEON, Aníbal: Los Derechos
Humanos, el Debido Proceso y las Garantías Constitucionales de la
Administración de Justicia. En: La Constitución Peruana y sus Problemas de
Aplicación. Op. cil. Lima, 1987.
La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un concepto básico de
las garantías constitucionales. Aníbal QUIROGA ensaya una definición del
concepto y su relación con el derecho al juez natural, al establecer que,
mediante este principio, «nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria,
natural, a la vez que dentro de la misma nadie puede ser derivado del juez
natural que conforme a la ley de la materia le corresponda de modo previo y
objetivo»599.

A su turno, MONROY GALVEZ sostiene con acierto que el principio de la

unidad y exclusividad significa que «nadie puede irrogarse en un Estado de
Derecho la función de resolver conflictos de intereses con relevancia jurídica,
sea en forma privada o por acto propio. Esta actividad le corresponde al Estado
a través de sus órganos especializados; éste tiene la exclusividad del encargo.
El principio significa, además, que si una persona es emplazada por un órgano
jurisdiccional, debe someterse necesariamente al proceso instaurado contra él.
Es más, para cuando el proceso acabe dicha persona estará también obligada
a cumplir con la decisión que se expida en el proceso del cual formo parte. En
cualquiera de ambos casos, ni su actividad ni su omisión podrá Iiberarla de la
obligatoriedad de cumplir con lo que se decida. Podrá ser compelida a ello, por
medio del uso de la fuerza estatal»600.

Si esto es así, ninguna persona puede ser sometida a juicio ante autoridad que
no haya recibido la calificación para juzgar. En esa medida, están prohibidos
-con las excepciones establecidas por la propia Constitución- los tribunales
especiales fuera del aparato judicial y los procesos por delegación o comisión.
Adicionalmente, subsiste la imposibilidad de crear fueros especiales en razón
de la calificación predeterminada de personas o grupos de personas.

Mediante el texto que comentamos, se establece la conformación unitaria del

Poder Judicial; esto es, se prohíbe la instauración de fueros privativos. El Texto
Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial reafirma tal criterio,
agregando además en el art. 1 que no existe ni puede instituirse jurisdicción
alguna independiente del Poder Judicial, con las excepciones a las que hemos
mención.

Según el precepto constitucional, sólo pueden admitirse como distintos del

Fuero Ordinario, por vía de excepción, el Fuero Militar -que tiene jurisdicción
sobre los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los
delitos de función; sobre quienes infrinjan el Servicio Militar Obligatorio; y, sobre
los civiles en los delitos de traición a la patria en caso de guerra y de
terrorismo, según el arto 173 de la Constitución-601 y la jurisdicción arbitral que
está legislada por la Ley N° 26572, del 5 de enero de 1996, Ley General de
Arbitraje.

____________________________________
598 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Los problemas contemporáneos del Poder Judicial.
UNAM, México, 1986, p. 39.
599 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 308.
La acotada norma establece la posibilidad de someter a arbitraje las
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen
la facultad de libre disposición, así como aquellas referidas a materia
ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o
evitando el que podría promoverse. El arbitraje puede ser de derecho o de
conciencia. Es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión
controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando
resuelven de acuerdo a sus conocimientos y leal saber y entender.

Por otro lado, debemos hacer mención a la Ley N° 26662, del 22 de setiembre
de 1996, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Mediante
este dispositivo los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder
Judicial o ante Notario para tramitar los siguientes asuntos: rectificación de
partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios,
comprobación de testamentos y sucesión intestada. Si se recurre al Poder
Judicial, es competente el Juez de Paz Letrado y el proceso se sujeta, como es
lógico, a las normas del Código Procesal Civil.

Una interrogante que deriva del dispositivo citado es si es que la norma afecta
el principio constitucional que establece la unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional. La Carta sólo autoriza ejercerla, en vía de excepción, al fuero
militar y a la jurisdicción arbitral. En este caso, y en una primera lectura, la
competencia notarial estaría afectando el principio glosado. La Constitución no
prevé ningún otro mecanismo jurisdiccional de resolución de conflictos, aún
cuando los asuntos sean no contenciosos. En la práctica, los notarios estarían
ejerciendo jurisdicción y sustituyéndose a la competencia de los tribunales. Sin
embargo, la norma puede ser calificada de positiva debido a la carga procesal
no resuelta por los tribunales ordinarios.
En todo caso, se requiere un estudio a profundidad sobre esta temática, que
dejamos planteada para ser profundizada en el futuro.

Las derivaciones prácticas del dispositivo constitucional son claras y

concluyentes en el siguiente sentido:

A) La funciónjurisdiccional es sólo una y se ejerce de manera unívoca por el

órgano constitucionalmente facultado para ello. El Ejecutivo y el Legislativo no
pueden ejercer función jurisdiccional; están prohibidos de avocarse al
conocimiento de causa pendiente y tampoco pueden intervenir en el
procedimiento ni mucho menos desconocer sus resoluciones y pretender
abstenerse de cumplirlas y someterse a sus efectos.

_________________________________
600 MONROY GALVEZ, Juan: Op. cil. p. 81.
601 Cfr. Ley Nº 26291, del 1 O de febrero de 1993, por la cual se establece que
las contiendas de competencia sobre jurisdicción civil o militar, que no estén
vinculadas al narcotráfico, se entienden resueltas por la Sala correspondiente
de la Corte Suprema de la República, cuando cuenten con mayoría simple de
votos emitidos por los miembros de la Sala, en votación secreta.
B) La exclusividad complementa el concepto de la unidad, en el sentido de que
la administración de justicia es exclusiva del Poder Judicial y al mismo tiempo
excluyente respecto de cualquier otro órgano u organismo.

C) La función jurisdiccional es orgánica y jerárquicamente establecida; por

consiguiente, no existe ni puede existir jurisdicción alguna independiente, salvo
las específicamente exceptuadas por la propia Constitución, como son la militar
y la arbitral. Pero hay más, porque la justicia militar, como en su caso la arbitral,
no son autónomas ni pueden erigirse al margen y en forma competitiva con la
justicia ordinaria. Actúan de acuerdo con sus leyes en el ámbito material al que
la Constitución les faculta. Determinadas decisiones pueden ser conocidas y
resueltas por la Corte Suprema.

2.2.2. Autonomía de la Función Jurisdiccional

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano

jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

Las características generales de este inciso también las hemos tratado en la

parte introductoria referida al análisis de la Administración de Justicia en la
Constitución.
Empero, creemos oportuno recalcar el hecho de que para la efectiva
consolidación de un Estado de Derecho se hace imprescindible la plena
autonomía del Poder Judicial.
Esta es una garantía inherente a la organización del Estado.

La Constitución de 1993, se debe anotar, ha avanzado significativamente en

esta materia, en relación a su predecesora de 1979. Este ánimo se refleja
especialmente en el tratamiento del Consejo Nacional de la Magistratura y del
Ministerio Público, órganos integrantes de la administración de justicia, cuyo
diseño los pretende alejar lo más ?ible del círculo de influencias que siempre
maneja el Poder Ejecutivo.

El principio de la independencia de los órganos judiciales -ha dicho MONROY

GALVEZ. es «la única posibilidad de que un órgano jurisdiccional -un juez-
pueda cumplir a cabalidad con su función social de resolver conflictos de
intereses y procurar . la paz social». Ello se debe efectivizar «intentando que su
actividad no se vea afectada por ningún otro tipo de poder o elemento extraño
que presione o altere su voluntad, es decir, la facultad para decidir»602.
Pero se debe entender que la independencia del Poder Judicial no solamente
debe ser un bien redactado precepto constitucional. Antes bien, es en el
ejercicio concreto de la función jurisdiccional, en el manejo autónomo de la
estructura orgánica y, fundamentalmente, en la autonomía de decisión de los
magistrados, donde se comprueba si efectivamente existe independencia. La
Constitución es clara al establecer que ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ni interferir en el ejercicio de las funciones del órgano
jurisdiccional. Esto quiere decir que cualquier interferencia constituye delito, y,
por tanto, los jueces están habilitados para denunciar aquellos actos que
signifiquen presión para emitir un fallo en talo en cual sentido. Esto
lamentablemente, no siempre ocurre. Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene
que todo el proceso histórico del Perú ha estado signado por el deseo del
poder político de manejar a los jueces 603. A lo anterior se podría agregar que
tal actitud ha provenido, también, del poder económico.

Abundando en los señalado por GARCIA BELAUNDE, es imposible dejar de

referirse a situaciones creadas desde el poder político para interferir con la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional: abuso en el
nombramiento de jueces provisionales; interferencia que inclusive se elevó a la
condición de sistema que legalmente autorizaba a los poderes políticos a
intervenir y decidir en dichos nombramientos; cambio de jueces cuya
independencia estorba; leyes de corte de juicios; leyes dadas expresamente
para interferir y modificar dispositivos procesales con la finalidad de alterar
procesos en curso, entre otras actitudes. A ello debería añadirse la mezquindad
deliberada en la asignación de recursos, que sin lugar a dudas fue el
procedimiento más eficaz para que los jueces se pasaran gran parte del tiempo
gestionando rentas ante el Poder Legislativo, o pidiendo dinero mensual
directamente al Ministerio de Economía y Finanzas. Finalmente, no puede dejar
de mencionarse las veces que el Poder Judicial ha sido «disuelto» y
reorganizado directamente desde Palacio de Gobierno para que el gobernante
de turno pueda designar jueces complacientes.
Es también un principio de la función jurisdiccional el respecto por la cosa
juzgada.
Como es sabido, ésta implica la decisión que dicta un juez para poner fin a
determinado pleito604. Aníbal QUIROGA sostiene que «la garantía de la cosa
juzgada como elemento fundamental del debido proceso legal tiene un
necesario sustrato en el que aparece la necesidad jurídica de que la sentencia
judicial, la declaración de certeza, asegure a las partes en conflicto una
solución cierta del interés en disputa y, en función de ello, se otorgue al medio
social la necesaria paz colectiva que asegura las relaciones de los ciudadanos
en conjunto»605.
____________________________
602 MONROY GALVEZ, Juan: Op. cil. p. 81.
603 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Constitución Traicionada. Op. cit. p. 50.
604 Ver comentario al inc. 13 del arto 139.
605 QUIROGA LEON, Aníbal: Las garantías constitucionales de la
administración de justicia.
En La Constitución diez años después. Instituto Constitución y Sociedad -
Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1989, pp. 323-324.
La resolución final no puede ser dejada sin efecto por ninguna autoridad. La
prohibición es extendible, asimismo, hacia los procedimientos en trámite, salvo
a la amnistía que pueda dictar el Congreso de acuerdo a lo estipulado al inc. 6
del arto 102. Lo mismo se puede decir de la protección que se otorga a las
sentencias y a la obligatoriedad de su ejecución, salvo claro está, el caso del
indulto que, de acuerdo al inc. 21 del arto 118, es facultativo del Presidente de
la República. Nos hemos referido ampliamente a estos asuntos al comentar los
artículos referidos.

En cuanto al derecho de investigación del Congreso, debe entenderse que, tal

como lo señala el texto constitucional, aquél no se ve afectado por las
disposiciones del inc.2. Sin embargo, se deja claramente establecido que el
ejercicio de tales investigaciones no debe interferir en modo alguno en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. La facultad
investigativa del Parlamento es más bien de carácter político y moralizador, y
sus conclusiones no guardan relación alguna con el ejercicio de la función
jurisdiccional, aunque pueden promoverla.

2.2.3. La observancia del Debido Proceso

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la

ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

El inciso bajo análisis es de suma importancia, pues establece las garantías

para el Debido Proceso Legal, que en la actualidad no sólo es considerado
como un derecho constitucional sino como derecho fundamental; vale decir,
uno de los derechos humanos exigibles al Estado moderno de derecho6<>6.

Los orígenes del debido proceso son recordados por CAROCCA, quien escribe
que éstos «nos revelan que se trata de una fórmula sustancialmente amplia,
indeterminada, de buscar la justicia en la tramitación de un concreto proceso.
Su importancia radica en que se asienta en el principio esencial de la tradición
anglosajona, conforme al cual 'where there is no remedy there is no rigth', en el
sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en 'judicio persequi' a
través del ejercicio de una 'form of action'.
De allí que para los norteamericanos no puede existir garantía más importante
que la

___________________________
606 QUIROGA LEON, Aníbal: op. cil. p. 97.
de un proceso correcto, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en
una norma sustantiva, si no es susceptible de 'enforcement' jurisdiccional a
iniciativa del titular, sería completamente ilusorio». Es por ello que «la garantía
del debido proceso ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el
símbolo de la garantía jurisdiccional en sí misma»607.

Mediante el debido proceso se garantiza que las reglas de organización

judicial, competencia, trámite de los juicios y ejecución de las decisiones de la
justicia, se lleven a cabo respetando las garantías constitucionales y legales
vigentes.

Aníbal QUIROGA define al Debido Proceso Legal como la institución del

Derecho Constitucional Procesal que «identifica los principios y presupuestos
procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para
asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado»ó08.
Estos principios no son otros que los que detalla el segundo párrafo del inc. 3.

Por lo demás, la observancia del debido proceso legal es una garantía

reconocida a nivel supranacional. En efecto, tanto la Declaración Universal de
Derechos Humanos 609, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos 610, así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre611 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos612, la
contemplan de manera explícita.

Por otro lado, la Constitución también se refiere a la jurisdicción

predeterminada.
Esto quiere decir que para cada proceso iniciado, no importa el tipo que tenga,
existe un procedimiento específico de cuyos parámetros el juzgador está
imposibilitado de salirse. En esa medida, el justiciable tendrá la certeza de que
el proceso seguirá una vía conocida, con jueces que tengan competencia y
jurisdicción predeterminadas.

2.2.4. Publicidad de la Función Jurisdiccional

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

___________________________________
607 CAROCCA PEREZ, Alex: Las Garantías Constitucionales del Debido
Proceso y de la tutela judicial efectiva en España. En Revista Jurídica del Perú,
Año XlVI, Nº 2. Editora Normas Legales. Lima, abril-junio de 1966, p. 85.
608 QUIROGA LEON, Aníbal: Las Garantías Constitucionales de la
Administración de Justicia. En La Constitución diez años después. Op. cit., pp.
298-299.
609 Cfr. arto 10.
610 Cfr. artículos 9.4,14.1, Y 14.3.
611 Cfr. arto XXVI.
612 Cfr. arto 8.1, 8.2 Y 8.3.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los
delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos
fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.
Esta es una disposición que cobija a otro de los principios básicos de la ciencia
procesal: la publicidad de los juicios. Aníbal QUIROGA apunta que este
concepto «responde a un principio procesal, dentro de los llamados principios
formativos del proceso, cual es el principio de la oralidad, íntimamente ligado
con el principio de la inmediación, pues no puede entenderse una audiencia
pública en la que las partes no estén en directo contacto con sus
juzgadores»613.
Por su parte, Juan MONROY dice, acerca del principio de publicidad, que «esta
vez el concepto no está tomado en el sentido de la difusión, sino simplemente
en un sentido contrario a reservado. La actividad procesal es una función
pública, en virtud de lo cual, constituye una garantía de su eficiencia que los
actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de
quien quisiera conocerlos. El servicio de justicia debe dar muestras
permanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve en un
ambiente de claridad y de transparencia. Por ello, no hay mejor medio de
convertir en actos públicos todas sus actuaciones. Este conocimiento por parte
de los justiciables de la actividad judicial, les concede la seguridad de que el
servicio se brinda correctamente»614.

En realidad, lo que establece la publicidad es la necesidad de no negar a

conocimiento público la actuación de los órganos jurisdiccionales que
administran justicia. En una sociedad cada día más dependiente de la
información y del conocimiento inmediato de los hechos que otorgan
revolucionarios métodos informativos, sería un verdadero despropósito
implementar procedimientos reservados o privados que, por lo demás, están
alejados de la realidad social y de la participación ciudadana, que siempre es
necesaria para un adecuado desempeño de la administración de justicia.

La Ley Orgánica del Poder Judicial también consagra el principio de publicidad,

al que se le ha anexionado el derecho de análisis y crítica de las decisiones
judiciales, que también goza de reconocimiento constitucional (inc. 20 del arto
139)615.

2.2.5. Motivación Escrita de las Resoluciones Judiciales

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,

excepto los decretos de mero trámite, con medición expresa de la ley aplicable
y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
__________________________________
613 QUIROGA, ANIBAL: Op. cit p. 313.
614 MONROY GALVEZ, Juan: Op. cil. p. 84.
615 La Ley Orgánica del Poder Judicial dice a la letra: Artículo 10. Toda
actuación judicial es pública, con las excepciones que la Constitución y las
leyes autorizan.
Es frecuente encontrar, en
inentendibles, bien porque no
juzgamiento, o porque no se
tribunales. bien porque se cita
pesar de que suele ocurrir que
jurídicas.
nuestro medio, sentencias verdaderamente
se expone claramente los hechos materia de
evalúa su incidencia en el fallo final de los
disposiciones legales en términos genéricos a
un solo artículo de ley contenga varias normas

Así elaboradas, las resoluciones judiciales no pueden cumplir con diversas

finalidades que tienen dentro del sistema jurídico. Si bien es cierto que la más
importante es decidir sobre el interés de las partes sometidas ajurisdicción,
suele suceder que las partes no reciban la debida información de los
magistrados sobre las razones que los llevaron a tomar una decisión. Esto es
una manera impropia de administrar justicia.

En otro extremo, la sentencia judicial tiene importantes consecuencias

adicionales al solucionar el problema material del proceso. Por un lado,
constituye un antecedente para casos futuros, que debe servir cuando menos
como indicio de los criterios que tiene el Poder Judicial al resolver616. Una
sentencia insuficientemente fundamentada impide este objetivo.

Finalmente, las sentencias tienen un valor pedagógico y creativo fundamental

dentro del Derecho y sientan jurisprudencia. Como son aplicación de la
legislación general al caso concreto, permiten observar la adecuación o
inadecuación de la legislación vigente a la realidad social y su verdadera
capacidad de resolver los conflictos sociales con justicia y equidad. No en
vano, el inc. 20 del art. 139 señala como principio de la administración
jurisdiccional el «derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley».

2.2.6. La Instancia Plural

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

6. La pluralidad de la instancia.

Esta garantía constitucional es fundamental, y ha sido recogida de la

Constitución anterior; asimismo, por la legislación internacional de la que el
Perú forma parte617.
Antes de la dación de la Carta de 1979 no existía, ni siquiera en la Ley
Orgánica del poder Judicial, un texto positivo que asegurase el derecho a la
instancia plural; lo que había era un reconocimiento de ella como principio
general del Derecho Procesal.
_______________________________________
616 Toda resolución judicial es obligatoria para las partes sometidas a
jurisdicción. Para casos futuros similares, las resoluciones ya dadas pueden
constituir precedente obligatorio o no. En la jurisdicción ordinaria peruana, el
sistema de precedentes no existe, aunque ha habido varios intentos de
establecerlo. Sin embargo, aún en el fuero común, los abogados recurren a
jurisprudencia previa como un precedente no vinculante en apoyo de sus
pretensiones y en la producción académica se ha utilizado insistentemente.
CHlRINOS SOTO nos recuerda que en el debate constitucional de esa fecha
se buscó asegurar la «doble instancia»; sin embargo, se modificó este término
por el de «pluralidad de instancia». en vista que podría darse el caso en que la
instancia no fuese doble sino triple618.

Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las expectativas

de quienes acuden a dichos órganos en busca del reconocimiento de sus
derechos.
Es por ello que queda habilitada la vía plural, mediante la cual el interesado
puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo que
administra justicia. Aníbal QUlROGA define adecuadamente a este precepto
constitucional, como el derecho al recurso, «que cautela la garantía de que los
jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior
revisión de su actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) sólo
si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la
instancia plural es, también, un derecho público-subjetivo inscrito dentro del
principio de la libertad de la impugnación»619.

La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce el derecho a la instancia

plural, al establecer que las resoluciones judiciales pueden ser susceptibles de
revisión en una instancia superior. La ley remarca la necesidad que la
interposición de un medio impugnatorio constituya un acto voluntario del
justiciable; vale decir, reconoce el principio de la libertad de impugnación a la
que nos referíamos en el anterior párrafo. Finalmente, dispone que lo resuelto
en segunda instancia constituye cosa juzgada y que la impugnación de dicha
sentencia sólo procede en los casos previstos en la ley.

De lo anterior podemos colegir que, si bien es cierto que todo fallo es

susceptible de revisión, tanto en forma como en fondo, esto no significa que
siempre se puede acceder a la Corte Suprema, pues, repetimos con
QUIROGA62O, para que el derecho a la instancia plural se entienda cumplido
bastan dos decisiones judiciales expedidas en un mismo procedimiento por
autoridades judiciales de diferente jerarquía. La Corte Suprema conoce como
instancia de fallo los procesos iniciados en las Cortes Superiores. los de
materia constitucional y los originados en la propia Corte Suprema.
Adicionalmente, conoce de los procesos en vía de casación, que en nuestro
ordenamiento jurídico es denominado recurso de nulidad. Como se observa, el
principio de la instancia atraviesa a todos los niveles de los órganos
jurisdiccionales de administración de justicia, que, por lo demás, tienen la
obligación de respetarlo y hacerla cumplir.

_____________________________
617 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arto 14.5 y
Convención Americana sobre Derechos Humanos, arto 8.2, h).
618 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 290.
619 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 328.
2.2.7. Indemnización por Error Judicial

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales
en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la
responsabilidad a que hubiere lugar.

Este principio está referido al ámbito penal, en el que suelen presentarse casos
de errores judiciales que afectan al procesado o condenado. El hecho se
concreta cuando se afectan normas sustantivas del debido proceso, sea en
cuanto a errores procedimentales o cuando se produce una condena injusta.
Debe anotarse que el inciso bajo comentario recoge, en su primera parte, lo
dispuesto por el inc. 5 del arto 233 de la Constitución anterior. Pero, además,
incorpora el inc. 16 de la referida Carta, que se refiere a la indemnización por
las detenciones arbitrarias.
Esta es una sana medida, que por razones de sistemática jurídica unifica el
derecho a una indemnización justa que les es reconocido los directamente
afectados.
La doctrina constitucional moderna ha recogido una serie de principios
internacional mente reconocidos. El derecho de indemnización por detenciones
arbitrarias o inmotivadas está reconocido por los más importantes instrumentos
Y declaraciones internacionales de las que el Perú forma parte. Tanto la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 3 y 9)/ como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9) Y la Convención
Americana (art. 10)621, sancionan la privación arbitraria de la libertad, las
detenciones inmotivadas y establecen la indemnización para las víctimas de
tales atropellos. Estos convenios protegen In l. d básicamente el derecho a la
Iibertad personal y lo que se ha denominado como derecho a la justicia, que
nuevos estudios califican como derecho humano fundamental 622.

El tema de la indemnización ha sido ampliamente desarrollado por la

jurisprudencia internacional, la que ha resuelto una serie de casos sometidos a
su conocimiento. En este caso, resulta de particular importancia examinar el
tipo de sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
¿ Cuáles son los efectos de una sentencia de este organismo? Héctor
FAUNDEZ escribe que la Corte ha sostenido que toda violación a una
obligación internacional comporta el deber de repararlo adecuadamente y que
la indemnización constituye la forma más usual de hacerl0623.

Según la Corte, la reparación del daño ocasionado por la infracción de una

obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum),
lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las
consecuencias que la infracción produjo, más el pago de una indemnización
como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales624. Sin
embargo, debe anotarse que, generalmente -por no decir en todos los casos-
los Estados sancionados sólo han cumplido con el monto indemnizatorio, mas
no con la restitución de derechos.
________________
620 Ibidem, p. 330.
2.2.8. Administración de Justicia y Vacíos de la Ley

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la

ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.

Esta norma tiene antecedentes del Derecho Civil. En efecto, tanto el Código
Civil de 1936 como el actual, de 1984, glosan en el Título Preliminar la
obligación de resolución de controversias por parte de quienes ejercen
jurisdicción. En buena cuenta, y como lo anota QUIROGA625, esta es una
norma que garantiza la tutela judicial efectiva y que obliga al juez a otorgar
siempre esa tutela sin que pueda eximirse en la ausencia de una norma de
derecho material que le permita resolver meritum causae la controversia.

El inciso, sin embargo, tiene varias aristas cuyas implicancias es menester

analizar. En primer término se refiere al «vacío» de la ley. El concepto tiene un
significado restrictivo, en tanto se refiere a la posibilidad de que existan
supuestos fácticos en disputa que no hayan sido contemplados por la norma.
Marcial RUBIO sostiene que «el vacío de Derecho, en el sentido que la
Constitución utiliza el término, contiene dos elementos: la ausencia de norma y
la necesidad de que ella exista. Por su propia naturaleza, es materia de opinión
y de razonabilidad.
No es apodíctico»626.

Pero también puede existir «deficiencia» de la ley, vale decir, que la norma
muestre evidentes signos contradictorios u oscuros. En ambos casos, el juez
no puede abstenerse de resolver; está obligado a hacerla.

Esta obligación se entrelaza con la necesidad de aplicar, supletoriamente, los

principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Los principios
generales del derecho, en su definición escolástica que los sitúa como Derecho
Natural, son aquellas normas comunes a todos los hombres y que, como
_________________________________
621 El arto 10 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana
es particularmente claro: Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por
error judicial.
622 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Impunidad y Ley de Amnistía en el Perú.
Tesis Académica presentada al Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
IIDH, San José, Costa Rica, julio de 1995, pp. 35-37.
623 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1996, p. 391.
624 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez
Rodríguez, indemnización compensatoria. Sentencia del 21 de julio de 1989,
párrafo 26.
derecho natural primario, tienen por fundamento la razón divina. Los hombres
pueden complementario mediante la legislación. Se presenta, entonces, el
derecho natural secundario, que se divide, a su vez, en jus gentium (conquista
general de la civilización) y jus civile (agregados hechos por el legislador de
cada país )627.

La Constitución de 1979 hacía mención a los principios generales que inspiran

el derecho peruano. Sobre el particular, Marcial RUBIO, al comentar el arto VIII
del Título Preliminar del Código Civil peruano, formula una primera
aproximación a tales principios628. Pero todavía no existe una sistematización
sobre ellos. Esta situación probablemente ha determinado que se elimine del
nuevo texto constitucional la acepción anotada, que, aún cuando primaria,
formulaba un acercamiento axiológico hacia las raíces del derecho nacional
que bien pudo profundizarse.

Finalmente, el inciso se refiere al derecho consuetudinario como fuente

supletoria de la ley. Aquél, en sentido lato, está formado por el conjunto de
normas establecidas or la costumbre, Y la costumbre es una regla del derecho
que funda su valor en la fradición. El Perú, como la mayoría de países
iberoamericanos, basa su ordenamiento legal en el derecho escrito, aun
cuando se ha dado un gran avance al reconocerle a las comunidades nativas y
campesinas el ejercicio de la función jurisdiccional, de conformidad con el
derecho consuetudinario de cada una de ellas (art. 149). En otros países la
costumbre es fuente principal del derecho, que establece normas y prácticas de
obligatorio cumplimiento.

2.2:9. La Función Jurisdiccional en el Campo Penal

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas

que restrinjan derechos.

El principio que desarrolla este inciso está ampliamente aceptado y difundido

por la doctrina del Derecho Penal. La ley penal se rige por el principio de
legalidad, que establece que no hay crimen ni pena sin una ley penal previa
(nullum crimen, nulla poena sine lege poenali). Este precepto está reconocido
en la letra «d» inc. 24 del arto 2 de la Constitución vigente.

Hemos referido que el Derecho Penal es una disciplina que se basa en la

norma escrita y en los contenidos taxativos de la misma, sin excepciones. Es
por ello que la ley sólo se aplica a situaciones concretas e individualizadas.
__________________________________
625 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 319.
626 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 75.
627 CAPITANT, Henri: Op. cit., p. 212.
628 RUBIO CORREA, Marcial: Para Leer el Código Civil. Tomo 111. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1986.
Está prohibido, por tanto, realizar juicios valorativos sobre la identidad común
de conductas, que aun cuando puedan expresar similitud entre ellas, son
distintas porque distintos son los sujetos de derecho y diferentes sus acciones.
Es en virtud de estas consideraciones que se prohíbe la aplicación de la ley
penal por analogía.

El profesor Luis JIMENEZ DE ASUA sostiene que la analogía «consiste en la

decisión de un caso penal no contenido por la ley, argumentando con el espíritu
latente de ésta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley
ha definido o enunciado en su texto y, en los casos más extremos, acudiendo a
los fundamentos del orden jurídico, tomados en conjunto. Mediante el
procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad no existente en
las leyes que el propio legislador hubiese manifestado si hubiera podido tener
en cuenta la situación que el juez debe juzgar».

Agrega el maestro español que «salvo contadas excepciones en la doctrina y

en el derecho positivo, la analogía se halla repudiada en nuestra disciplina. La
razón estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta conducta la
describe en su texto catalogando los hechos punibles. Los casos ausentes no
lo están tan sólo porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se
supone que la ley no quiere castigarlos»629.

La prohibición de aplicar la ley penal por analogía es, pues, otro principio de la
aplicación del Derecho Penal, que se funda en el hecho que siendo esta rama
de carácter punitivo y orientada a la limitación de derechos fundamentales, sus
normas deben aplicarse de manera restrictiva, es decir, a los casos claramente
contenidos en ellas. No puede funcionar, por tanto, la analogía que es un
procedimiento de integración jurídica consistente en aplicar una norma a un
caso que no es exactamente el que prevé, sino uno similar.

El Derecho Penal contiene una serie de presupuestos mínimos y obligatorios

para configurar la comisión de un acto delictivo. Uno de ellos es la
individualización del o los autores, y otro la exigencia que el hecho se
encuentre tipificado en una norma concreta. Ambos requisitos contienen
tácitamente la prohibición de aplicar por analogía la ley penal.

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

La Constitución de 1979 prescribía en el inc. 9 del arto 233 la garantía de no

ser penado sin proceso judicial, a la que agregó el derecho de defensa y la
defensa gratuita a las personas de escasos recursos. La Carta vigente ha
desdoblado este precepto en tres incisos del arto 139: 10, 14 Y 16,
respectivamente.

Un principio tradicional del Derecho Penal es aquel que establece el derecho

de toda persona a ser juzgada por un tribunal imparcial antes de ser
condenada a cumplir una pena. Es aquí donde de presenta otra garantía
fundamental proyectada sobre toda la actividad judicial: Nullum poena sine
iuditio; esto es, no hay pena sin juicio previo.

Diversos cuerpos normativos sobre los derechos humanos recogen este

principio. El arto 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, de
las Naciones Unidas, señala:

«Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal».

Norma parecida trae el art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre:

«Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o
inusitadas».

Aunque de naturaleza distinta por el hecho que presupone, el segundo párrafo

del inc. 3 del art. 139 -que a su vez era el apartado «1» del inc. 20 del art. 2 de
la Carta de 1979- está vinculado al tema que comentamos, puesto que
establece que «ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación».

En efecto, no basta con señalar que toda persona debe tener derecho ajuicio
antes de ser penada. También es necesario que se respete la jurisdicción
predeterminada y que no se creen tribunales de excepción.

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de

conflicto entre leyes penales.

Con ligeras variantes con respecto a lo establecido en la Constitución de 1979

-que habla de lo más favorable al «reo» y no al «procesado»-la Carta vigente
consagra en el inc. 11 del arto 139 un principio tradicional del Derecho Penal.
Se trata del in dubio . pro reo, que se aplica tanto en la duda sobre los
problemas de hecho, como en caso de falta de claridad de las leyes penales al
juzgar el caso. Esta norma es complementaria con otras dos.

___________________________
629 JIMENEZ DE ASUA, Luis: La Ley y el Delito! Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1976, pp. 121-122. I
En primer lugar se con dice con la inaplicabilidad por analogía de la ley penal
(inc. 9, art. 139), principio que ya ha sido comentado. En segundo lugar, con el
arto 103 en su segunda parte, cuando señala que «ninguna ley tiene fuerza ni
efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo». Aquí
opera 10 que en la doctrina penal se conoce como la retroactividad benigna.

Es de aclarar que son dos situaciones distintas ]a duda de ]0 que más favorece
al reo -o el conflicto en el tiempo, como lo disponía el inc. 7 del arto 233 de la
Constitución anterior-, y el hecho de que con toda claridad el acusado haya
infringido más de una disposición penal 630. En este último caso no se aplica la
norma más favorable sino la pena más grave de todas. Esto es necesario para
una adecuada penalización: si alguien comete un homicidio o un pequeño robo
y se le juzgan a la vez los dos delitos, no puede beneficiarse con la pena más
leve. Por el contrario, se la aplica la más grave de ambas. En caso de ocurrir lo
inverso sería muy fácil violar las disposiciones del Derecho Penal.

El inc. 11 del art. 139 de la Constitución, como resulta de su texto, no se está

refiriendo al concurso de delitos y, por tanto, no invalida las normas contenidas
en el Código Penal.

Consideramos pertinente transcribir los artículos 6 y 7 del Código Penal, para

una concordancia más amplia:

«Artículo 6.- La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión

del hecho punible. No obstante, se aplicará lo más favorable al reo, en caso de
conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se
dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley».

«Artículo 7.- Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior
deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno
derecho».

Está claro entonces que, en caso se presente la duda o conflicto que refiere el
inc. 11 del art. 139 de ]a Constitución, estos supuestos se configuran cuando
las normas transcritas de] Código Penal no solucionan el problema.

Artículo 139.- Son principios y garantías de las función jurisdiccional:

12, El principio de no ser condenado en ausencia.

630 Puede ocurrir esto en dos circunstancias: cuando un mismo hecho

configura más de un delito (concurso ideal de delitos) y cuando varios hechos
son otros tantos delitos (concurso real de delitos).

El inciso bajo comentario es un enunciado básico del debido proceso legal.

CHIRINOS SOTO sostiene, con acierto, que la prohibición de la condena en
ausencia tiene una exigencia básica, cual es “la obligación de que entre el juez
y el acusado se produzca un contacto directo, VIVO, inmediato, que le permita
al primero apreciar la personalidad del segundo, percibir directamente sus
declaraciones y actitudes, observar su sinceridad y condiciones intelectuales y,
en general obtener el máximo de información que lo conduzca hacia una
decisión apropiada»631.

En realidad, lo que se propone el texto constitucional es que el procesado haga

uso del derecho de defensa en juicio, que es una garantía constitucional que
permite rodear al proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia, que
respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en
su resultad0632.

Debe recordarse, a propósito del comentario del presente inciso, que el 26 de

junio de 1996 se publicó la Ley N° 26641, cuyo arto 1 dice a la letra:
«Interprétase por la vía auténtica que tratándose de contumaces, el principio de
la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin
perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la misma que opera
desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y
hasta que el mismo se ponga a derecho. El juez encargado del proceso declara
la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción».

La norma hace la distinción entre reos ausentes y reos contumaces. Los

primeros son los que desconocen que tienen un proceso legal abierto. En
cambio, reo contumaz es considerado aquel que, sabiendo que tiene un juicio
en contra suya, no se pone a derecho, por lo que se convierte en prófugo de la
justicia.

La dación de la referida norma se vincula con el caso del ex Presidente de la

República Alan García Pérez. Siendo así, el análisis tiene necesariamente que
señalar que contradice dos preceptos constitucionales, el primero que
establece que nadie puede ser condenado en ausencia, y el segundo que
prohíbe se expidan leyes en razón de la diferencia de las personas.

La Ley N° 26641 presenta, adicionalmente, un error grave. Nos estamos

refiriendo al caso de la interpretación auténtica. Como lo sostenemos a
propósito del comentario del art. 112 de la Constitución, este tipo de
interpretación no es facultad de un Congreso ordinario, sino del propio poder
constituyente que dio origen a la norma constitucional.

2.2.10. El Proceso Fenecido por Resolución Ejecutoriada

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La

amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los
efectos de cosa juzgada.

El presente inciso debe concordarse con el tercer párrafo del inc. 2 del arto
139, que se refiere a la cosajuzgada. En realidad, el proceso fenecido por
resolución ejecutoriada es parte de la cosa juzgada, por lo que entendemos
pertinente ampliar el comentario sobre esta última.

_____________________________
63, CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 297.
632 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cil. p. 297.
La cosa juzgada, en sentido estricto, implica el impedimento a las partes en
conflicto a que revivan el mismo proceso. En consecuencia, una sentencia
tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y no es posible
actuar contra ella ningún medio impugnatorio, o porque los términos para
interponerlos han caducado.

Anota el profesor Nicolás COVIELL0 633 que la autoridad de la cosa juzgada,

por la cual no es posible volver a examinar la cuestión ya decidida, aunque la
decisión sea errónea o injusta, no se funda en una ficción, ni tampoco en una
presunción de verdad, sino en la exigencia social de que no sean perpetuos los
pleitos, como igualmente de que los derechos sean ciertos y estables, una vez
obtenida la tutela del Estado.

Marcial RUBIO opina, por su parte, que el proceso fenecido con resolución
ejecutoriada al que se refiere el presente inciso «es aquel en el cual se ha
dictado la última sentencia que corresponde: bien la de última instancia, bien
una intermedia, pero sin que se haya interpuesto el recurso impugnatorio
pertinente dentro del plazo de ley. En estos casos el proceso ha sido ya
solucionado, se ha dicho derecho y en consecuencia todo es inmodificable y
debe ser cumplido»634.

La cosa juzgada tiene varios requisitos:

A) Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. No hay
cosa juzgada, por tanto, si debiendo dos personas distintas una obligación, el
acreedor siguió juicio sólo con una de ellas. Sea cual fuere el resultado, puede
iniciar juicio contra la otra.

B) Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos, el asunto
sometido ajurisdicción es diverso y, por lo tanto, no hay nada establecido
judicialmente para el segundo.

C) Que se trate de la misma acción. Cuando son las mismas partes y el mismo
hecho, pero la acción utilizada es distinta y compatible con la previa, puede
proceder el juicio y no hay precedente de cosa juzgada.

Finalmente, queremos hacer una distinción entre las resoluciones

administrativas y las judiciales, en relación a la cosa juzgada.

En principio, tienen calidad de cosa juzgada las resoluciones definitivas de los

órganos estatales que actúan en ejercicio de la función jurisdiccional. Es el
caso del Poder Judicial.
Sin embargo, es un hecho cada vez más frecuente que la administración
pública asuma la función de dirimir conflictos mediante resolución
administrativa. Tal el caso de problemas laborales o tributarios, por ejemplo.
_____________________________
633 COVIELLO, Nicolás: Doctrina General del Derecho Civil. En Gaceta
Jurídica. Tomo X.W.G. Editor. Lima octubre de 1994, p. 90-A.
634 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 98.
Hay que distinguir, en esto último, cuándo la administración pública actúa con
función administrativa y cuándo con función jurisdiccional. Si se trata de la
primera, la resolución definitiva dentro del procedimiento respectivo es un acto
firme pero no irrevisable.

Contra él puede recurrirse ante los tribunales en vía contencioso-administrativa,

según el arto 148 de la Constitución. Además, la administración pública en el
ejercicio de sus funciones debe someterse también al principio de legalidad,
como requisito indispensable para todos sus actos.

Distinto es el caso de las resoluciones judiciales. En ellas, la legalidad no es

requisito sino presupuesto. Jurisdicción significa, precisamente, «decir
derecho». En este sentido, el ejercicio de la función jurisdiccional equivale a
establecer el derecho aplicable a una situación concreta. Por eso es que las
resoluciones definitivas de los tribunales sí gozan del carácter de cosa juzgada.

Ocurre a veces, sin embargo, que las leyes otorgan a determinadas

resoluciones . administrativas el carácter de irrevisables. Cuando eso ocurre,
quiere decir que la administración pública está actuando en ejercicio de la
función jurisdiccional. En este caso sí se aplica el principio de la cosa juzgada,
pero por mandato expreso de la ley.
De tal forma que el carácter de cosajuzgada de una resolución no depende
únicamente del órgano que la produce, sino de la función que ejerce al
resolver. Sólo si la función es jurisdiccional procede la cosa juzgada.

El inciso bajo comentario establece que la amnistía, el indulto, el

sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada. Sobre el particular, es preciso anotar que la cosa juzgada se da
cuanto efectivamente ha habido juicio.
Los casos citados no responden, necesariamente, a las consecuencias de un
procedimiento judicial, pero se utiliza la figura de los efectos similares para
establecer que un asunto ya no tiene posibilidad de verse judicialmente.
Entendemos que esta referencia, por mejor técnica legislativa, debió incluirse
en el inc. 2 del arto 139, que se refiere expresamente a la cosa juzgada.

2.2.11. El Derecho de Defensa

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la
causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurídico. Mediante él

se protege una parte medular del debido proceso. Las partes enjuicio deben
estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citadas, oídas y
vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa
garantiza que ello sea así.

Recuerda Aníbal QUIROGA 635 que el derecho de defensa significa también

que en un medio jurídico especial y especializado, profesionalizado, donde los
agentes de justicia son iusperitos y donde la intervención de las partes está
mediatizada por la defensa cautiva -intervención directa y obligatoria de los
abogados-la asistencia letrada a las partes enjuicio termina siendo un elemento
que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una
desigualdad procesal y propicia la indefensión constitucionalmente reprobada.

Se pueden consignar, entonces, hasta tres características del derecho de

defensa:

A) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento

invalida el proceso.

B) Convergen en él una serie de principios procesales básicos, a saber: el

principio de la inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el
derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en
ausencia.

C) Un punto central es el beneficio de gratuidad en juicio, que surge como

consecuencia del principio de equidad. El juzgador debe garantizar que las
partes en un proceso tengan una posición de equilibrio entre ellas; es decir, sin
ventajas.

MARCIAL RUBIO suscribe esta apreciación y sostiene que el derecho de

defensa tiene dos significados complementarios entre sí: «El primero consiste
en que la persona tiene el derecho de expresar su propia versión de los hechos
y de argumentar su descargo en la medida que lo considere necesario (...) El
segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un
abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el
punto de vistajurídico»636.

La apreciación de RUBIO contiene una idea básica, intrínseca al derecho de

defensa. Nos estamos refiriendo a la capacidad de defensa del justiciable, por
sí mismo o por medio de asistencia especializada. Ninguno de estas dos
garantías debe estar ausente en un proceso, bajo pena de nulidad.

2.2.12. Detención Motivada

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención.

He aquí un error constitucional. El inciso bajo comentario repite de manera

textual una parte del anterior inc. 14. CHIRINOS SOTO escribe que se trata
sólo de un error material «que podría salvarse a través de una corrección
_________________________________
635 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit. p. 322.
susceptible de ser dispuesta por el propio Congreso». En realidad, se trata de
una equivocación inaceptable, que puede deberse a un descuido en la
redacción final por parte de los inspiradores de la Constitución de 1993, o a una
elaboración asistemática de la Carta. Pensamos que en muchos aspectos
-particularmente en este inciso- se han presentado ambos factores.

2.2.13. La Gratuidad de la Administración de Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa

gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que
la ley señala.

Este inciso formaba parte del inc. 9 del arto 233 de la Constitución de 1979, en
el que era normado junto al derecho de defensa.

Hemos comentado párrafos arriba las implicancias e importancia de la defensa

gratuita, que anteriormente el procesalismo civil denominaba Beneficio de
Pobreza.
Queremos agregar lo que significa el principio de la gratuidad de la
administración de justicia.

Este no es, en rigor, un principio de carácter obligatorio e imperativo. Antes

bien, se ha querido garantizar constitucionalmente el libre acceso a la
administración de justicia para los justiciables con limitaciones económicas.
Marcial RUBIO considera, en una apreciación que compartimos, que la
gratuidad de la administración de justicia «es I consustancial al monopolio de la
misma por parte del Estado y al principio de que toda persona tiene derecho a
recibirla. Si la justicia fuera pagada, entonces los menos favorecidos estarían,
además, privados de ella»637.

La gratuidad de la administración de justicia es, más bien. una garantía de

carácter general que no necesariamente se condice con la realidad. Es sabido
que para algunos trámites judiciales la ley manda cumplir con el pago de
aranceles judiciales y otros desembolsos obligatorios.

2.2.14. Elección Popular y Revocación de Magistrados

Artículo 139.- Son principios y derechos de las función jurisdiccional:

17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de
magistrados, conforme a la ley.

Este inciso recoge un planteamiento verdaderamente inédito para el

constitucionalismo peruano. Si bien podría formularse una primera reserva, en
el sentido de su ubicación en el arto 139, los lineamientos generales que
____________________________
636 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 104.
637 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. p. 108.

expresa son altamente positivos para la administración de justicia en su

conjunto.

Desde nuestro anterior trabajo: Constitución y Sociedad Política, sosteníamos

la necesidad de implantar un sistema de participación democrática en la
nominación de los cargos judiciales638. Las razones son múltiples: una de
ellas. el deficiente diseño de la Constitución de 1979 en materia de
nombramiento de magistrados.

El inciso bajo comentario debe concordarse, necesariamente, con el art. 152,

que especifica los casos de elección popular de magistrados. Este mecanismo
puede establecerse en el caso de los jueces de paz y, eventualmente, de los
jueces de primera instancia639. Sin embargo, este dispositivo constitucional
todavía no ha sido desarrollado mediante leyes específicas. La Ley N° 26300 o
Ley de Participación y Control Ciudadanos, promulgada el2 de mayo de 1994,
tiene un carácter más bien restrictivo, pues delega la revocatoria de
magistrados al contenido de una norma todavía inexistente64o.
Profundizaremos el tema cuando ,analicemos, más adelante, la composición y
funciones del Consejo Nacional de la Magistratura.

El precepto analizado se refiere también a la revocación de magistrados. La

revocación es una medida disciplinaria que consiste en excluir a un funcionario
público de los cuadros de la administración, por motivos específicamente
contemplados en el derecho positivo. Creemos que es indispensable una ley de
desarrollo constitucional que especifique esta disposición, ya que, tal como
está redactada, corre el riesgo de devenir en letra muerta.

2.2.15. Poder Ejecutivo y colaboración con la Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los

procesos le sea requerida.
La Constitución vigente repite el inc. 13 del art. 233 de la Carta de 1979. Esta
obligación puede concordarse asimismo con el art. 4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial 641. Además, tiene relación directa con el inc. 9 del art. 118, que
establece la
__________________________________
638 RUBIOIBERNALES: op. cil. p. 436.
639 Consultar al respecto, un interesante trabajo de MARAVI, Milagros: Las
instituciones de la democracia directa en la Constitución de 1993. En La
Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1994, pp. 109 Y ss.
640 Ley de Participación y Control Ciudadanos, art. 26: Tratándose de
magistrados electos, que fueran revocados, el Jurado Nacional de Elecciones
procederá conforme a la ley de la materia.
641 Ley Orgánica del Poder Judicial: Artículo 4. Toda persona y autoridad está
obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole
administrativa,...
obligación del Presidente de la República de «cumplir y hacer cumplir las
sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales».

Como se sabe, el Presidente de la República es la máxima autoridad del Poder

Ejecutivo. Siendo lo propio de este órgano la ejecución, corresponde con la
tesis de la interrelación y unidad del Estado que sea el Poder Ejecutivo quien
tenga la obligación de hacer cumplir y cumplir él mismo las disposiciones que
provengan de los otros órganos del Estado, del mismo modo que cumple y
hace cumplir la ley. Abona además en favor de estas obligaciones el concepto
de «orden interno», que por sus propias características corresponde al
Ejecutivo resguardar.

Repetimos con QUIROGA 642 que la autoridad administrativa se halla en la

obligación constitucional de prestar su fuerza real a la fuerza jurídica de las
decisiones judiciales, con el objeto de dotar a la tutela judicial de la necesaria
efectividad que la debe caracterizar, de modo tal que el derecho determinado
en los tribunales pueda ser materializado y no sea una mera ilusión.

Debe recordarse que el texto bajo comentario establece taxativamente una

obligación para el Ejecutivo; por tanto, no es de libre disposición de éste acatar
o no acatar las resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales.
Igualmente, un Poder Judicial que no está en condiciones de hacer que se
respete este precepto deviene en inocuo, con efectos perniciosos para la paz
social.

2.2.16. El Nombramiento Legítimo de Magistrados

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no haya sido nombrado
en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no
pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.

Un punto importante de la administración de justicia es la actividad juzgadora y

la legitimidad de quienes la ejercen. De acuerdo con lo prescrito por el inciso
bajo comentario, la función jurisdiccional en el Perú sólo la pueden ejercer los
órganos y funcionarios legítimamente designados para tal encargo. Es, por
tanto, una actividad exclusiva y excluyente.
El nombramiento legítimo de magistrados debe concordarse con el inc. 1 del
arto 139, que establece la unidad y exclusividad de la función jurisdicciona1.
Coincide asimismo con esta temática, el llamado derecho al juez natural, que
debe estar premunido de competencia y jurisdicción para juzgar.

____________________________
...emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin
poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa
que la ley señala.
642 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit. p. 325.
¿ Qué sucede si un juez ejerce función judicial sin haber sido nombrado por los
procedimientos establecidos? Cometería el delito de usurpación de autoridad,
previsto por el arto 361 del Código Penal, que sanciona con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años a quien «sin título o
nombramiento, usurpa una función pública».

Sería bueno que siempre se tenga en cuenta el inc. 19. La historia peruana ha
demostrado hasta la saciedad cuán romántica puede ser esta disposición.
Basta con observar la reforma del Poder Judicial surgida como consecuencia
del golpe de Estado del 5 de abril -proceso en el que la designación de
magistrados las hacía a «dedo» el Poder Ejecutivo-, para comprobar lo
asépticas que pueden ser muchas normas.

2.2.17. Análisis y Crítica de las Resoluciones Judiciales

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de

las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley.

La redacción de este inciso deja mucho que desear. ¿Qué se quiere decir con
«el principio del derecho»? Más sobrio era el inc. 17 del arto 233 de la anterior
Carta, que decía: «Son garantías de la administración de justicia (...) 17. El
derecho de toda persona...».

Por lo demás, se podría sostener que, aunque no de manera estricta, se trata

de una garantía constitucional un tanto novedosa. Aníbal QUIROGA apunta que
puede inscribirse dentro del concepto genérico de «control público» de la
judiciabilidad y legalidad de los fallos y decisiones judiciales643. Enrique
CHIRINOS, a su vez, sostiene que es una norma superabundante e
innecesaria porque está comprendida dentro del marco de la libertad de
expresión644.

Hay mucho de cierto en ambos planteamientos. La opinión pública, en general,

y los justiciables, en particular, gozan del derecho y libertad de emitir un
análisis crítico respecto de la actuación de los órganos jurisdiccionales. En este
caso opera un efectivo mecanismo de control de la actividad jurisdiccional.
Reza un adagio entre los litigantes que dice que no hay nada que los jueces
teman más que la opinión pública. Por ello subsiste el temor -casi el terror- al
escándalo, que no debiera existir si los fallos son adecuados a derecho.

Pero también es cierto que los análisis y críticas de las resoluciones y

sentencias judiciales están amparados por el marco genérico de la libertad de
expresión. Nada impide, en consecuencia, que no solamente los directamente
afectados sino inclusive terceras personas, formulen sus observaciones y
opiniones sobre la conducta de los órganos que administran justicia.

____________________
643 Ibldem, p. 327.

2.2.18. Establecimientos Penales Adecuados

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos

adecuados.

Precepto necesario, aunque la penosa realidad carcelaria del país convierte a

este dispositivo en inocuo645. El inc. 19 del arto 233 de la Constitución
precedente también se refería a este tema en similares términos. .

Hemos observado en el comentario de artículos anteriores la carga declarativa

de muchas disposiciones constitucionales. Esta es una de ellas. Ninguna
persona en su sano juicio podría oponerse a que los reclusos y sentenciados
ocupen establecimientos adecuados. Sin embargo, al drama personal y familiar
que significa el caer en prisión, se le debe agregar, en el Perú de hoy, la
desgracia que implica el internamiento en un centro de reclusión. Para nadie es
un secreto que las cárceles -a pesar de significativos avances en materia de
infraestructura- constituyen sinónimo de iniquidad, en donde convergen la
degradación y los más refinados mecanismos de trato inhumano646.

El progreso y desarrollo de los pueblos también se miden por sus centros

carcelarios.
Son muchos los casos en que determinadas naciones han sido sometidas a la
vergüenza internacional, una vez develadas las condiciones de sus prisiones.

En esta materia, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tenido

avances importantes. Al precepto del arto 5 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que establece que «nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes», se le debe agregar el texto
específico del arto 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
«Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano».

2.2.19. El Régimen Penitenciario

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad

Este inciso contiene un tema polémico para los criminólogos y para la Ciencia
Penal, en general. En primer término, no se entiende bien -y en esto repite el
______________________________________
644 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 303.
645 Cfr. Decreto Legislativo Nº 654, del 30 de julio de 1991, Código de
Ejecución Penal.
646 Un claro ejemplo del problema es el caso del Penal de Lurigancho.
Construido en 1964 para albergar a 1,500 internos, cuenta ahora con una
población cercana a los 7,000...
error de la Constitución de 1979- si se refiere a la finalidad del régimen
penitenciario o de la pena, que son dos cosas distintas. Por régimen
penitenciario se debe entender el conjunto de previsiones estatales para la
readaptación social de los penados. La pena, en sentido lato, es sinónimo de
castigo. Queda entonces la interrogante de si lo que se busca para un
delincuente es, en primer lugar, el castigo, para luego reeducarlo. Si así fuera,
la Constitución tiene un vacío sustantivo.

Sin intenciones de ingresar al debate, diremos que el régimen penitenciario se

basa en la necesidad de rescatar para la sociedad a quienes han delinquido.
De allí se explica la rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
Así lo establece también el inc. 3 del arto 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, del que el Perú es suscriptor: «El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento, cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados». El mismo artículo se refiere
al tratamiento de los menores, que bien pudo recoger nuestra Constitución:
«Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica».

...presidiarios. Pero, además del hacinamiento, existe otro problema igualmente

grave. Según datos oficiales del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), a
febrero de 1996 había 4,631 internos en calidad de inculpados y 268 con
sentencia firme, de una población total de 4,899 internos. Esto quiere decir que
el 94.5% de presos del Penal de Lurigancho son inculpados, muchos de los
cuales purgan reclusión mayor a la establecida para el delito cometido.

De igual temperamento es la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, que en el inc. 6 del art. 5 establece, quizá con mayor tecnicismo:
«Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
la readaptación social de los condenados». Nótese que, a diferencia del Pacto
Internacional-que norma sobre el régimen penitenciario- el Pacto de San José
habla de las penas privativas de libertad.
Como se observa, el debate doctrinario ha llegado, inclusive, a los instrumentos
internacionales.

I 3. La Pena de Muerte
Artículo 140.- La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de
traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las
leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

No es pretensión de este texto participar en la polémica que el tema suscita

entre abolicionistas, que como es natural son contrarios a la pena de muerte, y
los que sin negar el derecho a la vida consideran que es legítimo, bajo
determinadas circunstancias, I aplicar la pena de muerte. No obstante, se trata
de una cuestión que supera largamente los límites de un debate jurídico. La
discusión sobre la pena de muerte obliga a tomar en cuenta consideraciones
filosóficas, religiosas y morales, que tienen necesariamente que estar
presentes en el análisis del tema. El enfoque constitucional sobre la pena de
muerte que se expone a continuación surge a partir de una sólida convicción de
defensa del derecho a la vida, que está por encima de la capacidad de acción
que se le pueda otorgar al Estado y a la autoridad pública.

La pena de muerte tiene relación directa -aunque suene contradictorio- con el

derecho a la vida. El inc. 1 del art. 2 de la Carta vigente establece que toda
persona tiene derecho: «A la vida, a su identidad, a su identidad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar». De igual temperamento,
aunque con una mejor redacción, era el inc. 1 del art. 2 de la Constitución de
1979.

El derecho a la vida, tal vez por ser un derecho obvio y base de todos los
demás, no fue incorporado al texto de la Constitución de 1933. Sin embargo, la
tradición constitucional peruana sancionó su primacía desde fines del siglo XIX.
La característica central del ordenamiento constitucional fue oponer en el
mismo texto al derecho a la vida y, como excepción, a la pena de muerte. Así lo
consignaba el arto 16 de la Constitución de 1860, que decía: «La ley protege el
honor y la vida contra cualquier injusta agresión; y no puede imponer la pena
de muerte sino por el crimen de homicidio calificado» .

A su vez, el arto 15 de la Constitución de 1867 establecía: «La vida humana es

inviolable; la ley no podrá imponer la pena de muerte». En este caso, la
Constitución asumió una posición abolicionista. El arto 21 de la Carta de 1920
decía: «La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión y no
puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y
por el de traición a la Patria, en los casos en que determine la ley». Este texto
puede considerarse como la pauta que con variaciones en tomo al homicidio
calificado, primará en el constitucionalismo peruano en este siglo.
Por ejemplo, la Constitución de 1933 tomó sólo la última parte de la formulación
precedente, señalando en su arto 54: «La pena de muerte se impondrá por los
delitos de traición a la Patria y homicidio calificado, y por todos aquellos que
señale la ley».

Un análisis en conjunto de los textos constitucionales transcritos nos lleva a

concluir que la posición que ha primado es la de consentir la pena de muerte,
pero de una manera restrictiva y calificada. No obstante, la fórmula no resolvió
la contradicción con el principio absoluto del derecho a la vida.
Es interesante observar por ello, la evolución de la pena de muerte en el
ordenamiento jurídico peruano. En verdad, la pena capital ha sido un tema de
permanente discusión dentro del Derecho interno y ha alcanzado niveles de
debate internacional, gracias al impulso y vigencia que ha adquirido el Derecho
Internacional de 10sDerechos Humanos, especialmente a partir de la Post
Segunda Guerra Mundial. Lo evidente es que el Derecho Penal ha
evolucionado en 10 referente a las penas desde el principio de la venganza
hasta el de la rehabilitación. De hecho, esta es la tendencia predominante en el
Derecho Penitenciario y ha adquirido rango constitucional647.

En la jurisdicción penal común, en diversos momentos se asignó la pena de

muerte a los delitos de parricidio (art. 151 del antiguo Código Penal), de
homicidio calificado (art. 152), de violación de menor de siete años (art. 199),
de sometimiento de la República a la dominación extranjera o de secesión (art.
289), y de tomar armas contra la República, alistarse en un ejército enemigo o
socorrer o ayudar al enemigo en tiempo de guerra (art. 290). También en virtud
del Decreto Ley N° 19910 del 20 de enero de 1973, para los casos de robo
agravado con muerte de la víctima y para caso de ataque a miembros de las
Fuerzas Armadas en servicio, si sobreviniera la muerte.
. Esto último se juzgaba en los Tribunales Militares.

Paralelamente, el Código de Justicia Militar de 1963 consideraba diversos

delitos con pena de muerte, entre ellos los de traición a la Patria y de
espionaje. En adición, el Congreso de la República dictó una norma, en 1965,
que sancionaba con pena de muerte a los participantes en el movimiento
guerrillero de aquel año y a cualquier otra persona que colaborara con él.

De todos los casos enumerados, es consenso en la teoría aceptar como

válidos para la aplicación de la pena de muerte los delitos propiamente
militares; es el caso de traición a la Patria y espionaje en tiempo de guerra. En
todos los demás, la discusión sobre su aplicabilidad ha sido permanente. En
realidad, la excesiva amplitud del arto 45 de la Constitución de 1933 llevó a una
serie de abusos en la instauración de la pena capital, que era necesario
corregir radicalmente.

Por ello, opinamos en su oportunidad648 que era positiva la reversión de la

tendencia registrada en la Constitución de 1979, al limitar la aplicación de la
pena de muerte al delito de traición de la Patria en caso de guerra exterior649.

Lo que reflejó la Carta de 1979 fue una posición marcadamente abolicionista.

El profesor Germán BIDART CAMPOS sostiene al respecto que la pena de
muerte «es la muerte como pena; es decir, dar la pena bajo la faz retributiva de
castigo, pero eludiendo el sentido de la reinserción, rehabilitación y
reeducación del delincuente, que son principios universalmente aceptados por
la doctrinajurídica»65°.

La Constitución de 1993 marca el retorno al pasado, pues amplía las causales

de aplicación de la pena de muerte. En efecto, a la luz del art. 140 que
comentamos, ésta puede aplicarse, además del delito de traición a la Patria en
caso de guerra, al delito de terrorismo. Sobre esta normatividad constitucional
podemos formular una serie de reservas.

En primer término, se consagra la ampliación de la pena de muerte. A

contracorriente con las tesis abolicionistas que sustentan la necesidad de
reducir progresivamente las causales de aplicación de la pena de muerte, hasta
su erradicación definitiva 651, los constituyentes de 1993 optaron por una
posición emotiva 652, que coyunturalmente prefirió identificarse con un estado
de ánimo colectivo, que impactado por la violencia demencial del terrorismo y
sus crímenes, se inclinaba mayoritariamente por aplicar la pena de muerte a
los terroristas. Este razonamiento no se detuvo en consideraciones sustantivas,
como la primacía absoluta del derecho a la vida, el peligro que supone para
_____________________________
647 Ver comentario de los incisos 21 y 22 del arto 139.

todos entregar al Estado un arma tan poderosa como el decidir sobre la

supresión de la vida o, inclusive, la nula eficacia que esta pena ha demostrado
como previsión delictiva en los países donde rige para determinados delitos
comunes y para los casos de terrorismo.
Debe entenderse que la función y la responsabilidad del Parlamento radican
precisamente en la reflexión y el análisis argumental para adoptar decisiones
que sean trascendentales y sensatas, aun cuando no coincidan con el
cambiante humor popular.
En el caso que comentamos, la presencia del fenómeno subversivo y la ola de
crímenes y atentados que desencadenó, contribuyeron a endurecer la posición
de la mayoría oficialista del CCD653.
Un segundo elemento de crítica a este artículo es la ambigüedad de su texto,
que puede generar varios problemas de interpretación. En efecto, la aplicación
de la pena de muerte por delito de traición a la Patria rige «en caso de guerra».
Se ha suprimido la calificación de «exterior» que figuraba en la Constitución de
1979. Por tanto, cabe inferir que es aplicable tanto a una guerra exterior como
a una guerra interna. Pero ¿cuáles son las guerras internas o qué es una
guerra interna? ¿En qué casos un conflicto interno debe ser calificado como
«guerra» ?
A todas estas interrogantes se añade otra que muestra la peligrosidad de la
fórmula que se ha adoptado, porque tratándose, por ejemplo, de una guerra
civil generalizada, ¿no es acaso factible que los dos o más bandos que
participan en la guerra invoquen la traición a la Patria para sancionar con la
pena de muerte a los del bando contrario?
Por otra parte, la pena de muerte en el caso de terrorismo, se señala, se
aplicará conforme «a las leyes y tratados de los que el Perú es parte obligada.
En la fórmula utilizada hay dos cuestiones que deben ser analizadas por
separado.

_______________________
648 RUBIO/BERNALES: Op. ci!. p. 40.
649 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 235.
650 BIDART CAMPOS, Germán: En PERUPAZ, Volumen 2, NQ 17. ICS, Lima
diciembre de 1993, pp. 11-12.
651 Tal es el temperamento de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, que regulan la aplicación de la pena de muerte sólo en vía
de excepción, mientras los Estados suscriptores no la hayan abolido
definitivamente de su ordenamiento legal.
652 El debate en el CCO sobre la pena de muerte no fue sustantivo y se
caracterizó más bien por la prisa en ampliarla que por el discutir su aplicación .
Una interesante recopilación del breve debate constitucional y las propuestas
alternativas ha sido recogido por AZABACHE, César: Sobre la Pena de Muerte.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op.cit pp. 67-75.
653 En realidad, fue el propio Presidente Fujimori quien puso el tema sobre el
tapete. En su Mensaje a la Nación del 24 de julio de 1992, anunció que las
acciones terroristas que ocasionaran pérdida de vidas humanas se tipificarían
como actos de traición a la Patria "por afectar las mismas estructuras de la
Nación... PERUPAZ, NQ 1. ICS, Lima julio de 1992, p. 4.
La primera se refiere a las leyes. Si bien es cierto no se ha expedido todavía
ninguna ley precisa sobre esta materia, las disposiciones legales vigentes son
de extrema dureza. Se da el caso, por ejemplo, que el Decreto Ley N° 25475
fijó cadena perpetua al agente que «pertenece al grupo dirigencial de una
organización terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario
general u otro equivalente a nivel nacional, sin distingo de la función que
desempeñe en la organización», y, «si el agente es integrante de grupos
armados, bandas, pelotones, grupos encargados de aniquilamiento o similares
de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas
o grupo de personas indefensas, sea cual fuere el medio empleado».

La amplitud del concepto «terrorista», al no haber sido calificado en el texto

constitucional, da pie para suponer que podrían ser estos tipos penales a los
que la legislación anterior ha aplicado cadena perpetua, los que serían
susceptibles de sufrir la pena de muerte. Pero el concepto «terrorismo» es
excesivamente amplio, al punto tal que internacionalmente no se llega aún a
una definición clara, precisa e indubitable sobre el mismo.

En el ámbito nacional, el Decreto Ley N° 25475 caracteriza en su arto 2 el tipo

penal como «el que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o
temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad y la seguridad personales, o contra el patrimonio,
contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o
de transporte de cualquier índole, torres de energía o de transmisión,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos,
materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar
estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública, o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad o del Estado».
Todo este campo de acción es considerado como delito de terrorismo, el mismo
que I de acuerdo a la ley citada tiene una pena privativa de libertad no menor
de veinte años.
Esta pena alcanza a los que colaboran, y es no mayor de doce años cuando
hay apología del terrorismo o de la persona que lo hubiese cometido.

Como se puede apreciar, la materia es sumamente vasta, compleja y delicada.

La cuestión radica entonces en que la Constitución ha dejado abierto un tema
para que sea resuelto por leyes de menor nivel, cuando por tratarse de un
asunto tan grave como la pena de muerte debió en todo caso precisar sus
alcances y aplicación.

El segundo punto es el que se refiere a la conformidad con los tratados de los

que el Perú es parte obligada. El art. 4.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece:

«En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco
se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se aplique actualmente».
La naturaleza del artículo transcrito es eminentemente abolicionista. Establece,
en primer término, el supuesto de que los países signatarios, a futuro, tendrán
que abolir la pena capital. En caso que ésta subsista, exige que se aplique a
los delitos más graves, por tribunales competentes y que, adicionalmente, se
respete el principio de legalidad. Pero, sin duda, la parte que afecta al Perú es
la que prohíbe se extienda la aplicación de la pena de muerte «a los delitos a
los cuales no se aplique actualmente». El asunto fue aclarado por la Opinión
Consultiva 3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se
establece el principio de protección progresiva, mediante el cual «el término
'actualmente' debe ser interpretado en cada momento de aplicación, 'cerrando'
cada vez más la relación de casos posibles hasta lograrIa abolición de la pena»
654.

Pese a lo anotado, el conflicto en apariencia subsiste, pues quedaría sobre el

tapete el tema de la primacía del derecho internacional sobre el derecho
interno, o viceversa. Esta contradicción fue resuelta por la Constitución de
1979, cuyo art. 101 estableció: «Los tratados internacionales celebrados por el
Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto
entre el tratado y la ley, prevalece el primero». Además, el art. 105 agregaba:
«Los preceptos contenidos en tratados relativos a derechos humanos, tienen
jerarquía constitucional». En ese extremo, cualquier iniciativa de ampliación de
la pena de muerte a otros supuestos podía ser declarada inconstitucional por el
Tribunal d~ Garantías Constitucionales.

La Carta vigente reabre el debate, pues al ampliar los supuestos de aplicación

de la pena de muerte está contraviniendo expresamente el art. 4.2 de la
Convención Americana. Esta actitud motivó la Opinión Consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (OC 14/94), mediante la cual se
estableció de manera concluyente la responsabilidad internacional de aquellos
Estados que estando obligados a no promulgar normas contrarias a las
obligaciones internacionales contraídas, las hacen efectivas. Adicionalmente, la
Corte afirma la supremacía de las normas internacionales sobre las normas
internas, independientemente de que éstas hayan sido aprobadas siguiendo los
procedimientos constitucionales prefijados655.

Por lo demás, la propia Constitución de 1993, a pesar de sus notorias

deficiencias y limitaciones, reconoce por un lado que los tratados celebrados
por el Estado forman parte del derecho nacional (art. 55). Pero la primacía en
favor de la norma internacional aparece en la Cuarta Disposición Final y
Transitoria, que señala que las normas relativas a los derechos y libertades que
la Constitución reconoce «se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú»,

______________________________
654 AZABACHE, César: Op. cil. p. 76.
655 CIURLlZZA, Javier: La Inserción y Jerarquía de los Tratados en la
Constitución de 1993. Retrocesos y Conflictos. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 11. Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas
Constitucionales Nº 11. Lima, diciembre de 1995, pp. 78-80.
 LA PENA DE MUERTE EN EL MUNDO

Países retencionistas Países

Países abolicionistas
rehecho sin sujeciones al
menos en los últimos 10
años
Países que han abolido la pena de
muerte sólo para delitos comunes
abolicionistas de que mantienen y
aplican la hecho sin sujeciones al 21
pena de muerte para delitos menos
en los últimos 10 años 11 %
comunes 16 9%

21
11 % 16
9%
106
56 % 45
24 %

Países abolicionistas para

todos los delitos

Fuente: Instituto Constitución y Sociedad.

En este sentido, vale la pena recordar que de acuerdo a los criterios básicos de
la interpretación constitucional, la validez de este ejercicio radica en razonar a
partir de la jerarquía normativa; es decir, una norma de rango inferior se
interpreta cotejándola con una de rango inferior

4. Función Jurisdiccional de la Corte Suprema

Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en

última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante
la propia Corte Suprema, de acuerdo a la ley.
Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las
limitaciones que establece el arto 173.

Desde el punto de vista propiamente jurisdiccional, la Constitución vigente ha

recogido el art. 241 de la anterior Carta, que delegaba a la Corte Suprema el
fallo en última instancia o en casación de los asuntos que la ley señala. La
casación es definida por Marcial RUBIO como la modalidad en la cual la Corte
Suprema «no falla sobre el fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido
llevado el proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido
aplicada la normatividad relativa al caso» 656.

Javier DE BELAUNDE señala al respecto que «lo central de la función del

Tribunal Supremo es la labor casatoria», criticando como poco técnica la
redacción del arto 141, cuando además le delega la tarea de instancia
jurisdiccional, cuando la acción se inicia en la Corte Superior. Agrega DE
BELAUNDE que debe reducirse al mínimo la posibilidad que la Corte Suprema
actúe originariamente o en recursos distintos del de casación: «Con ese fin,
debe fortalecerse la labor jurisdiccional de la Corte Superior reduciendo su
papel de tribunal de primera instancia radicándolo como Tribunal de
Apelaciones. Esto significa reordenar la asignación de materias a la Corte
Superior y a los juzgados de primera instancia»657.

Las atribuciones señaladas en el arto 141 están igualmente contempladas en la

Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece en el art. 31 que la Corte
Suprema como órgano de instancia de fallo conoce de los siguientes procesos:
los iniciados en las cortes superiores; los de materia constitucional; los
originados en la propia Corte Suprema; y, los demás que señala la ley.
Adicionalmente, el art. 32 de la referida ley establece que la Corte Suprema
conoce de los procesos en vía de casación.

En la actualidad, la Corte Suprema es tribunal de última instancia para los

efectos del procedimiento que se lleva ante el fuero ordinario, salvo que por la
cuantía los procesos queden en calidad de cosa juzgada en órganos inferiores
de la administración de justicia.
Esto significa que puede revisar las instancias inferiores no sólo en materia de
los procedimientos seguidos, sino también en cuanto al fondo mismo de la
resolución producida.

Como tribunal de casación, una Corte opera revisando si el proceso ha sido

llevado de acuerdo a los procedimientos legales, si en las resoluciones se ha
violado la ley o si ésta se ha aplicado falsa o erróneamente. La casación estaba
confusamente incorporada en la Constitución de 1979; tan es así que la Ley
Orgánica del Poder Judicial remitió su tratamiento a la ley procesal. Durante el
tiempo de vigencia de la Carta derogada, la Corte Suprema fue, en la práctica
una tercera instancia. Esta situación cambió con la dación de la nueva
Constitución y con la entrada en vigencia, en julio de 1993, del Código Procesal
Civil.

La segunda parte del artículo bajo comentario se refiere al conocimiento en

casación . de las resoluciones del Fuero Militar. Esto implica que la Corte
Suprema, a tenor del arto 173, sólo puede conocer en casación las sentencias
del Fuero Militar que impongan la pena de muerte.

___________________________________
656 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 135.
657 DE BELAUNDE, Javier: Institucionalidad jurisdiccional del Poder Judicial.
En Nue\'as perspectivas para la reforma integral de la administración de justicia
en el Perú. P y G Impresiones E.I.R.L. Lima, 1994, p. 31.
Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia en electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
jueces.

Este artículo busca, evidentemente, garantizar la autonomía e independencia

del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura.
Cada uno de estos organismos tienen funciones y atribuciones
constitucionalmente reconocidas.
Se pretende evitar, por tanto, la proliferación de recursos judiciales
impugnatorios en contra de sus resoluciones.

Teniendo en cuenta, además, lo dispuesto por el art. 178 en su inciso cuarto,

no queda en absoluto duda que es inherente a las atribuciones del Jurado
Nacional de Elecciones no sólo el hecho de contar con funciones
jurisdiccionales, sino que en materia electoral sus decisiones son definitivas,
inapelables y surten el efecto de cosa juzgada.

Se debe anotar que tanto el Jurado como el Consejo se ocupan de áreas

conflictivas. Es de conocimiento público los problemas que se originan en todo
proceso electoral, especialmente en lo relacionado a la votación preferencial de
los candidatos al Congreso y en los comicios municipales. Los candidatos y las
listas suelen presentar innumerables impugnaciones, que muchas veces
rondan con lo nimio. Es deber del Jurado resolverlas todas, sin excepción. Es
fácil imaginarse entonces la proliferación de recursos ante el Poder Judicial, si
la prohibición no existiese. Esta disposición guarda concordancia con el nuevo
Código Electoral658.

En lo que respecta al Consejo Nacional de la Magistratura, el razonamiento es

el mismo, aun cuando podrían presentarse dificultades a futuro, debido a que el
texto constitucional habla de la irrevisibilidad de resoluciones en materia de
evaluación y ratificación de magistrados y no menciona, como debió hacerlo, al
«nombramiento» de los mismos.

Otro aspecto interesante de este artículo es la extensión del criterio de revisión

que la Constitución concede a la Corte Suprema. Si entendemos que este
artículo establece dos excepciones (JNE y CNM), deberá deducirse que la
atribución constitucional de revisión concedida a la Corte Suprema es amplia y
general.

5. Estructura y Funciones del Poder Judicial

5.1. Organos de la Administración de Justicia

__________________________________
656 Código Electoral, Ley No. 26859, arto 36: Contra las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso
alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional.
Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por
órganos que ejercen su gobierno y administración.

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás

cortes y juzgados que determina su ley orgánica.

El artículo transcrito se refiere a los órganos del Poder Judicial. Los separa,
correctamente, en órganos jurisdiccionales y órganos administrativos. La
Constitución sólo enumera, y de manera lacónica, a los primeros. Una primera
observación que debemos formular es la diferencia del citado artículo con el
texto del arto 237 de la anterior Constitución. Este último enumeraba los
órganos de la función jurisdiccional, a saber: Corte Suprema; cortes superiores,
juzgados civiles, penales y especiales; y, juzgados de paz. El arto 143
establece como órganos jurisdiccionales a la CorteSuprema «y las demás
cortes y juzgados que determine su ley orgánica».

El Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto

Supremo Nº 017 -93-JUS) establece en el arto 26 cuáles son los órganos
jurisdiccionales del Poder Judicial:

A) La Corte Suprema de Justicia, con sede en la Capital de la República. Su

jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional.

Dentro de la concepción usual de la teoría de división de los poderes en

nuestro medio, la Corte Suprema es la cabeza del Poder Judicial, no sólo en
materia jurisdiccional -actuando como última instancia en los procesos de
mayor importancia- sino también en materia administrativa general.

B) Las Cortes Superiores constituyen el segundo nivel orgánico del Poder

Judicial.

La Ley Orgánica establece que dichas cortes tienen su sede en la ciudad

señalada por ley (art. 36). Con respecto a su composición, el arto 38 señala
que están formadas por el Presidente de la Corte Superior y tres vocales por
cada una de las Salas que la integran, presididas por el de mayor antigüedad.
Asimismo, el arto 39 establece la competencia de las Cortes Superiores, cuyas
Salas «resuelven eil segunda y última instancia, con las excepciones que
establece la ley».

C) El tercer nivel son los juzgados especializados y mixtos, en las provincias

respectivas.

Son juzgados especializados -según la Ley Orgánica-los civiles, penales, de

trabajo, agrarios y de menores. Se constituyen juzgados mixtos en aquellos
lugares en que no existen juzgados especializados.

D) El cuarto nivel son los Juzgados de Paz Letrados.

Según el art. 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hay Juzgados de Paz
Letrados para conocer asuntos civiles, penales y laborales en los distritos que
solos o unidos a otros, alcancen los volúmenes demográficos rurales y urbanos
y reúnan los requisitos que establezca el Consejo Ejecutivo Distrital respectivo.

E) Un último nivel está formado por los Juzgados de Paz.

El Juez de Paz es, en esencia, Juez de Conciliación. Por tanto, está facultado
para proponer alternativas de solución a las partes a fin de facilitar tal cometido
659.

Debe precisarse que el último intento de reforma del Poder Judicial, que hemos
analizado extensamente en los capítulos precedentes, ha cambiado
radicalmente el sistema de gobierno y administración al que se refiere el
artículo que comentamos. En efecto, el art. 2 de la Ley N° 26546 encarga a la
Comisión Ejecutiva las funciones de gobierno y gestión del Poder Judicial.

Así, se ha dejado en suspenso un número importante de artículos del Texto

Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como se sabe, la
Comisión Ejecutiva está conformada por los vocales supremos presidentes de
las salas Constitucional, Civil y Penal de la Corte Suprema. Ella cuenta con un
Secretario Ejecutivo quien, de acuerdo a la norma referida, asume la titularidad
del pliego presupuestal y cuenta con excesivas atribuciones. Por lo demás, a
pesar de ser una Comisión que inicialmente fue prevista para una duración bajo
plazo, se han producido prórrogas que han convertido a esta Comisión
Ejecutiva en un órgano que no sólo gobierna sino que también se inmiscuye en
asuntos que tienen incidencia con lo jurisdiccional.

Para una mejor actualización en lo referido a la actuación jurisdiccional del

Poder Judicial, debemos hacer referencia a algunos dispositivos muy
importantes. En primer lugar, se encuentra la Resolución Administrativa W 399-
CME-PJ, del 23 de junio de 1997, mediante la cual la Comisión Ejecutiva
dispone que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dicte los
lineamientos generales relacionados al funcionamiento de los órganos
jurisdiccionales contemplados en la Ley Orgánica del poder Judicial. Para ello,
se han creado en forma transitoria salas superiores y juzgados transitorios
especializados en materia de Derecho Público y en lo
contenciosoadministrativo. Vista desde las perspectiva constitucional, esta
norma viola la Carta de 1993, pues un ente administrativo transitorio está
disponiendo y ordenando que las instancias jurisdiccionales asuman,
obligatoriamente, tales o cuales criterios.

Fruto de la Resolución arriba consignada, surge la Resolución Administrativa

N° 0OI-97-SC del 25 de junio de 1997, emitida por la Corte Suprema de

__________________________________
659 Un interesante trabajo sobre el tema es el de DELGADO, María Antonieta:
La Opción por la Justicia de Paz. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. Tomo 11. Op. cil. pp. 139-152.
Justicia de la República, en virtud de la cual se crea en el Distrito Judicial de
Lima la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la
Corte Superior, encargada del conocimiento y trámite de las acciones de
Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción Popular, Acción de
Cumplimiento, así como las contiendas de competencia y conflicto de
autoridad. Se crea también, en el Distrito Judicial de Lima, la Sala
CorporativaTransitoria Especializada en lo Contencioso-Administrativo,
encargada del conocimiento y trámite de estas acciones, incluyendo las de
materia laboral, agraria, previsional y de los conflictos de autoridad que le son
propios.

Asimismo, la Resolución Administrativa N" 002-97 -SC y S-CSJ, que crea los
juzgados corporativos transitorios especializados tanto en las acciones de
garantía como en la acción contencioso-administrativo.

Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder

Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de
deliberación del Poder Judicial.

Este es un artículo algo confuso, por lo menos en su primera parte. Es claro

que la cabeza visible del Poder Judicial es el Presidente de la Corte Suprema.
Sin embargo, no existe en nuestro ordenamiento constitucional el cargo de
«Presidente del Poder Judicial». En todo caso, esta Carta lo instituye. El arto
73 de la Ley Orgánica del Poder . Judicial es más preciso: «El Presidente de la
Corte Suprema es el jefe máximo del Poder Judicial y, como tal, le
corresponden los honores de titular de uno de los poderes del Estado».

En lo que se refiere a la Sala Plena, ésta, en efecto, es el órgano máximo de

deliberación. Ella decide sobre la marcha del Poder Judicial. Se reúne en
sesiones ordinarias, por lo menos dos veces al año y está conformada por el
Presidente de la Corte Suprema, quien la preside, y por todos los vocales
supremos titulares y provisionales que ocupan cargo vacante. La Ley Orgánica
del Poder Judicial le reconoce a la Sala Plena una serie de atribuciones, entre
ellas: ejercer el derecho de iniciativa legislativa; elegir a los representantes de
la Corte Suprema ante el Consejo Nacional de la Magistratura y ante el Jurado
Nacional de Elecciones; resolver en revisión las medidas disciplinarias
impuestas a los magistrados; aprobar la redistribución de procesos entre las
Salas Especializadas de la Corte Suprema, según propuesta del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial; entre otras.

Debe mencionarse que, según la Ley N° 26373, publicada el 26 de octubre de

1994, se modifican los artículos 74,80 Y 88 del Texto Unico Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, referidos a la designación del Presidente de la
Corte Suprema. En efecto, éste ahora es elegido entre los vocales supremos
titulares reunidos en Sala Plena, por mayoría absoluta, por un período de dos
años. La norma establece, además, que el voto es secreto y no hay reelección
y que la elección se realiza el primer jueves del mes de diciembre del año que
corresponda.

5.2, El Presupuesto del Poder Judicial

Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al
Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso.

El artículo bajo comentario, aun cuando no menciona taxativamente a la Corte

Suprema como organismo encargado de la formulación presupuestal, como sí
lo hacía el arto 238 de la Carta de 1979, establece que el Poder Judicial
presenta su proyecto de presupuesto al Ejecutivo, lo tramita y puede
sustentado en todas su etapas.

Un punto que ha sido obviado por la Carta vigente es el de de asignación

porcentual del Presupuesto General de la República al Poder Judicial, que la
Constitución de 1979 fijaba en un monto no menor del 2% de los gastos
corrientes. En realidad, nunca se cumplió este precepto constitucional, y en ello
tienen responsabilidad todos los gobiernos de turno.

Si revisamos la historia del Poder Judicial en las últimas décadas, llegaremos a

la conclusión que uno de los problemas centrales de este órgano ha sido la
insuficiencia crónica de recursos. En efecto, es penoso observar cómo en la
sustentación anual del Presupuesto del Poder Judicial, todos los presidentes de
la Corte Suprema, sin excepción, reclaman mayores recursos y mejor trato
para este poder del Estado. Esto también se evidencia en la Memoria Anual del
Presidente de la Corte Suprema. Un dato cierto es que durante las décadas del
ochenta y del noventa la participación del Poder Judicial en los gastos
corrientes del Presupuesto General nunca sobrepasó del 1 %.

Esto último, como es lógico, origina una serie de dificultades colaterales, todas
ellas inaceptables: la tugurización de los juzgados, la inexistencia de
condiciones mínimas de trabajo, la falta de capacitación y los bajos sueldos de
los magistrados, la obsolescencia de los métodos de trabajo y, un problema
lacerante para la administración de justicia en el Perú: la corrupción en todos
los niveles. Toda esta realidad, lamentable por cierto, podría superarse con una
asignación justa de recursos para el Poder Judicial, lógicamente bien
administrada.

Una explicación valedera de este fenómeno es la que plantea Javier DE

BELAUNDE, quien sostiene que el poder político no le da la prioridad suficiente
al Poder Judicial. Agrega que la sorprendente reiteración del problema a lo
largo de los años no hace sino reflejar que hay una intencionalidad política para
mantener a dicho órgano en estas condiciones, «porque un Poder Judicial así,
es un Poder Judicial que nunca podrá controlar al poder político
adecuadamente»66o.

5.3. Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos

Artículo 146.- La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera

otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia
universitaria fuera del horario de trabajo.
Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y
las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por
la ley.

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y a la ley.

2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su
consentimiento.
3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad
propias de su función. Y
4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y
jerarquía.

El presente texto -que resume los artículos 242 y 243 de la Constitución

anterior establece determinados requisitos y garantías aplicables a los
magistrados del Poder Judicial.

Entre los primeros, se les prohíbe ejercer cualquier otra actividad pública o
privada excepto la docencia universitaria. La Constitución de 1979 extendía las
prohibiciones a la participación en política, a sindicalizarse y a declararse en
huelga. Estas últimas, en la Carta vigente, han sido trasladadas al art. 153.

Es observable una contradicción evidente entre el primer y segundo párrafo del

arto 146. Esta consiste en lo siguiente: Si la función jurisdiccional es
incompatible con cualquier otra actividad pública, salvo la docencia universitaria
(primer párrafo), y los jueces sólo pueden percibir las remuneraciones
inherentes a su cargo y las provenientes de la enseñanza (segundo párrafo),
¿cómo así pueden recibir remuneraciones adicionales en virtud de «otras
tareas expresamente previstas por ley?; ¿cuáles son estas tareas si la
Constitución prohíbe expresamente ejercerlas? Esta contradicción, atribuible
como en otros artículos a las gruesas deficiencias de elaboración y redacción
que tiene la Constitución de 1993, puede afectar a todo el Capítulo referido al
Poder Judicial, pues da pie a interpretaciones diversas, muchas de las cuales
no precisamente acordes con la recta administración de justicia. Se afecta, en
consecuencia el principio de la dedicación exclusiva, que es la que se deduce
del arto 146.

En materia de garantías, los magistrados gozan de las siguientes:

A) Su independencia, estando sometidos sólo a la Constitución y a la ley. Este

numeral debe concordarse con el segundo párrafo del inc. 2 del art. 139, que
establece como principio de la función jurisdiccional la independencia en su
ejercicio y la prohibición expresa de toda autoridad para que interfiera dicha
garantía. Como es obvio, se trata de impedir las influencias y las presiones
políticas, que lamentablemente han existido y continúan interfiriendo la labor
del Poder Judicial.
_____________________________________-
660 DE BELAUNDE, Javier: Aproximación a la realidad de la Administración de
Justicia en el Perú. Op. cil. p. 27.
B) La inamovilidad en sus cargos. Ningún magistrado puede ser removido de
su cargo, salvo por los casos previstos en norma expresa. El precepto guarda
concordancia con el inc. 19 del arto 139, que prohíbe ejercer función judicial a
quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o por la ley.

C) Su permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad

propias de su función. En este punto la Carta de 1979 establecía
-erróneamente a nuestro concepto- la permanencia en el servicio hasta los
setenta años. Lafmeya

Constitución suprime el límite de edad, pero el problema susbsiste por cuanto

la Ley Orgánica del Poder Judicial no fija límite alguno, entendiéndose que los
magistrados pueden permanecer en el servicio de manera indefinida.

D) Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y

jerarquía. Como resulta obvio, este último elemento no es propiamente
legislable como derecho. Para regir, deben existir condiciones políticas que no
han sido comunes en el Perú. La remuneración justa siempre ha sido una cara
aspiración de los magistrados y, si se diera, podría recortarse por una simple
decisión de los poderes políticos. Sin discutir la justicia de una remuneración
digna para los magistrados, se puede establecer que esta norma es
evidentemente declarativa y no se encuentra respaldada por otras
disposiciones de detalle que trae la Constitución, tanto en materia de
operatividad como en la forma de aprobación del presupuesto del Poder
Judicial.

Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento.

2. Ser ciudadano en ejercicio.

3. Ser mayor de cuarenta y cinco años.

4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez

años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica
durante quince años.

Consideramos que estos requisitos son los adecuados. Con respecto al de la

edad, ésta se ha reducido en relación a lo preceptuado por la Constitución de
1979, que exigía un mínimo de cincuenta años. Sin embargo, en este punto
encontramos una contradicción, que no han resuelto los dos últimos textos
constituéionales.

El arto 110 de la Carta vigente -al igual que el 202 de la derogada- ti ja el

requisito de treinta y cinco años de edad para acceder a la Presidencia de la
República, a la que se suele también denominar como la «primera
magistratura» del país. Si se permite que una persona joven -como
efectivamente ha ocurrido- pueda dirigir los destinos del país, ¿por qué se
desautoriza a los menores de cuarenta y cinco años a acceder a la Corte
Suprema? No entendemos esta prohibición. La explicación apela al requisito de
la experiencia. Si esto fuera así, ¿por qué también no se eleva el requisito de la
edad para el Presidente de la República, entendidas las altas
responsabilidades que el cargo conlleva?

Lo que sucede es que siempre ha existido en el Poder Judicial, con justa

motivación, un internalizado respeto por los magistrados de mayor edad.
Empero, creemos que si bien es cierto la experiencia es importante para una
adecuada administración de justicia, también lo puede ser el factor juventud,
con las energías, especialización y conocimientos frescos que podrían aportar
los magistrados jóvenes.

La tendencia subsistente en América Latina respalda nuestro planteamiento: En

Venezuela la edad mínima para acceder a la Corte Suprema es de treinta años;
en Uruguay y Ecuador cuarenta; y, en Brasil y Paraguay treinta y cinco.

Creemos, por todo lo acotado, que la reducción del mínimo de edad es

pertinente, aunque debiera rebajarse aún más, quizá a cuarenta años. En
nuestro anterior trabajo también nos manifestábamos contrarios a elevados
requisitos de edad:

«Por tendencia, es sabido que el magistrado de edad avanzada suele tener

criterios conservadores en materia de formación jurídica y de ejercicio de la
jurisdicción. El establecer cincuenta años como requisito mínimo para ser
magistrado de la Corte Suprema, da un carácter esencialmente conservador a
la Corte, máxime si ella deviene en última instancia de los procedimientos y
puede en consecuencia, variar el criterio de fondo que manifiestan las
instancias inferiores al resolver. Es sabido que una de las consideraciones más
relevantes para los jueces inferiores sobre su calidad de magistrados, es el
número de fallos no modificados en las instancias superiores. Por tanto, una
Corte Suprema conservadora impregnará de la misma concepción a los jueces
inferiores»661.

Debemos precisar que hacia lo que nos inclinamos no es a un modelo en el

que los magistrados más jóvenes asuman enteramente la conducción de la
Corte Suprema, no importando las formas de su nombramiento. Por el
contrario, se debe garantizar el acceso a esta instancia mediante un riguroso
proceso de selección y calificación personales. En ese sentido, no somos
partidarios de los magistrados «provisionales» surgidos por efectos de la
cuestionable reforma del Poder Judicial, que monitorea la Comisión Ejecutiva.
Estos prácticamente han copado el Poder Judicial, relegando a los magistrados
de carrera ya todos aquellos profesionales con legítimas aspiraciones, que ven
truncadas su expectativas por favores políticos otorgados generalmente a
quienes son obsecuentes con el poder instalado. Esta dañina práctica debe
desaparecer del Poder Judicial.

__________________________
661 RUBIO/BERNALES: Op. cit., pp. 438-439.
6. Acción Contencioso-Administrativa

Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son

susceptibles de impugnación mediante la acción
contenciosoadministrativa.

Esta acción estaba contenida en el arto 240 de la Constitución de 1979; no así

en la de 1933. Fue consagrada con generalidad en la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1963, cuyo arto 11 estableció que los jueces no admitirían la
impugnación de las resoluciones administrativas de carácter particular, si no se
había agotado previamente la vía correspondiente. Añadía que cuando las
decisiones administrativas hubiesen sido actos que no revestían forma de
resolución, el interesado podía solicitarlo, y transcurrido un plazo de silencio
administrativo, podía recurrir a la instancia superior.

La acción contencioso-administrativa tiene por finalidad recurrir ante el Poder

Judicial, a fin de que revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones
administrativas que versan sobre los derechos subjetivos de las personas. En
este sentido, es garantía de la constitucionalidad y legalidad de la actuación de
la administración pública frente a los administrados.

Existen en la administración pública una serie de dispositivos que establecen

diversos recursos impugnatorios internos. En esta virtud, el procedimiento
contencioso-administrativo requiere, para su implementación, la previa
necesidad del agotamiento de las vías internas a fin que proceda la
impugnación662. Lo contrario sería convertir en inútiles los procedimientos
predeterminados y recargar al Poder Judicial. Por lo demás, debe mencionarse
que en este tipo de acciones se suele utilizar como norma supletoria a los
procedimientos internos, a la Ley de Procedimientos Administrativos, aprobada
por Decreto Ley N° 26111, del 30 de diciembre de 1992663.

Una interrogante valedera sobre el procedimiento materia de análisis es si

pueden existir resoluciones administrativas de carácter particular que tengan la
calificación de cosa juzgada; es decir, no sometidas a la acción contencioso-
administrativa.

__________________________________
662 La excepción a esta regla es la cuestión contenciosa en procedimiento
administrativo, que necesariamente requiere de un pronunciamiento judicial
previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante la
administración pública. Cuando se plantea esta cuestión, la autoridad
administrativa está en la obligación de suspender el procedimiento, a fin de que
el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Una vez definido el
asunto, el proceso continúa en sede administrativa.
663 Esta norma ha sido ampliada en su Título Preliminar, mediante la Ley Nº
26654, del 15 de agosto de 1996, cuyo art. IV dice a la letra: Las resoluciones
que pongan fin a un procedimiento no judicial, podrán ser impugnadas ante el
Poder Judicial mediante a la acción a la que se refiere el artículo 486, numeral
6 del Decreto Legislativo Nº 768. Código Procesal Civil sin perjuicio de la
acción de garantía constitucional ante el Tribunal Constitucional contra la
norma legal que ampara la resolución.

Antes de la Constitución de 1979 ello era posible, por el hecho de que la Carta
de 1933 nada decía al respecto. Sin embargo, a nuestro juicio, resulta
contundente la afirmación universal también recogida por el texto de 1993, al
decir que esta acción se interpone contra «las resoluciones administrativas que
causan estado». En sana interpretación, ello significa que no pueden haber
excepciones a este principio que no caigan en vicio de inconstitucionalidad. La
teoría de división de poderes y de la atribución exclusiva de la jurisdicción a los
tribunales (art. 139, inc. 1) refuerzan esta posición.

7. Vigencia del Derecho Consuetudinario

Artículo 149.- La autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas,

con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación
de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial.

El texto del presente artículo resulta verdaderamente novedoso e inédito en el

constitucionalismo peruano. Visto en sentido estricto, se permite el ejercicio de
la función jurisdiccional por un órgano u organización distintos al Poder Judicial,
limitándose el principio de la unidad y exclusividad del Poder Judicial para
dicha función, consagrado en el inc. 1 del art. 139.

Sobre el particular, Marcial RUBIO sostiene que el presente artículo «abre una
ventana hacia la pluriculturalidad del país y hacia el respeto a las tradiciones de
los grupos humanos numerosos e importantes. Establece la posibilidad de que,
en su territorio, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas
ejerzan funciones jurisdiccionales de conformidad con el Derecho
consuetudinario»664.

A su turno, José HURTADO POZO comenta acertadamente que «el

reconocimiento del pluralismo cultural y de las jurisdicciones no oficiales está
condicionado al respeto de los derechos fundamentales, del núcleo intangible
de estos derechos. En la apreciación de este límite, debe tomarse igualmente
en cuenta la importancia vital que el mantenimiento de una pauta cultural
puede representar para la supervivencia del grupo cultural concernido. Este
planteamiento parece ser el más adecuado para lograr que nuestro sistema
social y político en general y el sistema penal en particular sean cada vez más
conformes a la necesidad cultural que caracteriza a nuestro país. Por el
contrario, es contraproducente el criterio resultante de amalgamar el
reconocimiento incondicional del pluralismo cultural con los criterios de
equivalencia de las culturas y de relativismo axiológico»665.

_______________________________
664 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 165.

Así, se incorpora con mucha audacia el derecho consuetudinario para una

justicia eminentemente legalista como la peruana. Como se sabe, en nuestro
ordenamiento legal el uso de derecho consuetudinario es permitido solamente
como fuente accesoria de aplicación. El paso que da la Constitución, en el
sentido de permitir a ciertas organizaciones comunales ejercer funciones
jurisdiccionales mediante el derecho consuetudinario, es innovador, aunque
riesgoso. No obstante, es el reconocimiento a una modalidad de justicia que en
muchos aspectos ha funcionado bien en las comunidades y otras formas de
organización correspondientes a la diversidad cultural del Perú.

No dudamos que la intención de los constituyentes haya sido el resolver

constitucionalmente la crónica dificultad del acceso a la administración de
justicia, al que están negados importantes sectores de la población. Sin
embargo, la medida obligará a que la ley a que hace referencia el dispositivo
constitucional sea rigurosa y precisa en los mecanismos de coordinación con
los juzgados de paz y demás instancias del Poder Judicial.

Marcial RUBIO, en una posición con la que coincidimos, anuncia el conflicto

que podría generar este vacío legislativo: «Esta leyes urgente porque los
conflictos de jurisdicción que pueden presentarse estorbarían la paz de estas
comunidades y enturbiarían sus relaciones con las autoridades del Estado. Es
algo en lo que mejor resulta no incurrir. y, como es obvio, al estar vigente la
Constitución ya las autoridades comunales tienen el derecho de ejercitar la
función jurisdiccional que les da este artículo. El problema de conflicto de
jurisdicciones, por consiguiente, puede presentarse en cualquier
momento»666.

665 HURTADO POZO, José: Derecho Penal y derechos culturales. En

Derechos Culturales.
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo. Lima, 1996,
p. 124.
666 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cito Tomo V, p. 186.
 CAPITULO XVII

EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

El Capítulo IX de la Constitución de 1993, que se refiere al Consejo Nacional

de la Magistratura, su estructura, competencia y funciones y, a la vez, a la
Academia de la Magistratura y a la elección popular de jueces es, a nuestro
juicio, uno de los más logrados de la nueva Carta.

Sostenemos ello porque los ocho artículos del referido Capítulo superan
largamente, en tratamiento y contenido, a los cinco artículos de la Constitución
de 1979 sobre la misma materia. Y en el análisis comparativo, como veremos
más adelante, resalta un término que fue reclamado insistentemente por la
doctrina: la independencia del órgano encargado de seleccionar, evaluar,
nombrar y sancionar a los magistrados del Poder Judicial. Este tratamiento es
reafirmado por la novísima Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura, Ley N° 26397, promulgada el 6 de diciembre de 1994.

Veamos a continuación el precepto constitucional sobre el tema.

1. Fines del Consejo

Artículo 150.- El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la

selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuanto éstos
provengan de elección popular.

El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley

orgánica.

El Consejo Nacional de la Magistratura, como otros institutos semejantes, tiene

por finalidad proveer de neutralidad la propuesta y selección de magistrados
para el nombramiento, y debe tener independencia tanto de los poderes
políticos del Estado (Ejecutivo y Legislativo) como de otros poderes sociales y
económicos. En sí, su composición es indiscutible desde el punto de vista
teórico, en la medida en que sus miembros provienen de instituciones todas
vinculadas al campo profesional y académico de la vidajurídica667.

Un punto de diferencia concreto entre el artículo que comentamos y la

Constitución de 1979 (art. 245), es el referido al nombramiento de los
magistrados. La Carta derogada delegaba esta función al Presidente de la
República668, mientras que la vigente otorga tal atribución al propio Consejo,
en todos los niveles, salvo los jueces designados por elección popular.
Adicionalmente, consagra la independencia de este organismo, definición que,
por el propio contenido de su articulado, estaba imposibilitada de efectuar la
Constitución precedente.

Evidentemente, el tratamiento para esta institución es distinto. Diversos

estudios han señalado la inconveniencia del anterior diseño, en vista que
mostró marcados signos de dependencia y condicionamiento de los
magistrados hacia el poder político669.
El ingreso a la carrera judicial y el ascenso dentro de ella dependían
básicamente de decisiones políticas ajenas al sistema de administración de
justicia. El objetivo de establecer un órgano apropiado para encargarle la
selección de jueces idóneos, a base del criterio mínimo de independencia de
sus componentes, colapsaba con la realidad y se percibía una contradicción
con los objetivos históricos de tal organismo.

El profesor SAGÜES nos recuerda que el Consejo de la Magistratura es una

pieza nueva de ingeniería constitucional surgido en Italia por la Ley Orlando de
1907. Agrega que la dinámica de su composición importa la necesidad de
resolver la «cuestión judicial», vale decir, la crisis contemporánea de legitimidad
del Poder Judicial, que es triple: de calidad, de imparcialidad y de eficacia 67O.
Sensiblemente, ninguna de estas tres condiciones se cumplió en el Perú, a la
luz de la aplicación de la Constitución de 1979.

El Consejo Nacional de la Magistratura, en la anterior Carta, estaba pues

mediatizado

y dependía enteramente de los otros poderes del Estado. En efecto, en tanto

las propuestas -subrayamos el término- de nombramiento de magistrados para
la Corte Suprema correspondían a este organismo, las concernientes a los
jueces de primera instancia Y demás cargos de menor jerarquía se efectuaban
mediante los Consejos Distritales de la Magistratura en cada sede de Corte. Así
diseñado, el Consejo no era un organismo con atribuciones para nombrar
magistrados ni mucho menos con facultades para procesarlos y sancionarlos.

_________________________________
667 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 436.
668 Constitución de 1979, artículo 245: El Presidente de la República nombra a
los magistrados, a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. El
Senado ratifica los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema.
669 DE BELAUNDE, Javier: Apuntes para una Agenda sobre la Reforma
Constitucional: Poder Judicial. En Lecturas sobre temas constitucionales Ng 8.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1992, p. 57.
670 SAGÜES, Nestor Pedro: Variables y Problemática del Consejo de la
Magistratura en el Reciente Constitucionalismo Latinoamericano. En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op. cit. pp. 169-171.
En adición, el profesor argentino resume los fines que impulsan históricamente
el nacimiento de los Consejos de la Magistratura, a saber: «desportidarizar» a
los elencos judiciales; fomentar el ingreso y la promoción según los méritos de
cada candidato; acceder a las plazas judiciales "por derecho propio»;
reclutar a los mejores, sin pautas discriminatorias ni exclutorias ilegítimas; y,
robustecer la autonomía de la judicatura en relación a los otros poderes del
Estado y demás grupos y factores de poder involucrados. .
La Constitución de 1993 corrige estos errores. Consagra un sistema de
evaluación y nombramiento de jueces y fiscales que, como lo repetimos, carece
de precedentes en el país. Con el nuevo diseño constitucional se tiene previsto
despolitizar el nombramiento de magistrados profesionales e incorporar al nivel
de justicia de paz un mecanismo de elección popular. Sin embargo, una
ausencia que se debe subrayar es que la Constitución, a diferencia del
tratamiento de otras instituciones, no le ha otorgado al Consejo la autonomía
presupuestaria. Este es un error que se debe corregir.

2. La Academia de la Magistratura

Artículo 151.- La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder

Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en
todos sus niveles, para los efectos de su selección.

Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que

requiera dicha Academia.

La Academia de la Magistratura ha sido una institución largamente reclamada

por las instituciones directamente comprometidas con la administración de
justicia en el Perú. En el diagnóstico situacional de este órgano nos referíamos
como problema central de la administración de justicia a la escasa o nula
preparación y capacitación de los magistrados, en todos los niveles.

Con el artículo bajo comentario se intenta resolver el problema descrito,

mediante la implementación de un organismo especializado en la capacitación
de magistrados de manera permanente. Como se sabe, la carrera judicial tiene
una serie de especificidades para las que no necesariamente están preparados
los abogados egresados de las aulas universitarias. En el mundo del Derecho
prima, cada vez con mayor fuerza, la tendencia hacia la especialización. De allí
que casi todas las universidades tengan escuelas de maestría, a la que pueden
acceder los egresados que a su vez estén interesados en profundizar sus
conocimientos en determinada rama del derecho. En esa perspectiva, la
implementación de la Academia de la Magistratura puede llenar muchos vacíos.
Por de pronto, su primera tarea es la de especializar a los magistrados en la
carrera judicial.

La idea es buena, aun cuando podemos formular dos observaciones puntuales.

En primer lugar, se establece que la Academia forma parte del Poder Judicial.
Esta incorporación orgánica es correcta, pero no tiene otras previsiones para
asegurar su cabal funcionamiento. Una de ellas -quizá la principal- es la parte
económica que, como lo hemos analizado, es un estigma contra el cual el
Poder Judicial tiene que luchar, indefectiblemente, todos los años. CHIRINOS
SOTO formula duros conceptos en contra de la creación de la Academia de la
Magistratura, a la que le augura un futuro burocrático y parasitario: «El Poder
Judicial -sostiene- no tiene ni para comprar cintas de máquina y menos va a
tener para lujos académicos»67I.

El autor citado no deja de tener razón cuando se refiere a la falencia económica

del Poder Judicial. Pero no creemos que la capacitación de magistrados tenga
la calidad de «lujo académico». Es una necesidad incontestable que impone la
realidad. Por lo demás, las limitaciones de orden financiero pueden resolverse
a través de convenios que orienten parte de los fondos provenientes de la
cooperación técnica internacional al objetivo de formar mejor a los magistrados.
El mismo objetivo puede servir de base para realizar convenios con facultades
de Derechos de las universidades y ONGs especializadas.

La segunda observación que formulamos está en relación directa al segundo

párrafo del art. 151. En él se establece como requisito para el ascenso la
aprobación de estudios en la Academia de la Magistratura. Esta medida es
adecuada para magistrados en ejercicio. Pero ¿qué pasa con el profesional
independiente que postula, por ejemplo, a la Corte Suprema? A él la
Constitución (art. 147, inc. 4) le exige haber ejercido la abogacía o la cátedra
universitaria durante quince años. Es el único requisito profesional.
Visto el problema con objetividad, podemos concluir que un magistrado que
aspire ascender en la carrerajudicial está en condiciones de desventaja en
relación al abogado independiente, puesto que, para aquél, además del
requisito del concurso, prima la obligación de aprobar los estudios especiales
de la Academia de la Magistratura.

La salida para evitar este entrampamiento era sencilla: fijar la aprobación

obligatoria de cursos en la Academia, como obligación previa para el acceso a
la carrera judicial, tanto de los jueces y fiscales como de los profesionales
independientes. La Ley N° 26335, Ley Orgánica de la Academia de la
Magistratura, promulgada el 20 de julio de 1994, no es muy clara al respecto.
Establece, en el art. 11, que los alumnos que concluyan satisfactoriamente los
programas -se refiere tanto a magistrados como a abogados independientes-
«quedan habilitados para postular a los cargos jurisdiccionales que
corresponda ante el Consejo Nacional de la Magistratura, el que toma en
cuenta el orden de méritos que aparece de los calificativos otorgados por la
Academia». En todo caso, el postulante independiente podría alegar, no sin
razón, que la Constitución no le exige la aprobación obligatoria de cursos para
ser tomado en cuenta en el proceso de selección.

Un reciente informe de la Academia de la Magistratura nos aproxima más a los

propósitos que se ha trazado esta institución, de reciente instalación. En primer
lugar, el perfil del magistrado diseñado por la propia Academia «espera
contribuir al surgimiento de una magistratura formada para la reflexión crítica y
creativa, la rigurosidad técnica en la interpretación y el análisis jurídico, el
compromiso con la realidad social del país y el proceso de reforma judicial y la
identificación con los valores democráticos y constitucionales»672. Como
propósitos son muy buenos y ambiciosos. Lamentablemente ellos han sido
relativizados por el curso politizado de la reciente reforma del Poder Judicial.

Para 1997, la Academia se plantea tres programas concretos: el programa de

actualización y perfeccionamiento, que tiene previsto el dictado de 60 cursos
para un número aproximado de 2,660 magistrados; el programa de formación
de aspirantes a la magistratura, cuya convocatoria pública se dio a conocer en
_________________________________
671 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 325.
el mes de setiembre de 1997; y el programa de ascensos, del que propiamente
trata el segundo párrafo del artículo que comentamos. Habrá que esperar los
resultados para formular un análisis más amplio.

3. Elección Popular de Jueces de Paz

Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección popular.

Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la

duración en sus cargos son normados por ley.

La ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y

determinar los mecanismos pertinentes.

El modelo diseñado por la Constitución para el nombramiento de jueces tiene

dos sistemas: para el caso de magistrados profesionales el nombramiento por
un organismo técnico e independiente; y, para el caso de los jueces de paz, la
elección popular.

Javier DE BELAVNDE recuerda que la fuente inmediata del artículo bajo

análisis se encuentra en el Proyecto de Reforma Constitucional del Poder
Judicial, presentado por la Corte Suprema al CCD673. En él se recogió el
consenso generalizado, en el sentido de proveer a los centros poblados más
desatendidos por el Estado en materia de justicia, de mecanismos de acceso a
ella.

La justicia de paz, sostiene María Antonieta DELGADO, es la vía más efectiva

para que extensas capas de la población tengan acceso a la justicia efectiva,
por el bajo costo que demanda en dinero, previsibilidad y eficacia. Lo anterior
es factible porque la justicia de paz es la instancia más cercana, la menos
onerosa, presenta escaso protocolo y se ajusta mejor a las expectativas de las
partes674.

Un interesante trabajo de Hans-Jürger BRANDT nos recuerda que en el Perú

los jueces de paz tramitan casi la mitad de procesos en el Poder Judicial y
representan alrededor del 77% de los jueces peruanos675. Mediante el estudio
citado, se llegó a conocer el grado de confianza depositado en los jueces de
paz. Estos eran oriundos de la comunidad y, como partícipes de las actividades
conexas, compartían identidades comunes y contaban con avanzados índices
de empatía con los pobladores.

Esta realidad no ha sido reconocida en su totalidad por la ley, a la que se

remite la Constitución en materia de organización y funciones. Así, la Ley
Orgánica del Poder Judicial establece que en la designación de candidatos
para jueces de paz tienen preferencia los titulados, egresados y estudiantes de
Derecho676.
______________________________
672 Academia de la Magistratura: Memoria 1996 y Síntesis del Plan de Acción
1997.Siklos S.R.L. Lima, julio de 1997, p. 18.
Esta exigencia contradice la naturaleza de la justicia de paz, que apela al
derecho consuetudinario para la resolución pacífica de conflictos internos de la
comunidad, muchos de los cuales se resuelven de acuerdo a usos y
costumbres locales ajenos a concepciones juridicistas. Es por ello que la
característica central de la justicia de paz es que no exige a los pobladores
tener formación jurídica alguna. Con tener capacidades de resolución y gozar
del respeto de la comunidad basta.

El juez de paz es básicamente un juez de conciliación. Así lo establece la Ley

Orgánica del Poder Judicial 677. En consecuencia está autorizado para
proponer alternativas de solución a las partes, pero le está prohibido imponer
un acuerdo. De no lograrse éste, tiene competencia para aquellos asuntos que
se encuentren dentro de la cuantía pre establecida 678.

En el caso de los jueces de primera instancia, DE BELAUNDE entiende que se

plantea la cuestión de la conveniencia de introducir a nivel de la justicia
ordinaria el sistema de elección popular de jueces, que, por lo demás es fuente
de permanente polémica679. En realidad, queda en la nebulosa si estarían
sujetos a este mecanismo de elección tanto los jueces de paz letrados como
los especializados, que son, en puridad, jueces de primera instancia. El asunto
tiene pros y contras. En Estados Unidos este modelo está en retirada, debido a
los altos costos que demanda una campaña de este tipo ya la probabilidad de
financiamientos económicos extra legales.
Lo aconsejable, por ahora, es que la elección de los jueces de primera
instancia se realice sólo al nivel de la justicia de paz. Una norma
complementaria tendrá que aclarar el panorama.

Es pues, un gran avance constitucional el hecho de incorporar a la elección

popular a los jueces de paz. Con seguridad saldrán elegidos los mejores y más
respetados ciudadanos y se romperá la valla legalista que establece la Ley
Orgánica del Poder Judicial, que obliga preferir a quienes tengan formación
letrada. Habrá que esperar la implementación de esta dispositivo para hacer
una evaluación más extensa.

______________________________________
673 DE BELAUNDE, Javier: Elección Popular de Jueces. En La Constitución
de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cil. p. 209. El autor transcribe el arto 22
del mencionado Proyecto, que a la letra dice: La Ley establecerá la elección
popular de los jueces de paz y demás aspectos relacionados con su
desempeño jurisdiccional, capacitación y duración en sus cargos, así como los
requisitos mínimos que deben reunir.
674 DELGADO, María Antonieta: Op. cil. p. 142.
675 BRANDT, Hans-Jürgen: En Nombre de la Paz Comunal. Un Análisis de la
Justicia de Paz en el Perú. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1990, pp. 400-
405.
676 Cfr. Ley Orgánica del Poder Judicial, arl. 69.
677 Cfr. Art. 64. .
678 Ibidem, arto 65.
4. Prohibiciones

Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en

política, de sindicarse y de declararse en huelga.

Este precepto estaba contenido en el arto 243 de la anterior Constitución y

formaba parte del Capítulo correspondiente al Poder Judicial. La ubicación que
le da el texto actual en medio de los dispositivos correspondientes al Consejo
Nacional de la Magistratura es antitécnica, puesto que nada tienen que ver las
prohibiciones transcritas con el conjunto de la materia allí tratada.

En cuanto al fondo, la previsión constitucional es pertinente. Nada es más

lesivo a la actividad jurisdiccional que el ejercicio de la práctica político-
partidaria por parte de los jueces. La no participación en política -en teoría- es
garantía para la independencia de la función judicial, principio rector de nuestro
ordenamiento jurídico. Participar en política significa tomar partido por algo: por
una idea, por un programa, por una corriente de opinión. Al tomar partido se
pierde independencia, derivando de ello un punto de vista comprometido con
una determinada posición intelectual. Un juez, para decidir con equidad, no
puede estar premunido de estas consideraciones.

Las mismas premisas se pueden tener en cuenta para el caso de la sindicación

y la huelga. La Constitución prevé para los jueces -siempre en teoría- una
remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y
jerarquía680. Este supuesto es el que, con otras consideraciones, se toma en
cuenta para prohibir su sindicación.
Sin embargo, la realidad es otra. Sensiblemente, los magistrados no gozan de
remuneraciones adecuadas, y han encontrado la manera de «esquivar» el
precepto constitucional para reclamar por un pago más justo. Es el caso de las
llamadas «huelgas blancas» a que apelan, mediante las cuales los jueces
laboran por tiempos extras, que se prolongan hasta muy avanzada la noche.
No han encontrado otra manera de expresar su protesta.

5. Funciones y Composición del Consejo Nacional de la Magistratura

Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:

1. Nombrar, previo concurso de méritos y evaluación personal, a los jueces y

fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme
de los dos tercios del número legal de sus miembros.

2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no
ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El
proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.

______________________________
679 DE BELAUNDE, Javier: Op. cit. p. 212.
3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Superiores y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales
Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La
resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es
inimpugnable.

4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredite.

Este artículo es la parte medular del Consejo Nacional de la Magistratura. Se

refiere a las funciones de dicho organismo, que son básicamente cuatro:
nombramiento, ratificación, destitución y expedición del título oficial de los
jueces y fiscales.
En cuanto al nombramiento, el inc. 1 es el que marca la novedad en la
Constitución vigente. En efecto, no solamente se le reconoce al Consejo
Nacional de la Magistratura su independencia funcional, sino que, como
organismo autónomo, se le asigna la responsabilidad de nombrar a los jueces y
fiscales de todos los niveles. Lógicamente están exceptuados los jueces de
paz, que a tenor de lo dispuesto por el arto 152 provienen de elección popular.

Es una medida adecuada el abrir el nombramiento al concurso de méritos y

evaluación personal a los jueces y fiscales de todos los niveles. Así se asegura
la participación de profesionales independientes, probos y calificados, que
muchas veces están a la periferia de la carrera judicial. Aquí se produce un
desbalance, como lo hemos anotado al comentar el arto 151, pues los
abogados independientes evaluados en concurso público están exentos de
aprobar los cursos de la Academia de la Magistratura, como sí es obligatorio
para los jueces y fiscales. En cuanto a la necesidad de obtener el voto
conforme de dos tercios del número legal de miembros, que son siete, el
requisito dada la importancia del cargo a ocupar es adecuado.

En relación a la Constitución de 1979, es precisamente en este arto 154 que se

materializa la diferencia sustantiva con la nueva Carta. La actual elimina la
participación de los órganos políticos para el nombramiento de los jueces en
todos los niveles. El criterio apela a la necesidad de garantizar su
independencia y a dar primacía absoluta a consideraciones de carácter ético,
profesional y técnico. En este sentido, y dada la responsabilidad establecida,
adquiere la mayor importancia la composición del Consejo Nacional de la
Magistratura, para evitar que el poder que pierden los órganos políticos del
Estado para nombrar a los jueces, simplemente resulte transferido a los
colegios profesionales y universidades.

Conviene en este punto hacer referencia a la Ley N° 26696, del 3 de diciembre

de 1996, en virtud de la cual se sustituyen los literales c) y d) de la Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. Esta modificación precisa
mejor las atribuciones de la Academia de la Magistratura, en el sentido que los
programas de formación académica para los aspirantes a jueces y fiscales son
de competencia de este último organismo. Esta situación no estaba muy clara
en los artículos derogados.
_________________________________
680 Cfr. Constitución Política de 1993, arto 146, ¡ne. 4.
El inc. 2 se refiere a la ratificación de jueces y fiscales de todos los niveles cada
siete años. Esta es otra innovación constitucional. La Carta de 1979 otorgaba
tal prerrogativa al Senado, en el caso de los magistrados de la Corte Suprema
y, en la Disposición Transitoria Decimotercera, además de tal reconocimiento,
facultaba a la Corte Suprema a ratificar a los demás magistrados en todos los
niveles. Esta situación después se fue adecuando a la realidad y la Ley
Orgánica del Poder Judicial reguló las posteriores ratificaciones
estamentariamente. El inciso bajo comentario se refiere también al caso de las
ratificaciones periódicas, que se deben efectuar cada siete, años. No sabemos
a ciencia cierta cuáles fueron los motivos para fijar tal período de años; en todo
caso, consideramos atinada a la medida, pues a decir de CHIRINOS SOTO, la
inamovilidad resulta una virtual impunidad y la ratificación periódica invita a un
mejor comportamiento 681 .

Por las consideraciones expuestas, la no ratificación implica entonces una

sanción moral; además, como glosa el propio texto constitucional, el proceso
de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias. Mediante el
procedimiento señalado, los jueces y fiscales no ratificados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público; esto es más que una
sanción moral: es una cláusula dura y definitiva que nos parece excesiva. La
conformación del Consejo es reducida y por tanto susceptible de cometer
errores y de unificar antipatías internas, que pudieran fomentarse. Un juez no
ratificado no es un magistrado destituido. La ratificación y el proceso de
destitución corren por cuerdas separadas, pero tal como está diseñado el
modelo, el resultado final de ambas medidas es unívoco e irreversible, como
irreversible es el daño moral para un juez o fiscal no ratificados.

El inc. 3 desarrolla la figura de la destitución. Ya lo hemos dicho: ésta es

esencialmente diferente a la no ratificación. La diferencia es que en todo
proceso de destitución la Constitución exige que la resolución final tome en
cuenta la audiencia previa del interesado, garantía que no reconoce a quien
está sometido a proceso de ratificación682.

Por otro lado, el inc. 3 también establece que el Consejo Nacional de la

Magistratura está autorizado para destituir a los vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Supremos.
Actúa, en este extremo como órgano de juzgamiento. Ello es así, a decir de
SAGÜES, porque un Consejo de la Magistratura rectamente integrado es quizá
el mejor cuerpo para apreciar desde distintos ángulos de observación tanto los
méritos como las incorrectas conductas de quienes van a desempeñar o
ejercen cargos judi6ales683.
Debe decirse que la responsabilidad constitucional es en este aspecto enorme.

Adicionalmente y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales

Supremos, el CNM puede destituir a los jueces y fiscales de todas las
instancias. En este caso, el Consejo puede conocer procesos internos iniciados
en el Poder Judicial y aplicar la sanción de destitución. ¿ Qué sucede si la
solicitud no es formulada? ¿Puede destituir el Poder Judicial? Puede
suponerse que sí, ya que la única posibilidad para que el Consejo destituya
motu propio es para el caso de los vocales de la Corte Suprema y Fiscales
Supremos. En todo caso, se puede detectar una confusión legal que debe
resolverse en el más corto plazo. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece
un procedimiento interno propio para las medidas de separación o destitución
de magistrados: la Oficina de Control de la Magistratura investiga y propone la
sanción al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el que resuelve en primera
instancia, siendo la Sala Plena de la Corte Suprema la que resuelve en revisión
las medidas disciplinarias apeladas684.

Sin embargo, el arto 33 de la Ley Orgánica del CNM señala que este
organismo a pedido de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos
investiga la actuación de los jueces y fiscales de las demás instancias «a fin de
determinar la aplicación de la sanción de destitución, sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan a otros órganos». Vale decir que, inclusive, se
podrían promover dos procedimientos sobre el mismo caso investigados y
sancionados por órganos distintos. Es un tema que hay que aclarar.

Finalmente, el inc. 4 se refiere al título oficial que acredita el nombramiento de

los jueces y fiscales. Este debe ser expedido por el Consejo Nacional de la
Magistratura, una vez que el postulante haya cumplido satisfactoriamente los
requisitos prefijados.
En la designación, como vemos, no puede intervenir ningún poder del Estado,
ni siquiera en los formalismos finales.

Pero las funciones establecidas en el arto 154 no son las únicas. La Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura establece en su arto 21 que
el Consejo nombra al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y al
Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Además, el Consejo
queda habilitado para elaborar y aprobar su reglamento interno, establecer las
comisiones que considere convenientes y ejercer el derecho de iniciativa
legislativa, conforme a la Constitución.

Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,

conforme a la ley de la materia:

1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta en Sala Plena.

2. Uno elegido, en votación secreta, por la Junta de Fiscales Supremos.

3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país, en
votación secreta.

___________________________________
681 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 329.
682 Al respecto, consideramos justo y equitativo que se le adicione al inc. 2 del
arto 154 una cláusula que permita al interesado, en audiencia, exponer las
razones por las que se encuentra habilitado para ser ratificado en el cargo.
683 SAGÜES, Néstor: Op. cit. p. 174.
684 Cfr. Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 80, ¡nc. 6; 82, ¡nc. 10; Y 105.
4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios
Profesionales del país, conforme a ley.

5. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades

nacionales.

6. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades

particulares.

El número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser

ampliado por éste a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votación
secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las
instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Los miembros
titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, conjuntamente
con los suplentes, por un período de cinco años.

Bien dice el profesor SAGÜES685 que la integración de todo Consejo de la

Magistratura es el secreto de su éxito o fracaso, la clave de su autonomía o de
su dependencia. La cuestión radica en saber qué tipo de composición es
conveniente para determinada realidad. El mismo autor recuerda que en el
derecho comparado existen dos versiones disímiles, desde el punto de vista
cualitativ0686. La primera integrada por los llamados consejos <~udicialistas»,
en cuya composición predominan los vocales «togados» provenientes del
Poder Judicial (por ejemplo, Grecia y Turquía). La segunda modalidad está
compuesta por los consejos «mixtos», que representan una organización plural
de magistrados provenientes tanto del Poder Judicial como de otros cuerpos o
asociaciones profesionales. Este último modelo ha sido adoptado por casi
todas las constituciones latinoamericanas.

La Carta peruana de 1993 se inscribe en esta última tendencia. Una primera

reflexión es acerca del número de integrantes del Consejo, que son siete y que
pueden ampliarse a nueve por decisión interna del propio Consejo. Es, en
verdad, un número reducido de miembros, teniendo en cuenta la trascendencia
de sus funciones y los dos tercios de votos que exige la Constitución para el
nombramiento de jueces y fiscales. Tal número quizá se deba a que el Consejo,
como sucede en otros países687, no tiene funciones de gobierno interno del
Poder Judicial.

La Carta de 1979 estableció un modelo mixto, igualmente de siete miembros,

integrado, según el arto 246 de la siguiente forma: El Fiscal de la Nación, que

_______________________________
685 SAGUES Néstor: Op. cil. p. 178.
686 Ibidem, p. 179.
687 En España sí tiene funciones de gobierno interno. Así lo señala la
Constitución ibérica en el artículo 122, inciso 3: El Consejo General del Poder
Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su
estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en
particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen
disciplinario. "
presidía el Consejo; dos representantes de la Corte Suprema; un representante
de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú; un representante
del Colegio de Abogados de Lima; y, dos representantes de las Facultades de
Derecho de la República. Existen diferencias notorias. Por ejemplo, la Carta
vigente excluye de su composición, equivocadamente a nuestro parecer, a los
representantes de las Facultades de Derecho, presencia que debió
mantenerse, sin perjuicio de incorporar a los representantes de los demás
Colegios Profesionales -el delegado de los Colegios de Abogados tiene asiento
propio- y a los representantes de los rectores de las universidades nacionales y
privadas.

¿Por qué sostenemos que es un error la exclusión de los delegados de las

Facultades de Derecho? Los representantes de estas Facultades son en su
mayor parte expertos en materias jurídicas y están bien calificados para
integrar el Consejo.
Las razones son obvias: especialidad, conocimiento de la realidad del Poder
Judicial y formación jurídica.
En cuanto a la presidencia del Consejo, la Carta de 1979 le delegaba tal cargo
al Fiscal de la Nación. La Constitución vigente no se refiere a este aspecto. Es
la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura la que en su arto 36
establece que el Presidente es elegido por el Pleno del Consejo de entre sus
miembros, por votación secreta y por la mitad más uno del número de sus
miembros.

Otro punto importante de la composición del Consejo es el método de elección

de sus miembros. La Constitución de 1979 mencionaba a los «representantes»,
sin fijar método de elección. La Carta vigente corrige este error y exige que
todos los delegados provengan de votación secreta efectuada entre los
miembros hábiles de los respectivos organismos a los que pertenecen.

La Constitución peruana ha optado entonces por el principio de la elección

democrática y corporativa de sus integrantes. Tal metodología es funcional con
el modelo global adoptado pero tiene una contradicción intrínseca, pues no se
establece idéntico mecanismo en el caso que el Consejo se amplíe a nueve .
miembros. Los dos nuevos integrantes no serán elegidos en votación secreta,
sino designados por el propio Consejo «entre sendas listas propuestas por las
instituciones representativas del sector laboral y empresarial». El sector laboral
y empresarial es muy amplio; por tanto, habría que aclarar mediante ley a qué
organismos específicamente se refiere la Constitución, para que luego no
surjan disputas innecesarias. En realidad, la ampliación va a ser difícil, ya que
la Ley Orgánica del Consejo (art. 17) exige que para que ella se produzca se
requiere el voto favorable de los dos tercios de los Consejeros, y que la
elección de los miembros adicionales, una vez que el Presidente solicite las
listas de candidatos, se efectúe mediante el mismo procedimiento.

Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura

se requieren los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte
Suprema, salvo lo previsto en el inciso 4 del artículo 147. El miembro del
Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos beneficios y
derechos y está sujeto a las mismas obligaciones e incompatibilidades.
La Constitución de 1979 no regulaba de manera adecuada los requisitos para
acceder al Consejo Nacional de la Magistratura. Sólo se refería al tiempo de
permanencia de los magistrados en el cargo, que era de tres años y a la
garantía de no estar sujetos a mandato imperativo. Además, no percibían
remuneración fija sino dietas establecidas en el Presupuesto de la República.
De ello se puede igualmente colegir que su dedicación no era exclusiva.

El artículo bajo comentario, por el contrario, se refiere a los requisitos

específicos para ser miembro del Consejo. Estos son los mismos exigidos para
los Vocales Supremos, salvo lo previsto en el inc. 4 del arto 147, es decir:
«Haber sido magistrado de la Corte Superior durante diez años, o haber
ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante
quince años». Vale decir, sólo bastará con ser peruano de nacimiento,
ciudadano en ejercicio y ser mayor de cuarenta y cinco años688.

Pero el arto 156 va más allá. Dispone que los miembros del Consejo están
sometidos a los mismos beneficios, obligaciones e incompatibilidades fijados
para los Vocales Supremos. Ello significa que percibirá iguales remuneraciones
y su función será a tiempo complet0689. La disposición es adecuada, porque
no sólo se aleja del etéreo modelo adoptado por la Carta derogada, sino que
también otorga a los magistrados del Consejo, como debía ser, la debida
jerarquía que el cargo exige.

Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura

pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso
adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de
miembros.

Como se sabe, el período de duración del mandato tanto de los miembros

titulares como de los suplentes del Consejo Nacional de la Magistratura es de
cinco años. Está prohibido removerlos durante este lapso. Sin embargo, el
artículo bajo comentario formula una excepción, pues se refiere a la causa
grave. La Ley Orgánica del Consejo no aclara qué se entiende por «causa
grave». Se refiere a la «vacancia» del cargo de Consejero, que es declarada,
en algunos casos por el Presidente del Consejo y en otros por el Consejo en
Pleno 69O.

Se deduce que es el Congreso el que decide lo que es una falta grave. En

consecuencia, para que los magistrados del Consejo sean removidos por este
procedimiento, se necesita el voto favorable de los dos tercios del número legal
de congresistas; vale decir, de ochenta votos.
________________________________________
688 Para el requisito de la edad podemos formular idéntico comentario que el
del inc. 3 del arto 147. El mínimo de cuarenta y cinco años es arbitrario y poco
realista.
689 Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, art. 8: La función de
Consejero es a tiempo completo. Le está prohibido desempeñar cualquier otro
cargo, profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria (.'.)'"
690 Cfr. Ley Orgánica del CNM, arto 11.
 CAPITULO XVIII

EL MINISTERIO PUBLICO

1. Composición Orgánica

Artículo 158.- El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo

preside. Es elegido por la junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal
de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, sólo por
otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos
derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que
los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y
procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su
respectiva categoría.

Fue la Constitución de 1979 la que, por primera vez en la historia del Perú,
organizó al Ministerio Público como ente autónomo. La reinstauración de este
organismo, que había existido en todos los niveles de la administración de
justicia hasta 1975, originó un agudo debate en la época de la Asamblea
Constituyente de 1978. Aquella vez dieron su opinión diversas organizaciones
públicas y privadas, inclusive la Corte Suprema de Justicia, que -dicho sea de
paso- fue la que pidió que el Ministerio Público no fuera separado de la
organización interna del Poder Judicial.

Sin embargo, la Asamblea Constituyente persistió en su intento y, una vez

instalado el gobierno constitucional del Presidente Fernando Belaunde, uno de
los primeros decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo fue el del
Ministerio Público 69I.

Las críticas originales a la reinstauración plena del Ministerio Público

consistieron, básicamente, en que durante su gestión en décadas pasadas
había significado un factor de demora y entorpecimiento de la administración
de justicia, al haberse convertido en dictaminador previo de las causas antes
de emitir resolución final la

691 Ley Orgánica del Ministerio Público: Decreto Legislativo NQ 52,

promulgado el 16 de marzo de 1981. Posteriormente se dieron sus normas
reglamentarias mediante Decreto Supremo NQ 0OO5-JUS del 21 de abril de
1981.
Corte Suprema, lo que llevaba a dos factores negativos: uno, que los
expedientes Se acumulaban interminablemente en las fiscalías esperando ser
dictaminados; el otro que la mayoría de dictámenes emitidos resultaban
intrascendentes. '

A la vez, se criticaba el concepto entonces prevaleciente, de que el Ministerio

Público era una especie de organismo supervisor para el adecuado
cumplimiento de la función jurisdiccional por los magistrados, cosa que devenía
innecesaria por los procedimientos modernos y por las propias garantías que la
Constitución establecía para la administración de justicia692.

No obstante, el contenido de las normas de la Ley Orgánica y los efectos

positivos que en muchos aspectos tuvo el Ministerio Público, una vez
implementado como organismo autónomo, obligó a revisar esas opiniones.
Pero no todo marchó bien. El Ministerio Público, al igual que el Poder Judicial
en su conjunto, fue víctima de la falta de recursos económicos, lo que retrasó
en unos casos, el adecuado cumplimiento del modelo diseñado por la
Constitución. Pero también se hizo presente la deficiente preparación de
muchos de sus miembros. Además estaba el problema de la corrupción, al que
tampoco fue ajeno.

Ya en tiempos más recientes y luego del golpe de Estado deI 5 de abril, las
dificultades para el funcionamiento independiente del Ministerio Público se
acrecentaron. Como se recuerda, el gobierno -desconociendo la autonomía
constitucional de este organismo- nombró como Fiscal de la Nación, mediante
Decreto Ley N° 25472, a la doctora Blanca Nélida Colán, cuya gestión al frente
de ese cargo ha carecido de independencia frente al poder político. Asimismo,
expidió el Decreto Ley N° 25735, por el que se declaró en proceso de
reestructuración orgánica y reorganización administrativa al Ministerio
Públic0693. Los resultados de esta medida todavía son desconocidos; es más,
se podría sostener que luego de todo esto, la autonomía del Ministerio Público
está en el texto constitucional, pero no se expresa en la realidad.

Pasemos a evaluar la norma constitucional.

El artículo bajo comentario establece que el Ministerio Público es autónomo.

Esta concepción es casi unánime en la doctrina y en la legislación positiva. La
autonomía implica la necesidad de mantener alejado al Ministerio Público del
poder político. La misma exigencia se da en el caso del Poder Judicial, pues no
se podría entender un órgano con las características del que comentamos
dependiendo en su organización y funciones del Poder Ejecutivo. Lo contrario
podría impedir la incriminación de los miembros Y agentes del Ejecutivo
comprometidos en acciones delictivas, así como

_________________________________
692 Ver artículos 233 de la Constitución de 1979 y 139 de la Carta vigente,
entre otros.
693 Mediante esta ley, el Ejecutivo otorgó poderes casi absolutos a la Fiscal de
la Nación para llevar adelante la reorganización del Ministerio Público. ~
facilitaría el uso de a acción penal como arma contra los adversarios políticos
de quienes detentan el poder.

Marcial RUBIO sostiene que el Ministerio Público «es un órgano autónomo del
Estado, esto es, independiente en sus decisiones, que tiene por finalidad
principal velar por la adecuada administración de justicia en representación de
la sociedad. No es un contralor ni un censor de la labor de los tribunales y
juzgados, pues no tiene capacidad de imponerles decisiones ni de pedir
sanciones para ellos. Cumple sus labores realizando investigaciones,
acompañando permanentemente el trabajo de los magistrados, y ejercitando
derechos diversos de intervención dentro de los procesos»694.

A contracorriente de lo anotado, el profesor español Luis María DIEZ-PICAZO

sostiene una tesis sugerente, mediante la cual afirma no existen razones
empíricas y axiológicas por las que el Ministerio Público deba estar dotado de
genuina independencia en un moderno Estado liberal-democrático. La
argumentación que expone se basa en que no estando siempre en juego los
intereses del Ejecutivo, no es necesario que el Ministerio Público sea
independiente de él. En el supuesto que se deba investigar a un agente estatal,
tal indagación la debiera efectuar, como sucede en los Estados Unidos, un
special prosecutor, designado por un órgano judicial. Concluye su apreciación
el doctor DIEZ-PICAZO, afirmando que el Ministerio Público debiera ser el
organismo encargado de imp1ementar la política criminal del Estado y que su
plena independencia entorpecería tallabor695. La anterior es una posición
bastante singular y polémica, pero ilustrativa del estado del debate sobre este
tema en Europa.

Por otro lado, la Carta de 1993 recoge, en líneas generales, la normatividad

establecida por su predecesora de 1979 con respecto al Ministerio Público. Sin
embargo se producen algunas diferencias puntuales. La primera gira en torno a
la designación del Fiscal de la Nación. El inc. 2 del arto 251 de la Carta de
1979 establecía que tal cargo era asumido, por turnos cada dos años, por los
Fiscales ante la Corte Suprema, los que a su vez eran designados por el
Presidente de la República con ratificación del Senado. La Constitución vigente
ordena que el Fiscal de la Nación sea elegido por la . Junta de Fiscales
Supremos y, adicionalmente, extiende la duración del cargo a tres años
prorrogables a dos años más.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación el problema suscitado al

implementarse este dispositivo constitucional. En efecto, luego del golpe de
Estado y

________________________________
694 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. p. 221.
695 DI EZ-PICAZO, Luis María: El Poder Judicial. Independencia del Ministerio
Fiscal. En Boletín de la Comisión Andina de Juristas. Lima, marzo de 1995, pp.
9-23.
una vez cumplido su mandato, la doctora Blanca Nélida Colán se presentó a la
reelección, a fines de 1993. Surgió otra candidatura, la del doctor Miguel Aljovín
y una vez realizado el escrutinio se produjeron sucesivos empates entre ambos
candidatos. Como se sabe, los Fiscales Supremos son cuatro y el resultado
arrojaba dos votos para cada candidato. Ante el entrampamiento suscitado, el
CCD expidió, el17 de enero de 1994, la Ley N° 26288, o Ley de atribuciones y
elección del Fiscal de la Nación.
Mediante este dispositivo y desconociendo a decir de CHIRINOS SOT0696 los
atributos de impersonalidad, abstracción y generalidad que la doctrina reclama
para todas las leyes, se resolvió el impasse a favor de la doctora Colán, lo que
provocó la protesta de amplios sectores de la opinión pública697.

Prolongado el mandato de la doctora Colán y luego de concluido éste, a inicios

de 1997 se produjo otro incidente, debido a la ilegal intención de la doctora
Colán de quedarse en el cargo. Nuevamente se pretendía frustrar la asunción
de la titularidad del Ministerio Público, como Fiscal de la Nación, del doctor
Miguel Aljovín. El rechazo de la opinión pública a esta maniobra forzó a que la
doctora Colán, finalmente, cediera el cargo. El doctor Aljovín asumió,
efectivamente, el cargo de Fiscal de la Nación; sin embargo, el 5 de enero de
1997, cuando estaba por vencer el plazo para que la ex Fiscal de la Nación
dejara el puesto, el Congreso de la República aprobó una proyecto de ley que
creaba la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público, notoriamente de origen
inconstitucional. Como era obvio, la doctora Colán fue designada Presidenta de
dicha Comisión.

En concreto, se le han mermado notoriamente un sinnúmero de atribuciones al

Fiscal de la Nación. La Comisión Ejecutiva es ahora el ente que aprueba el
plan de reestructuración y reforma del Ministerio Público y expide el reglamento
de organización y funciones. De igual modo, opina sobre los asuntos que los
poderes públicos sometan a su consideración, además de decidir sobre el
ejercicio de la acción penal contra los jueces de primera y segunda instancia;
nombra fiscales ad hoc, que es la vía para controlar las investigaciones en
temas donde aparecen intereses políticos del gobierno; determina las
especialidades en todos los niveles y el número de plazas de cada distrito
judicial; concede licencias e impone sanciones administrativas a todos los
funcionarios del Ministerio Público; en fin, es el órgano que decide sobre los
asuntos más importantes.
________________________________
696 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 336.
697 Al mencionado texto legal se le conoce con el nombre de Ley Galán. La
norma, en el segundo párrafo del arto 1 establece que en caso de empate
asume el cargo de Fiscal de la Nación el Fiscal Supremo con mayor antigüedad
en el cargo -el doctor Aljovín era el más antiguo- y que la antigüedad de los
Fiscales que tengan la misma jerarquía se computa a partir de la fecha en que
juramentaron el cargo como titulares o suplentes. En este caso la doctora
Colán era, como suplente, la más antigua. La ley fue, por ello, marcadamente
favorable a quien había sido designada como Fiscal de la Nación mediante
Decreto Ley, luego del golpe de Estado. ~
Por otro lado, el artículo materia de comentario se refiere a los derechos y
prerrogativas de los miembros del Ministerio Público. Son similares a los
declarados y exigidos para los magistrados del Poder Judicial, vale decir:
dedicación exclusiva al cargo, con excepción de la docencia universitaria;
independencia; inamovilidad en sus cargos; permanencia en el servicio; y,
remuneraciones justas. Además es importante la composición interna del
Ministerio Público, cuyos cargos jerárquicos, en virtud de lo dispuesto por el
artículo bajo comentario, son equivalentes cada uno en su categoría a los del
Poder Judicia1698. Los procedimientos para su selección son igualmente
idénticos.

El artículo bajo comentario, a diferencia del arto 251 de la Carta derogada, no

señala los órganos del Ministerio Público. Estos, como ya lo dijimos, son
deducidos de la Ley Orgánica correspondiente. En esa virtud, cabe anotar que
el Fiscal de la Nación es el funcionario de mayor jerarquía y que, normalmente,
tiene funciones burocráticas específicas dentro del Estado, en adición a las
propiamente destinadas a la administración de justicia699.

2. Atribuciones y Presupuesto

Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la

legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta

administración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la

Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en
el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al

Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

El artículo transcrito es, en algunos aspectos, similar al art. 250 de la Carta de

1979.
_______________________________
698 La Ley Orgánica del Ministerio Público en su arto 36 señala sus órganos
jerárquicos, que son: el Fiscal de la Nación; los Fiscales Supremos; los
Fiscales Superiores; y, los Fiscales Provinciales. También lo son los Fiscales
Adjuntos y las Juntas de Fiscales.
699 Cfr. arto 66 de la Ley Orgánica.
En otros no, como a continuación veremos.

En principio debemos anotar que las funciones delineadas por este dispositivo
no son las únicas, aunque sí las principales. Es por ello que es necesario
efectuar una lectura paralela con el art. 1 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, que desarrolla el texto constitucional y se acerca hacia importantes
concepciones jurídicas:

«El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como
funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los
intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos
de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como
velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil.
También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la presente ley de los órganos judiciales y la recta administración de
justicia y los demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el
ordenamiento jurídico de la Nación».

Es la defensa de la legalidad, precisamente, la característica central que podría

resumir las funciones del Ministerio Público. Hemos apuntado a lo largo del
presente trabajo la necesidad de que en el país se consolide una institución
que garantice la tutela efectiva de los derechos fundamentales y que efectivice
la plena vigencia de la legalidad. El Ministerio Público es el órgano encargado
de tal propósito. Para ello la Constitución y la ley le proveen una serie de
atribuciones específicas.

Para el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio Público, a través de sus

fiscales, está autorizado a ejercitar los recursos, acciones y actuar las pruebas
que admiten la legislación administrativa y judiciaFoo. Además el Fiscal de la
Nación puede solicitar a otras entidades del Estado las informaciones y
documentos que fueren necesarios para el eficaz ejercicio de las acciones y
recursos que le competen 7OI.

El inc. 2 delega al Ministerio Público la responsabilidad de velar por la

independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de
justicia. En este precepto se puede constatar lo importante que resulta
premunir de autonomía al Ministerio Público. Como se recuerda, esta atribución
fue criticada desde el Poder Judicial; se argumentaba que eran la propia
Constitución y las leyes las verdaderas garantes de la independencia de los
órganos jurisdiccionales, y no un órgano en especial. Esta afirmación parece
certera; sin embargo, la misma realidad demuestra lo contrario. Es conocido el
círculo de influencias en el que a veces se mueve el Poder Judicial y que
atenta contra su independencia. La intención ha sido otorgarle al Ministerio
Público el rol de supervisor de la función jurisdiccional. No basta que la ley
preceptúe la independencia del Poder Judicial: se debe garantizar que así
efectivamente ocurra.

__________________________________
700 Clr. Ley Orgánica del Ministerio Público, arto 3.
701 Ibidem, arto 6.
El inc. 3 establece la representación del Ministerio Público, en nombre de la
sociedad, en los procesos judiciales. El inc. 3 del arto 250 de la Carta de 1979
decía «representar enjuicio a la sociedad». No obstante las sutiles diferencias
de redacción, el fin es esencialmente el mismo: el Ministerio Público asume el
interés de toda la sociedad y actúa en nombre de ella. Esta actuación se refiere
específicamente a los procesos civiles y está concordada con lo establecido
por la Ley Orgánica del Ministerio Público, que le asigna como función principal
«la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el interés social» (art.l).

El inc. 4 del artículo bajo comentario toca un tema muy importante: la

conducción de la investigación del delito, que está a cargo del Ministerio
Público. Esta responsabilidad se encontraba diseñada por el inc. 5 del arto 250
de la Constitución derogada, pero bajo distintas características. El texto citado
decía lo siguiente: «Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la
etapa policiaL». El nuevo texto establece: «Conducir desde su inicio la
investigación del delito». Hay, pues, una diferencia sustantiva, originada por la
configuración de los verbos «vigilar» y «conducir». Anteriormente el Ministerio
Público sólo participaba en la investigación del delito «vigilando» que tal
procedimiento se ajustara a los procedimientos legales.
Con la nueva Constitución esta realidad cambia. Ahora serán los fiscales los
que conduzcan la investigación, operando directamente todos los apremios
judiciales para cumplir tal labor.

El nuevo Código Procesal Penal, desarrolla de modo más específico la

intervención del Ministerio Público. Dice el arto 91 de este cuerpo jurídico: «La
etapa procesal de la investigación persigue reunir la prueba necesaria que
permita al Fiscal decidir si formula o no acusación. Tiene por fmalidad
determinar: si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así
como la existencia del daño causado».

El segundo párrafo de este arto 91 se refiere expresamente a las

investigaciones: «La Policía y sus cuerpos especializados en criminalística, el
Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control y todos los
organismos del Estado que, por la naturaleza de las actividades, pueden
aportar medios útiles al mejor esclarecimiento de los hechos ya la
determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar, deben prestar
apoyo al fiscal. Las universidades, institutos superiores, organismos técnicos
de los ministerios y cualquier otra entidad pública o privada, están obligadas a
proporcionar los informes y realizar los estudios que se les requiera».

Otra función importante del Ministerio Público es el ejercicio de la acción penal,

que le confiere el inc. 5. En realidad, es una consecuencia de la actividad
acusatoria que ejerce el Ministerio Público, que se manifiesta en el proceso
penal mismo. Para DIEZ-PICAZO el Ministerio Público se trata de una
estructura de agentes públicos cuya misión específica radica, precisamente, en
el ejercicio de esa actividad acusatoria en nombre del Estado 702.
La cuestión de fondo está en el hecho de asignarle al Ministerio Público la
obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. El propio profesor DIEZ-PICAZa
nos aproxima a la función acusatoria del Ministerio Público en las democracias
de Occidente. de las que proviene el modelo peruan0703. En los Estados
Unidos se considera a la actividad acusatoria como parte integrante y
fundamental de la acción ejecutiva. Es una decisión política la que determina el
ejercicio de la acción penal. Ello se debe, en parte, a que los fiscales, a nivel
local, son representantes elegidos por votación directa.

En Inglaterra no existe deber jurídico alguno de ejercer la acción penal. Esta es

normalmente ejercida por la policía. controlado todo ello por miembros
especialmente designados por el gobierno. En Alemania el Ministerio Público
puede ejercitar la acción penal siempre que esté frente a una notitia criminis
verosímil. Además, este organismo depende del Poder Ejecutivo. En España la
configuración del ejercicio de la acción penal es muy parecida al modelo
peruano. Se apela a tal función en base al principio de legalidad que, por
imperativo constitucional, debe presidir la actuación del Ministerio Fiscal. En
Francia -modelo primigenio tomado por las otras naciones- la regla general
consiste en que el ejercicio de la acción penal es obligatorio; pero en virtud del
principio de la opportunité de poursuites, el Ministerio de Justicia goza de
discrecionalidad para ordenar al Ministerio Fiscal que abandone o, en su caso,
que inicie una acusación.

Visto un panorama más amplio, podemos llegar a la conclusión que el ejercicio

de la acción penal en el Perú le ha sido delegado exclusivamente al Ministerio
Público, de oficio o a petición de parte, lo cual se condice con el principio de la
independencia absoluta diseñado para este organismo. Esta titularidad es
refrendada por su Ley Orgánica704.

El inc. 6 se refiere a la obligación que tiene el Ministerio Público de emitir

dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
Como se ve, esta función tiende a asegurar que todo proceso penal esté
premunido de una opinión especializada, para proveer de elementos
adecuados a fin de que las resoluciones sean equilibradas y justas. El
Ministerio Público, al actuar como parte en un proceso o como opinante, está
garantizando que dicho proceso llegue a un término adecuado.

Finalmente, el inc. 7 trata sobre la iniciativa en la formación de leyes. Esto

quiere decir que el Ministerio Público tiene la atribución de elevar al Presidente
de la República los proyectos de ley y de reglamento que considere necesarios
en las materias que le son propias. El Presidente de la República, en virtud del
inc. 8 del arto 118, puede acoger estas sugerencias. El Ministerio Público
también tiene la atribución de opinar sobre los proyectos de ley que tengan
relación con él y con la administración de justicia705. Esta última atribución
generalmente no ha sido asumida a plenitud.

_____________________________
702 DIEZ-PICAZO, Luis María: Op. cil. p. 16.
703 Ibidem, pp. 16-19.
Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se
aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder
Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.

Al igual que en el caso del Poder Judicial, el Ministerio Público, en tanto

organismo independiente, tiene la facultad de discutir y proponer su
presupuesto. Naturalmente, éste debe ser sustentado ante el Poder Ejecutivo
(Ministerio de Economía) y en el Congreso. El requisito que establece la
Constitución es que el Presupuesto sea aprobado por la Junta de Fiscales
Supremos. Ello ahora no es tan asÍ, en la medida en que la Comisión Ejecutiva
del Ministerio Público creada por la segunda disposición transitoria de la Ley N°
26623, ejerce la titularidad del pliego presupuestal. El presente es un artículo
que, como muchos otros, no ha sido tomado en consideración por los
operadores del poder.

_______________________________________
704 Ley Orgánica del Ministerio Público, arto 11: El Ministerio Público es el
titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, o a instancia de la
parte agraviada o por acción popular, si se trata de delitos de comisión
inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.
705 Ibidem, arto 4.
 CAPITULO XIX

LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

1. Antecedentes

Uno de los problemas que se plantearon los pensadores de las dos últimas
centurias fue el relacionado al control del poder. Desde tiempos de LOCKE y
MONTESQUIEU elaboraron razonamientos que permitieran que el poder
controle al poder. En esa medida -y quizá adelantándose al pensamiento liberal
centro europeo- surgió la institución del Ombudsman, figura creada en 1703 en
Suecia bajo el impulso del Rey Carlos XII y que luego fue incorporada a la
Constitución de 1809. El fundamento radicó en la necesidad de frenar las
arbitrariedades surgidas del ejercicio de la función pública, nombrando a un
funcionario, Supremo Representante, al que se le encargó la tarea de velar por
el cumplimiento de las normas y ejercer, paralelamente, el control real sobre la
administración pública.

Como lo recuerda Alfred BEXELIUS, en 1713 el Rey Carlos XII, que había
permanecido durante doce años fuera de Suecia (que entonces comprendía a
Finlandia), ordenó la creación de un supremo representante nombrado por él,
llamado hagste ombudsmannen, a fin de vigilar a los funcionarios del gobierno.
Sin embargo, pronto se sostuvo que el Canciller (así llamado desde 1719:
justitiekansler) no tenía suficiente independencia del gobierno para proteger
eficazmente a los ciudadanos. La comprensión de este problema en Suecia iba
a dar lugar al nacimiento del moderno ombudsman706.

Estos antecedentes escandinavos no impidieron que la institución se fuera

extendiendo rápidamente, rebasando las fronteras nórdicas europeas. El
profesor André LEGRAND, una vez cubierto el panorama constitucional
europeo con la adopción del Defensor ~el Pueblo, ha denominado a tal órgano
como una «institución universal», que necesariamente deberá ser tomada en
cuenta por todo ordenamiento constitucional que se repute modern0707.

El Ombudsman desde su origen fue diseñado con el Qbjeto de fiscalizar las

resoluciones de los tribunales y de allí su nombre original:
lustitieombudsman7°8. Luego de su instauración en 1809, la institución fue
extendiendo su vigilancia en forma progresiva a las autoridades
administrativas. El crecimiento de las funciones administrativas del Estado y el
desarrollo del aparato militar, hizo necesario en Suecia la creación, en el marco
del Ombudsman, de un organismo que también supervisase el sector militar.
_________________________________________
706 BEXELlUS, Alfred: El Ombudsman de Asuntos Civiles. En El Ombudsman,
el Defensor del Ciudadano. Compilación de Donald C. ROWART. Fondo de
Cultura Económica. México, pp. 460.
707 LEGRAND, André: Une institutión universale. ¿L Ombudsman? Cil. por
FIX-ZAMUDIO, Héctor: La protección procesal de los derechos humanos ante
las jurisdicciones nacionales. Editorial UNAM. México, 1982, p. 282.
Ello llevó a la creación, en 1915 del Militiombudsman. La evolución continuó.
En 1954 se creó, también en Suecia, el Ombudsman de la libre competencia;
en 1971 el Ombudsman de los consumidores; en 1980 el Ombudsman para la
igualdad de los sexos; y, en 1986 el Ombudsman contra la discriminación
racial. En todos estos casos se trata de comisionados nombrados por el
gobierno y no por el Parlamento, diferenciándose de este modo del
Ombudsman clásico, cuyo origen está precisamente en el Parlamento.

Queda en claro que a pesar de la rápida evolución del Ombudsman en Suecia,

la figura se fue adoptando en el resto de países atendiendo a su definición
primigenia. Así ha sido implementado en Finlandia, Noruega, Dinamarca,
Alemania, Francia -con su reconocido Mediateur-, España y, posteriormente,
Israel, India y Nueva Zelandia.

En América Latina la presencia del Ombudsman no ha sido ajena a este

proceso.
Desde 1979 se ha postulado la necesidad de su implementación, debido a la
influencia directa del modelo español. De este modo, el Perú, Colombia y Costa
Rica ya tenían en 1979 reconocidos normativamente al Defensor del Pueblo.
Posteriormente la institución fue adoptada por Guatemala y El Salvador.

En el Perú el Defensor del Pueblo fue incluido por primera vez en la

Constitución de 1979, aunque mediante una fórmula bastante ambigua. Fue el
entonces constituyente Javier VALLE RIESTRA quien propuso su incorporación
al texto constitucional. Pero la fórmula por él diseñada no fue aceptada, aunque
sirvió de referencia para la redacción empleada en la nueva Carta de 1993709.

El Capítulo XI de la Constitución, referido a la Defensoría del Pueblo es quizá

-conjuntamente con el referido al Consejo Nacional de la Magistratura- el mejor
logrado de la Carta de 1993. En efecto, a diferencia de la Carta de 1979, que le
dedicaba a esta institución un tibio inciso en virtud del cual la Defensoría del
Pueblo era ubicada al interior del Ministerio Público 71O, el nuevo texto
constitucional le da un tratamiento diferenciado que lo convierte en organismo
independiente711.

El antecedente de este régimen institucional debe buscarse en el proyecto de

reforma constitucional del arto 250 (inc. 4) de la Carta de 1979, que
presentamos al Senado de la República en 1982. La entrega al Fiscal de la

_______________________________
708 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 285.
709 Durante la Asamblea Constituyente de 1978 fue este representante quien
sustentó la necesidad de incorporar al ordenamiento constitucional peruano la
figura entonces casi desconocida del Defensor del Pueblo. El PPC se opuso a
la idea. Finalmente se llegó a una transacción, que fue la de incorporar al
Defensor del Pueblo dentro del Ministerio Público.
DIARIO DE LOS DEBATES. Comisión Principal de Constitución. Tomo IV, pp.
89 Y ss.
Nación de las atribuciones de Defensor del Pueblo creaba serias dificultades de
desdoblamiento de funciones que podían llegar a ser contradictorias entre sí, a
pesar de ser ejercidas por el mismo funcionario.
Por otra parte, las complejidades del cargo del Fiscal de la Nación iban a
absorver -como efectivamente sucedió- a quien asumiese ese alto cargo. Por
último, la Constitución de 1979 no precisaba la naturaleza, los alcances y el
nivel de organización de la Defensoría del Pueblo. Se trataba de una creación
absolutamente nominal y restringida. El proyecto de 1982 propuso cortar con la
ambigüedad, procediendo a la autonomización del Defensor del Pueblo para
que a continuación una ley de desarrollo constitucional estructurase el
correspondiente sistema.

A pesar que se trataba de un proyecto de reforma sencillo y lógico, las

resistencias no se hicieron esperar. La primera provino del propio Ministerio
Público. Aunque no ejerciese el cargo, el Fiscal de la N ación se resistía a que
se autonomizara al Defensor del Pueblo como una institución propia. No
faltaban los conocidos argumentos de falta de recursos y peligro de mayor
burocratización de las funciones públicas. En este contexto, el proyecto debió
ser «revivido» varias veces en el Senado, hasta que varios años después, en
1990, se logró su discusión y aprobación. Pero el trámite constitucional para la
reforma quedó incompleto. Para cuando las deliberaciones del CCD, las tesis
de la independencia funcional y orgánica, así como de la asignación específica
de funciones del Defensor del Pueblo ya habían felizmente adquirido el amplio
respaldo que no tuvieron cuando la propuesta precursora de 1982712.

2. Perfiles Doctrinarios del Defensor del Pueblo

Aunque la doctrina autorizada en el tema denomina al Defensor del Pueblo

como «comisionado parlamentario» o «defensor del ciudadano», la
terminología constitucional hispana ya ha consagrado al «Defensor del Pueblo»
como una institución con carácter propio, que se ha desarrollado con
impresionante éxito.
________________________________________
710 La Constitución de 1979, en el ¡nc. 4 del arto 250, estableció que le
correspondía al Ministerio Público: Actuar como defensor del pueblo ante la
administración pública. Esta tendencia fue seguida por la Constitución
Colombiana de 1991, que en su arto 281 establece:
El Defensor del Pueblo forma parte del Ministerio Público y ejercerá sus
funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación.
711 Sobre el tema, consultar dos interesantes trabajos: OTAROLA
PEÑARANDA, Alberto:
El Defensor del Pueblo y las Prerrogativas del Buen Ciudadano. En PERUPAZ,
Vol. 2, NQ 10. ICS, Lima abril de 1993; y JIMENEZ MAYOR, Juan: El
Ombusdman o Defensor del Pueblo. En PERUPAZ, Vol. 3 NQ, 27. ICS, Lima
octubre de 1994.
712 BERNALES, Enrique: Proyecto de Reforma del artículo 250 de la
Constitución y creando la institución del Defensor del Pueblo. Senado de la
República. Proyecto original presentado en abril de 1982, actualizado el6 de
agosto de 1985 y reactualizado en setiembre de 1990 (Nº 114/90-S).
Jorge GARCIA LAGUARDIA recuerda una definición muy precisa sobre la
institución del Defensor del Pueblo, trabajada por la lnternational Asociation
Ombudsman: «Es una institución incluida en la Constitución, creada a través de
un acto de la legislatura o del Parlamento y encabezada por un alto funcionario
público, independiente y responsable ante el Parlamento que recibe quejas de
ciudadanos agredidos por la administración pública, sus funcionarios y
empleados actúan de acuerdo a su propia decisión y tiene el poder de
investigar, recomendar acciones correctivas y emitir informes»713.

Así pues, Ombudsman o Defensor del Pueblo define a la institución que tramita
y atiende las quejas de los ciudadanos ante la administración gubernamental.
Por definición, el Defensor del Pueblo no cumple funciones jurisdiccionales; es
una magistratura de opinión y el peso de su autoridad es eminentemente moral.
Es, enrigor el delegado de la ciudadanía frente a la burocracia estatal porque
su función es tuitiva.
Adicionalmente, activa el derecho de queja, verifica la correcta procedibilidad
del aparato administrativo y ejerce el derecho de opinión.

El Defensor del Pueblo no es un funcionario que tenga poderes de coerción

concretos para aplicar a los infractores de la ley. Su función tiene otra
naturaleza y está más encaminada a dar sugerencias, informes, recordatorios e
inclusive reprimendas, pero no a sancionar directamente a nadie. Repetimos
con Víctor FAIREN que los Ombudsman no son jueces ni tribunales; son
specimen de órganos -derivados de los Parlamentos- que intervienen como
supervisores de la Administración y como defensores de los derechos y
libertades fundamentales de los ciudadanos, pero sin potestad coercitiva
directa; los Ombudsman no vencen, sino convencen 714.

Suscribimos por ello el comentario de Raúl PERRERa COSTA, para quien al

Defensor del Pueblo «le corresponde defender los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad, así como supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los
servicios públicos»7I5.
Esto último enlaza con la apreciación de Antonio ROVIRA VIÑAS, que sostiene
que la función básica del Defensor del Pueblo es la resolución de problemas
«grandes para la persona que está afectada, pero pequeños para el Estado,
para la sociedad en su conjunto» 716.

Un estudio reciente de la Comisión Andina de Juristas, cuyas partes más

importantes vamos a transcribir a continuación, ubica a la Defensoría del
Pueblo como institución básicamente intermediadora: «Una atribución que

___________________________
713 GARCIA LAGUARDIA, Jorge: Protección de la vida, libertad e integridad.
En Foro Internacional Defensoría del Pueblo. Comisión Andina de Juristas.
Lima, agosto de 1996, p.
36.
714 FAIREN, GUILLEN, Víctor: El Defensor del Pueblo-Ombudsman. Centro de
Estudios Constitucionales. Tomo 1, Madrid, 1982, p. 46. ~
contribuye a facilitar la solución de las quejas que llegan a conocimiento del
Defensor es la de actuar como mediador o conciliador entre la administración y
el perjudicado. Estas funciones llegan a ser más eficaces que la posibilidad de
ejercer algún tipo de presión o censura».

«En efecto, a través de la conciliación se formulan recomendaciones para

solucionar el conflicto que cuentan con un gran peso moral pero que carecen
de fuerza vinculante; en la mediación, en cambio, la Defensoría controla el
proceso sin ejercer influencia alguna en el contenido y sin imponer una
decisión. Se trata con ello que el Defensor y los profesionales de la Defensoría
puedan actuar como amigables componedores, reuniendo las partes en
controversia a fin de que las mismas, logren allanar sus diferencias y llegar a
una solución adoptada de común acuerdo, garantizándose que ésta sea
adecuada para la víctima o peticionario. Por cierto, consideramos que no
podría hacerse uso de la amigable composición en los casos de violaciones del
derecho a la vida, integridad personal, libertad individual y aquellas
consideradas de lesa humanidad» 717.

En conclusión, podemos afirmar, conjuntamente con Marcial RUBI0718, que la

Defensoría del Pueblo tiene rango constitucional, es decir, es una magistratura
que existe en el máximo nivel del Estado: «Sus competencias, cuando menos
en grandes rasgos, son también de naturaleza constitucional y pueden ser
amparadas por todo el instrumental de protección con que ella cuenta:
supremacía de rango, carácter político y no meramente administrativo, y
discernimiento mediante demanda ante el Tribunal Constitucional, según la
atribución que le ha dado el inciso 3 del artículo 202».

3. La Defensoría del Pueblo en la Constitución

Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos

públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo
cuando ésta lo requiere.

Su estructura, en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica.

El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de

los dos tercios de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las
mismas prerrogativas de los congresistas.

___________________________________
715 FERRERO COSTA, Raúl: Ensayos de Derecho Constitucional. Hacia un
equilibrio de poderes. Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 126.
716 ROVIRA VIÑAS, Antonio: El Defensor del Pueblo en España. En La
Defensoría del Pueblo, retos y posibilidades. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1995, p. 78.
717 Comisión Andlna de Juristas: Defensoría del Pueblo. Análisis comparado.
Lima, 1996, p. 50.
716 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. p. 242.
Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y
cinco años de edad y ser abogado.

El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo.

Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.

El arto 161 consagra, con acierto, la autonomía de la Defensoría del Pueblo y

la obligación de todos los organismos públicos de colaborar a su requerimiento.
Adicionalmente, le designa estructura nacional, que mediante la Ley N° 26529,
Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo719, será cubierta principalmente por
las defensorías adjuntas departamentales, con la posibilidad de establecer
otras defensorías en los lugares en que se crea necesario72°.

La máxima autoridad de la Defensoría del Pueblo es el Defensor del Pueblo, al

que la Carta le ha dado plena autonomía e inmunidad y otorgado prerrogativas
similares a la de los congresistas. Quien postule a tal cargo deberá reunir,
además, el voto conforme de por lo menos dos tercios del número legal de
miembros del Congreso.
Sobre el particular debemos hacer un breve comentario. En los últimos meses
del año 1995 el país observó la dificultad objetiva de conseguir efectivamente
los dos tercios de los votos. El Congreso se vio imposibilitado de designar
Defensor del Pueblo por este aparente impedimento.

En realidad, la exigencia constitucional es correcta, pues el Defensor del

Pueblo debe necesariamente provenir del consenso político, por las
características de su misión, la independencia que exige el cargo y por el
ineludible requisito de su probada solvencia moral. Diversas propuestas de la
mayoría oficialista en el Congreso fueron rechazadas por la minoría, por su
pública identificación con el gobierno. A su vez, las propuestas de la minoría no
fueron aceptadas por la mayoría, según se explicó, por la identificación
opositora de los postulantes, argumento por 10 demás totalmente subjetivo721.
Este entrampamiento no permitió pues, que el país cuente con Defensor del
Pueblo en esa fecha.

Posteriormente, ya en febrero de 1996, se publicó una nueva lista con 39

aspirantes a Defensor del Pueblo. Hecha la propuesta al Pleno del Congreso,
éste acordó la designación del doctor Jorge Vicente Santisteban como
Defensor del Pueblo, decisión que se materializó mediante Resolución
Legislativa N° 26584, publicada el3 de abril de 1996. Así, luego de una evidente
demora, el requisito de consenso exigido por la Constitución fue finalmente
acatado por la representación nacional722.

____________________________________
719 Un interesante análisis sobre la referida norma se puede encontrar en
GARCES, Carolina: Breves Reflexiones sobre la Ley Orgánica de la Defensoría
del Pueblo. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op.
ci!. pp. 187-203.
720 Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, ar!. 32.
Sin embargo, una salida al entrampamiento constitucional quizá sea una
reforma que contemple la posibilidad de que el Defensor del Pueblo sea
elegido directamente por el pueblo, de una tema de candidatos propuesta por
el Congreso. Ello posibilitaría que el Defensor del Pueblo tenga una
incontestable legitimidad de origen. Además, si el propio texto constitucional le
asigna la misma inmunidad y prerrogativas de los congresistas, sería altamente
positivo que, como éstos, también provenga de la elección popular.

Por otro lado, debemos manifestar una discrepancia muy puntual. La

Constitución exige que el Defensor del Pueblo sea abogado, 10 cual,
ciertamente, pone en desventaja a los profesionales de otras ramas y
ciudadanos comunes. En otros países no se requiere tal acreditación para
acceder a un cargo tan importante; solamente es pertinente la probada
solvencia moral, una trayectoria de respeto a la legalidad y a los derechos
humanos, el conocimiento de los problemas y funcionamiento de la
administración pública, y una probidad indubitable. Estas calificaciones las
puede reunir, indistintamente, un abogado, un ingeniero o un médico, 10 mismo
que un ciudadano sin título profesional723.

Finalmente, el quinto párrafo del art. 161 se refiere a la duración del cargo del
Defensor del Pueblo y a sus incompatibilidades, que son similares a la de los
vocales supremos. Sobre lo primero, se establece que el cargo dura cinco
años.
La Constitución no dice nada acerca de la reelección. Esta se encuentra
contemplada en la Ley Orgánica, que la autoriza sólo por una vez y por igual
período724. En cuanto a las incompatibilidades, la principal es que el Defensor
del Pueblo está obligado a la dedicación exclusiva, salvo la docencia
universitaria fuera de las horas de trabajo.

4. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo

Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los

derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad; y supervisar

______________________________
721 La Comisión de Constitución del Congreso declaró aptos a tres
postulantes, los doctores Francisco Eguiguren Praeli, Carlos Hermoza Moya y
Luis Gonzáles del Río. Ninguno de los tres candidatos reunió en el Pleno los
dos tercios de la votación, a pesar que uno de los que reunía los requisitos
exigidos, conocía a profundidad la institución de la Defensoría del Pueblo y
gozaba de consenso en la opinión pública, era el doctor Eguiguren. Sin
embargo la mayoría oficialista de Cambio 90-Nueva Mayoría apoyó
cerradamente al doctor Hermoza Moya, quien,finalmente, no alcanzó los dos
tercios de los votos. Posteriormente fue nombrado Ministro de Justicia.
722 Debe reconocerse al doctor Jorge Santisteban los merecimientos
profesionales y éticos que el cargo requiere. Como se sabe, el doctor
Santisteban proviene de los claustros universitarios y de las consultorías y
misiones internacionales que diversos organismos de prestigio le encargaron.
el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de
los servicios públicos a la ciudadanía.

El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año y cada
vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede
proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.

El proyecto de presupuesto de la DefensorÍa del Pueblo es presentado ante el

Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.

Al comentar el artículo anterior hemos explicado las características centrales de

la Defensoría del Pueblo, que se ven respaldadas por el texto que a
continuación analizaremos. Carolina GARCES725 ubica tres funciones básicas
de la Defensoría del Pueblo, que son perfectamente compatibles con el texto
constitucional. En primer lugar, la función de defensa, promoción y difusión de
los derechos humanos. En este punto se sigue la tendencia hacia el rol tuitivo
de la institución, que sin embargo ha adquirido nuevos roles, cuales son, la
promoción y divulgación de los derechos humanos en su más amplio sentido.

Francisco EGUIGUREN señala que la tarea promotora implica la realizaci6n de

campañas activas y sustantivas de educación y divulgación por todos los
medios de comunicación, información y capacitación a su alcance, para que la
población, las autoridades y funcionarios conozcan los derechos y deberes e
interioricen la necesidad de su vigencia y cumplimiento726.

El primer párrafo del artículo que comentamos trata, precisamente, de las

atribuciones de la Defensoría del Pueblo. Estas son definidas de manera
genérica por el texto constitucional, pero es la Ley Orgánica de la materia la
que complementa los alcances de la Carta vigente.

Así, se fija como atribuciones del Defensor del Pueblo las siguientes: la facultad
de iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte cualquier investigación que
esclarezca los actos y resoluciones de la Administración Pública; ejercitar ante
el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las normas
con rango de ley, e interponer la acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo,
Hábeas Data, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; iniciar o participar de
oficio o a petición de parte en cualquier procedimiento administrativo en
representación de una persona o grupo de personas; ejercitar el derecho de
iniciativa; promover la firma, ratificación, adhesión y efectiva difusión de los
tratados internacionales sobre derechos humanos; organizar y administrar el

____________________________________
723 En Bolivia, por ejemplo, los requisitos para postular a Defensor del Pueblo
son los.siguientes: ser boliviano de origen, estar inscrito en el Registro Cívico y
no haber sido condenado a pena o tener sentencia ejecutoriada, además de los
casos de incompatibilidad establecidos por ley (art. 128 de la Constitución de
1967 reformada en 1994). La Carta boliviana, con acierto, nada dice sobre la
profesión del postulante.
724 Cfr. LOOP, arto 2.
725 GARCES, Carolina: Op. ci!. pp. 193-196.
Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad
Efectiva727; dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de sus
funciones; y, ejercer las demás atribuciones y facultades que establece la
Constitución y la ley728.

En segundo lugar, la Defensoría del Pueblo tiene una función mediadora, que
aunque no lo declare taxativamente la Constitución está inmersa en la
naturaleza misma de la institución. Esta se encuentra situada en el centro de
los intereses particulares y la actuación del Estado, por lo que tendrá que
ofrecer sus buenos oficios a fin de que se arribe a un entendimiento justo,
fundamentalmente para el particular. La función mediadora tiene sus límites: no
puede efectuarse si es que se produce una grave violación de los derechos
humanos.

Por último, la Defensoría del Pueblo tiene una función consultiva. Esta no se
encuentra contemplada explícitamente por la nueva Constitución, pero debió
hacerse, puesto que la realidad comprueba que gran parte del trabajo de la
Defensoría se produce por la mala aplicación de las normas o por su deficiente
contenido. La Constitución vigente. en el artículo bajo comentario. le reconoce
a la Defensoría del Pueblo iniciativa en la formación de las leyes y la posibilidad
de proponer medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.
Podría derivarse de ello que le reconoce también funciones de consulta,
aunque hubiera sido mejor que se especifique en el texto.

El segundo párrafo del arto 162 se refiere a la obligación que tiene el Defensor
del Pueblo de presentar su informe anual al Congreso. Esta previsión
constitucional tiene doble explicación. Por un lado, siendo el Defensor del
Pueblo designado por el Congreso, es a este órgano al que debe rendir cuenta
sobre el ejercicio del cargo. En países como Colombia o México el informe es
seguido con especial atención por la opinión pública debido al peso específico
que tiene el Defensor en la vida diaria de estos países729. En España, como lo
recuerda Antonio ROVIRA VIÑAS, el informe anual del Defensor del Pueblo es
la radiografía de las quejas que los ciudadanos del Estado español trasladan a
la institución: «El Defensor del Pueblo -agrega- no dice cómo funciona el
Estado, lo único que hace es poner en conocimiento del Parlamento una serie
de organismos que actúan incorrectamente» 73°. Por otro lado. el informe
anual es importante porque va a permitir que la opinión pública conozca las
bondades de esta institución. mediante la exposición de casos cotidianos y
mecanismos para la protección de los derechos ciudadanos; ello permitirá, sin

________________________________
726 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La Defensoría del Pueblo en el Perú. En
La Defensoría del Pueblo: Retos y Posibilidades. Comisión Andina de Juristas.
Lima, agosto de 1995. p. 55.
727 Este Registro se creó mediante Ley N2 26295 Y fue incorporado al
Ministerio Público. La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica que
comentamos ordena la transferencia progresiva de dicho Registro a la
Defensoría del Pueblo.
728 Cfr. LODF, Cap. 111, arto 9.
duda, que el poblador entienda progresivamente la finalidad y objetivos de la
Defensoría del Pueblo.

Marcial RUBIO sintetiza la significación del informe anual al Congreso al que

está obligado el Defensor del Pueblo. Dice que la naturaleza de este informe es
doble: «Por un lado, un reporte de trabajo, que deberá ser estudiado
internamente en el Congreso, para efectos de control de la vida pública que
son consustanciales al órgano legislativo.
Este aspecto mira a analizar la calidad del trabajo de la Defensoría».

«Por otro lado, permitirá que el Congreso actúe corrigiendo problemas en las
áreas que sean de su competencia. Este aspecto se pone desde el punto de
vista de la política a llevar a cabo desde el Estado frente a los derechos
fundamentales y a los servicios administrativos y públicos»731.

729 En México la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal publica,

además, un pormenorizado informe mensual sobre sus actividades. Los datos
que proporciona esta Comisión -a cuyo titular se le denomina Ombudsman-
sobre su gestión en el año 1995, son bastante elocuentes e ilustrativas sobre la
importancia de la Defensoría del Pueblo. Al 31 de diciembre de 1995 la
Comisión había resuelto un total de 1,253 quejas, de las cuales más del 70%
eran violatorias de los derechos humanos. Además, la Comisión cuenta con un
Programa General de Orientación, en virtud del cual atendió a 1,303 personas
que plantearon sus asuntos particulares. En GACETA, publicación de la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. NQ 1, Año 111. México,
D.F., enero de 1996, pp. 5-9.
730 ROVIRA VIÑAS, Antonio: El Defensor del Pueblo en España. En La
Defensoría del Pueblo: Retos y Posibilidades. Op. cit. p. 80.
731 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 260.

El artículo bajo comentario reconoce, finalmente, la titularidad de la Defensoría

del Pueblo en el pliego presupuesta!. Ello es así porque al ser un organismo
independiente, sus requerimientos económicos son especiales. El proyecto de
presupuesto debe ser sustentado por el Defensor del Pueblo tanto ante el
Poder Ejecutivo como ante el Congreso.
 CAPITULO XX

LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL

La Constitución de 1993 trae una sugerente modificación en este Capítulo.

Introduce el concepto de seguridad manteniendo al mismo tiempo la referencia
a la Defensa Nacional. La Carta de 1979 empleó para este capítulo el concepto
de orden interno.
¿Existe alguna diferencia entre seguridad y orden interno? La pregunta es
pertinente pues los especialistas vienen discutiendo sobre estos asuntos y
también sobre el significado de orden público, sin llegar a acuerdos que
precisen y diferencien las funciones asignadas a las instituciones encargadas
de asuntos tan vitales para el Estado y la Nación.

El análisis del articulado nos permitirá conocer el estado de la cuestión. N o

obstante, pareciera que la Constitución de 1993 ha querido zanjar algunos de
los puntos en debate, al eliminar cualquier referencia en su texto al concepto de
orden público y al titular el Capítulo correspondiente de la siguiente manera: De
la Seguridad y de la Defensa Nacional. Se sustituye así el concepto de orden
interno que empleaba la Constitución de 1979 por éste que parece más amplio
y general. En efecto, el propio texto constitucional aclara el sentido de los
términos cuando vincula la seguridad con la defensa nacional. De este modo, el
orden interno vendría a ser un elemento de la seguridad, correspondiendo a
ésta ser la expresión global, activa y permanente de la defensa nacional. Esta
distinción puede ser útil para precisar el papel y las funciones de las Fuerzas
Armadas, la Policía Nacional y la ciudadanía en general, en relación con la
defensa nacional, la seguridad y, concomitantemente, con el orden interno.

1. La Defensa Nacional

Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el

Sistema de Defensa Nacional.

La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos

interno y externo. Toda persona natural o jurídica, está obligada a participar en
la Defensa Nacional, de conformidad con la ley.

El concepto de Defensa Nacional que emplea esta Constitución y su

precedente proviene de una larga elaboración, que surge de los años cincuenta
cuando se crea el Centro de Altos Estudios Militares (CAEM)732. La doctrina
militar sobre Defensa Nacional desarrollada en el Perú con el CAEM, considera
que el fin supremo del Estado es el Bien Común, al cual deben añadirse dos
finalidades complementarias e interdependientes entre sí: la seguridad integral
y el bienestar.

El bienestar pertenece al ámbito de la política y de la economía. Tiene como

política propia la del desarrollo. La seguridad integral es definida como aquella
situación en la que el Estado garantiza su existencia y la integridad de su
patrimonio, así como su facultad de actuar con plena autonomía en el campo
interno y libre de toda subordinación en el campo externo. Se logra mediante la
Defensa Nacional.

El objetivo de la Defensa Nacional es la Seguridad Nacional que, como anota

Edgardo MERCADO JARRIN, «va más allá de los límites de los que se conoce
corrientemente como Defensa Nacional porque no sólo aplica acciones
militares, sino que se sustenta y expresa en medidas políticas, económicas y
psicosociales»733. La Seguridad y la Defensa Nacional, como lo sostiene
Alfredo QUlSPE CORREA, no se refieren sólo a instituciones netamente
castrenses: por el contrario, «la Carta extiende el sistema, como debe ser, a
toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera»734.

El tema de la defensa nacional está regulado por el Decreto Legislativo N° 743

del 8 de noviembre de 1991. El arto 1 de la mencionada norma dice a la letra:
«La Defensa Nacional es la adopción permanente e integral de las previsiones
y acciones que garanticen la independencia, la soberanía y la integridad del
país. El Estado garantiza la seguridad de la Nación en sus ámbitos interno y
externo a través del Sistema de Defensa Nacional».

Coincidimos con RUBIO cuando sostiene que es posible apreciar una notable
diferencia entre el texto constitucional y el de esta ley: «Mientras el primero
dice que la seguridad se garantiza mediante el Sistema de Defensa Nacional,
el Decreto Legisla tivo dice que la defensa nacional es una política permanente
que involucra a todos los peruanos y a todas las personas jurídicas existentes
en el país. Esto no quiere decir que no deba existir un Sistema de Defensa
Nacional pero eso es distinto a decir que él garantiza la Defensa. Este Sistema
Nacional, como todo sistema, es un conjunto de organismos, funciones y
normas que colabora a lograr ciertos objetivos pero no los obtiene él mismo»
735.
Así, la Defensa Nacional es en esencia una política que conduce a la seguridad
integral. Es una concepción predominantemente militar, aunque con contenidos

__________________________________
731 El Centro de Altos Estudios Militares fue fundado por el general José del
Carmen Marín.
Instituido para cumplir tareas educativas equivalentes a un post grado militar
como requisito obligatorio para los accesos a los altos grados. el Centro
elaboró además un pensamiento propio centrado en el concepto de Proyecto
Nacional. que en buena cuenta es una filosofía del desarrollo del Perú,
articulando los elementos referentes a los recursos del potencial nacional, la
seguridad, la defensa y la movilización de todo el país. Ver al respecto la
colección de la Revista Defensa Nacional (Talleres Gráficos Imprenta de La
Marina). Sus números contienen artículos de la plana docente del CAEM y de
investigadores y académicos invitados a reflexionar sobre la temática militar.
73 MERCADO JARRIN, Edgardo: Seguridad y Fuerzas Armadas. En Defensa
Nacional. año VI NQ 7. Lima. octubre de 1987, p. 142.
734 QUISPE CORREA, Alfredo: Constitución y Defensa Nacional. Luis Alfredo
Ediciones. Lima. junio de 1994, p. 196.
políticos económicos y sociales que involucran a toda la sociedad civil. Por otro
lado, la seguridad, tal como ha sido definida en el ámbito castrense, tiene un
alto componente de previsión del conflicto armado. No podía ser de otro modo,
desde que la guerra y su prevención a través del poderío propio, es el objetivo
de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno. En el pasado el objetivo
pudo ser distinto, porque no se perseguía la paz mundial como una política
sostenida y deseable y, probablemente, también porque la guerra no podía
causar tanto daño como el que causa en la actualidad.

En la medida que la guerra es integral, la Defensa Nacional dentro de esta

concepción tendrá también que ser integral, es decir, abarcar a toda persona,
todo tiempo y todo espacio, aunque la intensidad de la Defensa aplicada,
depende de la gravedad de las amenazas que puedan existir en un período
determinado.
La guerrra integral es un fenómeno que aparece en la Segunda Guerra
Mundial. Hasta la Primera Guerra, la lucha era fundamentalmente llevada a
cabo entre dos ejércitos a lo largo de una línea de confrontación que podía ser
trazada en un mapa de la superficie terrestre. Ya la Segunda Guerra Mundial
demostró que no bastaban ejércitos valerosos, numerosos y con un armamento
razonable. La solidez económica de un Estado; sus recursos de capital para
producir material bélico a gran escala reconvirtiendo buena parte de su
industria para la guerra, la capacitación de su pueblo y el desarrollo
tecnológico, fueron factores esenciales para luchar -y ganar-la última gran
guerra. En este contexto, las Fuerzas Armadas no son sino la punta del iceberg
para el caso de conflicto. Además, el desarrollo de los armamentos modernos
hace que prácticamente ningún país del mundo, salvo tal vez los Estados
Unidos de Norteamérica, cuenten en todo momento, y por sí mismos, con todos
los recursos bélicos necesarios para afrontar una guerra de mediana extensión.
Si un pueblo debe luchar y no tiene una infraestructura productiva y económica
sólida, no tendrá la posibilidad de continuar la guerra por mucho tiempo.

Por ello la Defensa Nacional tiene que ser también integral y permanente:
compromete y moviliza a todas las personas, todos los bienes, todas las
actividades y toda la capacitación y tecnología disponibles en un pueblo a lo
largo del tiempo: nunca se ha garantizado plenamente la seguridad como para
dejar de ejercitar una política de Defensa. El tiempo en que la humanidad
pueda invertir todos sus recursos en desarrollo y al mismo tiempo se sienta
segura de que no será atacada por quien sí se preparó para el combate aún no
ha llegado.

La Defensa Nacional se organiza tanto en el ámbito externo como en el interno,

previendo amenazas en cualquiera de ellos. El Perú de los últimos años ha
sufrido las amenazas a su seguridad de ambos espacios: en el externo ha
tenido provocados por el Ecuador y, en el interno, un agudo conflicto armado
iniciado por grupos terroristas. Este problema empezó a ceder recién en 1992,
luego de doce años de fiera lucha.
Para garantizar que esta política se diseñe, apruebe y ejecute, existe en el
Perú como en buena parte de los demás países, un Sistema de Defensa
_____________________________
735 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 270.
Nacional que es un conjunto de órganos, procedimientos, normas y políticas
destinadas a lograr que todas las personas y recursos del país puedan estar
disponibles para garantizar la seguridad, en las distintas fases de amenaza que
puede sufrir: desde las más pacíficas hasta la guerra de largo aliento. Es
importante precisar la idea que deriva del concepto:
la Defensa Nacional es un sistema integral que requerirá una política de Estado
que involucre a todos. No se reduce por tanto a una técnica, aunque tiene
aspectos de ella.
No es la función exclusiva de un cuerpo especializado, aunque las instituciones
armadas tienen un rol importante en su implementación.

Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa

Nacional se realizan a través de un sistema cuya organización y cuyas
funciones determina la ley. El Presidente de la República dirige el Sistema
de Defensa Nacional.
La ley determina los alcances y procedimientos de la movilización para los
efectos de la defensa nacional.
La Defensa Nacional es esencialmente una política del Estado. Volvemos a
reiterar esta tesis que nos parece central. Pero, además, tiene que ver con
todos sus recursos humanos y materiales. Por consiguiente, es un tema de
decisión política del más alto nivep36. Requiere de leyes que le den un marco
institucional y de procedimientos, y

- Preparar la Defensa Nacional, es decir, tomar las decisiones que conduzcan a

que el país esté debidamente organizado, en posesión de los intrumentos y
técnicas requeridos, así como apercibido de sus deberes y derechos, y de las
acciones que se prevé tendrá que tomar, en las diversas fases y circunstancias
que enfrente la Defensa para lograr la seguridad. En realidad, como la Defensa
Nacional es un proceso permanente, su preparación también lo es.

- Ejercitar la Defensa Nacional, es decir, ejecutar las decisiones que se tomen

según se ha visto en los párrafos anteriores.
La movilización a la que alude el segundo párrafo del arto 164 es una situación
declarada como tal por el poder político, en la cual todos los recursos humanos
y materiales pueden ser dispuestos para la Defensa Nacional. En el ámbito
humano, por ejemplo, se puede hacer una leva que permita al Estado contar
con los servicios de los ciudadanos, y en el ámbito de los recursos materiales,
se pueden hacer incautaciones que reconocidas por el Estado con una
compensación, servirán para destinar dichos bienes a la defensa; una y otra
cosa no son habituales, pero son situaciones que pueden darse en casos
calificados en que la Defensa Nacional debe operar extremando su eficiencia.
La movilización se hace de acuerdo con los mandatos de la Ley de
Movilización Nacional, porque al afectar la libertad y propiedad de las personas,
tienen que quedar claramente establecidos los márgenes dentro de los cuales
puede actuar la autoridad pública.
_______________________________
736 Un trabajo interesante sobre la materia es el de CARBAJAL, Melitón: El
Sistema de Defensa Nacional y la Constitución. Op. cil. pp. 35.52.
737 Cfr. Decreto Legislativo Nº 743, Ley del Sistema de Defensa Nacional, del
8 de noviembre de 1991.
Coincidimos por ello con Marcial RUBIO, quien escribe que la movilización «es
el esfuerzo máximo de defensa nacional que hace un pueblo en circunstancias
de grave amenaza. Por ello, todos los recursos necesarios se disponen para la
defensa».
El mismo autor recuerda que, pese a la importancia de la movilización para la
defensa nacional, «es absurdo que no exista una ley de movilización vigente en
el país»739.
Participamos de esta crítica.

2. Las Fuerzas Armadas

Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la

Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial
garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la
República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el
artículo 137 de la Constitución.

Las Fuerzas Armadas del Perú tienen tres institutos: el Ejército, la Marina de
Guerra y la Fuerza Aérea. Todos ellos tienen autonomía orgánica y funcional
entre sí, lo que corresponde a sus particularidades de organización y acción
bélica. Sin embargo, están sometidos a un sólo comando que es el Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas, órgano que planifica la parte militar de la
Defensa Nacional y que, llegado el -- caso, asume el mando militar de las
instituciones para caso de conflicto armado, tanto externo como intern0740.

Cada institución de las Fuerzas Armadas tiene su propia Ley Orgánica y

también tiene la suya el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

La finalidad principal de las Fuerzas Armadas es garantizar la independencia, la

soberanía y la integridad territorial de la República741. Marcial RUBIO amplía
este concepto: «La independencia debe ser entendida como la protección
contra todo
___________________________________
738 Según el Decreto Legislativo Nº 743 el Sistema de Defensa Nacional tiene
los siguientes órganos: el Consejo de Defensa Nacional; el Comando Unificado
de Pacificación; el Sistema de Inteligencia Nacional (normado por Decreto Ley
Nº 25635 del 21/07/92); el Ministerio de Defensa; el Sistema Nacional de
Defensa Civil; la Secretaría de Defensa Nacional; y los Ministerios, Organismos
Públicos y sus correspondientes Oficinas de Defensa Nacional.
73} RUBIO CORREA, Marcial: Op. ci!. p. 276.
74;) Cfr. Decreto Legislativo Nº 440, modificado por el Decreto Legislativo Nº
743, arto 2: El Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas es el organismo
que ejecuta el planeamiento, coordinación, preparación y conducción de las
operaciones militares del más alto nivel en el Frente Externo y el Frente Interno
y de asesoramiento al Ministro de Defensa en el Campo Militar, en asuntos
referidos a la Defensa Nacional.
741 Sobre la temática analizada, consultar BERNALES, Enrique: Rol y
Actuación de las Fuerzas Armadas en América Latina. Ciudad de Guatemala,
agosto de 1994.
intento exterior de imponer su voluntad sobre el Pero. La soberanía como la
garantía de que las decisiones del Estado peruano rijan internamente con
supremacía y la integridad territorial de la República es la intangibilidad del
territorio, que no puede ser ocupado por potencias extranjeras o liberado por
fuerzas de ninguna naturaleza»742.

Como puede verse, son todas finalidades volcadas a prevenir y resolver los
conflictos externos del país, esto es, las amenazas y confrontaciones que
existan con otros Estados o con otras organizaciones del exterior que pudieran
entrar en conflicto con el Perú. Marcial RUBIO agrega con acierto que otra de
las funciones primordiales de las Fuerzas Armadas es su participación en el
desarrollo económico y social del país743.
Ello está expresamente descrito por el art. 171 del texto constitucional, y la
doctrina moderna sobre el tema asume este postulado.

El artículo que comentamos establece, además, que las Fuerzas Armadas

asumen el control del orden interno en estado de emergencia, cuando el
Presidente de la República así lo dispone; y lo asumen plenamente en caso de
decretarse el estado de sitio.
De hecho, durante los años de violencia terrorista, las Fuerzas Armadas a
través del Comando Conjunto y de sus Jefes Político-Militares, ejercitaron el
control del orden interno en todas las zonas declaradas en emergencia (y lo
siguen ejercitando al elaborar este trabajo).

En la práctica, la frecuencia con que las Fuerzas Armadas han tomado el

control del orden interno, las ha convertido en una especie de institución policial
al interior del país. Consideramos que ello es un error que afecta las finalidades
principales que les asigna la Constitución. El control del orden interno, salvo
circunstancias demasiado graves e inusuales, debe mantenerse en manos de
las autoridades políticas; debe ser la Policía la fuerza pública que auxilie en las
labores coercitivas y coactivas. Para ello, desde luego, la Policía deberá estar
adecuadamente organizada y contar con los recursos humanos, materiales y
económicos que le permitan cumplir dicha función.

Cuando las Fuerzas Armadas toman el control del orden interno, se empieza a
vivir una situación en la que los objetivos militares empiezan a tener mayor
importancia ponderada que los no militares en las decisiones de la autoridad
política. No puede ser de otra manera, puesto que las tareas militares no
contemplan la administración política de poblaciones civiles. Esta situación
puede tornarse negativa, particularmente cuando se pretende la existencia de
un Estado de Derecho con organización democrática y participación del pueblo.
Las reglas que comprenden a la emergencia temporal tienen que ser
adecuadas a la realidad del país, y debe buscarse que sólo las circunstancias
verdaderamente excepcionales hagan que el Presidente de la República,
_______________________________
742 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Op.
cil. Tomo V, p.280.
743 RUBIO CORREA, Marcial: Las Fuerzas Armadas en la Nueva Constitución
Peruana. En Fuerzas Armadas y Constitución. Op. cil. p. 53.
renunciando al ejercicio de la autoridad civil, establezca el control militar. Este
debe fijarse sólo por períodos determinados de tiempo que no puedan tomarse
en ilimitados, como ha ocurrido durante los años ochenta y noventa en buena
parte del territorio nacional.

3. La Policía Nacional

Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental

garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y
ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las
leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene,
investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

La Policía Nacional es diseñada como un cuerpo unitario en la Constitución de

1993, decisión ya anunciada en modificaciones de la Constitución anterior que
unificaron los cuerpos policiales que existían anteriormente. Se establece que
su finalidad fundamental es garantizar, mantener y restablecer el orden interno,
concepto éste en tomo al cual ha girado la definición de la Policía en el Perú
durante los últimos años.

No hay acuerdo sobre la definición precisa del orden interno y el debate ha

florecido en el Perú a medida que diversos especialistas se han ocupado del
tema. La Constitución emplea el concepto en el inc. 4 del art. 118, al señalar
que es atribución del Presidente de la República «velar por el orden interno y la
seguridad exterior de la República». La mención significa que dentro del Estado
el orden interno es una función del Poder Ejecutivo. La siguiente referencia
constitucional se da en el inc. 1 del art. 137: «En estado de emergencia las
Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el
Presidente de la República». Por su parte, el arto 165 ratifica la situación
singular y de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno. Finalmente, es recién en el arto 166 que el concepto es ampliado
y precisado en sus contenidos, al tiempo que se encarga a la Policía Nacional
el garantizarlo, mantenerlo y restablecerlo.

El orden interno puede ser definido como aquella situación interna de paz y
posibilidad de progreso para el conjunto y para los individuos, en la cual se
cumplen el orden jurídico y la organización democrática con un espíritu de
justicia y equidad. Pero esta idea general debe precisarse, señalando que el
orden interno se estructura como un sistema de reglas destinadas a mantener
el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la normatividad
ético-jurídica de las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado. En
el sentido expuesto, el orden interno tiene que ver con el cabal funcionamiento
de la legalidad vigente. Esto interesa a todos, porque su conservación expresa
la paz social, mientras que su resquebrajamiento puede afectar a la estructura
del Estado y a toda la Nación 744.

El orden interno es así un fenómeno de naturaleza político-social que tiene

relación directa desde luego con el Derecho, en la medida que un margen más
o menos amplio del orden de la sociedad está regulado por normas jurídicas.
Pero no se agota en él porque otro margen del orden de la sociedad tiene que
ver con consideraciones no jurídicas: estados de ánimo colectivos, fenómenos
económicos, opiniones generalizadas, etc. La casuística nacional e
internacional es abundante en situaciones no jurídicas que afectaron el orden
interno de la sociedad745.

Hay que tener en cuenta que velar por el orden interno es una función
esencialmente política, encomendada al Poder Ejecutivo en el inc. 3 del art.
118. No se trata por consiguiente de un asunto de naturaleza técnico-jurídica,
pues en tal caso, correspondería tal función al Ministerio Público que se
encarga de defender la legalidad y los intereses públicos tutelados por el
Derecho, según el arto 159 de la Constitución.

Es en el contexto de la concepción político-social del orden interno, que se

toman una serie de medidas y que actúan diversos organismos del Estado.
Uno de ellos, de importancia privilegiada porque se le encarga especialmente
el orden interno, es la Policía Nacional, conducida también por el Poder
Ejecutivo y, particularmente, por el Presidente de la República que es su Jefe
Supremo (art. 167 de la Constitución). La Policía Nacional encuentra su
ubicación dentro del Estado a órdenes del Poder Ejecutivo y más
específicamente del Presidente de la República, colaborando como una
institución fundamental al mantenimiento del orden interno. En consecuencia,
sus finalidades son:
- Garantizar el orden interno, es decir, constituirse en la institución que da
seguridad y se organiza para ello con una cobertura nacional. Esto, como es
obvio, con una calidad de servicios especializados y una permanente
interacción y relación de confianza con la sociedad. Como puede verse, hay
__________________________________
744 A mayor abundamiento, transcribimos la definición que sobre orden interno
formuló, a fines de 1985, el Instituto Nacional de Altos Estudios Policiales: (El
orden interno es) la situación de normalidad en el territorio nacional, regulada
por el Derecho Público, que permite la existencia y estabilidad del Estado y sus
poderes, contribuye a la Seguridad Integral, propiciando el desarrollo en todos
los campos de la vida nacional y a un equilibrio entre el ejercicio de la autoridad
y los derechos ciudadanos necesarios para el cumplimiento de los deberes
primordiales del Estado y el logro de su fin supremo. Tomado de RUBIO,
Marcial: Orden Interno y Orden Público en la Constitución de 1979. En Defensa
Nacional.
Op. ci!. p. 137.
745 En el Perú se dieron casos de orden interno que no tuvieron relación
directa con el Derecho. Por ejemplo, la predicción de un terremoto significativo
con día señalado durante la primera mitad de los años ochenta, o el afán de
cubrirse de presuntos ataques terroristas hacia julio y agosto de 1992. En el
primer caso se produjeron desde pánicos colectivos hasta migraciones internas
y disposiciones urgentes de propiedad predial. En el segundo, la pOblación
inundó de obstáculos durante semanas prácticamente todas las vías públicas
para automóviles en la ciudad de Lima durante las noches. En realidad, ambos
fenómenos, de los que se puede obtener registro histórico en diversos medios
de comunicación, no afectaron mayormente el Derecho, pero sí pusieron a
prueba el orden interno.
entremezclados aquí elementos institucionales, funcionales y de conciencia
social, todos muy importantes para garantizar el orden interno.

- Mantener el orden interno, es decir, producir un servicio público que otorgue la

situación de tranquilidad necesaria. El orden interno, como toda situación, es
mutable y procede en ondas con picos y valles: estará a veces reforzado y
otras será más precario. La mantención del orden interno supone una actividad
constante que asegure un promedio adecuado en su calidad.

- Restablecer el orden interno, es decir, neutralizar situaciones de desorden

para regresar a los cauces del orden interno. Aquí intervienen, nuevamente,
varios ingredientes de la actividad policial, de los cuales las labores de
inteligencia y coacción destacan por su importancia en la situación concreta.

Como hemos sostenido anteriormente, la Policía Nacional es la institución

central del orden interno en el país. Pero hay otros organismos que coadyuvan
a tal fin, porque, en realidad, la función de policía es una categoría conocida y
de antigua data en el Estado, para la cual trabajan muchos organismos y, aún,
muchas dependencias dentro de todos los organismos públicos.

La función de policía consiste en aquella actividad permanente del Estado de

supervigilar el buen orden, para garantizarlo y restablecerlo donde sea
necesario. Para ello existen organismos especializados. Pueden mencionarse,
en adición a la Policía Nacional, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo,
el Poder Judicial, la Contraloría General de la República y, porqué no, también
varios organismos no gubernamentales (la Cruz Roja, por ejemplo). Al mismo
tiempo, dentro de cada organismo del Estado suele haber algunos que hacen
función de policía, como por ejemplo las inspectorías en la parte presupuestal.
Nada de esto quita, sin embargo, que el rol protagónico y esencial para el
orden interno dentro de la vida cotidiana de la sociedad en su conjunto, lo tiene
-y debe tener-la Policía Nacional.

En adición al orden interno, el artículo que comentamos dice que la Policía

Nacional «presta protección y ayuda a las personas y a la Comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y
del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las
fronteras». Se trata en realidad de desagregaciones sin mayor orden ni
concierto del conjunto de actividades que supone el garantizar, mantener y
restablecer el orden interno. Inclusive, es una enumeración incompleta porque,
por ejemplo, no toma en cuenta un aspecto esencial de la participación de la
Policía en el orden interno que es la función de patrullaje, esencialmente
coercitiva y por lo tanto no violenta, pero que es a veces mucho más eficiente
previniendo el desorden, que la intervención violenta y coactiva para
restablecerlo. Tampoco se expresa adecuadamente el concepto aparecido en
los últimos tiempos y que, en nuestro criterio, tiene una importancia muy
grande para la vida social: el de seguridad ciudadana. La seguridad es y será
un factor cada vez más importante en la vida moderna. En todo caso, pudo
incluirse como finalidad fundamental de la Policía Nacional el mantenimiento de
la seguridad ciudadana.
Sobre esta segunda parte del artículo consideramos que debería retrabajarse
el tema, tanto desde el punto de vista técnico como desde el político, y hacerse
una reestructuración que exprese el trascendental aporte que a la paz y al
progreso -es decir, al orden interno-, realiza la Policía Nacional.

Finalmente, cabe hacer mención a dos normas importantes referidas a la

Policía Nacional. La primera de ellas es el Decreto Legislativo N° 37Ldel4 de
febrero de 1986, Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, cuyo arto lO, que
establece las funciones básicas de lo que antiguamente eran las Fuerzas
Policial es y que hoy es la Policía Nacional, se encuentra todavía vigente. La
segunda norma es el Decreto Legislativo W 744 del 8 de noviembre de 1991
que, como se sabe, modificó la estructura orgánica prevista por el Decreto
Legislativo N° 371 Y la concordó con la nueva organización unitaria de la
Policía Nacional que posteriormente se implantó.

4. Organización de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional

Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las

Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

El rango de Jefe Supremo que tiene el Presidente de la República es de

naturaleza esencialmente política y corresponde al principio de que el gobierno
debe conducir a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional, como a toda otra
institución del Estado ubicada en el Poder Ejecutivo.

Si bien el Presidente de la República como Jefe de Gobierno dirige a toda la

administración pública, a través de los ministros y jefes de organismos del
Estado, en el caso de las instituciones castrenses y policiales esta conducción
global no basta, porque están estructuradas jerárquicamente, bajo el principio
de la disciplina y del acatamiento de la orden superior. Para ellas no es
suficiente la conducción política global. Tiene que haber mando supremo para
que dichas decisiones sean acatadas. Por eso el Presidente de la República no
sólo las conduce sino que es su Jefe Supremo; en consecuencia, en la línea de
mando y bajo el principio de disciplina, nadie desobedecerá las órdenes del
Presidente dentro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Al propio tiempo, sin embargo, las instituciones castrenses y policiales tienen

una organización institucional, sus canales de mando y de toma de decisiones.
Una manera de entender la jefatura suprema consiste en que el Presidente de
la República no tiene porqué respetar esa institucionalidad. Basta con que dé
una orden en cualquier nivel para que ella sea cumplida, lo sepa o no el
superior de quien debe cumplirla.

La otra es que por la naturaleza esencialmente política de la Jefatura Suprema,

ésta debe ser ejercitada con todo el poder que da el mando supremo, pero
autolimitándose en ciertos aspectos y ámbitos para no generar
desinstitucionalización. El Presidente de la República debe tomar todas las
decisiones que estime pertinentes y todas deberán ser cumplidas
disciplinadamente. pero deberá tener asimismo una auto-restricción en el uso
de tal poder. Sería inclusive deseable que existiera normatividad dentro del
Estado (por ejemplo del rango de la ley y dentro del texto y espíritu que anuncia
el artículo siguiente), que estableciera los principios generales según los cuales
se ejercita la Jefatura Suprema.

Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la

organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el
empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional.

Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las
necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley.

Este artículo está dedicado a asuntos institucionales y funcionales de las

Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que tienen una desagregación
técnica. Sin embargo, es muy importante destacar que el principio
constitucional consiste en que todas estas materias tienen que estar contenidas
en normas legislativas y aplicarse según ellas. No quedan al arbitrio de los
mandos castrenses y policiales, ni siquiera al del Jefe Supremo. El sentido de
legalidad que se da a la vida de las Fuerzas Armadas y de la Policía es muy
importante para evitar abusos y arbitrariedades, sobre todo en instituciones en
las que la disciplina es asunto capital y consustancial. Inclusive las órdenes que
se dicten tendrán que ser dadas de acuerdo a las leyes y los reglamentos bajo
responsabilidad de quien las imparte.

Desde luego, formalizar las normas relativas a estas instituciones también es

importante desde el punto de vista del Estado de Derecho, porque de esa
manera todos, fuera y dentro de ellas, sabrán con claridad cuales son sus
funciones, atribuciones y límites. Por detentar el poderío material de la
sociedad, las sanciones al incumplimiento de estas normas deben ser
ejemplares.

El segundo párrafo del art. 168 se refiere a las reservas de las Fuerzas
Armadas.
La organización de las reservas implica a aquellas personas que se hallan en la
vida civil pero que, en circunstancias de movilización, pueden ser llamadas a
servir obligatoriamente en la institución castrense en que les toque ingresar. La
reserva también se organiza de acuerdo a ley, porque supone la limitación de la
libertad de la persona en múltiples manifestaciones y no puede ser manejada al
arbitrio de quienes comandan.

Resulta correcta también la vinculación entre la organización y disposición de

las reservas y las necesidades de la Defensa Nacional, porque es en virtud de
ésta que existen aquéllas. La política de Defensa Nacional que diseñen los
organismos centrales del Sistema respectivo deberá tener en cuenta las
disposiciones relativas a este tema.

Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son

deliberantes. Están subordinadas al poder constitucional.
Se delibera para tomar acuerdos. La Constitución peruana utiliza el concepto
en su sentido político. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son
entidades en las que no se discute y no se vota. En ellas prima el orden
jerárquico, la subordinación y la disciplina.

De esta precisión se desprende también que la prohibición de ser deliberante

incluye que las instituciones castrenses y policiales no pueden tomar acuerdos
que sean obligatorios para la sociedad o sus partes. Ellas aplicarán sus
decisiones al interior de sí mismas y, hacia la sociedad, ejecutarán la política y
los encargos que les dé el gobierno.

En el Perú se ha entendido usualmente que el carácter no deliberante de estas

instituciones equivale a su total proscripción aún de la opinión sobre asuntos de
interés nacional. No obstante, debe admitirse que, como instituciones de
importancia trascendente para el país, deben ejercer la posibilidad de opinar
sobre ciertas materias e, inclusive, de ilustrar las grandes decisiones
nacionales.

Sin embargo, porque detentan el poderío material del país, no deben tener
iniciativa en ello, ni deben dirigirse directamente al pueblo o, menos aún, tomar
vías de hecho -inclusive manifestaciones públicas- para expresar sus
posiciones. Lo deben hacer en las circunstancias que establezcan las leyes y
de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Hay que tener presente que las
personas con responsabilidad funcionaria no se dirigen directamente al pueblo,
sino a los gobernantes y altos magistrados de la República, quienes sí tienen
vinculación con el pueblo. Sería peligroso que la opinión de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional, eventualmente contraria al gobierno sobre un
determinado asunto, pudiera ser libremente ventilada en la discusión pública,
convirtiéndolas necesariamente en parte interesada de un conflicto político. Es
preciso que en estos asuntos se dé la participación a las instituciones, pero se
garantice que su opinión sea calificada, es decir técnica, y sea utilizada
responsablemente por todos los involucrados, bajo responsabilidades
concretas.

En este tema, conviene evitar el peligro opuesto: que no teniendo la menor

posibilidad de expresar su opinión, las instituciones castrenses y policiales
puedan generar en su interior sentimientos de rebeldía que perjudiquen en el
largo plazo la estabilidad del sistema constitucional, no sólo a través de golpes
de Estado, sino de multitud de otros efectos y maneras de actuar.

El sometimiento al Poder Constitucional no es solamente al Poder Ejecutivo y,

menos aún, solamente al Jefe Supremo. Es al sistema político tal como está
diseñado en la Constitución. Esta distinción es útil para apreciar, por ejemplo, la
actitud de los mandos militares en el golpe de Estado deiS de abril de 1992. En
aquella oportunidad, el Comando Conjunto emitió un comunicado público de
respaldo a las medidas golpistas tomadas por el Presidente de la República
como Jefe Supremo.
Fue una posición inconstitucional y equivocada, porque tanta responsabilidad
tenían los mandos de obedecer las órdenes de su Jefe Supremo, como de
acatar la prohibición de estorbar el funcionamiento del Congreso, o de entrar en
su recinto sin autorización de su Presidente.

El 5 de abril de 1992 los mandos superiores de las Fuerzas Armadas,

pretextando obediencia al Jefe Supremo, actuaron inconstitucionalmente al
respaldar a un golpe militar. Esta conducta fue incorrecta, porque actuar contra
la Constitución quita autoridad al mismo argumento de obediencia. El Jefe
Supremo es tal exclusivamente porque la Constitución lo manda. Si la
Constitución se desobedece en el sometimiento al poder constitucional de
todos los órganos del Estado, entonces ya no hay fundamento para sostener
que hay una orden suprema que debe ser cumplida y que se basa,
precisamente, en la autoridad constitucional que tiene uno de dichos órganos.

Otro ejemplo que puede ilustrar el desconocimiento por parte de algunos

mandos militares del artículo constitucional que comentamos, está relacionado
con el sonado caso del empresario peruano Baruch Ivcher. Como se sabe, el
gobierno peruano, en una decisión que hemos criticado y analizado en otras
partes del presente libro, retiró el título de nacionalidad peruana al mencionado
empresario, propietario del Canal 2 de Televisión. Pero debe recordarse que
todo este problema se inició con un comunicado público suscrito por el
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, impertinente desde todo punto de
vista, en el cual se lanzaron gruesas acusaciones en contra del mencionado
ciudadano. ¿Podía el Comando emitir este comunicado? Entendemos que no,
pues el art. 169 se lo prohibía expresamente.

La Constitución, al prohibir que las Fuerzas Armadas ingresen al debate

público, persigue evitar, como lo hemos visto en párrafos anteriores, que éstas
se aparten de su rol tuitivo en defensa de la independencia, soberanía e
integridad del territorio nacional al que se refiere el arto 165, Y de la
subordinación que le deben al poder constitucional. Un comunicado público
cargado de adjetivos y de contenidos evidentemente políticos, está ingresando
precisamente en donde la Constitución prohíbe ingresar: la deliberación, el
debate y la confrontación de posiciones.

Es por ello que los principios de no deliberancia y de sometimiento al poder

constitucional tienen su último fundamento en que las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional tienen en conjunto el más grande poderío material de que se
dispone en un Estado, pero no por ellas mismas, sino por encargo del pueblo
constituyente; son aparatos del poder del Estado. Por consiguiente, el poder
armado sólo debe utilizarse en la forma y con las características que les
imponga el gobierno que representa a la Nación.

El carácter de no deliberantes de las Fuerzas Armadas tiene vinculación con

varias otras normas de la Constitución, además de las existentes en este
capítulo que venimos comentando:

- El inciso 20 del artículo 2, que permite que los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional sólo puedan ejercer el derecho de petición
individualmente. Se les prohíbe el uso colectivo del mismo.
- El artículo 34, que prohíbe los derechos de elegir y de ser elegidos a los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo.

- El artículo 42, que prohíbe los derechos de sindicalización y huelga a los

miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

- El artículo 91 inciso 4 que, prohíbe postular a los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional y ser elegidos congresistas si no han dejado
tal situación seis meses antes de la elección.

- El artículo 98, que establece la prohibición de ingreso en el recinto del

Congreso sin autorización de su propio Presidente, a las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional.
- El inciso 14 del artículo 188 que establece la atribución del Presidente de la
República de ser él quien presida el Sistema de Defensa Nacional y organice,
distribuya y disponga el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional.

- El artículo 124, que permite a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional ser ministros de Estado.

- El artículo 186, que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
cumplirán obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de
Procesos Electorales para el mantenimiento del orden y la protección de la
libertad personal durante los comicios.

Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los

requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
Tales fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales
bajo el control de la autoridad señalada por la ley.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional requieren recursos para avituallarse

de todo lo necesario y cumplir adecuadamente sus funciones. El monto de esos
recursos y la manera de disponerlos muchas veces tiene carácter secreto,
precisamente por razones de seguridad nacional: si los potenciales enemigos
del Estado supieran a ciencia cierta sobre estas materias, podrían prepararse
mejor para enfrentarlo con éxito.

Sin embargo, el peligro de todo fondo secreto es la corrupción.

Desgraciadamente, ella suele ser frecuente en varios países, particularmente
en relación a estos recursos.
Por ello, la Constitución establece dos normas de seguridad: '

- Los recursos destinados a los requerimientos logísticos deben ser dedicados

exclusivamente a fines institucionales, no a otras finalidades, y

- Habrá una autoridad expresamente señalada en la ley que se encargará de

controlar la disposición de estos recursos. Como la Constitución es expresa en
esta norma especial, podría bien suceder que se haga excepción a la regla
establecida en el arto 82 y que no sea la Contraloría General de la República
sino otro órgano el que se encargue de la supervisión. Desde luego, en el
espíritu de la Constitución está que sea un órgano independiente y responsable
el que garantice el uso adecuado de recursos tan celosamente guardados.

Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el

desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a
ley.

Las finalidades fundamentales de las Fuerzas Armadas se hallan establecidas

en el arto 165 y las de la Policía Nacional en el 166 de la Constitución. Sin
embargo, como instituciones organizadas y eficientes en el cumplimiento de
sus tareas, se les suele encargar estas dos tareas adicionales de colaboración
con la sociedad. Ellas son:

- Participación en el desarrollo económico y social del país, colaborando desde

la construcción de infraestructura (los ingenieros militares que construyen
carreteras por ejemplo), hasta la organización de la población y su capacitación
en lugares alejados (zonas de frontera o zona de selva, por ejemplo). Las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, por sus propias funciones, tienen
personal en zonas sumamente alejadas del territorio donde no llegan otras
reparticiones del Estado.
Allí, su concurso suele ser indispensable para las tareas más elementales que
el Estado debe cumplir.

- Participan en la Defensa Civil, que es un sistema destinado a prevenir y

responder ante las emergencias civiles que se presentan en la sociedad, desde
accidentes ocasionales, hasta grandes catástrofes producidas por fenómenos
naturales. Si bien el principio básico de «Todos somos Defensa Civil»,
desarrollado por Defensa Civil en el Perú es correcto, la disciplina y la
cobertura nacional de las instituciones castrenses y policiales son instrumentos
valiosísimos para dar impulso y complementar el esfuerzo que hagan las
personas y sus organizaciones en pro de esta actividad. Sin embargo, debe
precisarse que Defensa Civil no debe ser entendida como una estructura
castrense. Ello es así porque no forma parte de las Fuerzas Armadas;
representa básicamente una organización de carácter civil.

Debe recordarse que respecto a la Defensa Civil existe el Decreto Legislativo

N° 743 del 5 de noviembre de 1991, Ley de Defensa Nacional, en la que se
encuentran las funciones del Sistema de Defensa Civil. El arto 46 dice al
respecto: «Corresponde al Sistema de Defensa Civil proteger a la población,
previendo daños, proporcionando ayuda oportuna y adecuada; y, asegurando
su rehabilitación en caso de desastre o calamidad de toda índole, cualquiera
sea su origen, de acuerdo con la política y planes de Defensa Nacional. El Jefe
del Sistema de Defensa Civil depende del Presidente del Consejo de
Ministros».

Sobre el particular, coincidimos con el análisis que hace Marcial RUBIO, al

referirse a la ubicación precisa del Sistema de Defensa Civil: «Nosotros somos
de la opinión que debe ser un ente estatal independiente de los elementos
castrenses, que desarrolle políticas propias de la sociedad civil y que, desde
luego, esté en estrecho contacto con las demás instituciones del país,
particularmente con las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Pero lo cierto
es que la Defensa Civil no es ni puede ser un apéndice de la Defensa Nacional.
Tiene un alcance inmensamente mayor y cumple funciones en ámbitos y
tiempos en los que la Defensa Nacional no tiene directamente nada que hacer.
La incorporación de la Defensa Civil en la Defensa Nacional es un evidente
sesgo castrense que no corresponde a la realidad desde el punto de vista
institucional del Estado. Debería corregirse» 746.

Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional se fija anualmente por el Poder Ejecutivo. Los recursos
correspondientes son aprobados en la Ley de Presupuesto.

Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. El Presidente de la

República otorga los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas
Armadas y de los generales de la Policía Nacional, según propuesta del
instituto correspondiente.

El primer párrafo se refiere al número de efectivos de las instituciones

castrenses y policiales, cuya determinación es asunto no de carácter técnico
sino de política del Estado. Ello es así porque tal asignación tiene relación
directa tanto con la capacidad de operación -y perspectivas de intervención- de
estas instituciones en la vida nacional, como con la forma en que las personas
serán incorporadas a ellas, bien por la vía laboral o la del servicio militar.
Además, el número de efectivos tiene una dimensión financiera que significa, a
su vez, decisión política sobre asignación de recursos.

Por ello, la Constitución establece dos normas complementarias sobre este

tema:

- El Poder Ejecutivo determina el número de efectivos, con lo que se garantiza

el control político de la decisión en manos del más alto órgano de ejecución del
Estado (y del Presidente de la República en su carácter de Jefe Supremo), y

- La asignación de recursos presupuestales, lo que si bien otorga la iniciativa al

Ejecutivo, pone en el Legislativo también la responsabilidad de la decisión,
porque en principio, la Ley de Presupuesto es dictaminada y aprobada por el
Congreso, según normas constitucionales.

Ambos aspectos dan suficientes elementos de juicio para que la decisión

política sea discutida y adoptada con seguridades y, al mismo tiempo, con la
discusión necesaria.
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tienen un escalafón interno que se
organiza en base a grados y ni veles, según leyes específicas. Se pasa de un
grado a otro a través de los ascensos, que suponen un procedimiento de
selección de personal para elevar de rango a los más capaces. La Constitución
ha establecido que los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas
Armadas y de la Policía sean otorgados por el Presidente de la República a
propuesta del instituto correspondiente. Se ha cambiado, de esa manera, el
sistema de la Constitución anterior, que hacía intervenir al Senado en la
ratificación de los ascensos de los mandos superiores747.

__________________________
746 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 306.
Esto quiere decir que la iniciativa en materia de ascensos proviene del instituto
respectivo, y que la decisión misma es ahora exclusiva del Presidente de la
República. En otras palabras, en principio el sistema da la iniciativa al instituto y
el veto al Presidente.

En la práctica no necesariamente sucede así, porque es el Presidente el que

puede ejercer sus atribuciones y mandos, incluido el de Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional y presionar a las instituciones para que le
presenten los candidatos que él quiere ascender. De esta manera, se da
preponderancia al elemento político sobre el institucional en la decisión final.
Como es evidente, este procedimiento puede crear problemas internos graves
que afecten la organización misma y la disciplina.

El debate sobre quién decide los ascensos militares se presentó desde la

Constituyente de 1978. La Carta de 1979 se inclinó por encargar al Senado de
la República la ratificación de ascensos de los más altos mandos de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional. La Constitución de 1993 se ha ido al otro
extremo, pues encarga esta decisión en la persona del Presidente de la
República. Creemos que ambos extremos han tenido una fuerte carga política;
sin embargo, el régimen diseñado por la nueva Constitución es,
definitivamente, inconveniente para el profesionalismo de las instituciones
militares.

En efecto, un caso que puede ejemplificar el manejo político que realiza el

Presidente de la República respecto de los ascensos está personalizado en el
General Nicolás Hermoza Ríos, Comandante General del Ejército. Pasado a la
situación de retiro en 1992, el General Hermoza ha sido sucesivamente
ratificado en el mando superior del Ejército, relegando y desplazando en el
cargo a muchos generales que, con una limpia hoja de servicios, aspiraban
legítimamente a ocupar el cargo.

Como puede verse, el nuevo diseño constitucional no hace sino acrecentar las
atribuciones del Presidente de la República, afectando la propia jerarquía de
las Fuerzas Armadas y Policiales. En todo caso, una opción más adecuada
podría ser que los ascensos tomen un carácter más institucionalista, pero
dejando abierta la posibilidad de un control regulado, que vigile la rigurosidad
del proceso.

5. El Delito de Función

Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a
los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de
terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141
sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

________________________
747 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 281.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo
sometidos al Código de Justicia Militar.

Salvo cuando imponen la pena de muerte porque entonces puede casar la

Corte Suprema, en los demás procesos que llevan adelante, los tribunales
militares son un órgano jurisdiccional autónomo dentro del Estado, pues tienen
su propia estructura organizativa, sus propias formas de proveer el personal
que juzga, sus procedimientos y su propio Código de tipos delictivos, que
muchas veces trata de manera diferente que el Código Penal la misma
conducta del mismo individuo. En las normas concretas, entonces, la unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional que el inciso 1 del artículo 139 reclama
para el Poder Judicial, no existe dentro de la Constitución, al menos en este
aspecto.

Los tribunales militares tienen competencia para lo siguiente:

- Juzgar los delitos de función de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

- Los delitos cometidos por civiles -y desde luego personal castrense y de

policía por traición a la patria.

- Los delitos cometidos por civiles y personal castrense y de policía por

terrorismo, según determine la ley.

- Las infracciones de civiles, personal castrense o policial, contra las normas

del Servicio Militar Obligatorio.

Por delitos de función debe entenderse aquellos que comete el personal de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y,
normalmente, por incumplimiento o exceso en las mismas. Una denominación
más exacta sería la de «delito militar». Así se evitaría caer en ambiguedades
que permitan sustraer de la justicia ordinaria a personal castrense que cometa
delitos comunes. En este sentido, una mejor opción constitucional sería
establecer que cuando la misma conducta pueda ser tipificada en el Código
Penal y en el de Justicia Militar, la norma aplicable será la primera y el juicio se
llevará ante el Poder Judicial. La norma existente es distinta y se presta a
presiones de todo tipo, pues sostiene que cuando se forme una contienda de
competencia entre los tribunales militares y el Poder Judicial, resolverá la Corte
Suprema de Justicia.

La interpretación sobre lo que es delito de función debe ser restrictiva y abarcar

sólo aquellos casos que indiscutiblemente son asuntos castrenses o policiales.
De esta manera, se eliminaría el posible beneficio que el personal castrense y
policial pueda tener un tratamiento más benigno en los tribunales militares que
en los civiles, por delitos por los que quien no es miembro de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional, normalmente sería sancionado con penas
más graves. Al propio tiempo, se crearía condiciones de moralización mucho
más efectivas.

Al respecto, César AZABACHE sostiene que «los llamados 'delitos militares' o

'delitos de función' son, en realidad, casos de incumplimiento de deberes
castrenses, cuya especial sanción es garantizada por el ordenamiento en
aplicación del llamado 'principio de auto tutela institucional'. Toda institución
organizada jerárquicamente debe poder constreñir a sus subordinados a acatar
las disposiciones de sus superiores. Las instituciones armadas no son una
excepción a esta regla, así que la Constitución garantiza en su favor, a través
de la justicia militar, la existencia de un cuerpo de normas que permiten
castigar toda falta cometida en el ámbito de las corporaciones armadas» 748.

El análisis de la jurisdicción militar en relación al marco constitucional vigente

revela dos situaciones relacionadas entre sí. De un lado, subsiste la tendencia
histórica de las Fuerzas Armadas a considerarse como un estatuto especial
dentro del Estado que demanda autonomía e independencia castrenses,
aunque naturalmente la Constitución diga y ordene lo contrario. Desde luego,
esta tendencia se acentúa cuando se producen rupturas del orden
constitucional que directa o indirectamente significan que los mandos
superiores de las instituciones castrenses adquieren poder polític0749.

El fuero privativo militar tiene la finalidad de sancionar al personal militar que

comete actos que lesionan el servicio o la disciplina militar, y en tal sentido su
existencia se justifica plenamente. Pero establecida la naturaleza y necesidad
de esta justicia privativa, ella tiene que ser también independiente y muy
rigurosa en su campo de acción.
Puede juzgar al personal militar en actividad o en en situación de disponibilidad
y al personal civil sólo en los casos enumerados en el artículo que
comentamos. Se hace imperativo, por tanto, que se precise el concepto mismo
de delito de función para corregir drásticamente la tendencia de aplicar el
concepto a situaciones que claramente caen en el campo de los delitos
comunes. Estos, cualquiera sea el agente, deben ser juzgados por los
tribunales ordinarios.

Sostienen al respecto Gerardo ETO, César LANDA y José PALOMINO

MANCHEGO, en un un bien cuidado libro-homenaje a Domingo GARCIA
BELAUNDE, que «el ámbito de la jurisdicción militar, en estricto, no debe ser lo
militar, sino lo castrense;
es decir, que se debe hacer una estricta referencia al cuartel, campamento
militar o a las relaciones de trabajo militares; de modo que las vinculaciones
extrañas a ellas no deben ser sometidas a la justicia militar, salvo que
comentan los delitos de traición a la patria y de terrorismo, de conformidad con
el arto 173 de la Constitución. En tal sentido, las disposiciones legales con que

________________________________
748 AZABACHE, César: De nuevo sobre la justicia militar. En La Constitución
de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina de Juristas. Lima,
1995, p. 165.
749 BERNALES, Enrique: La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Militar. En
THEMIS Revista de Derecho. NQ 31, Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 1995.

se atribuyen asuntos o materias a la jurisdicción castrense deben ser

interpretadas restrictivamente» 75°.

Por lo demás, debe subrayarse que la justicia militar sólo es competente para
conocer las materias establecidas en el Código de Justicia Militar. La referida
norma, expedida el 24 de julio de 1980, regula exclusivamente los delitos y
faltas militares, aplicándoles las sanciones previstas en el Código para cada
tipo penal. El sujeto activo de este Código es el personal que ostenta la
condición de militar. Los civiles sólo son considerados para el tipo de traición a
la Patria en caso de guerra exterior y por infracción en la aplicación de la Ley
de Servicio Militar.

Sin embargo, la nueva Constitución -como ya lo consignamos- ha eliminado el

requisito de que la guerra sea exterior y ha añadido los casos de terrorismo que
la ley determine. La ley también especifica que la jurisdicción militar conoce los
delitos comunes cometidos en acto de servicio, cuando el agraviado e
inculpado son militares, aplicándoseles las normas del Código Penal común.
Igualmente, en casos de vacío, el Código autoriza a que los jueces y tribunales
militares se remitan a las disposiciones de los códigos comunes.

En el contexto señalado, el delito de función tendrá que ser reformulado en su

concepción básica, para que sea entendido exclusivamente como delito militar;
es decir, que se refiere a inconductas graves atentatorias de los reglamentos, la
disciplina y la actividad castrense. Se evitaría así el abuso en el que se ha
caído. Por otro lado, la delimitación de lo que se entendería por delito militar
evitaría que las leyes a aplicar por los tribunales militares eliminen las
disposiciones que facilitan aplicar por remisión tipos penales provenientes del
Derecho común. La competencia de lajusticia ordinaria no debe ser recortada,
ni la militar debe crecer más allá de lo que es su ámbito normal.

El criterio adoptado, por lo menos en las circunstancias en las que el problema

ha tenido significación, ha sido el opuesto al que defendemos.

Los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo fueron añadidos a

partir del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, con gran aceptación de la
ciudadanía, que veía debilidad, temor y falta de medios de sanción en el Poder
Judicial frente a los agentes del terrorismo. .

El fenómeno fue cierto, pero la respuesta pudo ser establecer tribunales

especializados, con procedimientos de seguridad, que al propio tiempo dieran
garantías al procesado de que sus derechos elementales podían ser
cumplidos. La decisión, empero, fue entregar estos juzgamientos a tribunales
_________________________________
750 ETO CRUZ, Gerardo, LANDA ARROYO, César y PALOMINO
MANCHEGO, José: La Jurisdicción Militar en el Perú. En Jurisdicción Militar y
Constitución en Iberoamérica (Libro-Homenaje a Domingo GARCIA
BELAUNDE). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Editora
Jurídica Grijley. Lima, 1997, p. 462.

militares con procedimientos que no garantizaban adecuadamente la defensa y

que tuvieron que ser posteriormente modificados por el mismo gobierno que los
dictó.

Si se observa atentamente, la Constitución no manda que los delitos de traición

a la Patria y terrorismo sean procesados por los tribunales militares siempre,
sino sólo «(...) cuando la ley determine».

El último párrafo del artículo bajo análisis se refiere a las infracciones al

Servicio Militar Obligatorio. Estas han pertenecido siempre al ámbito castrense
como todos los aspectos técnicos Y administrativos de dicho servicio. Es
razonable que estos casos sean resueltos en dichos tribunales.

6. Derechos de los Militares y Policías

Artículo 174.- Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones

inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional son equivalentes. La ley establece las equivalencias
correspondientes al personal militar o policial de carrera que no tiene
grado o jerarquía de oficial.
En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus
titulares por sentencia judicial.

El primer párrafo establece la equivalencia de grados análogos entre las

Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, de manera que queden totalmente
homologados a pesar de ser instituciones bastante diferentes entre sí. Existe
algún personal que no tiene grado o jerarquía de oficial en las instituciones
castrenses o policiales. Se ordena establecer las equivalencias.

El segundo párrafo es una garantía totalmente razonable en virtud del carácter

vertical y del espíritu de disciplina de estas instituciones: los derechos sólo
pueden ser retirados por sentencia judicial. De lo contrario, sería relativamente
fácil que un jefe cometa arbitrariedades con sus subordinados, privándolos por
órdenes propias de estos derechos. Eso, que siempre sería inmoral, es ahora
además inconstitucional por el mandato de este artículo.

Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden

poseer y usar armas de guerra. Todas las que existen, así como las que
se fabriquen o se introduzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado
sin proceso ni indemnización.

Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la industria privada en los

casos que la ley señale.
La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el uso, por los
particulares, de armas distintas de las de guerra.

El primer párrafo establece el monopolio del Estado en la posesión y uso de

armas de guerra. No reconoce propiedad sobre ellas y las que ingresen al país
le pertenecen sin proceso expropiatorio ni derecho alguno a indemnización. Es
que la prohibición inicial de este artículo, unida a la peligrosidad de dichos
instrumentos, hace que aquÍ exista una excepción al principio indicado en el
arto 70, que establece la inviolabilidad de la propiedad.

La Constitución se pone en el caso, sin embargo, que la industria privada

pueda abricar armas dentro del país, fenómeno que es usual en los países
desarrollados y también en muchos del Tercer Mundo. Por ello dispone que la
ley pueda establecer excepciones para que dichos productores sean
reconocidos como propietarios de las armas que fabrican. Obviamente, y
también sucede en todos los países del mundo, estos productores no están
sujetos a las reglas del libre mercado, sino que trabajan fundamentalmente en
contratos de largo plazo con las instituciones castrenses y policiales, y sujetos
al veto gubernativo en caso de transferencia de material de guerra a terceros.
Por otro lado, la ley podrá reglamentar la fabricación, el comercio, la posesión y
el uso por particulares, de armas que no sean de guerra. Se está refiriendo la
Constitución a armamento menor que puede ser utilizado, esencialmente, con
fines de defensa personal. Para tal efecto, existen unas licencias especiales
para portar armas que suponen demostrar la necesidad de protección por tal
medio y un examen que demuestre que la persona tiene las condiciones
necesarias para utilizar razonablemente el arma.

Pese a lo anotado, se debe incorporar al análisis dos situaciones de hecho que

sirven para la evaluación del artículo bajo comentario. Como se sabe, durante
los cruentos años de la lucha contra la subversión armada se produjo una
actitud de autodefensa por parte de la población, que adquirió armas para
defenderse contra los ataques terroristas. Se calcula que habían no menos de
500 mN armas poseídas ilegalmente. Si la cifra es próxima, debe llamarse la
atención sobre el peligro que puede ocasionar una población armada, teniendo
en cuenta el incremento de los índices de violencia común registrados en los
últimos años. Se imponen pues, medidas rápidas para reducir el riesgo de
violencia civil generalizada que tal situación puede originar.
 CAPITULO XXI

EL REGIMEN ELECTORAL

1. Antecedentes

Desde la reforma electoral a comienzos de los años treinta, el Perú tuvo en el

Jurado Nacional de Elecciones, aunque la denominación fuese siempre la
misma, la única y exclusiva autoridad en materia electoral. La reforma de 1962
y 1963 respetó este criterio y también hizo lo mismo la Constitución de 1979,
en el Capítulo XIV del Título IV.

La Constitución de 1993 se aparta de este criterio y adopta una complicada

organización electoral. Ha creado nuevos organismos y consagrado un modelo
que ramifica sin justificación alguna el procedimiento de decisión electoral. La
existencia de organismos técnicos no requiere un tratamiento constitucional. Si
es que el régimen electoral peruano lo necesitaba. hubiera bastado su
consideración en una ley, como entidades subordinadas a la autoridad
electoral.

Una serie de factores hacen que, necesariamente, se deba leer el Capítulo XIII
sobre el sistema electoral, conjuntamente con los datos de una coyuntura
política especial que ha marcado. en su conjunto. la elaboración de la nueva
Constitución. No debe olvidarse que la Carta de 1993 tiene como antecedente
el golpe de Estado de 1992. Es oportuno reiterar al respecto que el proyecto
político del Presidente Fujimori requería de un texto absolutamente funcional a
sus objetivos de permanencia al frente del gobierno. La nueva Constitución
muestra que instituciones básicas para la democracia han quedado debilitadas.
Allí está el caso del Parlamento y de la regionalización y descentralización,
cuya ambigua formulación, en contraste con el . aumento de atribuciones
presidenciales, configura un refuerzo al centralismo.

Igual temperamento concurre en el tratamiento del régimen electoral. Es por

ello que suscribimos plenamente el enfoque de Valentín PANIAGUN51, quien
ha identificado una serie de objetivos políticos muy puntuales que surgen del
análisis constitucional sobre esta materia. En primer lugar, el autor sostiene se
ha pretendido debilitar el Jurado Nacional de Elecciones, dividiendo sus
funciones entre cuerpos dotados de autonomía, pero igualmente débiles e
insignificantes. En segundo término se ha intentado menoscabar el régimen
representativo y de descentralización del poder, mediante la creación de un
régimen unicameral, la extensión del mandato de los gobiernos regionales y
locales y la posibilidad de revocación del mandato de alcaldes y presidentes de
Regiones.

________________________________
751 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: Sistema Electoral. En La Constitución de
1993.Análisis y comentarios. Tomo 11. Op. cil. pp. 220-221.
El tercer objetivo ha sido corromper las relaciones Estado-sociedad,
permitiendo el continuismo y la reelección inmediata del Presidente. Por último,
se ha pretendido devaluar y menoscabar a los partidos políticos como órganos
de formación de la voluntad popular, y a la sociedad civil a través de la
exclusión de los ciudadanos en el Jurado Nacional de Elecciones, como
agentes de fiscalización del régimen electoral.

Este panorama nada alentador determina que nos ocupemos del régimen
electoral con especial atención. Ello es aconsejable debido a que no solamente
se pueden detectar problemas y dificultades insondables en el modelo
constitucional adoptado para esta temática, sino porque también el régimen
electoral no recala en una legislación homogénea y adecuadamente
concordada; es más, la legislación electoral vigente colapsa directamente con
la Constitución, como a continuación veremos.

Como se sabe, es el Decreto Ley N° 14250, expedido en 1962, el que sirvió de

base para la realización de todos los actos electorales en los que la democracia
no se vio interrumpida por golpes y gobiernos militares. Esta norma, avanzada
y moderna para la época, reformuló completamente el régimen electoral; ello
coincidió con el paulatino reconocimiento de una serie de garantías e!ectorales
que no existían anteriormente, además del adecuado tratamiento del órgano
supremo electoral: el Jurado Nacional de Elecciones. Enjulio de 1964 se dictó,
igualmente, una norma de mucha importancia:
La Ley N° 15096, que reconoció por primera vez a los partidos políticos
inscritos en el Jurado Nacional de Elecciones como sujetos de derecho privado.

Con mucha posterioridad, ya en el año 1993, el CCD expidió la Ley N° 26337 o

Ley Orgánica Electoral, que dio fuerza de Ley Orgánica al Texto Unico
Integrado del Decreto Ley N° 14250. Por su parte, el Jurado Nacional de
Elecciones, por Resolución W 043-94-JNE, aprobó el 22 de julio de 1994, lo
que se conoce como Texto Unico Ordenado del Decreto Ley N° 14250 - Ley
Orgánica Electoral W 26337.

Pero la abundancia legal no queda allí. Por Ley N° 26304, publicada el4 de
mayo de 1994, el Congreso dispuso que el Jurado Nacional de Elecciones,
íntegramente renovado, condujera las elecciones generales de 1995. A lo
anterior se debe agregar la Ley N° 26344, publicada el 25 de agosto de 1994,
en virtud de la cual se modificaron una serie de artículos del Texto Unico de la
Ley Orgánica Electoral N° 26337. También forma parte de este frondoso
panorama la Ley N° 26430, publicada el 5 de enero de 1995, por la que se
dictaron unas serie de normas aplicables al ciudadano que ejerza la
Presidencia de la República y que postule a la reelección.

Luego de las elecciones generales del 9 de abril de 1995, el Congreso aprobó

tres normas importantes de desarrollo constitucional, que analizaremos más
adelante cuando comentemos cada uno de los organismos por ellas tratadas:
la Ley N° 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones; la Ley N°
26487, Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, ambas
del 17 de junio de 1995; y, la Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil, publicada el 11 de julio de 1995.
Tres normas completan el panorama: la Ley N° 26452 del 11 de mayo de 1995,
mediante la cual se modifican una serie de artículos del Texto Unico Integrado
de la Ley de Elecciones Generales y de la Ley de Elecciones Municipales; la
Ley N° 26533 en virtud de la cual se dictan una serie de normas
presupuestales del sistema electoral y se establecen los casos en que el
Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia final aquellos recursos
contra las resoluciones del ONPE y el Registro Nacional de Identificación y
Estado CiviP52; y, la Ley N° 26494 del 6 de julio de 1995, por la que se
modifican y precisan diversas disposiciones transitorias de las leyes orgánicas
del Jurado Nacional de Elecciones y de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales.

A todas estas disposiciones se debe agregar la Ley N° 26591, del 18 de abril

de 1996, con la que se precisan una serie de funciones tanto del JNE como de
la ONPE en materia de expedición de formularios para las firmas de
adherentes.

2. El Código Electoral

Los antecedentes a que hemos hecho mención revelan una enrevesada

legislación electoral que, con cada nuevo proceso eleccionario, tendía a
hacerse más arborecente y poco concordada. La necesidad de unificar la
legislación era, pues, un trabajo que había que iniciar y pronto.

Es así que en el mes de junio de 1996la Comisión de Constitución del

Congreso de la República dio inicio al debate sobre un Código
E1ectorallargamente esperado, en base a tres propuestas: la presentada por la
congresista Martha Chávez Cossío (Proyecto N° 218/95-CR del 28/08/95) el
Proyecto de Ley General de Elecciones (Código Electoral) elaborado por el
Jurado Nacional de Elecciones (publicado en el Diario Oficial El Peruano el
23/05/96) y el proyecto del congresista Javier Alva Orlandini.

El proyecto del JNE, que constaba de 477 artículos, cinco disposiciones

transitorias y dos finales, y una sustentada Exposición de Motivos, fue el más
elaborado. Así, esta propuesta unificaba la legislación electoral-incorporando
inclusive los otros dos proyectos- y traía una serie de proposiciones de especial
interés. Entre ellas, la reinstauración del Distrito Electoral Múltiple, las
elecciones internas y primarias en las agrupaciones políticas, las limitaciones
en la campaña para la reelección presidencial, las elecciones de los jueces de
paz no letrados, la difusión de encuestas, la disminución del número de
regidores, los recursos del Sistema Electoral, entre otros. Era un cuerpo legal
sólido y bien estructurado.
______________________________
752 El profesor Francisco Fernández Segado, al analizar el régimen electoral
peruano y concretamente estas dos últimas leyes, formula una crítica atendible
al confuso y poco riguroso rotulado oficial del Diario Oficial El Peruano, con que
se resume el contenido de una serie de normas de por sí también confusas. En
FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Los órganos electorales en el
ordenamiento constitucional peruano. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. Tomo 11. Op. cit. pp. 207-208.
Pese a que la propuesta del Jurado era técnicamente la más adecuada, el
Congreso discutió y aprobó finalmente un Código Electoral totalmente adverso
a esa proposición, el que fue publicado el 1 de octubre de 1997 por el
Presidente del Congreso, al haberse vencido el plazo para que lo haga el
Presidente de la República. Con 391 artículos y cinco disposiciones transitorias
y finales, esta norma está basada en el proyecto de la congresista Chávez y
está plagado -hay que decirlo con nitidez- de omisiones técnicas, vacíos y
lagunas, que hacen necesaria una modificación sustantiva.

A continuación resumiremos nuestras principales objeciones:

A) El Código Electoral repite el error conceptual de la Constitución al referirse

en el Título 1 al Sistema Electoral. Además, el art. 3 del mismo Título contiene
una gruesa equivocación, al considerar a los procesos de referéndum y otros
tipos de consulta popular como «elecciones». En rigor, para la Ciencia Política
las elecciones se resumen en una operación cuya finalidad es hacer designar
por una colectividad a la persona a quien se investirá de un mandato o función.
¿A quién se elige en un referéndum?

B) El Título II tiene también serias deficiencias. En el subítulo referido al rubro

Tipos de Elecciones, se excluye, sin justificación alguna, a las elecciones
municipales y se vuelve a incluir (art. 6, letra «d») al referéndum y a la
revocatoria de autoridades como si fueran elecciones. Ello no es así, como lo
hemos explicado en el anterior punto.

C) El arto 21 implanta, nuevamente y de manera injustificada, el Distrito

Electoral Unico para la elección a representantes al Congreso. En el
comentario al arto 90 de la Constitución desarrollamos más ampliamente este
punto. Solamente queremos reiterar el carácter antidemocrático y centralista de
esta decisión.

D) En el Capítulo referido a las elecciones en el Poder Judicial, si bien se

desarrolla la Constitución, en el sentido de establecer la elección popular de los
jueces de paz, se comete un error al remitir a otra ley todo lo referido a los
requisitos para implementar esta medida. ¿Puede una ley disponer la dación de
otra ley? Hubiera sido preferible que los requisitos y demás formalidades sean
cubiertos por el propio Código Electoral.

E) El Capítulo IV del Título III dipone la creación de los Jurados Electorales

Especiales. Entendemos que no queda en claro cuáles serán sus funciones
específicas y cuál la normatividad aplicable para su desempeño.

F) El art. 68 se refiere a las mesas de transeúntes. En concreto, dice que

«corresponde al Jurado Nacional de Elecciones disponer» su instalación. ¿Qué
significa disponer? ¿Puede el Jurado, en consecuencia, disponer que no hayan
mesas de transeúntes? El texto es demasiodo obscuro en este aspecto.

G) El arto 74 dipone que el Presidente del JNE, y los jefes de la ONPE y del
RENIEC mantengan «una relación de coordinación y colaboración entre ellos
con el propósito de asegurar que los procesos electorales se efectúen de
acuerdo con las disposiciones y los plazos previstos». En este artículo no se
hace ninguna referencia a la autoridad superior del Jurado, por lo menos en
materia de jurisdicción electoral, como así lo reconoce la propia Constitución.

H) El arto 87, letra b) repite una norma que hemos criticado permanentemente.
Nos referimos al requisito del 4% de adherentes para la iijscripción ante el
Jurado Nacional de Elecciones de las agrupaciones políticas. Este es un
requerimiento injusto y arbitrario, que desconoce el derecho de las minorías
-que posteriormente pueden transformarse en mayorías- a participar en un
proceso electoral. Hoy en día resulta muy difícil y oneroso la recolección de
casi 500 mil firmas que representa ese 4%.

1) El arto 116 contiene una disposición novedosa. Exige que las listas de
candidatos al Congreso deban incluir un número no menor del 25% de mujeres
o de varones.
En realidad, de lo que se trata es de romper con una tradición secular en el
Perú.
Generalmente han sido los varones quienes ocuparon la gran mayoría de
listas.
Pese a reconocer que el tema es delicado y que podría abrir la posibilidad para
que otros grupos minoritarios o de presión exijan igual trato (por ejemplo, los
jóvenes, los ancianos o los discapacitados), reconocemos en la medida un
avance importante, aún cuando ponemos en duda -lo repetimos- el criterio de
las cuotas para resolver la desigual participación de hombres y mujeres de la
vida política del país.

J) Una norma para la que no escatimamos elogio es la que contiene el art. 141
del Código Electoral, que prohíbe ser candidatos a los personeros de las
agrupaciones políticas en el proceso electoral en el que postulan. Esta es una
sana medida que corta de raíz una vieja y obscura práctica, muchas veces
guardada con mucho celo por los propios partidos, mediante la cual los
personeros-candidatos se veían favorecidos en las elecciones e ingresaban al
Congreso -no importando si en el último lugar de la lista de los congresistas
elegidos- con mucha facilidad. Nunca se ha sabido, en realidad, las razones y
los «métodos» que se han empleado. Sin embargo, esto era, lógicamente,
inmoral e intrínsecamente injusto. En apariencia, ese ingreso no tenía
objeciones; sin embargo, eran los candidatos afectados de las propias listas
quienes se encargaban de denunciar algunos manejos ilegales, los cuales «por
la imagen del movimiento» no salían a la luz pública.

K) Uno de los puntos que ha generado mayor controversia es el referido a la

intervención de las Fuerzas Armadas en el proceso electoral. Como se sabe,
durante los anteriores procesos electorales las normas que se encargaron de
regularlos también incluyeron disposiciones en el sentido de entregar a esta
institución una copia del formulario con la votación final de todas las mesas
electorales.

Esto último se repite en el arto 285 del Código Electoral, en donde se establece
que el Acta Electoral se extiende por cuadruplicado, debiéndose remitir un
ejemplar «al miembro de la Fuerza Armada o de la Policía Nacional presente
en el acto de la votación». Dos son las observaciones puntuales. En primer
lugar, ¿qué tiene que hacer un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional en el acto de votación? El objetivo de estas instituciones no es otro
que el de prestar seguridad externa al proceso electoral y no inmiscuirse en el
proceso en sí. En segundo lugar, pensamos que no tiene ningún sentido
entregarles una copia del Acta Electoral. ¿Con qué fin? ¿A donde van a parar
esas actas? Es fundamental responder a estas interrogantes; de lo contrario,
siempre se guardará reserva respecto de la independencia de las Fuerzas
Armadas en los procesos electorales y de los fines poco claros en lo referido al
control de las actas electorales.

Veamos a continuación el texto constitucional.

3. El Sistema Electoral

Artículo 176.- El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las
votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los
ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la
voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de

los procesos electorales o de referéndum o de otras consultas populares; el
mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las
personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.

Para realizar un análisis del texto constitucional en lo que se refiere al sistema

electoral-término discutible por la forma que la Carta lo emplea- es preciso
revisar los antecedentes inmediatos, las normas específicas, su aplicación y la
opinión de la doctrina.

El primer antecedente es la Constitución de 1979. En el debate constitucional

de ese año se aprobó como un solo cuerpo las disposiciones referentes a la
ciudadanía, el derecho de sufragio y el sistema electoral. En su ordenación final
los artículos sobre ciudadanía y sufragio fueron ubicados en el Capítulo VII
sobre derechos políticos, mientras que las disposiciones estrictamente
electorales fueron agrupadas en el Capítulo XIV del Título IV bajo la
denominación: Del Jurado Nacional de Elecciones.

Al comentar esta distribución sosteníamos que no era conveniente dislocar un

cuerpo unitario e interrelacionado; era necesario recuperar la agrupación
original, que preservaba mejor la unidad conceptual que sobre estas
disposiciones imperó en el debate constitucional 753. El mismo error de origen
podemos detectar en la Constitución de 1993. En ella, como en su
predecesora, se ha separado los artículos referentes a la ciudadanía y los
derechos y deberes políticos de los ciudadanos (Capítulo III del Título 1) de los
referidos al sistema electoral (Capitulo XIII del Título IV). Una primera
observación es pues, metodológica.

Pero no es la única reserva que se puede formular. De inicio, el arto 176 peca
de inexacto, repetitivo y ostentoso, pues ingresa a un campo minado de la
ciencia política y constitucional, como es la calificación del sistema electoral.
Los constituyentes de 1993 han confundido de manera flagrante los términos
sistema electoral y derecho electoral, pues le han asignado por finalidad al
sistema electoral las características propias del derecho electoraF54.

TUESTA SOLDEVILLA remarca este yerro constitucional definiendo ambos

conceptos: «El derecho electoral, en sentido estricto, es el que se refiere al
conjunto de normas que encausan la participación ciudadana. Allí se debe
señalar quiénes eligen y quiénes pueden ser elegidos, así como las
características del sufragio, es decir, si es universal, directo y secreto». Agrega
que «el sistema electoral señala el proceso por el cual la voluntad ciudadana,
expresada en votos, se convierte en autoridades de gobierno.
En otras palabras, es el proceso técnico que permite la distribución de escaños,
la regulación de las candidaturas y la distribución de las circunscripciones»
755. Los órganos a que hace referencia la nueva Constitución no son derivados
entonces del sistema electoral, sino del derecho electoral, que les encarga la
conducción de los procesos.

Dieter NOHLEN refuerza este planteamiento:

«Lo que se determina a través de un sistema electoral es el aspecto de la

representación política: el principio que la definirá (principio mayoritario o
proporcional) y, de entre las diversas técnicas disponibles para la articulación
de uno de éstos, el procedimiento preferible de aplicación»756.

Cabe anotar, nuevamente con NOHLEN, que los sistemas electorales son
producto de la evolución histórica y su desarrollo refleja las estructuras sociales
y los procesos en situaciones y países distintos. Sus efectos políticos
dependen en gran medida de estas estructuras sociales y de una serie de
condiciones institucionales y comportamientos políticos. Además, los dos tipos
básicos de sistemas electorales son la elección por pluralidad y la
representación proporcional que se distinguen por el principio de
representación, a saber: desproporción de votos y escaños a fin de facilitar la
formación de mayorías en el Parlamento o relación proporcional entre votos y
escaños a fin de facilitar la representación proporcional de los grupos sociales
757.

El primer párrafo del arto 176 en realidad señala -aunque ostentosamente

como ya lo dijimos-la finalidad de los órganos y organismos electorales que se
crean, puesto que de esto se trata en la opción escogida: de órganos

_________________________________
753 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 315.
754 Al parecer no se tomó en cuenta el Texto Unico Integrado del Decreto Ley
N° 14250 . Ley Orgánica Electoral N° 26337, que ubica adecuadamente al
Sistema Electoral en el Título referido a los mecanismos de elección y a los
sistemas y métodos para la elección de Presidente y congresistas (p.e. cifra
repartidora, sistema proporcional, voto preferencial opcional y orden de los
cocientes electorales) Ver arts. 51 al 57.
electorales encargados de garantizar el libre ejercicio del derecho al voto. El
párrafo es repetitivo, pues ya el arto 31 de la Carta establece que el «voto es
personal, igual, libre, secreto y obligatorio». El único agregado es la modalidad
de la votación, que debe ser directa.

El voto directo, a decir de FERNANDEZ SEGAD0758 es aquel en el que el

elector se pronuncia por la persona que debe representarle, mientras que, en
contraposición, el voto indirecto presupone la elección de un compromisario
que, en un momento ulterior, habrá de proceder a realizar la elección definitiva.
Por lo demás, en nuestro siglo la universalización del sufragio ha ido unida a la
generalización del voto directo, que hoy se considera como un principio
esencial del derecho electoral de una democracia moderna.

El segundo párrafo del articulo bajo comentario es el primer acercamiento

orgánico a la nueva organización electoral adoptada por la Constitución de
1993. En efecto, el dispositivo repite el error del primer párrafo al denominar
como funciones básicas del sistema electoral a lo que son, en realidad
funciones básicas de los órganos electorales.
El texto bien pudo obviarse, pues las funciones a las que alude se hubieran
podido incorporar a los artículos referidos tanto al Jurado Nacional de
Elecciones (JNE) como a la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
y al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RNIEC).

Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional

de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales;
y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan con
autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo a
sus atribuciones.

El presente artículo refleja la nueva organización electoral adoptada por la

Carta vigente. De más está decir que con este diseño se rompe con una
tradición del derecho electoral peruano -vigente durante casi todo el siglo XX-
mediante la cual el Jurado Nacional de Elecciones siempre representó la
máxima y única autoridad administrativa y de justicia electoral.

Mediante el art. 177 se construye una nomenclatura electoral de entes

autónomos, en la que, como veremos después, el Jurado Nacional de
E1ecciones pasa a ser uno de los tres entes del «sistema» electoral. La mayor
jerarquía del JNE sólo podrá estab1ecerse al cabo del conjunto de las
facultades y atribuciones que la Constitución le reconoce.

__________________________________
755 TUESTA SOLDEVILLA, Femando: Sistema de Partidos Políticos en el
Perú. Op. cil. p. 49.
756 NOHLEN, Dieter: Sistemas electorales en América Latina. Fundación
Friedrich Ebert. Lima, mayo de 1993, p. 15.
757 NOHLEN, Dieter: Sistemas Electorales. En Diccionario Electoral. IIDH-
CAPEL, Primera Edición. San José de Costa Rica, 1989, p. 646.
758 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: En Diccionario Electoral. Op. cil. pp.
686-687.
La nueva Carta le otorga a los tres organismos conformantes de dicho
«sistema» plena autonomía entre sí, disponiendo que mantengan «relaciones
de coordinación».
Una primera observación es la referida al tema de la autonomía. En un régimen
electoral con diseño coherente759, ésta es reconocida a una organización con
jerarquía funcional, en la que las decisiones se vertebren de acuerdo a
procedimientos que aseguren el carácter unívoco de esas decisiones. Este
principio también se aplica al momento de llevar a cabo las elecciones,
cualquiera sea su carácter. La complejidad de los procesos electorales y las
innumerables dificultades que acarrea su realización requieren que esté al
frente un organismo sólidamente ensamblado y con un adecuado
procesamiento interno de resoluciones. Sensiblemente, estas condiciones no
fluyen del nuevo texto constitucional. La estructura jerárquica debió ser
expresamente señalada, precisando que la mayor correspondía al JNE.

Por otro lado, la nueva estructura es particularmente confusa, poco técnica y

peca de burocrática. Se configura 10 que FERNANDEZ SEGADO anuncia
como un tríptico de órganos innecesarios, que más que clarificar el proceso
electoral, añade confusión al mismo, sobre todo en la falta de delimitación en el
ejercicio de sus respectivas atribuciones 760.
Estos errores podían evitarse si los operadores de la Constitución de 1993
hubieran profundizado el análisis del derecho electoral comparado e
investigado sobre las nuevas concepciones que en materia electoral marcan el
derrotero en América Latina. Así por ejemplo, el Centro Interamericano de
Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL) plantea una serie de mecanismos que
permiten modernizar y actualizar los ordenamientos constitucionales en esta
materia. En esa perspectiva, ha elaborado una nueva terminología unificadora
del régimen electoral, a la que denomina Administración Electoral. En ella
confluyen la administración electoral, entendida como estructura, que se refiere
al conjunto de órganos unificados que se encargan de preparar y dirigir antes,
durante y después la celebración de unas elecciones en todas su fases,
incluyendo la facultad de ejercer la justicia electoral; la administración electoral
referida a las actividades o funciones que despliega esa estructura o conjunto
de órganos; y la administración electoral entendida como un proceso gerencial,
es decir, no solamente como una estructura o conjunto de actividades sino
como ambas cosas a la vez, 10 que implica un proceso permanente de gestión
761.
Marcial RUBIO sostiene que «el establecimiento de los tres órganos electorales
especializados bajo la cobertura jurisdiccional del Jurado Nacional de
Elecciones no es una mala idea, y hay que darle algún tiempo para saber si
puede o no funcionar» 762.
Sin embargo, la reciente experiencia parece contradecir esta afirmación, siendo
evidente que desde la implantación del nuevo sistema electoral, los problemas
_________________________________
759 Un claro ejemplo de legislación coherente se da en Costa Rica. El arto 99
de su Constitución preceptúa que la organización, dirección y vigilancia de los
actos relativos al sufragio, corresponden en forma exclusiva al Tribunal
Supremo de Elecciones, el cual goza de independencia en el desempeño de su
cometido.
de competencia y atribuciones han marcado las relaciones de los tres
organismos constitucionales.
Una prueba de lo anterior es, por ejemplo, la contienda de competencia que
planteó ante el Tribunal Constitucional el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil en contra de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, a
propósito de la verificación de las listas de adherentes. La RNIEC se dirigió al
Supremo Tribunal alegando la titularidad para tal verificación, la atribución de
proceder con el cobro de tasas por concepto de verificación de firmas y, en
general, la facultad de llevar a cabo todo este procedimiento.
Independientemente de esta inconstitucional e ilegal pretensión, queda claro
que los conflictos de este tipo se originan en la confusa normatividad diseñada
por la propia Constitución763.

Como se ve, el artículo bajo comentario no ha innovado en nada el régimen

electoral peruano; al contrario, apelando a una falsa premisa que sostiene que
todo lo que se cambia es sinónimo de modernidad, lo ha enrevesado y
ramificado. Se impone, pues, una reforma constitucional que corrija estos
errores764.

3.1. El Jurado Nacional de Elecciones

Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:

1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los

procesos electorales, de referéndum y de otras consultas populares, así como
también la elaboración de padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y
demás disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum
_______________________________
760 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Los Organos Electorales en el
Ordenamiento Constitucional Peruano. Op. cil. p. 219.
761 CAPEL-IIDH: Diccionario Electoral. Op. cil. Pp. 6-7.
762 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 331.
763 Sobre el particular, debemos citar dos normas que desarrollan el texto
constitucional en cuanto a las atribuciones de cada órgano del sistema
electoral, que no escapan del confuso panorama. La primera de ellas es la Ley
Nº 26533, del 2 de octubre de 1995, referida a las facultades jurisdiccionales
del Jurado Nacional de Elecciones. La segunda es la Ley NQ 26591, del 17 de
abril de 1996, que trata, precisamente, del formato de inscripciones para el
Registro de Organizaciones Políticas y la correspondiente verificación de
firmas, función que es delegada a la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
764 La propuesta de reforma ya ha sido planteada por el congresista Antero
Flores-Aráoz (Proyecto NQ 132/95-CR del 17/08/95). El referido parlamentario,
con acierto, plantea la siguiente redacción para el arto 177: El Jurado Nacional
de Elecciones es el órgano rector del Sistema Electoral. Actúa con autonomía
en el ejercicio de sus funciones y dependen de él la Oficina Nacional de
Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales

correspondientes.

6. Las demás que la ley señala.

En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la

formación de las leyes.

Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto del Presupuesto del Sistema Electoral

que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso.

El origen del Jurado Nacional de Elecciones proviene del Estatuto de 1931,

ampliado luego por la Ley N° 7287. Anteriormente a la dación de estos
dispositivos existía la Junta Electoral Nacional, órgano convertido en centro de
influencias y manipulaciones políticas que, con atino, fue disuelto por el
Presidente Billingurst en 1912. Por medio de las normas citadas líneas arriba,
se reconoció al Jurado Nacional de Elecciones, por vez primera, plena
competencia para conocer y resolver en última instancia las apelaciones de los
Jurados Departamentales. Además se instituyó una serie de garantías que
forman parte del engranaje electoral peruano hasta nuestros días: sufragio
secreto y obligatorio, participación de minorías por lista incompleta, distritos
electorales, órganos específicos de registro, administración y justicia
electorales, y plena participación ciudadana en todas las etapas de los
procesos electorales 765.

Esta normatividad fue refrendada por la Constitución de 1933, que otorgaba al

organismo encargado de los procesos electorales el rango de Poder del Estado
766. El concepto era en verdad discutible porque el poder de elegir radica en el
pueblo mismo y su potestad no es transferible -ni por representación ni por
ninguna otra figura jurídica- a la entidad que simplemente cautela que el pueblo
ejerza su soberanía767.

La Constitución de 1979 rectificó el concepto y se concretó a señalar que el

Jurado Nacional de Elecciones era un organismo que tenía a su cargo todo lo
referente a los procesos electorales y por tanto las materias relativas al
ejercicio del derecho de Sufragio 768.

________________________________
765 PANIAGUA, Valentín: op. cil. p. 225.
766 Constitución de 1933, art. 88: El Poder Electoral es autónomo. El Registro
es permanente. La inscripción y el voto son obligatorios para los varones hasta
la edad de setenta años, y facultativos para los mayores de esta edad. El voto
es secreto. El sistema de elecciones dará representación a las minorías con
tendencia a la proporcionalidad.
Este dispositivo luego fue modificado mediante Ley NQ 12391, que otorgó el
derecho de inscripción y voto también a las mujeres.
701 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 325.

La corriente que abogaba por la instauración de una Corte Electoral Nacional,

en cuanto que era su función aplicar la ley, no primó, manteniéndose al Jurado
Nacional de Elecciones. Esta denominación, así como su autonomía y
organización, provienen evidentemente de las reformas de 1931. Así lo
demostró el doctor Pedro PATRON FAURA en un interesante trabajo sobre la
evolución del sistema electoral en el Perú hasta la dación de la Carta de
1979769.

La Constitución de 1993, por su parte, des agrega, en unos casos y suprime,

en otros, algunas normas de la Carta derogada en lo referido a las funciones
del JNE. El inc. 1 del art. 178 se refiere a la fiscalización de la legalidad del
sufragio, que puede materializarse mediante los procesos electorales generales
o municipales, el referéndum y otras consultas populares 77°. En este punto se
puede identificar una diferencia sustantiva entre ambas Cartas: la de 1979
disponía, en el arto 286, que el JNE «tiene a su cargo los procesos
electorales», mientras que el texto de 1993 establece que este organismo
fiscaliza el sufragio. Deriva entonces, que en adelante quien tendrá a su cargo
las cuestiones materiales de los procesos electorales será la Oficina Nacional
de Procesos Electorales.

Por otro lado, una contradicción flagrante es la que se desprende de la última

parte del inc. 1, al comparado con el segundo párrafo del art. 183. En efecto, el
inc.l adopta como competencia del JNE la de «supervisar la elaboración de los
padrones electorales», mientras el arto 183 establece que el Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil (RNIEC) «prepara y mantiene actualizado el
padrón electoral». A ello se debe agregar lo dispuesto por el inc. «j» del art 5 de
la Ley Orgánica de la ONPE, que asume como función de esta Oficina la de
«comdinar con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil la
elaboración de los padrones electorales» ¿Cuál de estos tres organismos
elabora finalmente el padrón electoral? Esta interrogante no queda del todo
despejada, más aun si recordamos que el arto 177 dispone la autonomía de
todos ellos.

El inc. 2 dispone que el JNE se encargará de mantener y custodiar el registro

de organizaciones políticas 77I. Debemos ampliar este dispositivo con el
Código Electoral, cuyo Título V trata de este tema. Así, el arto 88 fija los
requisitos para la inscripción de partidos políticos y agrupaciones
independientes. Además este Título norma los
______________________________
768 Constitución de 1979, arto 286: El Jurado Nacional de Elecciones tiene a
su cargo los procesos electorales. Le compete conocer las materias relativas al
ejercicio del derecho de sufragio, la validez o nulidad de las elecciones, la
proclamación de los elegidos, la expedición de credenciales, los
procedimientos electorales y las demás señaladas en la ley.
769 PATRON FAURA, Pedro: El Sistema Electoral en el Perú. En Situación y
Derechos Políticos del Analfabeto en el Perú. Pontificia Universidad Católica,
Departamento de Ciencias Sociales. Lima, 1979.
770 Cfr. Ley Orgánica del JNE, arto 1.
771 Cfr. Ley Orgánica del JNE, arto 1 última parte y arto 2, inc. "e".

términos y plazos de inscripción, las observaciones, las depuraciones, las

tachas y las publicaciones.

El tercer inciso resulta hasta este momento declarativo. Se refiere al

cumplimiento de normas sobre organizaciones políticas; pero las normas a las
que se alude en realidad no existen. Nos referimos concretamente a la Ley de
Partidos Políticos, cuya dación se ha visto postergada innumerables veces772,
y en la actualidad, por las características del régimen político imperante, es
difícil que se dicten. Debe acotarse que en esta materia marchamos a la zaga
de América Latina, pues casi todos los países con regímenes democráticos han
dictado leyes específicas para los partidos políticos y desarrollado sus
preceptos constitucionales, que les reconocen la legitimidad en la
intermediación política.

El inc. 4 se refiere a la justicia electoral. El JNE se constituye en la autoridad

suprema en materia electoral, función que por lo demás se la tiene reconocida
desde los Estatutos de 1931. De igual temperamento es la Ley Orgánica del
JNE, que en el numeral «a» del arto 5 establece como función de este
organismo el administrar justicia, en instancia final, en materia electoral. Por su
parte, el art. 13 del Texto Unico Integrado amplía esta atribución, ya que
preceptúa que contra sus decisiones no procede recurso alguno y que inclusive
no podrá reconsiderar, revisar o modificar sus fallos. Esta aparente
inimpugnabilidad de los fallos del JNE es en verdad discutible, pues si bien es
correcto que los fallos no puedan revisarse en el Poder Judicial, resultaría un
despropósito extender tal prohibición al Tribunal Constitucional, cuando se trate
de derechos políticos susceptibles de amparo constitucional.

Como bien lo explica FERNANDEZ SEGADO 773, existen algunas decisiones

administrativas del JNE que no podrían equipararse a una resolución
jurisdiccional, que es la condición que exige el inc. 2 del art. 200 de la
Constitución para que pueda proceder una acción de amparo. Por ejemplo, el
pronunciamiento del JNE sobre la inscripción de un partido político dista mucho
de equipararse a una resolución jUlisdiccional. La ley prohíbe presentar recurso
alguno en contra de una resolución de este tipo, pero por lógica constitucional
éste sí podría interponerse en tanto se está ante un derecho susceptible de
amparo constitucional.

Mediante el inc. 5 se determina la obligación del JNE de proclamar candidatos

y resultados, y expedir credenciales. En este mismo sentido se debe anotar
que es también potestad del JNE absolver los recursos impugnatorios contra
tales actos, según se desprende del art. 5 de su Ley Orgánica.

______________________________
772 Un proyecto bastante avanzado elaborado por los senadores Alberto Sorea
y Enrique Sernales, en 1992, se vio frustrado por el golpe de Estado del 5 de
abril.
773 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cil. p. 213.
Finalmente, el me. 6 se refiere a las demás competencias que señala la ley.
Estas atribuciones están detalladamente expuestas en el mismo arto 5 de la
Ley Orgánica del JNE.

Los dos últimos párrafos del arto 178 abordan los temas de la iniciativa
legislativa y del Presupuesto del Sistema Electoral. Sobre la primera, resulta,
evidentemente, una atribución inherente al JNE las propuestas que éste haga
en lo referido a materia electora 774. Ello es permitido por idéntica razón a la
de otros órganos autónomos: la especialidad en el tema y su condición de
autoridad, que en este aspecto sobresale sobre la ONPE y el RNIEC. En
cuanto al Presupuesto, el texto reconoce implícitamente la preeminencia del
JNE sobre los otros dos organismos, al reconocerle la facultad de presentar y
sustentar dicho documento.

Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es

un Pleno compuesto por cinco miembros:

1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados
jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.
El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de
Elecciones.

2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre

los Fiscales Supremos jubilados o en actividad.
En este segundo caso, se concede licencia al elegido.

3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre

sus miembros.

4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de

Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos.

5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de

Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos.

La composición del Jurado Nacional de Elecciones es otra de las novedades de

la Constitución de 1993. Las diferencias con la Carta precedente saltan a la
vista y las podemos resumir de la siguiente manera:

A) Se modifica el número de miembros. En efecto, la Constitución de 1979 (art.

287) disponía que fueran siete los integrantes del Jurado: el representante de
la Corte Suprema, el de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del
Perú, del Colegio de Abogados de Lima, de los Decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades nacionales, y tres elegidos por sorteo entre los
ciudadanos propuestos por los Jurados Regionales del Norte, Centro y Sur del
país. Lo novedoso es que con la nueva Carta los miembros se reducen a cinco,

_____________________________
774 Cfr. Ley Orgánica del JNE. arto 7.
incluidos el delegado de los Fiscales Supremos y el de las Facultades de
Derecho de las universidades privadas. Desaparecen de escena, por tanto, el
delegado de la Federación de Abogados y los tres ciudadanos sorteados. La
nueva composición resulta adecuada para el gobierno del Jurado, que
necesitaba de operatividad funcional más que de sesudas deliberaciones.

B) Se elimina la elección por sorteo. Esta medida es acertada por dos razones.
En primer lugar, porque los sorteos no aseguran per se designaciones acordes
con las necesidades de especialización y aptitud que requiere un organismo
como el JNE. En segundo lugar, porque la metodología de elección por sorteo
no tiene sentido en un Estado democrático constitucional, en el que cada
campo de la actividad jurídico-política cuenta con instituciones especializadas y
legitimadas.

C) Se consagra la elección por votación secreta. Mientras la Constitución de

1979 nada decía sobre el método de elección de miembros del Jurado,
entendiéndose que éstos más bien eran una especie de delegados
institucionales, la nueva Carta ordena que las elecciones estamentales se
realicen por votación secreta entre los miembros de cada una de ellas. Esta es
una modalidad mucho más democrática que otorgará a los elegidos, como de
hecho así ha sucedido, una adecuada legitimidad de origen para el desempeño
de sus funciones.

El artículo bajo análisis señala que la máxima autoridad del Jurado Nacional de
Elecciones es el Pleno. Esta estructura es desarrollada por su Ley Orgánica,
que le asigna a dicha instancia la calidad de Organo Permanente de Alta
Dirección (art. 8). Además, el arto 11. amplía el precepto constitucional al
establecer que los miembros del Pleno serán elegidos por las instituciones
respectivas no solamente mediante votación secreta, sino que también ésta
deberá ser directa y universal y por mayoría simple. Es decir, el proceso
eleccionario estará investido de las calificaciones y garantías extendidas para
los comicios de carácter político. Tal determinación asegura, objetivamente,
una elección democrática y justa, que las instituciones convocadas están en la
obligación de acatar.

Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de

Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores
de setenta. Son elegidos por un período de cuatro años.

Pueden ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada

dos años.

El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera

otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial.

No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de
elección popular, ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos de
carácter nacional en las organizaciones políticas, o que los hayan
desempeñado en los últimos cuatro años anteriores a su postulación.
Este es un artículo de mucha importancia, pues resume tres asuntos concretos:
los requisitos, las incompatibilidades y los impedimentos de los integrantes del
Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

Respecto de lo primero, se fija el mínimo y el máximo de edad para acceder al

Pleno del JNE. Sobre el mínimo de 45 años ya hemos manifestado nuestra
discrepancia al analizar este requisito para otras instituciones constitucionales.
Con mejor criterio, el art. 288 de la Constitución de 1979 establecía que para
conformar el Pleno del JNE los postulantes debían reunir los mismos requisitos
que para ser Senador; esto significaba, en virtud del arto 170 de la misma
Carta, que debían tener 35 años como mínimo. En cuanto a los 70 años como
tope máximo, juzgamos correcto este requerimiento, aun cuando la Ley
Orgánica del Poder Judicial no establece ningún tope de edad para sus
magistrados supremos, cuyo representante -jubilado o en actividad- preside el
Jurado.

El primer párrafo del artículo que comentamos se refiere también al período de

duración en el cargo de los miembros del Jurado. Estos son elegidos por cuatro
años; pueden ser reelegidos y, además, se establece la forma alternada de
renovación cada dos años. La Ley Orgánica complementa el dispositivo y lo
desarrolla en todos sus extremos 775.

Una dificultad puntual, sin duda, es la que se desprende de la renovación

parcial cada dos años. En efecto, si cada uno de los miembros del Jurado es
elegido por cuatro años, no queda en claro cómo se renovará el Pleno cada
dos años. Para hacer efectivo este precepto constitucional se tendría que
reducir el tiempo de mandato de algunos representantes o, en todo caso,
ampliarlo. La Novena Disposición Final de la propia Constitución cae en
contradicción con el art. 180, pues para viabilizar la renovación parcial recorta,
efectivamente, el mandato de los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima
y por las Facultades de Derecho de las universidades públicas.
Idéntico temperamento ha sido recogido por el Ley Orgánica del JNE.776

En cuanto a las incompatibilidades e impedimentos, éstos son los mismos que

para los magistrados del Poder Judicial, siendo el punto más importante la
prohibición de ejercer cualquiera otra función pública, salvo la docencia a
tiempo parcial. La respectiva Ley Orgánica regula con mayor detalle este
asunto777.

Artículo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios
generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de

________________________________
775 Ley Orgánica del JNE, arto 17: Los miembros del Jurado Nacional de
Elecciones son elegidos por un período de cuatro (4) años, pudiendo ser
reelegidos, de inmediato, para un período adicional. Transcurrido otro período,
pueden volver a ser elegidos miembros del Pleno, sujetos a las mismas
condiciones.
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva,
y no son revisables.
Contra ellas no procede recurso alguno.

Hemos de referimos en este punto a dos temas relevantes: uno de carácter

subjetivo, como es el caso del llamado criterio de conciencia y, el otro, más
bien de derecho positivo, como el de la justicia electoral.

Dice el texto constitucional que el Pleno del JNE «aprecia los hechos con
criterio de conciencia». Obviamente, los hechos a que se alude deben ser
materia exclusivamente electoral. El criterio de conciencia que se sugiere no es
sino un análisis valorativo y sopesado del conflicto que se pretende resolver. La
tradición positivista del Derecho Penal de la Europa del siglo XVIII, que influyó
en casi todas las legislaciones latinoamericanas, no contemplaba la posibilidad
de que los magistrados apelen a criterios subjetivos; los obligaba a ceñirse
estrictamente al texto de la ley para aplicar las penas. Esto último generaba,
ciertamente, una serie de injusticias. El Código napoleónico corrigió esta
situación y luego de una reforma sustantiva se permitió que los magistrados
hagan uso del discernimiento subjetivo y puedan valorar con criterio propio los
hechos para mejor resolver.

En el caso del Jurado Nacional de Elecciones el criterio de conciencia para

aplicar adecuadamente las normas se concatena con una función exclusiva y
______________________________
776 Ley Orgánica del JNE, art. 21: Cada dos (2) años se procederá a renovar
alternadamente a los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
Disposición Complementaria Unica de la misma Ley Orgánica: La renovación
alternada de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones a que se refieren
el Artículo 21 de la presente ley y la Novena Disposición Final de la
Constitución Política del Perú, se iniciará a los dos (2) años de transcurrida la
instalación formal del actual Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la renovación se iniciará con
los miembros elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las
Facultades de Derecho de las universidades públicas. Transcurridos dos (2)
años de la primera renovación, se procederá a una segunda con los miembros
nombrados por la Corte Suprema, Junta de Fiscales Supremos y Junta de
Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas.
Las posteriores renovaciones alternadas se sujetarán al mismo orden señalado
precedentemente.
777 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, arto 12: Se encuentran
impedidos de integrar el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones:
a) Los menores de cuarenta y cinco y mayores de setenta años de edad.
b) Los candidatos a cargos de elección popular.
c) Los ciudadanos que pertenecen formalmente o hayan pertenecido en los
últimos cuatro (4) años a una organización política, que desempeñen cargos
directivos de carácter nacional en las organizaciones políticas o que los hayan
desempeñado en los cuatro (4) años anteriores a su postulación, o que hayan
sido candidatos a cargos de elección popular en los últimos cuatro (4) años.
d) Los miembros de la Fuerza Armada o Policía Nacional que se hallen en
servicio activo.
excluyente, cual es administrar justicia en materia electorap78. Por ello, debe
leerse el texto que comentamos conjuntamente el art. 142, que consagra una
de las principales características del fuero electoral reconocido al JNE, cual es
la irrevisibilidad de sus resoluciones en sede judicial.

La administración de justicia en materia electoral encargada a un órgano

especializado responde a una tendencia del constitucionalismo
latinoamericano, en virtud de la cual se le asigna a estos órganos plena
competencia tanto en los aspectos administrativos electorales como en lo
jurisdiccional. Una de las primeras Constituciones que así ]0 reconoce es la de
Costa Rica, con la instauración del Tribunal Supremo de Elecciones, cuyas
decisiones no están sujetas a recurso alguno, salvo en casos de prevaricato.

La excepción más visible a esta tendencia es la legislación colombiana, en la

que los actos finales de las autoridades electorales quedan sujetos al recurso
contencioso electoral, para]o cual es competente un tribunal administrativo
denominado Consejo de Estado. Humberto RICORD recuerda que esta
modalidad es tributaria del ordenamiento jurídico español, en el que por
mandato de la Ley Orgánica del Régimen Electoral (1985) se admite el recurso
contencioso electoral ante los juzgados de lo contencioso administrativo y
ante ]a Sala especializada del Tribunal Superior de Justicia . contra las
proclamaciones de las Juntas Electora]es y otros actos que forman parte de la
materia electorap 779.

El sistema al que se ha adscrito la Constitución peruana de 1993 difiere en

sustancia con el diseñado por la anterior Carta de 1979. Esta reconocía al JNE
como órgano especializado para resolver asuntos tanto en materia
administrativa como en materia jurisdiccional en el ámbito electoral. Su
concepción tenía un carácter mixto, que a decir de SANCHEZ AGESTA 780
-quien define con mucha aproximación a un organismo de este tipo-le permitía,
de una parte, dirigir y organizar el proceso electoral-aunque no convocarlo- y
de otra enjuiciar, con carácter supremo e inapelable, las reclamaciones que
pudieran verse promovidas en el proceso electoral.

Con la nueva Carta el Jurado Nacional de Elecciones pierde la primera

atribución, pues en la práctica se le encarga a la Oficina Nacional de Procesos
Electorales la organización administrativa de los procesos electorales,

778 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, arto 23: El Pleno del
Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.
Resuelve, oportunamente, con arreglo a la Constitución Política del Perú, las
leyes y los principios generales del derecho. En materias electorales, de
referéndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en
instancia final, definitiva y no son susceptibles de revisión. Contra ellas no
procede recurso ni acción de garantía alguna.
779 RICORD, Humberto: Contencioso Electoral. En Díccionario Electoral. Op.
cil. p. 178.
relegando al JNE a una sola función: la de administrar justicia en materia
electoral. Esto no quiere decir que no tenga importancia la titularidad de la
justicia electoral; por el contrario, es la propia Constitución la que relieva tal
atribución, estableciendo -para ello-la irrevisibilidad de las resoluciones del JNE
en instancia final y la prohibición de ejercer recurso alguno contra ellas. Pero
esa sola atribución para un tribunal supremo electoral no basta.
Como sucede en muchos países -y como efectivamente así se daba en el
Perú- la dualidad de funciones (organización de comicios y administración de
justicia en materia electoral) responde a la naturaleza rectora de tal organismo.
La vía que ha elegido la nueva Constitución peruana es, ciertamente, peligrosa,
que en un intento de originalidad ha devenido en contradictoria.

3.2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales

Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es

nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período
renovable de cuatro años. Puede ser removido por el propio Consejo por
falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para
los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los

de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la
elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la
entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión
de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde el
inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las demás funciones que
la ley le señala.

Este artículo tiene excesos de toda índole. Representa, de inicio, el punto de

quiebre del régimen electoral peruano, pues recorta significativamente las
atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones, encargándole a una Oficina
autónoma la organización de los procesos electorales. Por otro lado, consigna
pautas reglamentarias que bien pudieron incorporarse en la Ley Orgánica
correspondiente. Por lo demás, un escrupuloso criterio de unidad y
reforzamiento institucional, no habría dado cabida en la Constitución a lo que
no es otra cosa que una oficina técnica del JNE.

El primer párrafo -que en realidad debió ser el segundo- norma sobre el Jefe de
la ONPE, cuyo nombramiento se le encarga al Consejo Nacional de la
Magistratura781.
El cargo de referencia es por un período renovable de cuatro años y está afecto
a las mismas incompatibilidades para los integrantes del Pleno del JNE. Esto
último quiere decir, entre otras cosas, que el Jefe de la ONPE no puede ejercer
otra función pública, salvo la docencia a tiempo parcia1782.

El texto constitucional dice, además, que el Jefe de la ONPE puede ser

removido por el Consejo Nacional de la Magistratura por falta grave. Quizá esta

______________________________________
780 SANCHEZ AGESTA, Luis: En Diccionario Electoral. Op. cil. pp. 161-162.
sea una tímida intención de ejercer control sobre un organismo al que la misma
Carta otorga autonomía. La Ley Orgánica de la ONPE, Ley N° 26487,
promulgada el17 de junio de 1995, define en su art. 8 lo que para efectos del
arto 182 de la Constitución significa una «falta grave»: (oo.) Se considera falta
grave, a título enunciativo mas no limitativo, la comisión de actos que
comprometan la dignidad del cargo o lo desmerezca en el concepto público.
Efectivamente, es un texto enunciativo, pues no aclara mucho el panorama.

Pero las observaciones de fondo están en el segundo párrafo del artículo bajo
comentario. Dice la Carta que corresponde a la ONPE «organizar todos los
procesos electorales». Es meridianamente claro que la presente es una
facultad sustraida de las competencias del Jurado Nacional de Elecciones,
organismo al que el art. 178 solamente le encarga como tarea «fiscalizar la
legalidad del ejercicio del sufragio y de .la reatización de los procesos
electorales»783. Comenta con mucho acierto Valentín PANIAGUA que la
mencionada reforma «desconoce todo un largo proceso de evolución en el que
se intentó preservar la legalidad y la autonomía de la administración electoral,
revistiendo los actos respectivos de granfonnalidad y confiando su cuidado a
órganos independientes pero sujetos a un apropiado control Jerárquico de
legalidad que ejercitaba el Jurado Nacional de Elecciones»784.

Una prueba del recorte constitucional de las funciones del JNE es la Ley N°
26591, promulgada el18 de abril de 1996. Mediante esta norma, que pretende
interpretar la Constitución y la Ley Orgánica del JNE, se divide las funciones
tanto de la ONPE como del JNE en cuanto a diseño e impresión de formatos de
adherentes para solicitar inscripciones partidarias o referéndum. Es decir, el
JNE no podrá imprimir ni sus propios planillones para determinados actos
electorales785.

De lo anotado líneas arriba se puede establecer que el nuevo organismo

instaurado por la Constitución peruana efectuará el planeamiento y la ejecución
de los procesos electorales. Ello significa que, como lo confirma la Ley
Orgánica correspondiente786, la ONPE se convierte en una entidad de
administración electoral, con todas las atribuciones inherentes a esta definición:
planificación y organización de procesos electorales, diseño de cédulas,
preparación y distribución de material electoral, protección para el ejercicio del
sufragio, coordinación en la elaboración de los padrones electorales, entre
otras.

____________________________________
781 Cfr. Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, art. 21, ¡ne. «f».
782 Cfr. Constitución Política, art. 180 y Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones, art. 15.
783 El arto 1 de la Ley Orgánica de la ONPE es aun más claro: La Oficina
Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima en la organización y
ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas
populares. Es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de
derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica,
administrativa, económica y financiera. (El subrayado en nuestro).
Por otro lado, la Constitución y la Ley Orgánica de referencia hacen mención a
una atribución que merece comentario especial. Nos referimos a la obligación
de brindar «información permanente sobre el cómputo desde el inicio del
escrutinio en las mesas de sufragio» 787. En verdad, esta es una función
extraña a las tareas propias de un organismo como el diseñado, máxime si se
tiene en cuenta la inconveniencia de adelantar resultados «oficiales», muchos
de los cuales pueden variar de manera sustantiva conforme se haga el
consolidado nacional. CHIRINOS SOTO califica a esta prerrogativa como una
desmesura de la Constitución, pues ésa es una actividad que le corresponde
propiamente al periodism0788. No deja de tener razón. Durante la realización
de un proceso electoral el personal de la ONPE deberá avocarse a su tarea
principal, cual es el garantizar la limpieza de los comicios y la realización de los
escrutinios respectivos. No encaja definitivamente en estos parámetros la
obligación de «brindar información permanente», que por efectuarse de manera
apresurada podría originar entrampamientos electorales. Por lo demás, la
información le corresponde al JNE, que es la única autoridad que puede
informar válidamente sobre resultados parciales y generales.

3.3. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período
renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicho Consejo por
falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para
los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la

inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros
actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes.
Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado
Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la
información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el
________________________________
784 PANIAGUA, Valentín: Op. cil. p. 230.
785 En realidad. la mencionada norma. a la que se le puso el calificativo de Ley
Martha, porque fue presentada por la Presidenta del Congreso doctora Martha
Chávez Cossío, pretendió impedir el proceso de recolección de firmas para
solicitar un referéndum en relación al sonado caso de Petroperú. Como se
sabe, el JNE ya había autorizado el recojo de firmas por parte de los
promotores del referéndum, hecho que se quiso cortar con la dación de esta
ley. La prensa puso en el mismo nivel a esta ley con la Ley Cantuta y la de
Amnistía denominándolas «leyes de medianoche». a las que se les augura una
triste recordación en el futuro recuento legal peruano.
700 Cfr. Ley Orgánica de la ONPE, arto 5.
701 Cfr. Ley Orgánica de la ONPE, arto 5: Son funciones de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales, inc. «e»: Brindar, desde el inicio del escrutinio,
permanente información sobre el cómputo en las mesas de sufragio y Oficinas
Descentralizadas de Procesos Electorales a nivel nacional.
registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que
acreditan su identidad.

La nueva estructura tripartita electoral diseñada por la Constitución de 1993 se

completa con la instauración de Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil. Este organismo, premunido de un incremento notable de atribuciones,
reemplaza al Registro Electoral que, como se sabe, fue establecido por el
Estatuto Electoral de 1931. Como lo recuerda PANIAGUA, el Registro Electoral
fue organizado como un órgano técnico permanente, con independencia
funcional, administrativa y económica aunque sujeto a supervisión y control
administrativo y disciplinario del Jurado Nacional de Elecciones789. Además, el
mandato de la Constitución de 1979 era claro respecto de su dependencia
orgánica790.

El Registro Electoral sufrió una reforma sustanti va en 1962, luego de la dación

del Decreto Ley N° 14207. Como se sabe, este decreto ha sido la base objetiva
de todo el ordenamiento jurídico electoral del Perú hasta la fecha.

El novísimo RNIEC es, en realidad, un super-organismo, pues su composición

ha sido ideada para dos amplios fines: en primer lugar, la inscripción de todos
los actos que dan origen o modifican el estado civil; en segundo término, el
cumplimiento de una serie de funciones de naturaleza electoral, que de manera
específica y fiscalizada eran potestad del subrogado Registro Electoral. En
virtud de esta dualidad de atribuciones se ha decidido desvincular a este
organismo del Jurado Nacional de Elecciones. El objetivo final de la reforma
-ha dicho PANIAGUA- era y es debilitar y devaluar al Jurado Nacional de
Elecciones, en un evidente intento de concentración de poderes por parte de
los inspiradores de la nueva Constitución 791.

El primer párrafo del arto 183, referido a las calificaciones e incompatibilidades

del Jefe de la RNIEC, tiene la misma estructura del artículo correspondiente al
Jefe de la ONPE. Sin embargo, la Ley Orgánica del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, Ley N° 26497, promulgada el11 de julio de 1995,
norma con mayor detalle respecto de las incompatibilidades 792. La Ley
Orgánica de la ONPE se remite más bien a las prohibiciones de los miembros
del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, que deben estar empatadas con
las del Jefe de la ONPE.

Pero nos interesa analizar el párrafo segundo, que trata de las atribuciones del
RNIEC.
Dice la Carta que este organismo tiene a su cargo la inscripción de los
nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el
estado civil 793.

_________________________________
788 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 392.
789 PANIAGUA, Valentín: Op. cit. p. 228.
790 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 294: El Registro Electoral y el
Registro de Partidos Políticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones. La
ley establece su organización y función.
Estas funciones afectan al fuero municipal, tan venido a menos en el propio
texto constitucional. En efecto, se traduce una evidente intención de centralizar
los registros del estado civil, desconociendo las atribuciones propias de los
municipios especialmente distritales. Además, tal como están planteadas estas
tareas, será muy difícil -por no decir imposible- que el RNIEC las cumpla a
cabalidad.

La Ley Orgánica del RNIEC prevé que la organización y el mantenimiento del

registro único de identificación de las personas naturales y la inscripción de los
hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil se desarrolle mediante
«técnicas y procedimientos automatizados que permitan el manejo integrado y
eficaz de la información»794. Si bien es cierto que resulta altamente positivo y
conveniente el uso de la informática para estos procedimientos, no se entiende
cómo tales funciones no pueden ser asumidas, con el mismo sustento técnico,
por las municipalidades. Es más, la mayoría de ellas han modernizando sus
registros y automatizado la información.

Como ya se ha dicho, se ha producido un recorte inexplicable de atribuciones a

los municipios en materia de inscripción y certificación civil. La Ley Orgánica
del RNIEC es prueba de este recorte, pues de manera taxativa ordena efectuar
tales trámites ante esta dependencia795. Por lo demás, la Primera Disposición
______________________________
791 Ibidem, p. 229.
792 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, arto 10, segundo párrafo: El desempeño del
cargo es incompatible con cualquier otra función pública, excepto la docencia a
tiempo parcial.
Están impedidos de ser nombrados Jefe del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil, los candidatos a cargo de elección popular, los candidatos que
desempeñan cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones
políticas o que los hayan desempeñado en los cuatro (4) años anteriores a su
postulación.
793 Los «otros actos» a los que se refiere la Constitución están detallados en
el arto 44 de la Ley Orgánica del RNIEC, a saber: las resoluciones que
declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad de las personas; las
resoluciones que declaran desaparición, ausencia, muerte presunta y el
reconocimiento de existencia de las personas; las sentencias que impongan
inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad; los actos de
discernimiento de los cargos de tutores o curadores; las resoluciones que
rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles; el acuerdo de
separación de patrimonio y su sustitución, la separación de patrimonio no
convencional, las medidas de seguridad correspondiente y su cesación; las
declaraciones de quiebra; las sentencias de filiación; los cambios o adiciones
de nombre; el reconocimiento de hijos; las adopciones; las naturalizaciones y la
pérdida o recuperación de la nacionalidad; y, los actos que, en general,
modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o
administrativas susceptibles de inscripción y los demás actos que la ley señale.
Complementaria de la mencionada ley otorga un plazo perentorio a los
municipios para incorporar sus registros civiles al RNIEC796. Con ello se ha
asestado un duro golpe a la autonomía municipal.
Comentario negativo, por contradictoria, merece igualmente la función de
preparar y mantener actualizado en padrón electoral que la Constitución le
encarga al RNIEC.
Sobre el particular, nos remitimos al análisis del art. 178. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que disposiciones como la consignada pueden originar
serios entrampamientos funcionales que hagan inviable la convivencia de la
nueva estructura tripartita e1ectoral, tan confusamente diseñada por la nueva
Constitución 797.
Una última materia inserta en el arto 183 es la atribución del RNIEC de
mantener el registro de identificación de los ciudadanos, emitiendo los
documentos que acreditan su identidad. Esta facultad se encuentra
especificada en la Ley Orgánica respectiva, la que crea el Registro de
Identificación de las personas798. Un asunto interesante que se desprende del
análisis de esta norma es la instauración del Documento Nacional de Identidad,
que se debe constituir -como documento público, personal e intransferibleuna
cédula de identidad personal válida para todos los actos civiles, comerciales,
administrativos y judiciales. Además, debe reemplazar a las actuales Libretas
Electorales, como único título a presentar para ejercer el derecho de sufragio.
Independientemente de las críticas que se pueden formular a la composición y
funciones del RNIEC, es preciso reconocer las bondades en el tratamiento que
la Ley Orgánica le dispensa al Documento Nacional de Identidad, cuya
implementación se hacía impostergab]e.

4. Régimen Electoral y Procesos Eleccionarios

_________________________________________
794 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, arto 2.
795 Los incisos «b» y «C» del art 7 de la Ley Orgánica RNIEC son
meridianamente claros al establecer como funciones de esta oficina el registro
de los actos que determinen o modifiquen el estado civil de las personas, y la
emisión de las constancias de inscripción correspondientes.
Cfr. además los artículos 45 y 58 de la mencionada norma.
796 Ley Orgánica del RNIEC, Primera Disposición Complementaria: En un
plazo no mayor de treintiséis (36) meses computados a partir de la vigencia de
la presente ley. el personal y acervo documentario de las oficinas del registro
civil de los gobiernos locales quedará incorporado al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (oo.).
797 De hecho, la primera confrontación ya se produjo en el mes de marzo de
1996 entre el JNE y la ONPE, a propósito de la elaboración de los padrones de
adherentes, que cada institución reclamó como función propia. Como se sabe,
la ONPE, mediante resolución, desconoció la validez de los padrones
refrendados por el JNE, que habían sido expedidos y utilizados para una
solicitud de referéndum y para las reinscripciones partidarias. El JNE, a través
de otra resolución, invalidó la actuación de la ONPE en esta materia,
reafirmando la validez de los padrones expedidos bajo su autorización. El
Congreso tuvo que expedir la...
Antes de ingresar al análisis de los demás artículos que tratan sobre el régimen
electoral, debemos formular una observación metodológica referida
específicamente a la ubicación y enumeración de los artículos que a
continuación comentaremos.
Resulta particularmente intrincado para el análisis sistemático de la nueva
Constitución, ]a unificación de temas y el subtitulado de los mismos, pues se ha
podido comprobar que muchos de los tópicos constitucionales no están donde
debieran estar, o se encuentran mal ubicados o confusamente redactados.

En el caso del llamado «Sistema Electoral» el problema es más grave, ya que a

la instauración confusa de tres organismos electorales cuyas atribuciones no
están claramente delimitadas, se le debe adicionar la falta de orden y concierto
del articulado.
Nos referimos concretamente a] caso de los artículos 184, 185, 186 Y 187.
Estos han sido ubicados inmediatamente después de los artículos que
establecen la organización y competencia del JNE, la ONPE y el RNIEC,
cuando en realidad debieron ser integrados cada uno en el tema
correspondiente. Así, los artículos 184, 185 Y 187 debieron ir inmediatamente
después del 181 y el 186 luego del 182. Mejor ordenados los temas, las
competencias hubieran sido más claras.

Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un

proceso electoral, de un referéndum, o de otro tipo de consulta popular
cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan
los dos tercios del número de votos emitidos.

La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.

Esta es una materia bastante delicada. La nulidad de los procesos electorales a

que se refiere el presente artículo, en el caso de declararse, debe reunir un
requisito esencial: que los votos nulos o en blanco, sumados o por separado,
superen los dos tercios del total de votos emitidos.

El sentido jurídico de la nulidad -dice CABANELLAS- puede resultar de la falta

de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de
las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende sobre todo a la
existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el
act0799. En tal sentido, es nulo el acto que, por carecer de eficacia, no produce
los efectos que le son propios porque el derecho se los niega.

____________________________________________________
...lIamada Ley Martha, que de manera antitécnica y forzada especificó qué tipo
de padrones serían expedidos por cada ente electoral. Sin embargo, cabe
acotar que el punto central de estas dificultades radica en el recorte de
funciones administrativas y fiscalizadoras que ha sufrido el JNE, fruto del
pésimo diseño constitucional sobre la materia.
798 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, incisos «f» y «g» del arto 7.
Luis Arturo ARCHILA 800 formula una aproximación teórica al concepto propio
de «nulidad de elecciones». Afirma que de manera amplia las elecciones o
procesos electorales pueden ser susceptibles de nulidad, sea absoluta o
relativa, total o parcial y ser manifiesta o no. Es absoluta cuando la
convocatoria a elecciones no la realiza el que la ley faculta para ello; es relativa
cuando existe un vicio formal subsanable, habiendo efectuado la convocatoria
el órgano correspondiente. La nulidad es total cuando queda invalidado
íntegramente el proceso electoral; es parcial cuando se deja sin efecto el
resultado de determinadas circunscripciones por un vicio legal probado.
Para todos estos casos, el efecto propio de la nulidad es invalidar el acto o
diligencia y no reconocerle los efectos que normalmente pudieran derivar del
mismo.

La Constitución peruana se coloca en el caso de la nulidad absoluta de las

elecciones generales. El motivo: la cuantificación de un determinado número de
votos que alteran la esencia de la representación y de la voluntad popular,
restándole legitimidad al . resultado final801 . La Carta de 1979 establecía otra
causal de nulidad absoluta: cuando se anulasen los procesos electorales de
una o más circunscripciones que en su conjunto representaran el tercio de la
votación nacional válida802. Esta disposición ha sido suprimida por la nueva
Carta803. Como se sabe, existe la posibilidad que se declare la nulidad del
acto electoral en determinadas circunscripciones, las mismas que por su
volumen e importancia representan a una parte importante del electorado
nacional. De producirse este supuesto la voluntad popular quedará igualmente
alterada, deviniendo en ilegítimo el proceso correspondiente.

El segundo párrafo del art. 184 desliza la posibilidad de que la ley pueda
establecer, para el caso de los votos nulos y en blanco, proporciones distintas
para las elecciones municipales. Este dispositivo aún no ha sido ampliado por
norma posterior. Sin embargo la medida es atinada, teniendo en cuenta las
especificidades y características de las elecciones municipales, cuyo desarrollo
es en muchos casos distinto al de las justas efectuadas por distrito único.

Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de

referéndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto público e
ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Sólo es revisable en los casos
de error material o de impugnación, los cuales se resuelven conforme a
ley.

El presente artículo ha sido importado en su integridad del arto 291 de la

Constitución de 1979. Y tiene su razón de ser, pues contiene una garantía
destinada a preservar la legalidad del acto electoral, cual es que el escrutinio

___________________________________
799 CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta
S.R.L.
800 ARCHILA, Luis Arturo: Nulidad de las Elecciones. En Diccionario Electoral.
Op. cil. p.487.
801 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 326.
802 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 290.
de los votos se realiza en acto público e ininterrumpido, siendo además
irrevisable, salvo los casos específicamente fijados por la Carta, los que se
resuelven -por cierto- conforme a ley.

El escrutinio es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española, el reconocimiento y regulación de los votos en las elecciones o en
otro acto análogo. En ese sentido, José RUlZ-NAVARRO PINAR 804 nos
recuerda que todo procedimiento electoral es un acto complejo, regido por una
serie de principios de aplicación concreta y que por extensión son aplicables al
acto del escrutinio. En primer lugar, debe tenerse en cuenta el principio de la
unidad del acto, por cuya virtud aun cuando el procedimiento electoral se
desencadena en fases sucesivas, es imprescindible que todo el proceso sea
uno solo. El segundo principio aplicable es el de la inmediatez del escrutinio; es
el que consagra la Constitución peruana y busca evitar que el resultado de la
votación pueda falsearse.

El tercer principio también ha sido recogido por la Carta de 1993 y es el de la

publicidad, que se concreta en la exigencia de que el escrutinio se realice a la
vista de todas aquellas personas que están legitimadas para ello. El cuarto y
último principio en el que ha de fundarse todo escrutinio es el de que exista la
posibilidad de presentar reclamaciones por cualquier irregularidad que pueda
producirse durante su transcurso.

En el Perú, este tipo de disposiciones han sido incorporadas a las normas

electorales aplicadas desde 1956 y cuyos resultados han sido positivos, pues
se han superado prácticas viciosas como las del cambio de votos o la
desaparición de ánforas.

Sin embargo, la nueva configuración del régimen electoral da lugar a algunas

dudas sobre el órgano encargado precisamente de garantizar el cumplimiento
de la norma que comentamos. En efecto, el arto 178 establece que es el
Jurado Nacional de Elecciones el encargado de «fiscalizar la legalidad del
ejercicio del sufragio», dentro de cuya concepción, entendemos, también está
el mandato de garantizar -conjuntamente con los miembros de mesa- la
limpieza del escrutinio. Pero el arto 182 faculta a la ONPE a «organizar todos
los procesos electorales» y brindar «información permanente sobre el cómputo
desde el inicio del escrutinio». Además, el inc. «c» del art. 5 de la Ley Orgánica
de la ONPE establece que ésta planifica, prepara y ejecuta «todas las acciones
necesarias para el desarrollo de los procesos a su cargo». ¿Estas acciones
también incluyen el control y fiscalización del escrutinio en las mesas
electorales? Cuestión clave que se debe resolver, sobre todo teniendo en
_________________________________
803 El mismo temperamento es recogido por la Ley Orgánica del Jurado
Nacional de Elecciones, que dentro de las funciones señaladas por el arto 5
contiene el ¡nc. "k,,:
Declarar la nulidad de un proceso electoral, de referéndum u otras consultas
populares, en los casos señalados en el Artículo 184 de la Constitución Política
del Perú y las leyes.
804 RUIZ-NAVARRO PINAR, José: Comentario sobre el escrutinio de los votos.
En Diccionario Electoral. Op. cit. pp. 276-277.

cuenta que el JNE y la ONPE ya han mostrado los primeros indicios de una
virtual «guerra de competencias». Desde nuestro punto de vista, cualquier
duda debe resolverse en favor del JNE. Es él Y sólo él quien debe controlar y
fiscalizar el escrutinio en mesa.

Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las

instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden
y la protección de la libertad personal durante los comicios. Estas
disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional.

La atribución establecida por este artículo anteriormente era exclusiva del

Jurado Nacional de Elecciones805. El desmembramiento progresivo de
potestades del que ha sido víctima este órgano, en verdad, no tiene
antecedentes en la reciente historia electoral.

Mediante el precepto que comentamos se denota la intención de encargarle a

la ONPE una setie de funciones ejecutivas electorales, permitiendo la
intervención del JNE solamente desde el momento en que han concluido los
comicios y para administrar justicia en matetia electoral. Por lo demás, la Ley
Orgánica de la ONPE da trámite a este artícul0806.

Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay representación

proporcional, conforme al sistema que establece la ley.

La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos

residentes en el extranjero.

Hemos de ingresar, propiamente, al tratamiento del sistema electoral que,

como ha dicho NOHLEN, es el que determina las reglas por las que los
electores pueden expresar sus preferencias políticas, y según las cuales es
posible convertir votos en escaños parlamentarios -en caso de elecciones
parlamentarias- o en cargos de gobierno -en caso de elecciones presidenciales
o municipales-807.

El sistema electoral peruano establece que las elecciones son pluripersonales y

se basan en la representación proporcional. En principio, la pluripersonalidad
electoral significa, por su propia definición, una elección propia para designar
Parlamento, en la que compiten una diversidad de candidatos que participan,
igualmente, en una diversidad de listas. La composición del Parlamento es
determinada a partir de circunscripciones distintas, con variada densidad
poblacional y que seleccionan di verso número de representantes.

__________________________________
805 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 293: El Jurado Nacional de
Elecciones dicta las disposiciones para el mantenimiento del orden y la libertad
electorales en los comicios.
Dichas instrucciones y disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Dice el texto constitucional que la representación es proporcional. Fernando

TUESTA SOLDEVILLA recuerda que en nuestro país para la elección del
Parlamento se ha utilizado dos tipos de sistema: sistema mayoritario y el
proporcional, siendo este último el que rige desde 1950808. Para DE
CARRERAS Y VALLES la elección por el sistema de representación
mayoritario señala que «el candidato o la lista de candidatos que, de entre
todos los contendientes, consigue la mayoría de los votos emitidos se hace de
la victotia y, por lo tanto, con el escaño o escaños a proveer». En cambio, la
representación proporcional establece que «los escaños parlamentarios se
distribuyen entre los contendientes en proporción al número de votos emitidos
por cada una de las candidaturas o partidos en presencia»809.

La implantación de ambos sistemas ha generado en nuestro país, desde el

siglo pasado, una serie de polémicas que se han repetido constantemente
debido a que afectan significativamente el régimen representativo. Como 10
decíamos en Parlamento y Democracia, nuestra tradición electoral ha optado
por el sistema proporcional debido a que recoge con mayor fidelidad el
pluralismo del cuerpo electoral y permite una representación más adecuada
entre las distintas ofertas electorales81O. Así, la Constitución de 1933 en el
último párrafo del art. 88 disponía que «el sistema de elecciones dará
representación a las minorías, con tendencia a la proporcionalidad».
Este principio fue recogido y ampliado por la Constitución de 1979, cuando en
el último parágrafo del art. 65 señalaba: «En las elecciones pluripersonales hay
representación proporcional conforme al sistema que establece la ley». La
Carta de 1993 no hace más que hacer suyo este criterio.

El profesor Alfredo QUlSPE CORREA ha expresado, en una posición

sugerente, su discrepancia con este tratamiento. Sostiene que el mandato
constitucional de la representación proporcional mediante el sistema de la cifra
repartidora tiende a desintegrar a la sociedad en vez de cohesionarla y
disimula, bajo el argumento de la extensión representativa, la desintegración de
la sociedad, en lugar de integrarla en grandes corrientes de opinión, debilitando
de esa forma el manejo del poder81l.

Sin embargo, nuestro sistema abandona la fórmula electoral mayoritaria para

las elecciones pluripersonales, mas no así en las unipersonales -como es el
caso de la elección del Presidente de la República- donde la opción es la
mayoritaria.
Pero una vez dentro de la fórmula proporcional, existen una serie de variantes
que podrían modificar la voluntad del elector si no se tiene cuidado de poner al
día las circunscripciones de acuerdo a la densidad poblacional o la fórmula
matemática empleada.
________________________________
806 Cfr. Ley Orgánica de la ONPE, ¡nc. "f» del arto 5 y arto 6.
807 NOHLEN, Dieter: Elecciones y Sistemas Electorales. Tercera Edición.
Fundación Friedrich Ebert, Editorial Nueva Sociedad. Caracas, Venezuela,
1995, p. 31.
808 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando: Op. cit. pp. 62 Y 65.
809 DE CARRERAS, Francesc y VALLES, Josep: Las Elecciones. Blume,
Barcelona, 1977, p. 62. Citado por TUESTA, Fernando. Op. cit. p. 61.
Debe tenerse en cuenta que la representación proporcional se amolda mejor
con la configuración del distrito electoral múltiple, por radicar en él las
posibilidades de hacer más democrática y representativa la proporcionalidad a
la que se refiere el texto constitucional. Sin embargo, la Carta de 1993 aun
cuando no dispone sobre la base de qué tipo de distrito electoral se elegirá a la
representación nacional, ha fijado una Disposición Transitoria en virtud de la
cual el primer proceso electoral efectuado luego de su vigencia se efectúe
mediante distrito únic0812.

El criterio que rige la fórmula proporcional es el de distribuir los escaños que

componen el total de la Cámara, en relación proporcional a la cantidad de votos
obtenida por cada candidatura o partido. Para ello es necesario establecer
matemáticamente la cuota de votos necesaria que da derecho a un escaño y, a
partir de ese cálculo, fijar el número de puestos que a cada partido o
movimiento corresponde, según la votación alcanzada. El arto 30 del Código
Electoral dispone que el sistema proporcional que debe aplicarse para la
elección de congresistas se hará con el método de la cifra repartidora,
dividiendo el total de votos válidos obtenidos por cada lista sucesivamente por
uno, dos tres, cuatro, etc., según sea el número de representantes que
corresponda elegir.

El sistema elegido por el legislador es el denominado fórmula de la medida más

elevada en su variante D' Hondt. Esta fórmula matemática es una de las que
más se utiliza por la fidelidad de la representación frente al voto del electorado,
sobre todo en el caso de circunscripciones con mayor votación, que es donde
las minorías alcanzan representación. Sin embargo, en el caso de distritos
electorales pequeños se generan ciertas distorsiones y con un porcentaje
electoral comparativamente reducido se puede obtener ell 00% de la
representación. Si sumamos varios distritos electorales pequeños se verificará
más bien una fórmula electoral mayoritaria en perjuicio de la minorías.

El uso de la cifra repartidora puede generar ciertas distorsiones que, siendo

evidentemente manifiestas en los casos de elección por distrito electoral
múltiple, se presentan también en el caso de elecciones por distrito único813.
Prueba de ello son los resultados de las elecciones de 1990 para la
composición de la Cámara de Diputados.
El Fredemo obtuvo el 30% de preferencias, lo que le significó 63 escaños;
éstos, a su vez, representaron el 35% de la composición total de la Cámara
(180 diputados). Este resultado beneficiaba a este grupo político en un 5%
debido a la presencia de distritos electorales pequeños que, como hemos
comentado, mediante el uso de la fórmula proporcional con la variante D'Hondt,
puede deformar algunos resultados en favor de los partidos con mayor
votación814. Caso contrario sucedió con la votación de Izquierda Unida: logró
el 15% de preferencias para Diputados y obtuvo una representación de 20

_________________________________
810 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 195.
811 QUISPE CORREA, Alfredo: Los Derechos Políticos. En Temas
Constitucionales. Editora Gráfica Cisne ros. Lima, 1995, p. 148.
812 Cfr. Constitución Política, Disposición Transitoria Sétima.

diputados, lo que significó el 11% de la representación de la Cámara. La cifra

repartidora perjudicó a esta agrupación en aproximadamente un 4% del total de
la representación.

En las elecciones de 1995, que se realizaron bajo la modalidad de distrito

único, las distorsiones son también identificables, aunque en menor escala que
en el caso del distrito múltiple. Así por ejemplo, el partido triunfador de los
comicios, Cambio 90- Nueva Mayoría, obtuvo para el Congreso el 52.10% de
los votos declarados válidos, lo que determinó que se le asignaran 67 curules,
que a su vez representan el 56% de la composición total del Congreso (120
escaños). Esto quiere decir que la mencionada agrupación está sobre
representada en más del 4% del total de su votación.

Otro aspecto de la representación que guarda relación directa con el artículo

constitucional que comentamos es el que corresponde al voto preferencial.
Este se implantó en la Asamblea Constituyente de 1978, que fue conformada
con representantes elegidos con el voto preferencial de los ciudadanos. Dentro
de la cifra repartidora y el número que cada fuerza alcanzó, fueron los electores
los que pusieron el orden, modificando así la propuesta partidaria. Sin
embargo, el texto constitucional de 1979 no lo consideró en forma expresa y lo
prohibió para las elecciones de 1980815. Esto no obstante el Parlamento 1980-
1985 repuso el voto preferencial por medio de la Ley N° 23903, que dispuso su
libre uso, facultando al elector para que en adición a la marca del símbolo
escogido, pusiese el número de hasta dos candidatos de su preferencia, dentro
de la lista cuyo símbolo marcó. El voto preferencial también se ha aplicado para
las elecciones generales de 1990 y 1995 y constituyentes de 1992.

Se discute mucho en torno al mantenimiento del voto preferencial. Sus

detractores sostienen, no sin razón, que es un factor que debilita a las
organizaciones partidarias, introduce una competencia falsa y perversa, facilita
la corrupción y otorga ventaja a los candidatos que disponen de medios
económicos. Alegan, además, que su constitucionalidad es discutible porque
impide a los analfabetos ejercer la preferencia, rompiéndose así la igualdad de
condiciones para la emisión del voto. Los partidarios del voto preferencial
sostienen, a su vez, que gracias a él se evita el juego arbitrario de las cúpulas
partidarias, todos los candidatos lo son en igualdad de condiciones y no como
simples acompañantes en los últimos números de la lista; en fin, que refuerza
el derecho del ciudadano a elegir con libertad y según su criterio, al permitirle
reordenar la lista.

_______________________________
813 Estas distorsiones se dan, por cierto, en perjuicio sobre todo de los grupos
que a pesar de su votación no obtienen representación o la tienen muy
disminuida con relación al resultado obtenido.
814 Un caso similar ocurrió en 1985: el Apra logró el 50.03% de los votos para
la Cámara de Diputados y obtuvo una representación de 107 diputados, lo que
representaba el 59.44% de la composición total de la Cámara. El beneficio para
esta agrupación era de más del 9% de sobre representación.

Rafael RONCAGLIOLO recuerda las ventajas del voto preferencial. En primer

lugar, sostiene, permite un alto nivel de uso, lo cual da pie a que sean los
electores y no las organizaciones políticas los que determinen la nominación de
los parlamentarios.
Además, su uso incrementa el número de electores potenciales; permite una
eficiencia electiva, una adecuada dispersión geográfica y el estímulo de
alianzas políticas. El análisis de RONCAGLIOLO culmina con la siguiente
apreciación crítica: «El voto preferencial parece contribuir a incrementar la
participación efectiva, morigerando el arbitrio de las direcciones partidarias,
pero, al mismo tiempo, puede resultar disfuncional para un sistema de partidos
sólido, estable y legitimado»816.

En cada campo hay argumentos de peso, y no es por tanto fácil hallar una
solución equilibrada que permita todas las ventajas que otorga al elector
escoger con libertad el orden de la lista que quiere lo represente en el
Parlamento, sin caer en las distorsiones que acarrea un voto preferencial sin
control alguno. En todo caso, parece difícil su eliminación en tanto no exista
una Ley de Partidos Políticos y mecanismos democráticos para la selección
interna de candidatos, criterios objetivos de financiación y condiciones de
igualdad para acceder a una propaganda política, que debe a su vez ser
regulada.
Por otra parte, el mantenimiento del voto preferencial requerirá el empleo de
métodos modernos, electrónicos, de cédulas de votación diseñadas para
alimentar directamente terminales de computación, entre otros elementos
indispensables. De no obtenerse estas garantías, tendría que revisarse la
conveniencia de mantener el sistema de voto preferencial.

___________________________________
815 Cfr. Constitución Política de 1979, Disposición Transitoria Quinta, incisos 2
y 4.
816 RONCAGLlOLO, Rafael: El voto preferencial en el Perú. En Seminario
Internacional sobre reformas electorales. Coronado, Panamá, octubre de 1996,
pp. 2 Y ss.
 CAPITULO XXII

DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y

REGIONALES

El Perú tiene un viejo problema: el centralismo. Así nació a la vida

independiente ya lo largo de la República ha crecido hasta configurar una
estructura que resiste a los deseos de muchas administraciones. Sostuvimos al
respecto en Constitución y Sociedad Política que el centralismo presentaba
características complejas y que, pese al transcurrir de los años, seguía vigente
e irresuelto en el país8l7. En realidad, el centralismo es el más trágico estigma
republicano, y ha traído mucha pobreza al Perú.

En el plano nacional, Lima concentra el poder político, casi toda la capacidad

de decisión estatal, aloja a un cuarto del total de la población, tiene la mejor
dotación de servicios, registra más del 70% de la actividad industrial y tiene la
mejores vías de comunicación; en una palabra, es el centro de la vida política y
económica del país.

A escala, el fenómeno es similar en el interior: las capitales departamentales

-especialmente ciertas ciudades significativas- operan para sus entorno s de
igual manera que Lima para todo el país. En estas circunstancias, se ha
configurado un patrón de desarrollo totalmente desequilibrado y que, mediante
las inercias del sistema, tiende a acentuar estas desigualdades.

Como todo fenómeno social inorgánico, el crecimiento desequilibrado de

nuestras distintas regiones -tanto en términos de población como de mayor
producción y riqueza- tiene que ver con la distribución territorial del poder. La
red de poder nacional y local se va asentando en los medios urbanos
principales, dotándolos de recursos que, a su vez, son absorbidos de las zonas
marginales. Este injusto mecanismo se convierte en una espiral ascendente a
medida que avanza y consolida un proceso centralista, que de manera
indetenible, hasta ahora, ha generado asimetrías profundas y un evidente
desorden.

La descentralización es, en ese contexto, una antigua y legítima aspiración de

los pueblos del Perú. Ella está enmarcada dentro de los criterios de división
político administrativa, que surge en los últimos años de la Colonia. Como lo
recuerda un interesante informe del Diario El Comercio818, hacia 1782 el
territorio nacional estaba dividido en seis intendencias: Lima, Cusco, Arequipa,
Trujil1o, Huancavelica, Huamanga y, posteriormente, Puno. Las intendencias
se dividían en partidos, en un total de 56. Las luchas emancipadoras obligaron
a los españoles a tratar de controlar este territorio por cualquier medio.

EfraÍn GONZALES DE OLARTE sostiene al respecto que, hasta muy poco

tiempo antes de la Independencia, la división y demarcación territorial del poder
__________________________
817 RUBIO/BERNALES: Op. cil. pp. 613-637.
políticomilitar seguía desvelando a la Corona: «La Real Orden del31 de mayo
de 1821 marca el último intento de España por adaptar su organización a los
nuevos tiempos. En dicha Real Orden se propugna la organización de juntas
encargadas de un plan de división política del territorio, teniendo presente:
Primero, los límites naturales (ríos, montañas y otros). Segundo, que haya
proporción en la extensión y las distancias.
Tercero, que se distribuya equitativamente la riqueza en todas las ramas,
haciéndose discreta combinación»819.

Este último intento de demarcación política del Perú por parte de los españoles
parece coincidir con los planteamientos de base de Pulgar Vidal. Sin embargo,
dicha Real Orden no llegó a concretarse, pues ese mismo año se proclamó la
IndependenCIa.

El Libertador José de San Martín transformó las intendencias en

departamentos y los partidos en provincias. La Constitución de 1823 cambió los
criterios y la legislación para la demarcación territorial. Es así que se adoptan
las Juntas Departamentales -ya vigentes en Europa- que, dada su inspiración
liberal, otorgaban atribuciones más o menos amplias a los órganos locales y
regionales. Durante el siglo XIX las Constituciones liberales de 1828, 1856 y
1867 repitieron la experiencia de las Juntas Departamentales, instituciones que
poseían funciones importantes y cuyas autoridades eran elegidas por la
ciudadanía del lugar. Con todas sus imperfecciones y limitaciones, las Juntas
constituían embrionariamente una suerte de gobierno descentralizado.

En 1873, mediante una ley, se restablecieron los concejos departamentales y

municipales, con ciertas atribuciones para administrar la economía de los
departamentos, provincias y distritos. Después de la guerra con Chile, se
intentó realizar una descentralización, sobre todo fiscal, para que los impuestos
recaudados en cada zona fueran utilizados en su provecho.

La Constitución de 1919 dio nacimiento a los congresos regionales con el

propósito de alcanzar el desarrollo regional y local, promoviendo, además, la
división transversal del país. La Constitución de 1933 estableció, una vez más,
los concejos departamentales, reconociéndoles autonomía administrativa y
económica.

En 1966, el Instituto Nacional de Planificación planteó tres proyectos de

regionalización, teniendo como eje de desarrollo a las capitales
departamentales. Durante el gobierno militar de 1968-1980 se crearon una
serie de organismos de desarrollo a nivel regional y departamental, experiencia
interesante desde el punto de vista de la asignación de recursos económicos.

________________________________
818 Diario El Comercio: Lima, 17 de agosto de 1997, Sección e, p. 11.
819 GON'ZALES DE OLARTE, Efraín: Economías regionales del Perú. Instituto
de Estudios Peruanos. Lima, 1982.
Con la Constitución de 1979 el esquema descrito cambió radicalmente. Esta
Carta diseñó una propuesta de regionalización definida, que no solamente
contempló la descentralización administrativa sino una efectiva des
concentración del poder. El debate constitucional de 1978-1979 sobre este
tema fue presidido por un clima de inusual expectativa. Un importante Capítulo
de la mencionada Constitución y una ulterior y copiosa legislación regionalista
condensó la proliferación de ideas, planteamientos y proyectos que dominaron
el mundo académico y político desde fines de los setenta ya lo largo de la
década posterior 82O.

Angel DELGADO SILVA afirma que fue en esos años que se gestó una
particular visión optimista de la problemática municipal: «Desde el seno del
pensamiento progresista -añade- se alimentó la idea que, el rechazo y
superación de viejo orden centralista y de un Estado manifiestamente
burocrático e ineficiente, pasaba por la ejecución de políticas descentralistas
más o menos radicales; más aun, este expediente cobraba mayor autoridad al
considerárselo como el componente institucional de las estrategias de
democratización del paíS»821.

Pero la puesta en marcha del proceso de regionalización no se concretó en un

cronograma de pasos debidamente programados. Su implementación fue,
paradójicamente, lenta y forzada. Lenta, porque los plazos establecidos en la
Constitución de 1979 no se respetaron, generando sucesivas y caprichosas
interpretaciones con el propósito de extender el plazo inicial. Forzada, porque
los gobiernos elegidos desde 1980 no se ocuparon oportunamente de este
tema, de modo tal que la urgencia de los . meses finales de sus respectivos
períodos les obligó a aprobar, con contraproducente celeridad, leyes que
debieron ser estudiadas y debatidas con detenimiento, rigor y una amplia
participación popular822.

La primera norma de tipo descentralista fue el Plan Nacional de

Regionalización, aprobado por Ley N° 23878 el20 de junio de 1984. Esta ley
dispuso que la creación de las regiones prevista por la Constitución se
efectuase dentro de los cuatro años de iniciado el gobierno constitucional.
Como el inicio fue en 1980, el plazo debió expirar en 1984. Sin embargo, el
rechazo al proyecto inicial remitido por el Ejecutivo retardó su aprobación y
condujo a que recién se convirtiera en ley sólo un mes antes del vencimiento
del plazo para aprobar todas las leyes orgánicas de creación de las regiones en
el país.

___________________________----
820 Fruto de esta preocupación, una obra de indispensable consulta para
analizar el período es la preparada por AMAT Y LEON, Carlos: El Desarrollo
Desigual de las Regiones del Perú. Universidad del Pacífico, Lima 1979. Forma
parte de un conjunto de materiales preparados para el Seminario sobre
Estrategias de Desarrollo Regional.
821 DELGADO SILVA, Angel: Descentralización y Constitución. Fundación
Friedrich Ebert. Seglusa Editores. Lima, julio de 1993, p. 24.
822 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cil. pp. 68-84.
A partir de ese momento vendrían nuevas interpretaciones, distintas y opuestas
a la que la Ley N° 23878 consagraba, concebidas para extender el plazo
constitucional y evitar que se pusiese en evidencia la incapacidad del
Parlamento y del Ejecutivo para culminar a tiempo el proceso de
regionalización. En este sentido, ya no se mencionó más como referencia el
inicio del gobierno constitucional. En su lugar, se interpretó que dicho plazo
empezaba a correr desde la vigencia de la ley que contenía el Plan Nacional de
Regionalización. Merced a esta nueva interpretación, la expiración del plazo se
pospuso hasta junio de 1988.

El Parlamento, nuevamente retrasado y urgido de un plazo mayor para

culminar la tarea regionalizadora, ensayó una última interpretación ampliatoria,
que se construyó sobre la hipótesis de que la Ley de Bases de Regionalización
era parte integrante del Plan Nacional de Regionalización y, por ende, se debía
computar el plazo de cuatro años a partir de su entrada en vigencia en marzo
de 1987. La urgente necesidad de mayores plazos y la búsqueda de medios
para lograrlo se pudo observar también en posturas como la adoptada por el
Senado de la República que, mediante Resolución Senatorial N° 891-88,
acordó dar preferencia a los proyectos de ley de creación de regiones y
aprobarlos antes del 15 de diciembre de 1988.

De esta forma, según la última interpretación del plazo contenida en la Ley N°

25012, éste habría de expirar en abril de 1991, lo que proporcionó el tiempo
suficiente para que los proyectos de ley de creación de las regiones fuesen
presentados y aprobados conforme a lo establecido por el arto 260 de la
Constitución de 1979.

Es bajo el marco descrito que se promulga la Ley de Bases de Regionalización,

Ley N° 24650, del 20 de marzo de 1987. Transcurridos unos meses, el
contenido de esta norma exhibió importantes carencias y omisiones, por lo que
resultó necesariacomplementarla y modificarla mediante la Ley N° 24792, delll
de febrero de 1988. Este conjunto normativo aparece ordenado mediante
Decreto Supremo N°07l-88-PCM, aprobado el14 de junio de 1988. La Ley de
Bases regulaba la creación, delimitación y modificación de las regiones, así
como la creación, naturaleza, finalidad, competencia, organización básica,
recursos y relaciones de los gobiernos regionales.
La Constitución de 1979 intentó convertir la creación de las regiones en un
proceso dotado de un importante grado de participación popular. El espíritu
participatorio que proyectó la norma, sensiblemente, no caracterizó al gobierno
del arquitecto Fernando Belaunde. Por el contrario, el tema fue relegado a un
segundo nivel. Hechos como la creación de la Comisión Nacional de
Regionalización, compuesta exclusivamente por funcionarios del Estado,
demostraron la óptica excesivamente tecnicista y estatal que se tuvo del
asunto.

Existen estudios que ponen de relieve la postura oficial del gobierno aprista,
bastante más participativa y valorativa del proceso de regionalización, aunque,
en los hechos, el proceso a pesar del manejo político de corte populista que
tuvo, siguió el mismo trámite centralista y estatal que caracterizó al gobierno
anteríor823. En efecto, a mediados de 1987, tras dos años de gobierno del
doctor Alan García, la Presidencia de la República y la Comisión de
Regionalización del Parlamento convocaron no sólo a las corporaciones
departamentales de desarrollo y los municipios provinciales, sino también «a
las instituciones representativas de las actividades económicas, sociales,
culturales y políticas», para participar en el procedimiento para la formulación
de solicitudes de creación de regiones.

El texto de la convocatoria sugería la realización de una gigantesca consulta

popular, que nunca se materializó; entre otras razones debido a que el plazo
para llevar a cabo esta ambiciosa iniciativa era apenas de 23 días. Todo indica
que el impulso al proceso de regionalización partió del Ejecutivo,
concretamente del Presidente García, quien luego del fracaso político que le
significó el proyecto de estatización de la banca, asumió que la regionalización
del país podía convertirse en uno de los logros que diese proyección a su
gobierno.
Merced al ritmo impuesto por el Ejecutivo, las leyes orgánicas de creación de
las regiones fueron finalmente aprobadas según la secuencia siguiente:

- Región Grau: Ley N° 24793, del 16/02/88.

- Región del Amazonas: Ley N° 24794, del 19/02/88.
- Región Nor Oriental del Marañón: Ley N° 24874, del 27/06/88.
- Región Ucayali: Ley N° 24945, del 24/ll/88.
- Región Inca: Ley N° 24895, deI19/0l/89.
- Región San Martín-La Libertad: Ley N° 24896, del 20/01/89.
- Región Los Libertadores-Huari: Ley N° 25014, del 16/02/89.
- Región Arequipa: Ley N° 25022, dell/05/89.
- Región Andrés Avelino Cáceres: Ley N° 25020, del 14/04/89.
- Región Chavín: Ley N° 25021, del 14/04/89.
- Región Moquegua-Tacna-Puno: Ley W 25023, del 14/04/89.

Es así como se puso en marcha un proceso de regionalización, que tenía

serias deficiencias de origen, pero que determinó que por un corto tiempo los
pueblos del interior del país se entusiasmaran con la posibilidad de manejar
algunos recursos y decidir sobre su destino.

La experiencia -como muchas otras- fue abruptamente cortada por el golpe de

Estado del 5 de abril de 1992. Mediante Decreto Ley N° 25418 del 6 de abril de
1992, el gobierno de Jacto estableció en el inc. 9 del art. 2 la necesidad de
«desarrollar un esquema racional de descentralización y des concentración de
acuerdo con las necesidades de las regiones». Esta «racional» determinación
se complementó con la dación del Decreto Ley N° 25432, por el que se
disolvieron las Asambleas Regionales y Consejos Regionales de todos los
Gobiernos Regionales establecidos. Además, se conformaron los Consejos
Transitorios de Administración Regional, nombrados directamente por el
Ejecutivo.

_____________________________
823 PASARA, Luis: Rasgos Políticos de la Demarcación Regional. En Debate
Agrario. Nº 6, Lima, 1989, pp. 69 Y ss.
La citada Ley refleja nítidamente el comportamiento que sobre la
regionalización ha tenido el gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori,
marcado por promesas que a su vez se han traducido en desinterés y olvido
progresivos. No debe olvidarse que el art. 3 de esta norma establecía que «los
nuevos representantes ante cada uno de los órganos de gobierno de los
Gobiernos Regionales serán elegidos mediante sufragio directo, universal y
secreto». A la fecha, y luego de transcurrido más de un lustro y promulgada una
nueva Constitución, el compromiso asumido por el gobierno ha sido
sistemáticamente desconocido. Pero no sólo se ha retornado al centralismo en
materia de regiones. También se han dictado una serie de normas tendientes a
reducir las competencias de los gobiernos locales, como es el caso del
polémico Decreto Legislativo N° 776, que elimina numerosos tributos
municipales y centraliza la ejecución del gasto público a través de los
organismos del gobierno central824.

Con estos antecedentes, resultaba previsible el contenido de la nueva

Constitución en materia de descentralización, gobiernos locales y regionales.
En palabras de César LANDA se puede afirmar que la nueva Carta consagra
constitucionalmente la desactivación del proceso de regionalización de la
Constitución de 1979, «reorientando el modelo hacia los espacios
departamentales existentes, y difiriendo simultánea mente la aplicación del
esquema de regionalización constitucional de 1993, al sometido a un complejo
proceso legislativo que demostraría la inoperancia constitucional para dar inicio
al modelo de 'descentralización centralista' consagrado»825.

También es oportuno transcribir otra cita del profesor LANDA, en la que califica
los dispositivos de la Constitución bajo análisis como mera ficción jurídica,
debido a la actitud hostil del gobierno central hacia las regiones y las
municipalidades:

«(..)Por ello, en términos de Karl LOEWENSTEIN, la nueva Carta regula

semántica y nominalmente el capítulo de la descentralización.
Semánticamente, por cuanto sus postulados sobre las municipalidades y las
regiones constituyen una ficción jurídica, ya que en la práctica el gobierno viene
restringiendo las atribuciones y recursos de los gobiernos locales, así como
también ha desactivado a los gobiernos regionales democráticos hasta
convertirlos en agencias estatales dependientes del gobierno central. Sin
embargo, también son normas nominales, por cuanto legitiman
constitucionalmente las decisiones y acciones gubernamentales en materia de
descentralización, lo que significa consagrar jurídicamente el dominio del poder
central -político y económico- frente a las provincias y del aparato técnico-
burocrático limeño sobre las poblaciones provincianas»826.

__________________________
824 Sobre el particular, un libro de indispensable consulta es el escrito por
DELGADO SilVA, I Angel: Decreto Legislativo 776: Atentado a la Democracia
Local. Carta de Lima, José Luis Velásquez (Editor). Ediasa S.A. Lima, enero de
1995.
Debe recordarse, finalmente, que a comienzos del año 1996 se intentó, una
vez más, elaborar una Ley de Descentralización, pero sin resultados positivos.
Pese a la ausencia marcada de una política descentralista, el2 de julio de 1997
se aprobó la Ley Marco de Descentralización, que, por lo demás, ha sido
observada por el Presidente de la República y aún no ha sido promulgada.

1. La Descentralización

Artículo 188.- La descentralización es un proceso permanente que tiene

como objetivo el desarrollo integral del país.

Conviene antes de comentar este artículo definir algunos términos que no

necesariamente son equivalentes: la descentralización y la desconcentración.

Descentralizar implica establecer organismos y entidades en diversos espacios,

a fin de que cumplan funciones que antes tenía el organismo central. Para
nuestro caso puede significar abrir oficinas regionales de los ministerios y de
los organismos públicos en otros lugares del país. Descentralización no implica
ni regionalización -como lo veremos más adelante al comentar los artículos
pertinentes- ni necesariamente desconcentración. Puede ocurrir perfectamente
que se abran oficinas, digamos, del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones en cada capital de departamento, pero que la decisión final
para comprar un determinado bien siga siendo atribución exclusiva del órgano
central. En este caso ha habido descentralización pero no desconcentración.
La labor del organismo regional será puramente burocrática pero no significará
una cesión de poderes827.

En la descentralización -ha dicho Juan CHAVEZ MOLINA- aunque se mantiene

la unidad de soberanía y la dirección central de alto comando, se atribuyen
determinadas funciones a las autoridades locales, que gozan de un margen
apreciable de independencia, hay reparto de competencias entre los órganos
centrales y regionales, y lo que es más importante. se elige directamente a las
autoridades Iocales828.

La desconcentración, por su lado, consiste en delegación de funciones de un

organismo superior a otros inferiores. Supone el control de un haz de poderes,
que pasan a otras manos para que lo ejerzan dentro de los límites legales
establecidos. Tiene una significación básicamente administrativa pero no
descentralizadora. Por ejemplo, un ministro puede desconcentrar funciones en
sus directores generales. Todos ellos, sin embargo, permanecerán en Lima y,
eventualmente, trabajarán en el mismo edifici0829.
En la des concentración -ha dicho César LANDA- existe una reserva de
dominio del poder central de las competencias, atribuciones, funciones y

_________________________________
825 LANDA ARROYO, César: La Descentralización del Gobierno Unitario. En
La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cit. p. 241.
826 Ibidem, p. 251.
recursos económicos, los cuales les puede conceder pero no transferir a los
organismos «descentralizados»83°.

A su vez, apunta Marcial RUBIO: «La descentralización no es un fenómeno de

desconcentración aunque, a menudo, ambos conceptos han sido confundidos
entre nosotros. Existe desconcentración administrativa cuando un órgano
superior encarga a uno de sus subordinados que realice determinadas tareas,
pero quedando el poder de decisión final en el órgano que hizo la
desconcentración. Esta es, pues, una institución de carácter administrativo, no
de carácter político como es la descentralización»831.

Dice la Constitución que la descentralización «es un proceso permanente que

tiene como objeto el desarrollo integral del país». Desde hace muchos años ha
habido una permanente confusión de conceptos en lo referido a la
descentralización y la regionalización. Angel DELGADO sostiene que se debe
tener una visión desmitologizada del problema de la regionalización y
reacomodar las perspectivas políticas sobre el tema832. En efecto, resultaba
imprescindible la definición constitucional de los temas fundamentales, en el
entendido que la descentralización es una aspiración nacional para que el
desarrollo sea equilibrado y sostenido: «Es decir, que sus beneficios se
distribuyan equitativamente en todo el territorio nacional, pero también que los
factores y procesos productivos encuentren una mejor localización en base a la
especialización y la complementariedad espacial»833.

Es sobre estos supuestos que tiene sentido una propuesta descentralista: debe
ser un objetivo permanente del Estado, es cierto, pero alcanzable por la puesta
en marcha de una serie de acciones y reformas que formen parte de una
auténtica reestructuración del país, en lo referido a la transformación de la
estructura productiva y del aparato estatal. La descentralización -sostiene la
doctrina- para ser duradera y eficaz, debe ser el resultado de un extraordinario
esfuerzo nacional por el cambio, y la Constitución debiera afirmar esta
vinculación sin tapujos y abiertamente834. La nueva Carta se aproxima
tímidamente a esta conceptualización; sin embargo, los actos cotidianos del
gobierno que la inspiró parecen indicar que tales propósitos son, hasta el
momento, difíciles -por no decir imposibles- de implementar835.

En el artículo bajo comentario, una primera lectura es suficiente para constatar

la contradicción entre la declaración de propósitos descentralistas formulada y
la política contraria que testimonia el gobierno, que por ser el primero surgido
de la Constitución de 1993 debiera iniciar con firmeza el proceso permanente al
que se refiere la norma. Pero los hechos parecieran sugerir otra lectura: una

____________________________________
827 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 615.
828 CHAVEZ MOLlNA, Juan: Descentralización. En El Comercio. Lima, 17 de
abril de 1996, p.2.
829 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 614.
830 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 240.
831 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 375.
según la cual la expresión «proceso permanente» se convierte en una
vaguedad que sirve de escape para no hacer nada /que sin embargo las
acciones pequeñas e intrascendentes sean calificadas como parte de lo
«permanente».

Pese al lacónico artículo constitucional que comentamos, Efraín GONZALES

DE OLARTE formula un interesante planteamiento respecto a la manera en
que debe implementarse un proceso descentralización serio, que compartimos
plenamente:

«Proponemos tres etapas para que la descentralización tenga éxito:

l. Etapa Piloto: Se transferirá a las municipalidades más exitosas (...) la gestión

de los servicios de educación y salud con el presupuesto respectivo. Esta fase
permitirá verificar la capacidad de gestión e iniciativa de las municipalidades y
daría lección sobre el proceso que será de utilidad en las siguientes etapas.

2. Etapa de Expansión: Consistirá en abrir una suerte de concurso en el cual el

gobierno central ofrece transferir los servicios a las municipalidades que
presenten proyectos de factibilidad, para hacerse cargo de la educación y la
salud. Esto permitiría que la descentralización se haga por el lado de la
demanda y no de la oferta, lo que pondría a prueba la verdadera vocación
descentralista de los gobiernos municipales.

3. Etapa de Consolidación: El gobierno central trabajaría con las

municipalidades que restan hasta capacitarlas para que puedan hacerse cargo
del servicio. Este proceso tendría una duración de 10 años para ser
exitoso»836.

Artículo 189.- El territorio de la República se divide en regiones

departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se
ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada.

En la parte introductoria del presente Capítulo hemos hecho un recuento de lo

que ha significado el proceso de implementación de las regiones, en
____________________________________
832 DELGADO SilVA, Angel: Descentralización y Constitución. Op. cil. p. 51.
833 Ibidem, pp. 68-69.
834 CARAVEDO, Baltazar: Bases Económicas de la Regionalización. En
Regionalización y Gobiernos Locales. Tarea, Ipadel. Lima, 1989, pp. 42 Y ss.
835 Pese a ello, las propuestas integrales sobre el tema no han sido escasas.
Es el caso del Proyecto de la Ley Marco de la Descentralización (Proyecto NQ
553/95-CR del 25/10/95)) y el Proyecto de Ley Orgánica de Regiones (Proyecto
NQ 552/95-CR del 25/10/95) ambos presentados por el congresista Daniel
Estrada Pérez. Ambas iniciativas constituyen un estudio minucioso sobre la
descentralización y la regionalización en el Perú y contienen una serie de
propuestas novedosas y bien pensadas. Lamentablemente, la Comisión de
Descentralización del Congreso no se ha interesado por ellas.
cumplimiento del mandato de la Constitución de 1979. El presente artículo
parte de un supuesto contrario al de la Carta derogada: la creación de las
regiones será un proceso por implementarse; y para ello, se divide
territorialmente al país siguiendo una secuencia lógica, que muchas veces ha
sido más bien una secuencia arbitraria.

Dice Emilio ROMERO, en un estudio previo a la dación de la Carta de 1993,

pero aplicable al artículo que comentamos, que «todos los geógrafos
nacionales y las instituciones científicas del país están de acuerdo, hace
tiempo, en que la demarcación territorial peruana es empírica, vaga, a veces
absurda y, por tanto, inadecuada para ejercitar una administración política
correcta y justa. Con mayor razón, es impropia para el racional fomento del
progreso económico en las diversas regiones del Perú».

Agrega el citado autor que «el porvenir nacional exige una nueva demarcación
territorial. Las distancias ya se han alterado, gracias a las nuevas vías de
comunicación y a los modernos medios de transporte. La situación social y
económica del Perú ha variado desde la época en que se hizo la vaga y
fragmentaria demarcación nacional» 837.

Por otro lado, dice el art. 43 infine de la nueva Constitución que el Estado
peruano es uno e indivisible y su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado.
El texto del art. 189 que comentamos guarda armonía con esta disposición.
Sería positivo que los sucesivos gobiernos presten mayor atención a estas
normas, sobre todo al punto que exige el ejercicio del gobierno de manera
descentralizada y desconcentrada.

Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las

poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes. Las
provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o
cambiar de circunscripción.

En ambos casos procede el referéndum, conforme a ley.

El presente artículo está mal ubicado, puesto que por razones de sistemática
jurídica debió ser colocado inmediatamente antes del arto 197, que es con el
que se inicia el tratamiento de las regiones.

Por lo demás, el cambio es sustancial. La Constitución de 1979 ordenaba la

creación de la regiones mediante ley y en el marco del Plan Nacional de
Regionalización;

________________________________________
836 GONZALES DE OLARTE, Efraín: La descentralización en el Perú.
Diagnóstico y propuestas. En El Comercio, Lima 17 de agosto de 1997,
Sección e, p. 11.
es decir, por iniciativa de una serie de organismos y no de los propios pueblos
afectados, los que sólo podían pronunciarse para modificar la demarcación
territorial838. Se debe anotar que el procedimiento de referéndum sólo operaba
para este último caso, según el art. 4 de la Ley de Bases de Regionalización.

La nueva Carta invierte la figura. Admite la procedencia del referéndum para

constituir las regiones, por medio de la iniciativa y mandato de las poblaciones
afectadas.
Es decir, las regiones deberán delimitarse e instalarse por decisión expresa de
la población. Este mecanismo guarda concordancia con la Ley N° 26300 o Ley
de Participación Ciudadana, en cuyo inc. «d» del arto 39 se admite la
procedencia del referéndum para la materia especificada en el arto 190 de la
Constitución, aun cuando no existe hasta el momento ley especial que norme
este procedimiento.

El mandato de la Constitución es claro en cuanto al mecanismo de

conformación de las regiones; pero he aquí una omisión peligrosa: no se
establece cuáles son los criterios básicos para la integración regional, lo cual
da pie al surgimiento de cierta artificialidad en cuanto a la delimitación regional.

El art. 259 de la Constitución de 1979 afirmaba, con mucho tino, que las
regiones se tenían que constituir, necesariamente, «sobre la base de áreas
contiguas integradas histórica, económica, administrativa y culturalmente».
Además, exigía la conformación de unidades geoeconómicas interrelacionadas
entre sí. Este dispositivo pretendía impedir, precisamente, que las futuras
regiones respondiesen a demarcaciones arbitrarias.

La integración histórica, económica y cultural es fundamental. La posibilidad de

que una unidad regional pueda prosperar y contribuir a la vez al desarrollo de la
población en ella ubicada, depende en mucho de sus afinidades. Los tres tipos
de vinculación que hemos señalado confluyen para crear estas condiciones. No
ocurre lo mismo con la integración administrativa, ya que mientras los vínculos
anteriores son creados en base a condiciones naturales o vínculos sociales de
larga trayectoria, la dependencia administrativa de un determinado territorio a
una autoridad no siempre fue diseñada con criterio adecuado. Inclusive,
muchas veces ha sido establecida arbitrariamente y contra el sentido común.

Con razón, la Carta derogaba mandaba que, en cualquier caso, la región

conforme una unidad geoeconómica. En verdad, este es el criterio fundamental
a tomar en cuenta, en la medida que la administración regional deberá incidir

_________________________________________
837 ROMERO, Emilio: El descentralismo. En Tarea, Lima, 1987, p. 34.
838 Constitución Política de 1979, art. 260: Las regiones comprendidas en el
Plan Nacional de Regionalización se crean por ley a iniciativa del Poder
Ejecutivo, o a pedido de las Corporaciones Departamentales de Desarrollo, con
el voto favorable de los Concejos Provinciales, siempre que ese voto
represente la mayoría de la población de la región proyectada. Las
modificaciones en la demarcación territorial requieren el pronunciamiento
previo y directo de las poblaciones afectadas, conforme a ley.
fundamentalmente en el establecimiento de procesos de desarrollo regional y
de progresiva eliminación de las disparidades839. Angel DELGADO propuso en
el debate constitucional de la nueva Carta que no solamente se incorporase
este dispositivo específico de la anterior Constitución, sino que el contenido se
enriquezca, asumiendo la diversidad productiva y los distintos niveles de
desarrollo y especialización de las áreas a integrar en regiones 84°. La nueva
Constitución, erróneamente, nada dice al respecto.

Otro aspecto que es inevitable comentar es el silencio de dispositivos sobre

esta materia que sí existían en la Carta de 1979. Esta se extendió sobre la
composición y creó un órgano de gobierno y una Asamblea Regional, que
operaba como un Parlamento de la jurisdicción, pudiendo inclusive recibir
delegación de facultades del Parlamento nacional. También se extendía sobre
atribuciones administrativas, económicas y financieras. Nada de esto aparece
en la nueva Constitución. Todo queda remitido a disposiciones normativas
posteriores, que vendrán como parte del «proceso permanente». Pero éste,
como hemos señalado, no tiene cuándo comenzar.

2. El Régimen Municipal

El desarrollo constitucional de los municipios en el Perú ha sido precario, como

precaria su institucionalización. Como lo hemos analizado en la parte
introductoria del presente Capítulo, las constituciones peruanas, desde la
fundación misma de la República, se cuidaron mucho de no dejar de mencionar
a los municipios; sin embargo, nunca pudo implantarse un sistema municipal
auténticamente democrático.

El advenimiento del siglo XX no sirvió de mucho, pues tuvo que transcurrir un

largo período para rescatar a la institución municipal en su verdadero sentido:
su origen y gestión democráticos. Así lo recuerda Angel DELGADO, cuando
escribe que, por ejemplo, la puesta en vigor de la Constitución de la Patria
Nueva «dio comienzo a una vía crucis para los municipios, que implicó no
solamente su desvalorización más absoluto, sino incluso la pérdida del derecho
a la electividad ciudadana de los cargos edilicios»841 .

Fue necesario esperar, según DELGADO, más de 60 años para que, recién en
la década del ochenta, se restableciera el principio de! ,lección democrática de
las autoridades locales, salvo el breve interregno de seis años comprendido
entre 1963 a 1969. Señala el citado autor, en una opinión que compartimos: «El
siglo XX, entonces, acusa un perfil marcadamente antimunicipalista en la
medida en que el Estado crece y se moderniza en una perspectiva
intervencionista y centralizadora. Todo lo contrario a las tradiciones épicas de
aquel municipio que fuera revivido por la Constitución gaditana de 1812»842.

__________________________________
839 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 616-617.
840 DELGADO SILVA, Angel: Op. cit. p. 85.
La experiencia de la Constitución de 1979 fue también poco alentadora, no
obstante su marcada intención descentralizadora. Con la nueva Carta de 1993,
y pese a que como lo recuerda Domingo GARCIA BELAUNDE, existía en el
debate constituyente el compromiso del oficialismo de iniciar una verdadera
descentralización a través de los municipios, la promesa quedó letal mente
desvirtuada por la realidad. El citado autor hace, a este respecto, una dura
crítica, reflejo, como ya lo dijimos, de la propia realidad: «Perdidos los
municipios en gran parte del país, el oficialismo fujimorista, a través de sus
secuaces, se dedicó a hostigar, a veces con razón y a veces sin ella, a todos
aquellos, en especial a los que tenían responsabilidad edilicia, que no
comulgasen con el régimen o que, según criterio de algunos, podrían ser
figuras con proyección política futura (...) Los excesos, fruto de una mentalidad
obsesiva, quedan para el anecdotario»843.

Modernamente, un nivel concreto dentro de lbS problemas sociales

identificables en el país, es el que corresponde al ámbito municipal. La
población enfrenta cada vez con mayores e intrincadas dificultades los
problemas de cobertura de servicios y necesidades diarios: la organización del
espacio urbano o rural en el que habita, los servicios públicos (alumbrado,
limpieza, mantenimiento de los bienes de uso público, etc.), otras estructuras
fundamentales como los sistemas de mercadeo de diversos bienes, el orden y
desarrollo en las actividades culturales y recreativas; en fin, una amplia gama
de problemas que se presentan cotidianamente y que no pueden ser resueltos
eficazmente por la burocracia nacional o regional, porque significaría altos
costos económicos, sociales y de oportunidad el hacerlo centralizadamente.
Este es, concretamente, el plano del gobierno local o municipal.

La vida social, sin embargo, se ha vuelto muy compleja en el último siglo y, en

el Perú, ha sufrido profundas transformaciones. El crecimiento de las ciudades
principales -especialmente Lima-, los fenómenos migratorios, el incremento de
la instalación industrial. el desarrollo de todos los servicios correspondientes a
estas alteraciones, etc., han determinado la necesidad de repensar
profundamente la concepción del gobierno local.

Basándose en realidades obsoletas, muchos autores insisten en considerar al

Municipio como una especie de segundo nivel de organización social luego de
la familia, de tal manera que constituiría una especie de prolongación de la vida
familiar, sustituyendo el parentesco de la vecindad como vínculo.

Esta visión, que podríamos llamar clásica, tiene que ser reformulada tomando
en cuenta diversos hechos.

_____________________________________
841 DELGADO SILVA, Angel: La autonomía municipal en el Derecho
Constitucional Peruano.
En El rango de ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de 1993
(Ernesto BLUME FORTINI Compilador). Municipalidad Metropolitana de Lima,
1997, p. 159.
842 DELGADO SILVA, Angel: Op. ci!. p. 160.
Tal vez el más importante consiste en que en la ciudades medianas y grandes
el sentimiento de vecindad ya no tiene la fuerza de hace cincuenta años o más.
Hoyes difícil encontrar la familia que pervive en la misma casa o en la misma
zona. El cambio de domicilio -sea por razones de cambio de trabajo, o de
mejoramiento o empeoramiento de la situación socio-económica- es usual
dentro de un sistema social en el que la vivienda se convierte en una
mercancía de amplia circulación. Al mismo tiempo, el vínculo de vecindad está
profundamente deteriorado. Hace algunos años era frecuente conocer a los
vecinos; hoy, probablemente, no se sabe ni el nombre de los inmediatos.

La posibilidad de pasar largas horas en el barrio o en la zona de habitación ha

cedido paso a la urgencia de viajar al centro de trabajo -más o menos distante-,
de recibir en el área de vivienda a otros trabajadores que habitan lejos
-trabajadores de la industria o de los servicios- y la propia movilidad para
diversión, ha sido notablemente facilitada por el automóvil y los medios de
locomoción colectivos.

Finalmente, dentro de esta sumaria descripción, tenemos que la vida y

crecimiento de muchas ciudades se ha hecho sumamente compleja, y su
administración municipal costosa. Hoy no basta ser un «vecino interesado»
para poder acceder a la administración municipal. Las dotes gerenciales y de
conocimiento político no pueden ser ajenas, y de hecho no lo son, a los nuevos
gobernantes municipales.

A todo ello se agrega que la notable interconexión territorial que ha traído el

desarrollo del capitalismo y su esfuerzo de ampliación de mercados de
abastecimiento y distribución, hace que lo antes fueron dos distritos o dos
caseríos hay sean una unidad geoeconómica que difícilmente pueda ser
administrada con dos organismos distintos que, eventualmente pudiesen hacer
obras contrarias a la comunicación e interconexión de espacios contiguos. Esta
realidad, como ya lo dijimos, era comprendida por la Constitución de 1979.

Esto nos lleva a concebir los municipios como gobiernos locales encargados de
proveer determinados servicios esenciales a la población que no deben ser
asumidos por el gobierno nacional o regional, y que por tal condición de
gobiernos locales deben ser constituidos democráticamente por los
beneficiarios de dichos servicios. Sólo en este entendido se comprende una
moderna . legislación municipal.

Veamos a continuación el articulado constitucional sobre la materia.

Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las

delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno local.

________________________________
843 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Prologo a la obra El rango de ley de las
ordenanzas municipales en la Constitución de 1993. Op. cil. p. XVII.
Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
Corresponde al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras;
y a la Alcaldía las funciones ejecutivas.

Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de
cinco años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero
irrenunciable. Gozan de las prerrogativas que señala la ley.

El presente artículo contiene varios temas importantes. En primer lugar, define

a las municipalidades como órganos de gobierno local. Esta referencia,
inicialmente recortada en el debate constitucional 844, es fundamental, pues de
ella parte la baraja de sus competencias.

Tal como lo regula la Ley N° 23853 o Ley Orgánica de Municipalidades,

promulgada el 8 de junio de 1984, los municipios son los órganos de gobierno
local cuya composición emana de la voluntad popular. Se constituyen en
personas jurídicas de derecho público interno con autonomía económica y
financiera en los asuntos de su competencia. Pero hay más. Las
municipalidades son reconocidas como instituciones representativas del
vecindario, que promueven la adecuada prestación de los servicios públicos
locales, fomentan el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico
de las circunscripciones de sujurisdicción845. Todos estos factores hacen pues,
que sean verdaderos gobiernos locales, con atribuciones de gestión
específicas.
La Constitución se refiere también a las municipalidades delegadas. Han
adquirido esta denominación los municipios establecidos en los pueblos,
centros poblados, caseríos, comunidades campesinas y nativas, cuya
existencia es determinada por la municipalidad provincial respectiva.

Dice el texto constitucional que las municipalidades tienen autonomía política,

económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Debe
entenderse que el concepto de autonomía es más bien restringido, limitado a
ciertos ámbitos
_______________________________________
844 Debe recordarse que la propuesta inicial de la alianza Cambio 90-Nueva
Mayoría aprobada por la Comisión de Constitución y Reglamento era franca y
decididamente antimunicipal. Así por ejemplo, denegaba a los municipios la
calidad de gobiernos locales; entendía a las municipalidades como una
prolongación administrativa del Estado; regateaba sus competencias; e.
inclusive, proponía la instauración en cada departamento de un «intendente»
designado por el Presidente de la República, a quien se ubicaba -con
facultades recargadas por encima de los municipios. Debido a las fuertes
presiones de los entendidos en la materia y a la manifiesta inviabilidad de su
contenido, el entonces Capítulo XV fue reformulado en su totalidad por el Pleno
del CCD.Congreso Constituyente Democrático: Primera Propuesta de la
Alianza Nueva Mayoría-Cambio 90 para sintetizar el Anteproyecto
Constitucional.
Lima, agosto de 1993.
845 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, artículos 2 y 3.
competenciales. La autonomía absoluta, por el contrario, es sinónimo de
soberanía, que es atributo exclusivo del Estado. Pero esta parte del art. 191
debe leerse necesariamente con el contenido del art. 192 que, como lo
sostiene LANDA, no les reconoce a las municipales materias competenciales
propiamente dichas, sino atribuciones y funciones bajo la denominación de
competencias846. Más adelante veremos las limitaciones que trae consigo esta
confusión de términos.

El segundo párrafo del artículo que comentamos se refiere a las funciones

tanto del Concejo como de la Alcaldía. Señala que corresponde a aquéllas
funciones normativas y fiscalizadoras y a ésta las funciones ejecutivas. El
dispositivo es adecuado, pues despeja, en términos sencillos, una nebulosa
que no fue aclarada lo suficiente por la Constitución derogada. El municipio es
un todo orgánico compuesto por una serie de organismos internos. En ellos se
refleja en pequeño una especie de régimen político similar al de la organización
del Estado. El Concejo es, como el Parlamento, quien dicta las normas en el
ámbito de su competencia y fiscaliza la labor de los otros organismos. El
Alcalde es quien hace las veces de Ejecutivo, siendo además el personero de
la municipalidad y la autoridad que toma las decisiones administrativas.

La Carta de 1979 otorgaba al Alcalde la calidad de Presidente del Concejo

Municipa1847. Evidentemente ello implicaba -aunque no lo decía
expresamente la Constitución-la asignación de funciones definidamente
ejecutivas. Por lo demás, el Alcalde ha cumplido tradicionalmente esta función,
que posteriormente ha sido normada por la Ley Orgánica de Municipalidades.

Por otro lado, un asunto de particular importancia para el análisis del presente
artículo y de todo el Capitulo referido a la descentralización, tiene que ver con
el carácter normativo de la función municipal; más concretamente, con la
ubicación precisa al interior de la estructura normativa de las ordenanzas
municipales. ¿Tienen rango de ley? ¿Cuál es su ubicación exacta en la
pirámide normativa?

Debemos precisar, en principio, que la Constitución no se refiere de manera

específica a las ordenanzas municipales, en cuanto atribución normativa de los
municipios, salvo la referencia que se hace en el arto 200, inc. 4. Sin embargo,
una interpretación ,sistemática de la Carta da pie a sostener que los municipios
tienen la potestad, efectivamente, de dictarlas. Esta atribución se deduce, en
primer término, de la lectura del arto 191, que comentamos. En efecto, cuando
el segundo párrafo establece que «corresponde al Concejo las funciones
normativas y fiscalizadoras», lo que quiere decir el texto es que los municipios,
en tanto entes autónomos del Estado, tienen su propia capacidad normativa, en
el entendido que ésta se debe referir, exclusivamente, al ámbito de su
competencia.

_______________________________
846 LANDA ARROYO, César: Op. cit. p. 244.
847 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 253.
Por su parte, el art. 200, inc. 4 es bastante más claro. Dice que son garantías
constitucionales «la Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes. decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados. reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales (...)>>. Las ordenanzas municipales tienen,
en consecuencia, rango de ley. Sin embargo, hubiera sido preferible que esta
referencia aparezca de manera explícita en el art. 191, que trata. precisamente.
de las facultades normativas de los municipios.

Ernesto BLUME FORTINI, en una opinión con la que coincidimos en sustancia,

sostiene que «a la luz de la normativa constitucional vigente, contenida
puntualmente en los artículos 43,188,189,191,192,193,194,195,196 Y 200.
inciso 4, de la Constitución de 1993, el Legislador Constituyente Peruano ha
concebido a la Municipalidad como el órgano del gobierno local, con autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia,
encargado de organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos
locales, así como planificar el desarrollo urbano y rural de las circunscripciones
y ejecutar los planes y programas correspondientes, entre otras funciones, que
es instrumento básico de la descentralización del país, en el marco de un
modelo que maximiza, revalúa y repotencia al gobierno local; al cual, para el
cabal ejercicio de sus responsabilidades le ha dado funciones normativas, por
intermedio de sus Concejos Municipales, dictando ordenanzas, que son leyes
municipales, de igual rango que las leyes ordinarias que dicta el Congreso de la
República»848.

¿Qué sucede si una ley emitida por el Congreso vulnera la autonomía

municipal? ¿Puede ser rescatada esta autonomía mediante la dación de
ordenanzas? Este problema se planteó a propósito del inicio de la gestión del
Alcalde de Lima, Alberto Andrade. En efecto, el26 de diciembre de 1995. el
Congreso de la República aprobó la Ley N° 26557, mediante la cual le retiraba
a los municipios la competencia para regular la adjudicación, el saneamiento, la
titulación y la habilitación urbana de los asentamientos humanos.

Ernesto BLUME 849 escribe que, ante esta figura de despojo normativo, cabían
hasta tres alternativas para el Municipio de Lima. La primera de ellas.
interponer una Acción de Inconstitucionalidad o una Acción Popular, según el
rango de la norma impugnada.
La segunda, plantear ante el Tribunal Constitucional un conflicto de
competencias y de atribuciones. Y la última -que fue la que finalmente se
siguió- establecer una suerte de rescate normativo a través de las ordenanzas
municipales. Es entonces que se dictaron tres ordenanzas, a las que se
denominó de «rescate normativo». Estas fueron asignadas con los números 96,
97 Y 98, todas del año 1996.

________________________________________
848 BLUME FORTINI, Ernesto: El rango de ley de las ordenanzas municipales
en la Constitución de 1993. Op. cit. p. 26.
849 BLUME FORTINI, Ernesto: Op. cit. pp. 45-49.
Es claro que la Ley N° 26664, así como otras leyes y resoluciones
administrativas, han invadido competencias que la Constitución y la Ley
Orgánica respecti va reservan a las municipalidades. Entendemos, en esa
perspectiva, que más que una colisión existe un despojo normativo de
competencias reservadas y exclusivas; por tanto, se ha configurado el caso de
inconstitucionalidad de la ley, al contravenir normas expresas de la
Constitución. Así también lo entiende Francisco FERNANDEZ SEGADO,
cuando sostiene que la Ley N° 26664 «no sólo no es de aplicación a la
Provincia de Lima, sino que, a nuestro juicio, es una norma legal viciada de
tachas de inconstitucionalidad que, tras ser instado a la realización del
oportuno control de constitucionalidad, debiera conducir al Tribunal
Constitucional a dejarla sin efecto»85o.

Como precedente importante está el caso de las aludidas ordenanzas, por las
que el Municipio Metropolitando defendió sus competencias. Es entonces que
invocando el principio de competencia, puede sostenerse que tales
ordenanzas, que tienen rango de ley para los asuntos municipales, han
inmovilizado la ley y detenido su aplicación, ejerciendo un legítimo derecho de
resistencia constitucional respecto de competencias reconocidas.

. Sin embargo, la ley no ha sido derogada ni tampoco lo serán las que pudieran
venir.
En este aspecto, y por así corresponder al control jurisdiccional, la derogatoria
de la ley por ser ella inconstitucional sólo corresponderá hacerlo al Tribunal
Constitucional. No hay otra vía. El problema es más bien la neutralización del
Tribunal (deficiencias de su Ley Orgánica y destitución de magistrados). Pero
ello nos lleva al terreno de la acción política para recuperar esta institución.

Por otro lado, el último párrafo del art. 191 trata de los mecanismos de elección
de los alcaldes y regidores. Consagra su elección directa. Ello significa que son
los vecinos los que eligen sin intermediarios a sus autoridades locales. Mucho
se alude, cada vez que se convoca a elecciones municipales, al carácter
vecinal de éstas. En esencia es así; pero como es usual en los actos
electorales, los contextos políticos . suelen acompañar y a veces condicionar
los resultados de las elecciones municipales.

Una modificación importante de la nueva Carta se da en el período de duración

de los cargos edilicios, que ha sido fijado en cinco años. La anterior
Constitución no contemplaba período; éste fue establecido en tres años por la
ley Orgánica de Muni-

_________________________________
850 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Informe Especial sobre el caso materia
de análisis. En El rango de ley de las ordenanzas municipales. Op. cito p. 134.
851 Ley Orgánica de Municipalidades, arto 19: Los Alcaldes y Regidores
desempeñan sus cargos por un período de tres años, pudiendo ser reelegidos.
Cipalidades 851. El nuevo período aún no ha sido ejercido por las autoridades
municipales. Ello se debe a que la Quinta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución manda que las elecciones municipales se alternen con las
generales, de modo que aquéllas se realicen a mitad del período presidencial.
Para el efecto, la disposición constitucional ha modificado el mandato de las
autoridades ediles en tres sentidos:
conclusión del mandato el 31 de diciembre de 1995 para las autoridades
elegidas en 1993; período de tres años para el siguiente mandato y de cuatro
para el subsiguiente.
De acuerdo a esta nueva disposición, recién a partir del año 2002 los alcaldes y
regidores ejercerán sus cargos por cinco años.

El mandato de los alcaldes y regidores -dice la nueva Constitución- es

revocable pero irrenunciable. Esto último significa que, como dice LANDA. se
ha consagrado el mandato imperativo de los electores municipales sobre sus
representantes locales 852.
La irrenunciabilidad en este sentido se entiende. Otro es el caso de la
revocatoria del mandato, amenaza que pesa sobre las autoridades regionales y
municipales pero no así sobre los representantes al Congreso y sobre el propio
Presidente de la República, cuyo mandato se origina, al igual que el de los
alcaldes y regidores, en el voto popular.
No existe argumento que justifique una distinción, que es más bien arbitraria,
sobre todo si se tiene en cuenta que la revocatoria, en los países en que existe,
se instituye como posibilidad ciudadana para acabar con el mandato legislativo
de los representantes que son sometidos a la consulta por revocación. Si
pareció oportuno al legislador introducir este mecanismo, debió ser para todos
los cargos de origen electoral.

Vista desde el punto de vista constitucional, la revocatoria es el mecanismo de

participación popular más directo de la democracia, porque el ciudadano, a
través de él, puede ejercer su poder y remover de sus cargos a las autoridades
que eligió. El término revocación proviene de la voz latina revocatio, que
significa remover o cambiar. En inglés recibe el nombre de recall, palabra que
puede traducirse como «volver a llamar» o «nuevo llamamiento».

En el sentido expuesto, la revocatoria de que trata el artículo bajo comentario

debe concordarse con el arto 31 de la Constitución, que establece el derecho
de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante referéndum,
iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de
rendición de cuentas.

Por otro lado, el contenido de la reciente Ley de Participación Ciudadana es, en

ese sentido y siguiendo la vía constitucional, limitativo. Se refiere a la
revocatoria de autoridades como un derecho de control de la ciudadanía y
como una medida que alcanza solamente a los alcaldes y regidores, a las
autoridades regionales que
____________________________
852 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 247.
853 Cfr. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, arto 20.
provengan de elección popular y a los magistrados que provengan, asimismo,
de elección popular853. Se debe tener en claro que la revocatoria del mandato
de estas autoridades tiene como objetivo específico la destitución de sus
cargos. Ese es el objetivo central. La revocatoria difiere también de la
remoción, que procede contra las autoridades designadas por el gobierno
central o regional en la jurisdicción respectiva.

Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para:

1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

2. Administrar sus bienes y rentas.

3. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y

derechos municipales.

4. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su

responsabilidad.

S. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y ejecutar los

planes y programas correspondientes.

6. Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado,

conforme a ley. Y

7. Lo demás que determine la ley.

Hemos afirmado anteriormente que el presente artículo no se refiere, en rigor, a

las competencias de las municipalidades sino a las funciones inherentes a tales
organismos. La diferencia parece sutil pero existe. Competencia implica la
aptitud de una autoridad pública para el conocimiento o resolución de un
asunto. La autoridad ejerce, en ese sentido y sin limitaciones, todas las
actividades inherentes a su . gestión. La función es más bien el ejercicio de la
competencia; la definición de ésta marca el destino de aquélla.

En la perspectiva de lo anotado, la Constitución recorta una serie de asuntos

competenciales de las municipalidades que sí eran reconocidos expresamente
por la anterior Carta. En efecto, han sido suprimidos los incisos 5 y 7 del art.
254 que se referían a la regulación del transporte colectivo, la circulación y el
tránsito, así como a la contratación con otras entidades públicas o privadas en
los asuntos referentes a los servicios no administrados directamente. A lo
anterior se debe agregar que como consecuencia de estos recortes quedan
seriamente limitadas otras competencias puntuales que la Ley Orgánica de
Municipalidades les reconoce a los municipios; por ejemplo, la zonificación y el
urbanismo, la cooperación con la educación inicial y primaria y vigilancia de su
normal funcionamiento, acondicionamiento territorial, salud y saneamiento
ambiental, entre otras854.

Fuera de ello, los dos primeros incisos del arto 192 son expresión de la
autonomía municipal.
Cuando el inc. 3 del mismo artículo dice: Crear, modificar y suprimir
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, debemos
entender que la atribución no es autónoma. Esta norma debe complementarse
con el primero y segundo párrafos del arto 74, que establecen los principios de
legalidad y de reserva tributaria, autorizando la creación, modificación o
derogación de tributos por los gobiernos locales sólo mediante ley expresa y
dentro del ámbito de su jurisdicción.

El inc. 4 se refiere a los servicios públicos locales de responsabilidad de los

municipios. Es sabido que se viene imponiendo la tendencia para suprimir cada
vez más las atribuciones municipales en materia de servicios públicos y
entregárselas a organismos del Estado, específicamente al Ministerio de la
Presidencia 855.

La Constitución de 1979 otorgaba esta competencia a las municipalidades de

todo nivel y normaba especialmente el caso de las municipalidades
provinciales856. La nueva Carta legisla solamente para el primer caso y ha
suprimido toda referencia a las municipalidades provinciales. Esto es un error.
Nos parece absurdo que los munici pios que no sean provinciales puedan
regular indistintamente la organización, reglamentación y administración de los
servicios públicos locales. Es discutible una norma de la generalidad de ésta.
Por ejemplo, la implementación de un
_____________________________________
854 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, artículos 10 Y 11.
855 Debe anotarse que entre 1990 y 1994 se produjo un verdadero
«terremoto» legal en el tema de las municipalidades. Durante este lapso fueron
expedidas más de treinta normas, que afectaron, en uno u otro modo, las
competencias de los gobiernos locales reconocidas constitucionalmente. Por
ejemplo está el caso del Decreto Legislativo N° 601 (30/04/90), que excluyó a
Sedapal de la transferencia que debió efectuar el Poder Ejecutivo en favor de
las municipalidades de Lima y el Callao; el Decreto Legislativo N° 666
(10/09/91), cuyo arto 76 dispuso que la primera venta de inmuebles que
realicen los constructores no se encontraba afecta a la alcabala municipal; el
Decreto Legislativo Nº 687 (08/11/91) que estableció como competencia del
Ministerio de Industria y Turismo las licencias para el uso y explotación de las
fuentes de agua minero-medicinales; el Decreto Supremo N° 007-92-VC
(13/04/92), que dispuso que las adjudicaciones de terrenos que efectuaran las
municipalidades se llevaran a cabo previa opinión de la Dirección General de
Bienes Nacionales; la Ley N° 26176 (19/03/ 93), que redujo el valor del
Impuesto al Valor del Patrimonio Predial; el Decreto Supremo Nº 02-94-TCC
(13/01/94), que aprobó el nuevo procedimiento para el otorgamiento de
licencias de construcción, conformidad de obras y certificado de numeración de
viviendas. La norma más criticada fue, sin embargo, el Decreto Legislativo NQ
776 (31/12/94), sobre el que ya hemos formulado comentario. En DELGADO
SILVA, Angel: Decreto Legislativo 776. Atentado a la Democracia Local. Op. cil.
pp. 25-33.
858 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 254 y 255.
servicio puede requerir paso por otros distritos. Se produciría un impasse
fundamental si los dos concejos involucrados se enfrentaran. Esta es otra tarea
del municipio provincial.

Los incisos 6 y 7 han sido comentados en la parte introductoria del presente

capítulo. Pero resumiendo, consideramos que poco queda por hacer en este
rubro si es que el marco general de la política del Estado con respecto a los
municipios está orientado a desconocer su autonomía y limitar su gestión.

Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades:

1. Los bienes e ingresos propios.

2. Los impuestos creados por ley a su favor.

3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de su competencia,

creados por el Concejo.

4. Los recursos asignados por el Fondo de Compensación Municipal que se

crea por ley según los tributos municipales.

5. Las transferencias municipales del Gobierno Central.

6. Los recursos que les correspondan por concepto de canon.

7. Los demás recursos que determine la ley.

El ámbito tributario municipal fue claramente delimitado a partir de la dación de

la Carta de 1979. Así, era factible distinguir con nitidez la lógica del
funcionamiento de los impuestos, tasas y contribuciones.

La doctrina857 ha elaborado una serie de criterios clasificatorios, cuya

definición consideramos pertinente aplicar al régimen municipal858:

A) Impuestos: Son las obligaciones pecuniarias creadas por ley que no vinculan
directamente el pago del contribuyente con el servicio prestado por la
municipalidad. Ejemplos: impuestos a los ingresos (premios de propaganda
comercial, loterías o rifas); impuestos al patrimonio (predial, automotriz,
terrenos sin construir);
impuestos a la producción y al consumo (espectáculos públicos no deportivos,
rodaje, explotación del juego de Bingo, promoción municipal).

_____________________________________
857 Sobre clasificaciones financieras y jurídicas de los tributos es posible
consultar BARRIOS ORBEGOSO, Raúl: Derecho Tributario. Teoría General del
Impuesto. Editorial Sirius S.A.
Lima, 1986, pp. 7-16. Igualmente FLORES POLO, Pedro: Derecho Financiero y
Tributario Peruano. Talleres Gráficos Ital. Lima, 1983, pp. 271-298.
858 DELGADO SILVA, Angel: Op. cil. pp. 110-111.
B) Tasas: Son gravámenes creados en virtud de la potestad tributaria de los
gobiernos locales y cuyo hecho imponible es la prestación efectiva de servicios
públicos o administrativos locales. Se clasifican, según el art. 92 de la Ley
Orgánica de Municipales859, en arbitrios, derechos y licencias.

C) Contribuciones: Son los pagos obligatorios a cargo de los beneficiados

directos por el uso, ejecución o conservación de obras, servicios o inversiones
públicas, establecidos en unos casos por ley y en otros por las propias
municipalidades.
Entre ellas podemos citar: mejoras, peaje, pontazgo, barcaje y otras similares.

Una vez dictado el Decreto Legislativo N° 776, la clasificación mencionada

sufrió un trastocamiento antitécnico. En efecto, el arto 5 de esta norma
establece que «los impuestos municipales son los tributos mencionados en el
presente Título -se refiere al Título II- en favor de los gobiernos locales». A
continuación el arto 6 dice a la letra:
«Los impuestos son, exclusivamente, los siguientes: a) Impuesto Predial; b)
Impuesto de Alcabala; c) Impuesto al Patrimonio Automotriz; d) Impuesto a las
Apuestas; e) Impuesto a los Juegos; f) Impuesto a los Espectáculos Públicos».

Del texto de estos artículos fluye inequívocamente que el único universo de

tributos que merecen el nombre de impuestos municipales es el contemplado
en el Título II.
Por lo tanto y en adelante, sólo pueden ser catalogados exclusivamente como
impuestos municipales los seis tributos que aparecen en la relación.

Esta auténtica contrarreforma municipal tiene también su sello en la nueva

Constitución. En ella encontramos un artículo totalmente diferente al que sobre
el mismo tema contenía la Constitución de 197986°. Si bien corrige los excesos
reglamentaristas que con acusado detalle la anterior Carta señalaba como
bienes y rentas de las municipalidades, la nueva norma se ha ido al otro
extremo; vale decir, da pie a una serie de vacíos que afectan directamente a los
gobiernos locales en materia de recursos.

En primer lugar hallamos que la nueva relación de bienes y rentas municipales

es un conjunto de generalidades. Así, todos los tributos que fueron
específicamente con signados en la Constitución de 1979 se han reducido a la
lacónica frase: los impuestos creados por ley a su favor. La idea que sea la ley
posterior el mecanis'mo para crear lo que no hace el texto constitucional
subsiste en la Carta vigente861. Que las rentas municipales estuvieran
dispuestas en la Constitución era una garantía en favor del municipio.
Remitirlas a la leyes un hecho que somete a los municipios al criterio cambiable
de cada gobierno.

____________________________________
859 Este artículo fue después derogado por la Primera Disposición Final, ¡ne.
«u" del Decreto legislativo Nº 776.
860 Cfr. Constitución Política de 1979, art. 257.
861 DELGADO SilVA, Angel: Op. eit. p. 162.
En virtud del dispositivo constitucional que comentamos -apoyado por el
Decreto Legislativo N° 776- se ignoran muchos de los impuestos municipales
que estaban expresamente mencionados por la Constitución de 1979 o que, en
su defecto, eran derivaciones directas de ella. Es por ello que las
municipalidades carecerán en adelante de la efectiva protección contra el poder
central.

Al respecto, Valentín PANIAGUA recuerda que los municipios deben gozar de

una especie de reserva constitucional para garantizar el libre ejercicio de sus
funciones y la autonomía de la administración y gobierno de los colectivos
territoriales descentralizados862. Sin esta reserva plasmada en la Carta
Política -apunta DELGADO- el gobierno tiene las manos libres para reducir a
los municipios y afectar drásticamente su economía863.

Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre

ellas convenios cooperativos para la ejecución de obras y la prestación
de servicios comunes.

El texto es claro. Faculta a las municipalidades para convenir en el trabajo

mancomunado para mejorar sus servicios y ejecutar obras de interés común.
Este temperamento ha sido recogido por la Ley Orgánica respectiva, que ubica
esta posibilidad dentro del ámbito de competencias de los municipios864.

Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las

municipalidades en materia de seguridad ciudadana.

La Constitución ha incorporado una materia novedosa a su texto que, sin

embargo, es reflejo de una problemática común y extendida hace mucho
tiempo en las ciudades más importantes del país: la seguridad ciudadana.

Dice el artículo transcrito que es regulación de la ley la cooperación de la

Policía Nacional con las municipalidades. Con ello probablemente se ha
intentado elevar a la categoría constitucional los asuntos referentes a la
seguridad ciudadana. El tema es sin embargo tan amplio y complejo que no
creemos se pueda solucionar mediante una simple «cooperación».

El estudio, tratamiento y solución directa de la problemática que tiene que ver

con la seguridad ciudadana abarca muchos aspectos. Parte de ellos es
competencia de los municipios, mas no exclusivamente. Las medidas que en
esta materia adoptan los gobiernos locales suelen mediatizarse por la carencia

_______________________________________
862 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: Descentralización y Autonomía Política.
En Tema Uno. Revista de la Asociación Propuesta. NQ 1, Lima, 1994, p. 35.
863 DELGADO SILVA, Angel: Op. cil. p. 164.
B64 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, arto 10, ¡nc. 10. En adición, el arto
125 de esta ley dice a la letra: Las Municipalidades pueden celebrar Congresos
Nacionales o Regionales para intercambiar experiencias, coordinar su acción y
contribuir al perfeccionamiento de la legislación municipal (..).
efectiva de poderes coactivos, de los que precisamente está premunida la
Policía Nacional.

Una serie de estudios formulados por especialistas en la materia han sugerido

la necesidad de municipalizar a la policía, para combatir de esa manera desde
todos los frentes a la delincuencia generalizada. Se trata de un asunto que
requiere analizarse con criterio interdisciplinario para no equivocar las
conclusiones y propuestas. No descartamos la existencia de una policía
municipal con poderes coactivos. Pero la Policía Nacional subsistiría sin
necesidad de ver reducida su autoridad. Como hemos analizado, se trata de
una institución que tiene a su cargo el orden interno y otras obligaciones que
engloban la seguridad ciudadana y van más allá de ello865.

Artículo 196.- La capital de la República, las capitales de provincias con

rango metropolitano y las capitales de departamento de ubicación
fronteriza tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.

El mismo tratamiento rige para la Provincia Constitucional del Callao y las

provincias de frontera.

Al tratamiento especial de la capital de la República otorgado por la

Constitución de 1979866 la Carta vigente ha incorporado, con acierto, otras
circunscripciones que por su importancia merecen igual régimen.

En el caso de Lima, esta disposición es razonable desde que esta ciudad, por
su enorme crecimiento y complejidad, tiene una condición atípica en relación a
otras localidades del país. La ley aún no regula los alcances de lo que significa
«las capitales de provincias con rango metropolitano». Entendemos que la
norma se refiere a las ciudades más importantes del país que sobrepasen un
determinado número de habitantes. Para regular todo esto se precisa hacer
varios agregados a la Ley Orgánica de Municipalidades.

Es justificado, adicionalmente, el trato preferente para las capitales de

departamento de ubicación fronteriza, la Provincia Constitucional del Callao y
las provincias fronterizas.

Pero, ¿qué representa finalmente un régimen especial? En el caso de Lima,

que es el único antecedente, ello significa la consideración de una serie de
dispositivos que reconozcan, regulen y efectivicen las peculiares características
que por su configuración política, geográfica, económica y demográfica, y la
densidad de los problemas sociales y económicos que en ella se presentan, la
califican como localidad diferenciada.

Concretamente, la Ley orgánica de Municipalidades contiene todo un Título

completo dedicado a Lima867. Así por ejemplo, el arto 130 fija que la capital de

______________________________
865 Ver comentario del arto 166.
866 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 258.
la República es sede de la Municipalidad Metropolitana, la que ejerce
jurisdicción sobre la Provincia de Lima. Además, la ley establece como órganos
de gobierno de Lima al Concejo Metropolitano, el Alcalde Metropolitano y la
Asamblea Metropolitana de Alcaldes868;
entre otras disposiciones especiales.

3. Las Regiones

Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política, económica y

administrativa en los asuntos de su competencia.

Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los

planes y programas socio-económicos regionales, así como la gestión de
actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.
Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los
gobiernos locales. No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia.

La regionalización en el Perú se ha convertido casi en un mito. Como se sabe,

el debate que precedió a la dación de las dos últimas constituciones estuvo
marcado -con más interés y técnica en la Carta de 1979 que en la de 1993- por
el tema descentralista.

¿ Qué significa en esencia la regionalización? Debe entenderse, en primer

término, que regional izar implica un proceso más.completo que descentralizar
o desconcentrar.
La región es un determinado espacio geográfico del territorio en el cual existen
diversos organismos que, si bien quedan sometidos al Gobierno Central en
materia de armonización de políticas y normatividad general, adquieren sin
embargo, dentro de su región, una cuota de poder que antes mantenía el
Gobierno Central869.

¿Cuán grande es la cuota de poder y qué materias contiene? Eso depende de

las decisiones que tome quien regionaliza. La Constitución de 1979 tenía un
mandato claro de competencias, que luego ha sido mediatizado y reducido por
la nueva Carta.
Es por ello que para implementar un proceso de regionalización se debe
avanzar en materia de descentralización y desconcentración de diversas
atribuciones, que el Gobierno Central administra cerrada y monopólicamente.
Además, se debe producir una transmisión efectiva de poder.

Si bien el primer párrafo del artículo bajo comentario se refiere a la autonomía

política, económica y administrativa de las regiones, este reconocimiento
colapsa inmediatamente con el segundo párrafo del mismo artículo, que trata
de las atribuciones regionales. Salta a la vista que éstas han sido reducidas
bajo la confusa y gaseosa afirmación de que les corresponde «la coordinación
y ejecución de los planes y programas socio-económicos regionales». No
tienen
_______________________________
887 Es el Título VIII, cuyo encabezado dice: De la Municipalidad Metropolitana.
868 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, art. 130.
pues, capacidad decisoria. La Constitución de 1979 era más precisa y directa
en materia de competencias 87O.

César LANDA ha previsto un futuro incierto en esta materia, ya que «existe una
grave incoherencia constitucional», que podría generar «una situación de vacío
o peligro para la aplicación de la planificación regional». «En esa lógica
-concluye- la nueva Constitución no establece cuáles son los recursos
económicos, sino que deja este aspecto librado a lo que defina la ley y el poder
administrador centralista, lo cual revela la falta de consistencia de la propuesta
sobre regionalización o la falta de voluntad de redistribuir o devolver la riqueza
generada en las provincias»871.
La lectura del último párrafo confirma nuestro planteamiento. Deja librada la
asignación de bienes y rentas regionales a la dación de leyes posteriores;
éstas, por lo demás y luego de transcurrido un tiempo más que suficiente, no
han sido promulgadas. Coincidimos por ello con CHIRINOS SOTO, que con
claridad ha advertido que «para la Constitución de 1993, las regiones son una
meta remota»872.

Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones

específicas se establecen por ley orgánica.

Son las máximas autoridades de la Región el Presidente y el Consejo de

Coordinación Regional.

El Presidente de la Región es elegido por sufragio directo por un período de

cinco años. Puede ser reelegido. Su mandato es revocable pero irrenunciable.
Goza de las prerrogativas que le señala la ley.

El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de

miembros que señala la ley. Los alcaldes provinciales son, de pleno derecho,
miembros de dicho Consejo.

Este artículo ofrece elementos que permiten descubrir las resistencias a la

regionaJización. No sólo ha desaparecido la Asamblea Regional sino que se
crea un impreciso Consejo de Coordinación Regional, al que tampoco se le
asignan funciones y competencias. Todo ha sido derivado a la dación de una
ley orgánica inexistente y seguramente empolvada en los archivos del
Congreso.

________________________________________
869 RUBIOIBERNALES: op. cil. p. 615.
870 Constitución Política de 1979, art. 261: Las regiones tienen autonomía
económica y administrativa. Son competentes, dentro de su territorio, en
materia de salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad, agricultura, minería,
industria, comercio, energía, previsión social, trabajo y, en concordancia con los
artículos 24 y 30, educación primaria, secundaria y técnica. y las demás que le
son delegadas conforme a ley.
871 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 250-251.
En lo que sí se ha mejorado es en lo referido a la elección directa del
Presidente de la Región. Como se recuerda, la Constitución de 1979 contenía
un extraño meca. nismo de designación indirecta de representantes de la
Asamblea Regional, aun cuando parte de e110s podían ser elegidos por
sufragio directo. En ese ámbito, se reafirmaba el elemento cooptativo y
antidemocrático en la conformación de los organismos regionales.

Lo que busca la nueva Constitución es probablemente que la composición de

las nuevas regiones -si las hay- sea enteramente democrática y representativa.
Se debe presumir, en esa perspectiva, que las funciones no establecidas para
estos organismos deberán ser más ejecutivas y menos deliberativas.

Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden cuenta de la

ejecución de su presupuesto a la Contraloría General de la República. Son
fiscalizadas de acuerdo a ley.

Este artículo que no requiere mayores comentarios, aunque sí una anotación

puntual. Se ha podido constatar en los últimos tiempos una serie de abusos
específicos de la Contraloría General en la inspección de cuentas de ciertos
municipios. Los informes finales no necesariamente han respondido a criterios
técnicos, lo que dio pie a que muchos sectores de la población comenten sobre
una cierta hostilidad gubernamental a los municipios.

La Contraloría General de la República no es ni puede ser una institución

sometida a manejos, presiones e interferencias de tipo político que afecten sus
funciones. Estas son estrictamente técnicas. En ese sentido, no hay
inconveniente para asumir que las regiones y los municipios deben rendir
cuenta a la Contraloría de la ejecución de su presupuesto, así como someterse
a las inspecciones que ésta disponga; sin criterio y subordinación a mandatos
políticos, desde luego.

__________________________________
872 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cito p. 426.
 CAPITULO XXIII

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

1. La Jurisdicción Constitucional

Una materia fundamental para el ordenamiento constitucional y jurídico en

general es el de las garantías constitucionales. Escribe Domingo GARCIA
BELAUNDE que el término «garantías constitucionales» tiene en el Perú y en
gran parte de América Latina un doble significado: «El primero es el referente
clásico y hoy anticuado, que lo hace equivalente a normas generales, principios
o derechos de las personas, provenientes de la tradición francesa, filtrados por
el constitucionalismo español (oo.) El segundo significado es el moderno, el
cual entiende como garantía algo accesorio, de carácter instrumental, y en
consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho, en este caso, del
derecho constitucional»873.

Debe recordarse que el constitucionalismo peruano, hasta antes de la dación

de la Carta de 1979, utilizó indistintamente el término «garantías
constitucionales» para referirse tanto a los derechos fundamentales de las
personas como a las posibilidades procesales de su defensa. Con la
Constitución de 1979 se ingresó a una era de modernización doctrinaria, lo que
permitió que se distingan nítidamente los instrumentos procesales, a los que se
denominó, precisamente, «garantías constitucionales», de los derechos
fundamentales de la persona, contenidos en la parte dogmática del texto
constitucional.

La Constitución de 1993 se allana a esta tendencia, al emplear el concepto de

garantías constitucionales, a las que continúa denominando de la misma
manera, y dejando claramente establecido el carácter procesal de éstas, en lo
que respecta a la protección de los derechos contenidos en el Título 1 de la
Constitución. Es por ello que coincidimos con Luis SANCHEZ AGESTN74, al
aceptar que la Constitución también debe ser considerada como un derecho
aplicable que determina todo el ordenamiento jurídico.

Este derecho aplicable tiene varias denominaciones en la doctrina. Se le

denomina <justicia constitucional» o <jurisdicción constitucional»; sin embargo,
existe coicidencia absoluta en su carácter procedimental, en defensa de los
derechos constitucionales.

___________________________________
873 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Garantías constitucionales en la
Constitución peruana de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1994, p. 253.
874 SANCHEZ AGESTA, Luis: La Justicia Constitucional. En Revista de
Derecho Político.
Nº 16, Madrid, 1983, p. 25.
En esa perspectiva, la justicia constitucional, como bien lo apunta Ricardo
COMBELLAS, «asume una importante función integradora en el sistema
político, en la medida en que impide que la pluralidad no signifique el
desencadenamiento de fuerzas centrífugas desintegradoras, al asegurar la
unidad estatal gracias al despliegue de elementos integra ti vos. Así, integra la
Constitución con el resto del ordenamiento jurídico del Estado, al impregnarle
de unidad de sentido; integra al ciudadano al sistema político, al velar por la
protección de sus derechos fundamentales; y contribuye, en su labor constante
de precisión de los valores constitucionales, a una interacción valorativa en
torno a la polity» 875 .

Por su parte, Héctor FIX -ZAMUDIO formula otro enfoque respecto de la

jurisdicción constitucional, con el que coincidimos: «Si observamos las
aportaciones de la doctrina, así como también la jurisprudencia e inclusive la
legislación, podemos observar que se utilizan en forma indistinta: justicia,
jurisdicción, control y derecho procesal, todos ellos con el calificativo de
'constitucional' (..) En esta dirección, podemos afirmar que el término control es
el más amplio, pues desde nuestro punto de vista comprende todos los
instrumentos que se utilizan para lograr el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales; medios que no son exclusivamente jurídicos, sino también
políticos, sociales y económicos, los que inclusive pueden confundirse con la
noción genérica de defensa de la Constitución»876.

Debe precisarse, en adición, que modernamente se ha consolidado el llamado

Derecho Procesal Constitucional, que es el arma instrumental de la jurisdicción
constitucional, «pero en un sentido más técnico, ya que sitúa el acento sobre
los intrumentos procesales de tutela de los derechos humanos; ya sea ante la
jurisdicción ordinaria, la especializada o ambas»877.

El Derecho Procesal Constitucional es una nueva rama, que se desprende del

Derecho Constitucional y que va adquiriendo, con el paso de los años,
consistencia lógica y normativa. En efecto, nada impide que, así como se habla
de procesos civiles y penales, se pueda sostener, en base a la amplia gama de
posibilidades consignadas por la Constitución y la propia legislación, la
existencia de procesos constitucionales, derivados de la aplicación de la propia
Constitución.

_______________________________________
875 COMBELLAS, Ricardo: La Justicia Constitucional. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. 11 Edición, Fundación Konrad Adenauer -
CIEDLA. Colombia, mayo de 1995, p. 24.
878 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Jurisdicción Constitucional y Protección de los
DerechoS Fundamentales en América Latina. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano.
11 Edición, Fundación Konrad Adenauer - CIEDLA. Colombia, mayo de 1995,
p. 47.
877 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 50.
2. Las Garantías Constitucionales en la Carta de 1993

El Título V de la Constitución está exclusivamente reservado a las garantías

constitucionales; es decir, a los mecanismos especialmente concebidos para la
protección de la Constitución y para expresar y hacer valer su supremacía
sobre cualquier otra norma. Las garantías constitucionales son, por tanto,
aquellas acciones destinadas a exigir el cumplimiento de pretensiones de
carácter constitucional. Ellas deben estar basadas en las normas o los
principios que contiene la Constitución.

Existen muchos otros principios y derechos dentro de cada sistema jurídico que
se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas. Las
garantías constitucionales no sirven para proteger esos derechos porque no
son de rango constitucional.

Las garantías constitucionales persiguen dos grandes tipos de finalidades

distintas.
Así, el primer grupo defiende derechos constitucionales, tanto los establecidos
en el texto constitucional, como aquellos otros que tengan valor, de acuerdo al
art. 3 de la Constitución. La finalidad esencial de este grupo de garantías es
reponer el derecho violado a la situación previa a la violación, o eliminar la
amenaza contra un derecho de esta naturaleza. Estas garantías son tres: el
Hábeas Corpus, el Amparo y el Hábeas Data.

El segundo grupo de garantías defiende la estructura del orden jurídico, su

jerarquía y coherencia. Si una norma infringe a una superior, o si un mandato
no es cumplido, el sustento de todo el sistema jurídico se pone en cuestión
porque su posibilidad de normar las conductas sociales se fundamenta,
precisamente, en esos principios. La finalidad esencial de estas garantías es de
restituir los rangos de las distintas normas jurídicas que son incompatibles
entre sí, y hacer que los mandatos jurídicos imperativos se cumplan. Las
garantías que corresponden a este grupo son la de Inconstitucionalidad de las
Leyes; la Acción Popular contra decretos y otras normas de carácter general y
la Acción de Cumplimiento.

. 2.1. El Hábeas Corpus

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por

parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

De antigua raigambre y estrechamente ligado a la libertad física, el Hábeas

Corpus tiene su antecedente más antiguo en Inglaterra, hace alrededor de
ocho siglos. De allí pasó al constitucionalismo contemporéneo para conformar
una de sus instituciones más caracterizadas.

En el Perú el Hábeas Corpus ingresó no por vía constitucional sino legislativa,

a fines del siglo pasado. Posteriormente fue recogido en la Constitución de
1920 para defender ]a libertad física, y en ]a Constitución de 1933 para
defender todos los derechos constitucionales. Esta extensión fue, por cierto,
indebida, porque desnaturalizó su operatividad. Por error, el constituyente de
1933 asimiló al Hábeas Corpus ]a Acción de Amparo. Este error fue corregido
por la Constitución de 1979, que diferenció nítidamente a estas dos
instituciones, dándo]es un tratamiento especializado a cada una de ellas. La
Constitución de 1993 ha mantenido el temperamento de su predecesora.

El Hábeas Corpus es una garantía de trámite inmediato. Su objetivo es

proteger la libertad individual de toda persona que vea amenazado o vulnerado
este derecho.
Como se sabe, la libertad es uno de los valores más importantes de todo ser
humano;
]a Constitución, por tanto, protege preferentemente este derecho. En esa
medida -lo recalcamos- la Carta de 1979 fue la que diferenció nítidamente el
Hábeas Corpus de las demás acciones de garantía, especializándolo
únicamente para la protección de la libertad individual878.

Para Héctor FIX-ZAMUDIO e] Hábeas Corpus, que también recibe]a

denominación castellana de «exhibición personal», se ha consagrado casi en la
totalidad de las constituciones latinoamericanas, con el significado clásico de
un procedimiento judicial para]a tutela de la libertad y la integridad personales,
en contra de detenciones arbitrarias generalmente de carácter administrati vo y
de manera excepcional se admite respecto de resoluciones judicia]es879.

El Hábeas Corpus, dice la Constitución, «procede ante el hecho u omisión».

Ello es así porque la libertad puede ser agraviada privándose a alguien de ella
-un particular

878 Los diversos aspectos referidos al Hábeas Corpus han sido extensamente
trabajados por Domingo GARCIA BELAUNDE. Son especialmente importantes
dos escritos: El Hábeas Corpus Interpretado (Pontificia Universidad Católica del
Perú, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima 1971) Y El Hábeas Corpus en
el Perú (Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979). Más
recientemente, ha sido publicado otro trabajo de García Belaunde:
Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993 (En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 1). También se
puede consultar un interesante trabajo de Francisco EGUIGUREN: Libertad
Personal, Detención Arbitraria y Hábeas Corpus. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 11. Finalmente, otra obra de
indispensable consulta es la de BOREA ODRIA, Alberto: Evolución de las
Garantías Constitucionales. Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. Lima, 1996.

_______________________________________
879 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Jurisdicción Constitucional y Protección de los
Derechos Fundamentales en América Latina. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano.
Fundación Konrad Adenauer, CIEDLA. Biblioteca Jurídica Diké, Buenos Aires,
1995, p. 54.
que secuestra a alguien o una autoridad que detiene- o cuando no se toman las
medidas para que una persona recupere su libertad una vez que terminó la
razón de la privación -por ejemplo, el preso a quien no se le otorga la libertad
cuando ha cumplido su condena o cuando lo indultan-. La Acción de Garantía
que comentamos se puede interponer en cualquiera de estas dos posibilidades.

Un punto sumamente importante al tratar del Hábeas Corpus es precisar,

asimismo, que procede contra actos por comisión o por omisión. Para que la
garantía opere, tiene que existir la actuación de una persona en cualquiera de
las situaciones que comentamos inmediatamente después, que atente contra la
libertad de otro. Si no se producen estos dos elementos: acto y atentado contra
la libertad, el Hábeas Corpus no puede ser válidamente utilizado, no
importando cuan grave o antijurídico sea el hecho.
Habrá otros medios de protección.

La libertad puede ser agraviada por diversas personas en distintas

circunstancias:

- Por la autoridad encargada específicamente de controlar el orden interno de

manera ejecutiva.

- Por funcionarios del Estado que tengan poderes coactivos y que en uso de
ellos atenten contra la libertad de las personas.

- Por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad
a otros.

Un tercer elemento para el análisis es que el Hábeas Corpus procede cuando

la libertad individual es vulnerada o amenazada. La libertad es vulnerada
cuando se produce un agravio concreto contra ella; es decir, cuando la persona
perjudicada no puede ejercitarla como es su derecho. El concepto de libertad
vulnerada no es físico sino jurídico, en el sentido de que el agraviado debe
tener el derecho y no poder ejercitarlo.
Esta garantía también protege contra amenazas a la libertad individual, es
decir, en aquellas situaciones en que el derecho no ha sido propiamente
vulnerado, pero existe una amenaza inminente y grave de que ocurra.

Si bien el origen y finalidad fundamental del Hábeas Corpus es restituir la

libertad individual en el sentido más físico que tiene ese derecho, su
procedimiento fulminante lo hace útil en la defensa de otros derechos conexos.
Es así que la legislación establece, correctamente a nuestro juicio, una lista de
derechos que pueden ser defendidos por esta acción. Debe recordarse, en ese
sentido, la Ley N° 23506 publicada el 7 de diciembre de 1982, cuyo arto 12
establece una gama amplísima de posibilidades sobre las cuales se puede
interponer el Hábeas Corpus.

Un caso típico en el que se suele poner en movimiento la Acción de Hábeas

Corpus es la detención arbitraria. Esta no sólo se puede configurar cuando se
produzca sin el conocimiento del juez, o cuando éste no ha sido notificado de la
misma, sino inclusive cuando medie una resolución judicial firme. Así, la Ley N°
25398, complementaria de la Ley N° 23506, establece que se entiende que la
detención es arbitraria cuando se dilata la liberación de un detenido, existiendo
mandato judicial para ponerlo en libertad.

¿ Cuál es el procedimiento que sigue un Hábeas Corpus? La Ley N° 23506

establece, en su art. 13, que puede ejercer esta acción la persona perjudicada
o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder, papel sellado, boleta de
litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad alguna. También
puede interponerla el Defensor del Pueblo, de acuerdo al art. 9.2 de la Ley N°
26520, el que además está facultado para intervenir en los procesos de este
tipo «para coadyuvar a la defensa del perjudicado».

De acuerdo al art. 14 de la mencionada ley, la acción puede ser ejercitada por

escrito o verbalmente: «En este último caso, levantando acta ante el juez o
secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una suscinta relación de los
hechos para darle curso». Esto a su vez es complementado por el art. 17 de la
Ley N° 25398, que dispone que al interponer la acción de Hábeas Corpus, el
recurrente, de ser posible, debe indicar el día y la hora en que se produjo la
detención y el lugar donde se encuentra el detenido. Por otro lado, conocen de
la causa, según la Ley Orgánica del Poder Judicial, los juzgados penales.

Debe precisarse que sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia.
El término de apelación es de dos días hábiles. Interpuesta ésta, el juez deberá
elevar todo lo actuado a la Corte Superior, en cuyo recinto, y dentro de los dos
días hábiles siguientes, se deberá señalar la fecha para la vista de la causa,
con citación de los abogados. Finalmente, procede el recurso de nulidad,
dentro de dos días hábiles de notificado el fallo de la Corte Superior, sólo en
contra de la denegación del Hábeas Corpus. La Sala Penal de la Corte
Suprema citará para la vista del recurso de nulidad dentro de los dos días
hábiles siguientes de recibidos los autos y escuchará los informes a que haya
lugar. Tiene cinco días para resolver.

Finalmente, el preciso concordar el inciso bajo análisis con el inc. 2 del art. 202
de la Constitución, que faculta al Tribunal Constitucional a conocer, en última y
definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo,
Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.

2.2. La Acción de Amparo

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás
derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en
el inciso siguiente.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas

de procedimiento regular 88O.
Héctor FIX-ZAMUDIO recuerda los orígenes de la Acción de Amparo en
América Latina: «El proceso de amparo, calificado a veces como juicio y en
otras veces como acción o recurso, surgió en el derecho latinoamericano como
un aspecto de la revisión judicial norteamericana, pues si bien su denominación
se debe a la tradición hispánica, los creadores de la institución en el
ordenamiento mexicano, es decir Manuel Crescencio Rejón en la Constitución
del Estado de Yucatán de 1841; Mariano Otero en el documento denominado
Acta de Reformas (a la Constitución federal de 1824), expedida en mayo de
1847, Y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que consagraron
definitivamente la institución en la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, se
inspiraron, y así lo reconocen de manera expresa, en el sistema judicial
norteamericano, tal como había sido divulgado por Alexis de TocquevilIe en su
clásico libro La democracia en América»881.

En el Perú, el Amparo inicialmente no fue considerado como institución

autónoma.
Todos los derechos individuales y sociales estaban protegidos por el Hábeas
Corpus 882.
Alberto BOREA sostiene que fue con la Constitución de 1979 que el Amparo
adquirió su exacta ubicación jurídica; así lo estipuló el arto 295 de esa Carta.
Este precepto distinguió claramente el Hábeas Corpus, que quedaba
restringido a su dimensión tradicional de protección a la libertad personal, de la
llamada Acción de Amparo, la que quedó como mecanismo de tutela de los
demás derechos consagrados por la Constitución. La propia institución fue
reglamentada por la Ley N° 23505, que luego fue reformada por la Ley N°
25398, del 9 de febrero de 1992883.

La Acción de Amparo protege todos los derechos constitucionales que no sean

cautelados ni por el Hábeas Corpus, ni por el Hábeas Data. Descartado el uso
de estos dos, y existiendo un derecho constitucional amenazado o vulnerado,
procede el Amparo.

Marcial RUBI0884 formula una serie de obervaciones preliminares respecto del

Amparo, que es preciso tener en consideración:

A) La Acción de Amparo no procede contra proyectos de normas en general.

Ello es así porque «si un juez toma una decisión por medida cautelar o por
resolución definitiva contra una norma en proceso, rompe el principio de
separación de poderes que exige que cada órgano respete las competencias
de los demás». Es el caso típico de un proyecto de ley que aún no ha sido
aprobado por el Congreso. Además, «el proyecto de norma jurídica no cumple
_____________________________________
880 Texto según la Ley N2 26470, Ley de Reforma Constitucional, publicada el
12 de junio de 1995.
881 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 55-56.
882 Constitución Peruana de 1933, arto 69: Todos los derechos individuales y
sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas
corpus.
883 BOREA ODRIA, Alberto: Las garantías constitucionales. Hábeas Corpus y
Amparo. Libros Peruanos, Lima, 1992, pp. 223 Y ss.
con las características de certeza e inminencia que son consustanciales a la
procedencia de la Acción de Amparo por amenaza de un derecho».

B) Si bien es cierto el Amparo no procede contra normas legales «estas reglas,

por lo demás ciertas, deben ser sin embargo armonizadas con la existencia de
normas autoaplicativas porque, en la esencia de ellas mismas está el ser
hechos que, si mal concebidos desde el punto de vista constitucional, agravian
derechos (..,) Las normas autoaplicativas son, por ejemplo, las normas que
declaran la nulidad de actos, o que expropian un determinado bien. Si con ellas
se afectara un derecho constitucional, no se necesita que se lleve a cabo el
hecho dañoso: ya la ley lo ha establecido jurídicamente (aunque se haga
luego). Por ello se estima que las leyes autoaplicativas pueden ser atacadas
por la Acción de Amparo».

C) Los efectos del control difuso de la constitucionalidad a través de la Acción

de Amparo producen dos consecuencias: «Una, para las partes, en la que no
se aplica la norma incompatible con otra superior, y la que funciona como
precedente para casos futuros, con lo cual, en realidad, se convierte en un
principio general a menos que se modifique posteriormente el sentido
constitucional».

D) La Acción de Amparo y las resoluciones judiciales emanadas de

procedimiento regular. El inc. 2 del arto 200 dice que la Acción de Amparo no
procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular:
«Como la regla la regla general expresada antes en el mismo texto dice que el
amparo sí procede contra todo hecho u omisión de autoridad o funcionario que
lesione los derechos protegidos, debemos concluir que las resoluciones
judiciales que no emanen de proceso regular caen dentro del principio general
y sí podrán ser atacadas vía en amparo».

En lo que se refiere al análisis del arto 200, inc. 2, corresponden a la primera

parte de este inciso los comentarios hechos en referencia al Hábeas Corpus
sobre el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza derechos. Nos referimos a ellos para no
duplicados aquí.

Procede el Amparo para proteger los siguientes derechos no expresamente

contenidos en el texto de la Constitución:

- Aquellos a los que se refiere el artículo 3 de la Constitución como «(...) otros

de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la
forma Republicana de Gobierno». Determinar estos derechos puede ser
problemático en muchos casos; empero, la garantía del Amparo procederá
porque este artículo les da rango constitucional.

___________________________
884 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Op.
cit. Tomo VI, pp. 48 Y ss.
- Aquellos derechos que, escritos en nuestro texto constitucional, adquieren un
significado específico, o uno más amplio, por aplicación interpretativa de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas así como
por otros tratados y acuerdos válidos en el Perú, en cumplimiento de la Cuarta
Disposición Final de la Constitución que dice:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y los acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por el Perú».

Esta disposición da rango constitucional a la Declaración de Naciones Unidas y

a los demás tratados y acuerdos válidos sobre derechos humanos en el Perú.

- Aquellos derechos que emerjan de tratados internacionales que fueron

ratificados constitucionalmente por el Perú. Son los casos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas; de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa
Rica y del Convenio 151 de la Organización Internacional de Trabajo sobre
protección del derecho de sindicación y procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la administración pública, todos ellos ratificados por
las disposiciones finales decimosexta y decimosétima de la Constitución de
1979 que, a pesar de haber sido derogada, no pierde validez en este punto.
Para que a estos instrumentos se les quite rango constitucional, tendría que
decirse expresamente que cambian de rango dentro de la legislación peruana.
Ello no ha ocurrido en la actual Constitución.

- Aquellos derechos contenidos en los tratados que se aprueben por el

procedimiento de modificación constitucional, según el segundo párrafo del
artículo 57 de la Constitución. .

Como ya explicamos al hablar del Hábeas Corpus, el Amparo no procede

contra normas legales. Para éstas existen las garantías de la
Inconstitucionalidad de las leyes o de la Acción Popular, contra normas de
carácter general. La Acción de Amparo debe ser interpuesta, en consecuencia,
contra actos por comisión o por omisión. Nos remitimos a la argumentación
expuesta a propósito del inciso anterior. La norma añade que el Amparo
tampoco procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular, lo que es correcto, porque también como en el caso del Hábeas
Corpus, el Amparo defiende derechos jurídicamente definibles. Si el juez que
dice derecho ha fallado en un procedimiento regular en el sentido que tal
persona no tiene el derecho, entonces no hay forma de reclamar porque el
objeto del Amparo -el derecho constitucional amenazado o vulnerado- no
existe.

Procedimiento regular es aquél que ha sido llevado en cumplimiento de las

reglas de jurisdicción y competencia, de los principios y derechos de la función
jurisdiccional, y de las demás normas jurídicas imperativas aplicables. Samuel
ABAD sostiene que la expresión procedimiento regular puede asumirse como
aquel que respeta la pautas esenciales de un debido proceso. Si ello no sucede
se puede acudir al amparo885.

Por su parte, Alberto BOREA escribe: «Ya en 1984, la Corte Suprema, en el

caso de Víctor Alosilla contra el Juzgado de Primera Instancia de Puno, señaló
que no debía confundirse 'el procedimiento regular con las posibles
irregularidades que pueden haberse cometido en él, pues la sola existencia de
ellas, no lo convierte en un supuesto procedimiento irregular y esas
irregularidades que hubieran sido cometidas no dan lugar a Acción de Amparo,
sino a acción de responsabilidad civil y aún hasta penal contra los magistrados
respectivos»886.

En realidad el párrafo final de este segundo inciso del art. 200 debería ser
aplicable no sólo al Amparo sino también al Hábeas Corpus y al Hábeas Data.
Está obviamente ubicado en mal lugar. Es un error de técnica legislati va.

La Ley N° 23506 ha legislado también sobre los casos en que procede la

Acción de Amparo en sus artículos 24 y 25. A diferencia de la enumeración
sobre el Hábeas Corpus, en este caso el art. 24 no tiene carácter taxativo pues
deja la posibilidad de amparar a los demás derechos fu.udamentales que
consagra la Constitución en el arto 24. Los autores, probablemente, y con
razón, han preferido que cualquier vacío sobre la tutela de otros derechos -por
ejemplo las garantías para la administración de justicia del arto 139- sea
también susceptibles de defenderse por la Acción de Amparo. Sostenemos que
ello es así y, en tal razón, los jueces deberán ser amplios antes que
restrictivos887.

El procedimiento de la Acción de Amparo es, al igual que el Hábeas Corpus,

rápido y sencillo. Producido un hecho violador de los derechos susceptibles de
esta acción, pueden interponerla el afectado, su representante o el
representante de la entidad afectada (art. 26 de la Ley N° 23506). Este
requisito debe complementarse con el arto 140 del Decreto Legislativo N° 613,
Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, que faculta a
cualquier persona o entidad no gubernamental a interponer el Amparo cuando
exista una violación o amenaza de violación de derechos constitucionales de
naturaleza ambiental.

Debe tenerse en cuenta que sólo procede en Amparo cuando se hayan

agotado las vías previas, salvo los casos previstos por el arto 28 de la Ley N°
25398: cuando una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es
ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; cuando por
efectos del agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la
agresión; cuando la vía previa no se encuentra regulada; y cuando no se
resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

_______________________________________
885 ABAD YUPANQUI, Samuel: Las Garantías Constitucionales en la Carta
Peruana de 1993. En Garantías Constitucionales. Legislación Vigente.
Comisión Andina de Juristas. Lima, mayo de 1996.
888 BOREA ODRIA, Alberto: Op. cil. p. 76.
Interpuesta la demanda de Amparo, el juez competente correrá traslado por
tres días al autor de la infracción. Puede admitirse el apersonamiento de
terceros que tengan el legítimo interés en la resolución de Amparo. El juez está
facultado, a solicitud del demandante, a la suspensión del acto que dio origen
al reclamo mediante una medida cautelar. Según el arto 31 de la Ley N° 23505,
de la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido
como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público.
Con la contestación, el juez o la Corte resolverán dentro del plazo de dos días.
Esta resolución es recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que
resolverá en el plazo de tres días.

De acuerdo al arto 32, con la contestación de la demanda o sin ella, el juez

resolverá la causa dentro de los tres días de vencido el término para la
contestación, bajo responsabilidad. Debe precisarse que esta resolución es
apelable por cualquiera de las partes, dentro del tercero día y el expediente
deberá ser elevado a la Corte Superior.
Recibido el expediente por la Corte Superior, se notificará a las partes y al
Fiscal Superior en lo Civil, dentro del tercero día, para la respectiva expresión
de agravios y dictamen y, en su caso, para el informe oral correspondiente. El
plazo para la resolución no deberá ser mayor de veinte días.

Contra la resolución de la Corte Superior puede ser interpuesto un recurso de

nulidad, dentro de los tres días de pronunciada la resolución. En la Corte
Suprema se deberá seguir el mismo trámite y plazos que los fijados para la
Corte Superior. Debe puntualizarse, adicionalmente que, por efectos del arto
202 inc. 2 de la Constitución, el Tribunal Constitucional puede conocer, en
última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de Amparo. El
trámite correspondiente lo veremos al analizar este precepto.

2.3. El Hábeas Data

Artículo 200.. Son garantías constitucionales:

3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución888.

La institución del Hábeas Data es de reciente incorporación en el Derecho

latinoamericano. Originalmente aparecida en Alemania en la década del
setenta, su concepción -mantenida en la actualidad- está orientada a la

_____________________________________
887 Sobre la aplicación concreta de las normas constitucionales y legales es
recomendable la lectura del trabajo elaborado por ABAD YUPANQUI, Samuel:
Selección de Jurisprudencia Constitucional. Hábeas Corpus y Amparo.
Comisión Andina de Juristas, Fundación Friedrich Naumann. Lima, marzo de
1990.
protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos
de carácter personal. Ello dio pie a que surja un nuevo derecho, el de la libertad
informática, catalogado por Antonio PEREZ LUÑO como la posibilidad de
«garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las
infonnaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su
calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos
o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión»889.

La Constitución de 1993 pretende ser innovadora en lo referido al Hábeas

Data.
Según sus autores, esta Acción debía proteger tres tipos de derechos: a
solicitar la información que se requiera y recibida de cualquier entidad pública
(art. 2, inc. 5 de la Constitución); a que los servicios infonnáticos no suministren
informaciones que afecten la intimidad de las personas (art. 2, inc. 6); y al
honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de
informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de
comunicación (art. 2, inc. 7)89°.

Tempranamente cuestionada esta amplitud de derechos regulados, se vio la

necesidad de impulsar una reforma constitucional y quedó el Hábeas Data
referido solamente a los incisos 5 y 6 del arto 2 de la Constitución,
eliminándose sus alcances para el inc. 7.
Samuel ABAD sostiene que respecto que, inclusive «resultaba innecesaria su
incorporación en la nueva Constitución, pues para proteger este derecho
bastaba con regular adecuadamente el proceso de amparo»891 .

En concreto, el Hábeas Data ha sido incluido en la Constitución para proteger

los derechos establecidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución y
que son los siguientes:

- A solicitar, sin expresión de causa, la información que se requiera ya recibida

de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido.

La información con la que cuentan las entidades públicas, salvo las

excepciones que menciona el inciso, deben ser de conocimiento público. Esto
corresponde, en primer lugar, al derecho de ejercer la libertad de información
establecida en el inciso 4 del artículo 2 de la Constitución. En segundo término,
corresponde también al derecho de participación política establecido tanto en el
inciso 17 del artículo 2, como en el 31 de la Constitución. Por último, tiene que
ver también con el derecho de demandar rendición de cuentas (artículo 31 de
la Constitución), porque sin la información necesaria, es prácticamente

________________________________
888 Texto según la Ley N2 26470, Ley de Reforma Constitucional, publicada
el12 de junio de 1995.
889 PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos Humanos en la sociedad
tecnológica. En Libertad informática y leyes de protección de datos personales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 140.
imposible hacerlo con propiedad. La garantía del Hábeas Data permite
combinar todas estas normas con eficacia coercitiva y, dado el caso, coactiva.

Al ejercitar la acción, no se tiene la obligación de señalar la causa por la que se

solicita la información. Esto se debe a que el principio general consiste en que
la información que tienen las entidades públicas puede ser conocida por todos
y que lo contrario es la excepción.

La garantía del Hábeas Data es dirigida, en lo que atañe al tema que tratamos
-y que pertenece al inciso 5 del artículo 2 de la Constitución- contra entidades
públicas, no contra privadas, cuya información no se rige por los principios de
presunción de publicidad antes mencionados.

La entidad pública contra la cual se interpone el Hábeas Data podrá alegar una
excepción a la entrega de la información en los dos supuestos establecidos en
el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución:

a. Cuando al divulgar la información se afecte la intimidad personal que es, a

su vez, derecho protegido por el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución. En
caso de conflicto entre el derecho a informarse de una persona y el de la
intimidad del otro, debe protegerse este último; el primero llega a uno de los
bordes que no puede atravesar: el derecho de uno termina donde comienza el
derecho de otro.

El juez deberá decidir si procede o no la excepción. El procedimiento que se

establezca deberá considerar el derecho de presentarse a proceso, de aquél
cuya intimidad esté en juego.

b. También se podrá negar la información por razones de seguridad nacional.

Existe norma jurídica que permite clasificar la información en diversos grados
de reserva. También existen disposiciones específicas sobre la reserva de
información de ciertos organismos del Estado. El juez podrá conocer el
cumplimiento de estas normas en el caso y determinar si procede o no la
excepción.

c. El secreto bancario y la reserva tributaria no están sujetas a limitación por la

garantía del Hábeas Data; es decir, la información que protegen no puede ser
exigida por su intermedio. Sólo puede ser levantada en los supuestos y para
efecto de las investigaciones que, por su función, estén realizando los
juzgados, el Ministerio Público o las comisiones del Congreso 892.

- El Hábeas Data protege también lo dispuesto por el inciso 6 del artículo 2, en

el sentido que los servicios informático s no suministren información que afecte
la intimidad personal y familiar. En este caso, la garantía del Hábeas Data
________________________________
890 Ver al respecto TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución
del Perú. Op. cil. pp. 26-30.
891 ABAD YUPANQUI, Samuel: Hábeas Data y conflicto entre órganos
constitucionales. Dos nuevos procesos constitucionales. En La Constitución de
1993. Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cil. p. 266.
tendrá el efecto de inhibir la comunicación de la información almacenada a
terceros. Como puede verse, no funcionará para impedir que se recoja y
guarde información sobre la intimidad. Si alguna protección se dará al respecto,
será a través de la protección de tal derecho, contenido en el inciso 7 del
artículo 2, mediante la garantía del Amparo.

Para la interposición de la garantía, en este caso, basta con que se trate de un

servicio de información. Puede ser un registro obligatorio o facultativo, el
archivo de una institución (colegio o universidad, por ejemplo), la historia
personal recogida por razones profesionales (historias clínicas) o el archivo
sistemático de información (de investigadores sociales, agencias de noticias,
medios de prensa, etc). Se entiende que la existencia de los servicios es en sí
legítima, y que la finalidad para la que fueron creados también. En eso no hay
limitación de función posible. La limitación ocurre cuando estos servicios dan
información a terceras personas no vinculadas a ellos por la función.

La Constitución, en este caso -asumimos por interpretación pues el texto no

tiene claridad gramatical- no hace diferencia entre la naturaleza pública o
privada, ni entre el uso de computadores u otras formas de archivo. Todos los
servicios quedan sujetos al ejercicio de la garantía.

El juez ameritará, en cada caso, si se está o no violando la intimidad.

En lo que se refiere a los conceptos de «hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona», sirven en este caso los
comentarios sobre los mismos temas, hechos a propósito del Hábeas Corpus.
A ellos nos remitimos.

Debe recordarse también que existe una norma específica sobre el Hábeas
Data. Se trata de la Ley N° 26301, del 3 de mayo de 1994, que si bien es cierto
es un primer intento de regulación, «constituye un esfuerzo transitorio,
coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia,
aplicación supletoria del procedimiento de Amparo, etc.), confunde otros. Por
ejemplo, considerar como 'vía previa' la rectificación ante un medio de
comunicación, asimilándola a los supuestos del proceso de Amparo»893.

La referida norma establece que el Hábeas Data se tramita ante el Juez de

Primera Instancia en lo Civil de turno del lugar donde tiene su domicilio el
demandante, o donde se encuentran ubicados los archivos mecánicos,
telemáticos, magnéticos, informáticos o similares. La sentencia consentida o
ejecutoriada se limitará a ordenar la publicación de la rectificación previamente
solicitada por el demandante. La discrepancia en torno a la rectificación, su
proporcionalidad y su contenido, será decidida por el Juez o la Sala Civil
correspondiente, previo traslado al demandado por el término del tercero día.

________________________________
892 Cfr. Constitución Política, parte final del inciso 5 del artículo 2.
893 ABAD YUPANQUI, Samuel: Op. cit. p. 270.
Esta decisión, finalmente, es apelable en un sólo efecto o sin efecto
suspensivo.

2.4. La Acción de lnconstitucionalidad

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen

rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo.

La Acción de Inconstitucionalidad se interpone con la finalidad de que al ser

declarada fundada, se deje sin efecto la norma contra la cual va dirigida, esto
es, se produzca un efecto análogo a la derogación.

Las normas cuya validez puede ser impugnada mediante la garantía de

inconstitucionalidad tienen rango de ley y son:

- La ley, norma aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Sólo así es

una ley perfecta y queda sujeta a esta garantía. Se entiende que la acción de
invoca contra la ley, cualquiera sea su nomenclatura.

- El decreto legislativo, que es el que aprueba directamente el Poder Ejecutivo

por delegación de la facultad legislativa del Congreso, o en los casos de los
artículos 80 para el Presupuesto y 81 para la Cuenta General.

- El decreto de urgencia, que es emitido por el Poder Ejecutivo en materia

económica o financiera, según los requisitos establecidos en los artículos 118
inciso 19, y 125 inciso 2 de la Constitución.

- Tratados. Hay aquí una evidente falta de concordancia entre éste y los
artículos 56 y 57 de la Constitución. Según los dos últimos, existen dos y no
sólo un tipo de tratados en cuanto a aprobación: los de las materias indicadas
en el artículo 56 por el Congreso y los demás (artículo 57) por el Presidente de
la República.

En la medida que la función legislativa reside en el Congreso (artículo 102

inciso 1 de la Constitución), que el Poder Ejecutivo sólo la ejerce cuando le es
delegada (artículo 104 de la Constitución) o cuando la misma Constitución así
lo establece (artículos 80 y 81), debemos concluir que los tratados que aprueba
el Congreso tienen rango de ley, y que los que aprueba el Presidente tienen
rango de norma ejecutiva (dictados por Decreto Supremo).

Estando esta garantía destinada a impugnar normas con rango de ley según su
propio texto, concluiremos que por ella sólo se impugnará tratados que apruebe
el Congreso según el artículo 56. Los que apruebe el Presidente serán
impugnados por la garantía de Acción Popular contenida en el inciso siguiente.
Del mismo modo, los tratados indicados en el segundo párrafo del artículo 57
de la Constitución no podrán ser impugnados porque su trámite de aprobación
les da rango constitucional. En efecto, por referirse el tratado a materia
constitucional, la norma del párrafo indicado pide que sea aprobado por el
procedimiento de reforma constitucional, de manera que, si hubiera alguna
incompatibilidad, primará la norma del tratado que no sólo es posterior a la
Constitución, sino también un acuerdo con otros Estados que no debe ser, en
principio, impugnado por razones constitucionales internas.

Por tanto, al haber sido aprobado de esta forma, ese tratado ya tiene rango
constitucional en el Derecho interno y no podrá ser impugnado por
inconstitucionalidad. Puede verse, de estos comentarios, la gran inconsistencia
que existe entre los artículos 56 y 57 Y el inciso que comentamos.

- Reglamentos del Congreso. Según el artículo 94 de la Constitución, el

Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley, por lo que es razonable incluido
en el grupo de normas sujetas a la garantía de inconstitucionalidad. El hecho
que en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución se diga «los reglamentos», en
plural, parece ser sólo un error de redacción (que probablemente se debe a
que se copió el artículo respectivo e la Constitución de 1979 que hablaba en
plural porque entonces había un Reglamento para el Congreso y uno más para
cada Cámara). Hoy, con el Congreso unicameral, sólo existe un Reglamento
dentro de él, salvo, claro está, que se incluya en la mención a la Comisión
Permanente y su reglamento.

- Normas regionales de carácter general. Serán, probablemente, normas

generales dictadas por los Consejos de Coordinación Regional establecidos en
el segundo párrafo del artículo 198 de la Constitución. En materia de
organización y atribuciones de las regiones habrá que esperar las leyes
respectivas porque la Constitución es, más bien, confusa respecto de todo el
asunto regional referido a la organización del Estado.

- Ordenanzas municipales, que tienen rango de norma general del organismo

legislativo del gobierno local. Hay que tener en cuenta que el inciso 5 del
artículo 203 de la Constitución establece un requisito de firmas más flexible,
para que los ciudadanos ejerzan esta garantía contra las ordenanzas en los
municipios de pocos habitantes.

La garantía procede cuando cualquiera de estas normas contravenga la

Constitución por la forma o por el fondo.

La contravención por la forma ocurre cuando no se cumplen los procedimientos

debidos, por ejemplo, si se dicta un decreto de urgencia sin que lo apruebe el
Consejo de Ministros conforme establece el inciso 2 del artículo 125 de la
Constitución.

La contravención por el fondo ocurre cuando la norma con rango de leyes

incompatible con la Constitución en su contenido. El concepto de
incompatibilidad ha sido tratado al comentar el segundo párrafo del artículo
138. Nos remitimos a ese comentario.
Tanto la contravención por la forma, como la que ocurre por el fondo,
contradicen el principio consagrado en el artículo 51 de la Constitución que
dice: «La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal (...)>>.

El efecto de la garantía de constitucionalidad que comentamos, está dicho en el

artículo 204 de la Constitución:

«La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se

publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda
sin efecto (...)>>.

Como puede apreciarse, ésta es una garantía que no protege directamente

derechos -como sí lo hacen las tres anteriores-, sino el principio de
constitucionalidad del sistema jurídico. En otras palabras, la garantía de
inconstitucionalidad colabora a mantener la estructura y las jerarquías dentro
del sistema jurídico en la relación de coherencia entre el rango constitucional y
el de la ley.

2.5. La Acción Popular

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley,

contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

La garantía de la Acción Popular procede por infracción tanto de la Constitución

como de la ley, por lo que se interpone para impugnar la validez de normas
generales con jerarquía inferior al rango de ley 894.

Esta acción no se dirige a impugnar actos sino reglas generales. Una

resolución que contenga norma particular no puede ser impugnada mediante la
garantía de Acción Popular. Lo será, según el caso, mediante el Hábeas
Corpus, el Amparo, el Hábeas Data o la acción contencioso-administrativa
contemplada en el artículo 148 de la Constitución.

En consecuencia, las normas generales que estimamos impugnable s mediante

esta acción son las siguientes:

-Reglamentos, decretos y resoluciones de carácter general que emita el Poder

Ejecutivo mediante la autorización existente en el inciso 8 del artículo 118 de la
Constitución:

«Artículo 118. - Corresponde al Presidente de la República:

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones».
_________________________________
894 Ver la enumeración de normas descrita en el comentario del inciso anterior
y en el del artículo 51 de la Constitución.
Puede verse del propio texto que ninguna de estas normas puede ir contra el
rango de la ley. Por lo tanto, si de vienen en incompatibles con él -o a fortiori
con el rango constitucional- podrán ser impugnadas por inválidas.

Están comprendidos aquí los decretos supremos y las resoluciones de

contenido general que suelen dictar los ministros y, aún, varios rangos
directorales inferiores a ellos dentro de los ministerios.

- Las resoluciones con normas generales que dictan instituciones públicas

especialmente autorizadas para ello. Por ejemplo, las resoluciones del Banco
Central de Reserva en ejercicio de sus atribuciones constitucionales de regular
la moneda y el crédito del sistema financiero (artículo 84, tercer párrafo).
También podrán ser impugnadas por esta vía las resoluciones que adopte la
Oficina Nacional de Procesos Electorales, conteniendo instrucciones y
disposiciones para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad
personal durante los comicios895.

- Las normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes
de las regiones, autorizados a ello por la ley de la materia.

- Las normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas por los alcaldes
mediante los decretos que autoriza la Ley Orgánica de Municipalidades.

La finalidad de esta garantía consiste en quitar validez a la norma frente a la

cual la acción interpuesta fuere declarada fundada. Su efecto es, pues, análogo
al de una derogación.

Finalmente, debe tenerse en cuenta la vigencia de la Ley N° 24968,

promulgada el 20 de diciembre de 1988, que contiene la Ley Procesal de la
Acción Popular. Un punto importante y a la vez contradictorio de esta norma es
el que precisa que es admisible la demanda de Acción Popular contra las
normas formalmente aprobadas que no han sido aún publicadas oficialmente,
siempre que del conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que
lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o legal o
contravenir el principio de jerarquía normativa.

Compartimos el criterio de Marcial RUBI0896, en el sentido de que esta es una

disposición equivocada «porque la norma no tiene validez antes de su
publicación y, por consiguiente, no es norma jurídica (...) El hecho que la ley
haya sido aprobada antes de la Carta que nos rige no afecta en lo más mínimo
la observación porque la disposición sobre la exigencia de publicación de las
normas jurídicas para su validez también se encontraba en el art. 87 de la
Constitución de 1979».

2.6. La Acción de Cumplimiento

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

______________________________________
895 Cfr. Constitución Política, artículo 186.
6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.

La garantía de la Acción de Cumplimiento está orientada a que la autoridad

pública cumpla con la disposición legislativa o el acto administrativo cuyas
consecuencias está obligado a cumplir, pero no lo hace.

César LANDA escribe que la Acción de Cumplimiento «es una garantía

constitucional que presupone fundamentalmente la vigencia de dos derechos
constitucionales objetivos:
primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad
de los actos administrativos». Agrega LANDA que no basta que una norma con
rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos
formales y estén además conforme a las disposiciones sustantivas establecidas
en la Constitución y en la ley, sino que «la acción de cumplimiento
esencialmente busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos
administrativos, es decir, el cumplimiento de las mismas se convierte así en un
derecho fundamental de los ciudadanos»897.

La ejerce cualquier persona que tiene un derecho actual, esto es, ejercitable,
pero que necesita del acto de autoridad que lo haga viable. Por ejemplo, quien
ha cumplido dieciocho años y, a pesar de ello, no puede lograr que lo inscriban
en el padrón electoral y le expidan su libreta electoral. En este caso, tiene un
derecho emanado de norma constitucionap98. Otras veces, el derecho se
puede otorgar por acto administrativo, como por ejemplo si un ministro ordena
por resolución ministerial que se haga un pago debido a un contratista, pero la
administración no le expide el pago.

En realidad, la Acción de Cumplimiento es un proceso de orden ejecutivo, para

que la administración cumpla con un deber frente al cual es renuente a actuar.
Por ello, la parte final del párrafo marca diferencia con las eventuales
sanciones que hubiera que aplicar: ellas serán parte de un procedimiento
administrativo o judicial distinto, porque la finalidad de la de Acción de
Cumplimiento no es sancionar sino obligar a la ejecución debida parla
autoridad pública.

Marcial RUBIO resume este criterio: «Se supone que el derecho que se ejercita
a través de la acción de cumplimiento es actual y probado. Actual porque ya se
tiene, probado porque a la demanda de acción de cumplimiento deberá
adjuntarse la documentación que lo acredita. Si el derecho está en discusión, o
si le faltan elementos para quedar perfeccionado, o si la situación de actualidad
no puede quedar fehacientemente probada, entonces no será posible declarar
fundada la demanda»899.

______________________________________
896 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cito Tomo VI, p. 91.
Debe tenerse presente, finalmente, que la Ley N° 26301, publicada e12 de
mayo de 1994, destinada a regular el Hábeas Data, establece que la Acción de
Cumplimiento se rige por sus normas en lo que fueren aplicables, hasta que se
dicte la ley adecuada.

Artículo 200 (...)

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la

declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende

durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo
137 de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos

restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio.

La Constitución exige una ley orgánica para regular el uso de las garantías
comentadas, que deberá ser dictada según los requisitos del artículo 106, es
decir, con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso. Según los artículos 101 inciso 4 y 104 de la Constitución, no se
puede delegar la atribución legislativa para dictar estas normas mediante
decreto legislativo.

Dice la Constitución, además, que esta ley orgánica regulará los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Respecto de la
garantía de inconstitucionalidad de las leyes, la regla básica ya ha sido fijada
por el artículo 204, que establece la invalidación de la norma mediante
sentencia publicada del Tribunal Constitucional, la que no tiene efecto
retroactivo. Para el caso de la garantía de Acción Popular, la normatividad
existente al momento de escribir este trabajo también da como consecuencia la
invalidación de la norma.
Probablemente, siguiendo la tradición en esta materia, lo propio será
establecido en la nueva ley que se dicte.

El penúltimo párrafo del artículo 200 es muy importante porque cambia la

concepción que existía en el país respecto de la situación de las garantías que
defienden derechos, durante la vigencia de los estados de excepción. Hoy, la
propia Constitución establece que dichas garantías -Hábeas Corpus y Amparo-
permanecen habilitadas. Sin embargo, una vez interpuestas en relación a
_______________________________________
897 LANDA ARROYO, César: Del Tribunal de Garantías al Tribunal
Constitucional. El caso peruano. En Pensamiento Constitucional. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Escuela de Graduados. Lima, diciembre de
1995, p. 110.
898 Cfr. Constitución Política, artículo 30.
899 RUBIO CORREA, Marcial: Op. ci!. Tomo VI, p. 93.
derechos que han sido recortados por el estado de excepción, las reglas
aplicables son las siguientes:

- El órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y

proporcionalidad del acto restrictivo del derecho. La razonabilidad tiene que ver
con la vinculación que pueda establecerse entre la causa de la declaración del
estado de excepción y los hechos que rodean al sujeto. Si encuentra que es
razonable la privación del derecho, declarará infundada la garantía interpuesta.
Por el contrario, la privación del derecho fuera arbitraria, declarará fundada en
todo o en parte la acción.

La proporcionalidad tiene que ver con el cuánto, es decir, si la dimensión de la

vulneración del derecho es adecuada a las circunstancias. Nuevamente, si el
órgano jurisdiccional encuentra proporcionalidad declarará infundada la
garantía y en caso contrario la declarará fundada en todo o en parte.

- La segunda regla aplicable consiste en que el juez no puede cuestionar la

declaración de estado de excepción, que es un acto de gobierno cuya
competencia corresponde constitucionalmente y de manera exclusiva al Poder
Ejecutivo, según el artículo 137 de la Constitución.

La validez de las acciones de garantía durante la vigencia de los regímenes de

excepción es una materia regulada por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, a través de las garantías previstas en los instrumentos
internacionales de los que el Perú forma parte. Así por ejemplo, la Convención
Americana señala una serie de derechos que no se pueden suspender, así
como también las garantías judiciales indispensables para la protección de
cualquiera de estos derechos 900.

Como lo recuerda Héctor FAUNDEZ 901, al determinar el sentido y alcance de

las garantías judiciales indispensables para la protección de los otros derechos
que no se pueden suspender. la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha subrayado que, como no todos los derechos consagrados en la Convención
pueden ser objeto de una suspensión transitoria, es necesario que subsistan
las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos902.

Sobre el particular, creemos pertinente recordar un asunto, surgido en el Perú,

que provocó una sentencia de la Corte Interamericana. Con motivo de dos
decretos supremos que declararon en estado de emergencia en las provincias
de Lima y el Callao y zona militar restringida en tres penales peruanos (entre
ellos el de San Juan Bautista), fue emplazado en Estado peruano por los
familiares de las presuntas víctimas de un motín en ese penal, en el sentido
que no tenían allanada la vía para interponer una Acción de Hábeas Corpus.

En efecto, en el caso Neira Alegría y otros 903, la Corte sostuvo que con la
aplicación de estos decretos, que entregaron a las Fuerzas Armadas el control
y la jurisdicción del citado penal, el gobierno del Perú infringió el arto 27.2 de la
Convención Americana pues, aunque dichos decretos no suspendieron de
manera expresa la Acción de Hábeas Corpus, de hecho, el cumplimiento que
se dio a ambos produjo la ineficacia del citado
instrumento tutelar y, por ende su suspensión en perjuicio de las presuntas
víctimas que se encontraban en el interior del penal San Juan Bautista,
impidiendo que se pudiese investigar y conocer el paradero de las mismas
después de las acciones realizadas por la Marina peruana para controlar el
motín de parte de los reclusos de ese establecimiento penal.

3. El Tribunal Constitucional

3.1. Antecedentes

El tema de la jurisdicción constitucional ha estado presente constantemente en

la doctrina moderna. Planteado el principio de la necesaria protección de los
preceptos constitucionales y su salvaguarda frente a aquellos actos lesivos que
en la forma o en el fondo los contravengan, surge al interior de la doctrina
constitucional la necesidad de promover la aparición de un organismo que, a la
vez de controlar la vigencia de la Constitución, sea también un órgano
jurisdiccional premunido de facultades decisorias.

Es en el contexto expuesto que surge la institución del Tribunal Constitucional:

su finalidad específica es el control de la constitucionalidad. Conforme se
diseñaron sus roles, se definieron también dos tipos de sistemas. El primero, el
llamado control difuso proveniente de la doctrina norteamericana, que implica,
a decir de FERNANDEZ SEGADO, «que todos los jueces están habilitados
para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitución». El
segundo, el modelo kelseniano o austríaco, plasmado en un control
concentrado «que se confía a un solo órgano, el Tribunal Constitucional, único
competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma»904.

Es este último modelo el que ha tomado la Constitución peruana, aun cuando

ella misma admite la posibilidad de que los jueces ejerciten el control difuso, en
virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 138. Larga es la
discusión sobre si debe dejarse el control a los tribunales ordinarios, o si debe
crearse uno especial. Los partidarios de confiarla al Poder Judicial señalan,
entre otras razones, que la resolución de estos asuntos es eminentemente
judicial y que los tribunales son el poder del Estado que, tradicionalmente, se
ha ocupado de esta tarea. Además mencionan la exitosa experiencia
norteamericana de lajudicial review, evidentemente tributaria del control difuso
exclusivo. Quienes defienden al Tribunal Constitucional como órgano autónomo
___________________________________
900 Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 27.
901 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Op. cito p. 88.
902 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: El Hábeas Cor.pus bajo
suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987,
párrafo 27.
903 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Neira Alegria y
otros. Sentencia del 19 de enero de 1995, párrafos 77 y 84.
expresan tambien di versas razones, destacando la de crear un organismo
jurisdiccional especializado en problemas constitucionales.

A nuestro juicio, la discusión teórica tiene su lugar e importancia, pero

tratándose.
de elaborar una Constitución concreta para un país determinado, debe siempre
primar la adecuación de las normas a la realidad que se pretende regimentar.
Desde este punto de vista, consideramos que la pasada historia del Hábeas
Corpus y la Acción Popular en el Perú, por citar sólo dos ejemplos, demuestra
las limitaciones que tiene nuestro Poder Judicial para cumplir esta tarea a
cabalidad. Es por ello que un Tribunal Constitucional autónomo tanto en su
origen como en su funcionamiento resulta de importancia fundamental en el
Perú. Además, está siempre presente el factor de estabilidad política y el
respeto de la constitucionalidad, aspectos ambos tan poco respetados por
opciones autoritarias de poder.

Sin embargo, ha sido siempre una constante preocupación de los estudiosos

del sistema de jurisdicción constitucional concentrado, la influencia de la
política en la jurisprudencia constitucional. Precisamente, una de las críticas al
modelo austríaco ha sido el de la denominada «politización de la justicia», ya
denunciada por el propio Karl SCHMITT en su clásica controversia con el
creador del Tribunal austríaco, el jurista Hans KELSEN905.

Obviamente se trata de un problema que no es exclusivamente peruano. El

asunto, en verdad, plantea las relaciones entre la política y el Derecho dentro
del Estado Constitucional. Javier PEREZ ROYO señala cuando menciona este
problema, hasta dónde se puede encuadrar la <juridificación de la política».
Este aspecto es difícil de definir, atendiendo a que justamente el Estado es en
puridad una manifestación del poder político, aunque éste no lo abarca en
todos sus elementos 906.

________________________________
904 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español.
Op. cit. p. 1036.
905 Sobre este tema ver: FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Reflexiones en
torno a la Composición del Tribunal Constitucional en España. En THEMIS.
Nueva Epoca, NQ 26, Lima, 1988, p. 18.
906 PEREZ ROYO, Javier: Tribunal Constitucional y División de Poderes.
Editorial Tecnos.
Madrid, 1988, pp. 14-15.
907 GARCIA PELAYO, Manuel: Estado Legal y Estado Constitucional de
Derecho. En El Tribunal de Garantías en Debate. Consejo Latinoamericano de
Derecho y Desarrollo, Fundación Friedrich Naumann. Lima, diciembre de 1986,
p. 23.
908 HERDEGEN, Matthias: La Jurisprudencia Constitucional en el Derecho
Comparado. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Op. cit. p.
43.
No se concibe, pues, la existencia de un Estado Constitucional de Derecho sin
la presencia de algún órgano que efectivice el control de la constitucionalidad. .
Sin embargo, es Manuel GARCIA PELA YO quien clarifica el panorama, al
apuntar que «la existencia de una jurisdicción constitucional, dentro de un
sistema político jurídico, significa la culminación del proceso de desarrollo del
Estado de Derecho o, dicho de otro modo más preciso, la transformación del
Estado legal de Derecho en Estado Constitucional de Derecho»907.

En los distintos escenarios -ha dicho Matthias HERDEGEN- el

constitucionalismo no puede permitir que haya razón de Estado encima o en
contra de la razón constitucional908. En esa perspectiva, debe quedar
perfectamente definido que el Tribunal Constitucional interpreta jurídicamente la
Constitución, a diferencia de los otros órganos del Estado cuya interpretación
es esencialmente política909. Además, como bien lo anota Samuel ABAD 910,
resulta adecuado para un eficaz control de los actos de los poderes públicos,
especialmente del Poder Ejecutivo -cuyas atribuciones han sido excesivamente
robustecidas en la nueva Constitución- contar con un órgano independiente e
imparcial que proteja a los ciudadanos frente a sus excesos.

3.2. El Tribunal Constitucional en el Perú

En el Perú la instalación del Tribunal Supremo de la constitucionalidad se

produjo con la Constitución de 1979, que empleó la denominación Tribunal de
Garantías Constitucionales. Las expectativas que acompañaron su
implementación fueron sin embargo defraudadas, tanto por aspectos de
deficiente concepción constitucional, como por la ineficacia del Tribunal, que se
agotó entre tensiones de sus miembros y falta de independencia ante el poder
político.

La fórmula que aparecía en la Constitución de 1979911 desnaturalizaba su

objetivo y no diferenciaba sustantivamente su actuación de la del Poder
Judicial, en el sentido de eficacia y protección oportuna de los derechos
ciudadanos. Coincidimos por ello con el juicio crítico formulado por César
LANDA, cuando sostiene que la década del ochenta inauguró «un amplio
escenario democrático ad-hoc para la reflexión jurídica y política, antes que en
la realidad, sobre todo por el establecimiento de un moderno diseño
constitucional democrático y social, donde destacó la creación de la jurisdicción
constitucional: derechos humanos y jurisdicción supranacional, garantías
constitucionales y Tribunal de Garantías Constitucionales».
______________________________
909 Sobre el particular ver DANOS ORDOÑES, Jorge: Aspectos Orgánicos del
Tribunal Constitucional. En La Constitución de 1993.Análisis y Comentarios.
Tomo \. Op. cil. pp. 283-296.
910 ABAD YUPANQUI, Samuel: La Jurisdicción Constitucional en la Carta
Peruana de 1993. En Una Mirada a los Tribunales Constitucionales. Las
Experiencias Recientes.
Comisión Andina de Juristas, Fundación Konrad Adenauer. Serie Lecturas
Constitucionales Andinas NQ 4. Lima, setiembre de 1995. p. 239.
911 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 296 y 297.
Sin embargo, a decir de LANDA, esta realidad se vio compulsada: «Por un
lado, por la aparición de corrosivas prácticas contrasistémicas, como el
terrorismo y la crisis económica, que abrieron una vez más la brecha entre el
texto constitucional y la realidad, poniendo en evidencia la precaria vida
constitucional y lábil convicción en la justicia constitucional del país; y, por otro
lado, por la debilidad del propio Tribunal, debido a las mínimas competencias
asignadas en la Constitución, a la escasa demanda de los justiciables y a la
reiteración de los vicios de la justicia ordinaria en la justicia constitucional»912.

La Constitución de 1993 pretendió corregir estos errores. En efecto, se han

incrementado las funciones del Tribunal, en el sentido de que puede resolver
conflictos de competencia, conocer los casos como instancia de fallo, entre
otros. Además, coincidimos con Jorge DANOS cuando sostiene que la
innovación más importante estriba en que se amplían los sujetos u órganos
legitimados para instar el control de constitucionalidad, «lo que le otorga más
posibilidades de actuación»913.

Sin duda alguna, la propia instalación del Tribunal Constitucional generó

muchas expectativas. El nombramiento de sus magistrados fue, en ese sentido,
una prueba de fuego para el nuevo sistema diseñado por la Constitución. Fue
recién en los primeros meses del año 1996 en que la mayoría del Congreso
decidió darle trámite a esta nombramiento que, con el paso de los meses y
debido a un evidente vacío en el control de la constitucionalidad, se convertía
en indispensable.

Debe recordarse que hubo varios intentos de nombramiento, muchos de ellos

infructuosos, debido principalmente a la falta de acuerdo político entre la
mayoría y la oposición. Obviamente, el requisito establecido en el tercer párrafo
del arto 201, que pide el voto conforme de los dos tercios del número legal de
miembros del Congreso, era un obstáculo difícil de salvar debido,
principalmente, a la intransigencia del oficialismo.
Las candidaturas propuestas, unas tras de otras, no alcanzaban el consenso
requerido.

Ante este entrampamiento, el Congreso se vio obligado a expedir la Ley N°

26622, del 14 de junio de 1996, que autorizaba a una convocatoria
complementaria por invitación para elegir a los magistrados del Tribunal
Constitucional. Fue mediante este mecanismo que se pudo elegir, finalmente, a
los miembros de este órgano. La Resolución 00 1-96-CR del 19 de junio de
1996 así lo reconoció.
______________________________________
912 LANDA ARROYO, César: Del Tribunal de Garantías al Tribunal
Constitucional. El caso peruano. En Pensamiento Constitucional. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Escuela de Graduados. Lima, diciembre de
1995, p. 75.
913 CANOS ORCOÑEZ, Jorge: Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 1, p. 284.
914 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo VI, p. 106.
El Tribunal quedó, como lo escribe RUBIO, «con la composición que quería la
mayoría: dos personas de su total confianza quienes, mediante el sistema de
seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, le
pudieran garantizar que no serían declaradas fundadas las demandas que
dicha mayoría oficialista no deseara»914. El Tribunal, entonces, nació enfermo.
Pero no sólo ellos conforme lo detallaremos más adelante, los propios
magistrados, los de la mayoría independiente, sufrieron en carne propia el
atropello de un régimen que, día tras día, mostraba su rostro autocrático.

3.3. Aspectos Orgánicos

Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la

Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete
miembros elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos
que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que
los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la

República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus
miembros.
No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o
fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

El Tribunal Constitucional es uno de los órganos de la Constitución que tiene

reconocida la atribución jurisdiccional, con competencia nacional, para efectos
de control de la constitucionalidad del sistema jqrídico y de la vida social y
política. Dada su importancia para el sistema de protección constitucional se ha
reiterado su funcionamiento en la actual Constitución.

Como veremos posteriormente, al tratar el artículo 202, sus atribuciones son la

de ser última y definitiva instancia en el conocimiento de las garantías que
protegen derechos constitucionales; ser la única instancia que conoce la
garantía de inconstitucionalidad; y, resolver los conflictos de competencia o de
atribuciones asignadas por la Constitución. Tiene, así, un marcado carácter de
Corte Constitucional.

El Tribunal Constitucional es, ante todo, el órgano de control de la

constitucionalidad.
Según lo sostiene Aníbal QUIROGA, «esto significa que la Constitución
peruana de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V 'De las
Garantías Constitucionales' ha optado de manera clara y meridiana por el
denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, o también conocido como
el 'modelo europeo' o de 'justicia constitucional concentrada', con todo lo que
ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances».
Agrega QUIROGA que «siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control
de la Constitución, le corresponden dos facultades que son implícitas al poder
de control:

i) la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de

hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligante a sí
mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii)
dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la
misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los
demás órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de
modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine
el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación...»915.

Por otro lado, la Constitución dice que el Tribunal es autónomo en el sentido

que no depende administrativamente de ningún otro órgano del Estado,
estando sometido solamente a las normas generales que rigen la vida del
Estado (ley de presupuesto, carrera administrativa, etc.). También es
independiente, lo que equivale a decir que sus decisiones son tomadas sin
influencia ni sujeción alguna a otros elementos que no sean la Constitución, la
ley y la conciencia de sus magistrados.

Para ejercitar la función jurisdiccional, el Tribunal Constitucional debe observar

en sus procedimientos los principios y derechos de tal función establecidos en
el artículo 139 de la Constitución, salvo los que por mandato constitucional no
le sean expresamente aplicables916. .

El Tribunal Constitucional tiene ahora siete miembros -en la Constitución de

1979 eran nueve los integrantes- elegidos por cinco años con los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Esto es, según el artículo
147 de la Constitución deben cumplir lo siguiente:

- Ser peruano de nacimiento, lo que queda establecido en el artículo 52 de la

Constitución.

- Ser ciudadano en ejercicio.

- Ser mayor de cuarenta y cinco años.

- Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez

años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica
durante quince años.

_____________________________________
915 QUIROGA LEON, Aníbal: Control difuso y control concentrado en el
Derecho Procesal Constitucional Peruano. Texto inédito. Lima, mayo de 1997,
pp. 2-3.
916 Como, por ejemplo, el principio de la doble instancia para el caso de la
garantía de acción de inconstitucionalidad, que se verá en instancia única
según el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución, a pesar de lo dispuesto
como norma general en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución.
Las prerrogativas que corresponden a los miembros del Tribunal Constitucional,
correspondientes a los congresistas, son en nuestro criterio las siguientes:

- La inviolabilidad, que está consagrada en el segundo párrafo del artículo 93

de la Constitución: «No son responsables ante autoridad ni órgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones». En ese sentido, un magistrado del Tribunal no puede ser
jurídicamente atacado por las opiniones que exprese en el ejercicio de su
función. Obviamente, esta inviolabilidad corresponderá a los actos que realicen
como miembros del Tribunal, no en otras funciones o situaciones jurídicas.

- La inmunidad, que consiste en no poder ser procesado ni preso sin previa

autorización del Congreso o de la Comisión Permanente desde que es elegido
hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito
flagrante, caso en el cual es puesto a disposición del Congreso o de la
Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice
o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento 917.

Como en el caso del Defensor del Pueblo, no creemos que sean aplicables
aquí tampoco las normas sobre irrenunciabilidad y sobre no revocatoria de la
representación, porque estas disposiciones se refieren justamente al carácter
representativo del congresista, que no tienen los miembros del Tribunal
Constitucional por su forma de elección.

Las incompatibilidades de la función de congresista están en el artículo 92 de la

Constitución. Le son a nuestro juicio aplicables a los miembros del Tribunal
Constitucional, inclusive la de no desempeñar la profesión de abogado, aunque
lo razonable es que la ley del Tribunal les exija la imposibilidad absoluta de
ejercerla918.

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional otorga a sus miembros una serie
de prerrogativas que concuerdan con el nivel de su cargo: no están sujetos a
mandato imperativo; no reciben instrucciones de ninguna autoridad; gozan de
inviolabilidad; no responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio
de su cargo; gozan de inmunidad; y no pueden ser detenidos ni procesados sin
autorización del Pleno del Tribunal, salvo flagrante delit0919. Debemos
recordar que el artículo 39 de la Constitución da a los miembros del Tribunal
Constitucional el mismo nivel que a los congresistas en el servicio a la Nación.

________________________________________
917 Cfr. Constitución Política, segundo párrafo del artículo 93.
918 Así sucede, en efecto. El arto 12 de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional señala que la función de Magistrado del Tribunal es a
dedicación exclusiva, a excepción de la docencia universitaria. Los magistrados
están impedidos, asimismo, de defender o de asesorar pública o privadamente,
salvo en causa propia, de su cónyuge, ascendientes o descendientes.
919 Cfr. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 13.
El requisito de elección es el de dos tercios del número legal de miembros del
Congreso y-no existe reelección inmediata. La parte final del artículo establece
la condición de inelegibilidad que es la de los jueces o fiscales que no dejaron
el cargo con un año de anticipación.

Debe recordarse que la composición del Tribunal en la Constitución de 1979

estaba regido por un sistema que otorgaba la designación de tres miembros
por el Poder Ejecutivo, tres por la Corte Suprema y tres elegidos por el
Congreso. La Constitución actual ha cambiado el criterio al entregarle al
Congreso la responsabilidad de elegir a los siete miembros. El resultado debe
calificarse de negativo. A casi tres años de promulgada la Constitución el
Tribunal recién pudo instalarse en junio de 1996, debido a los entrampamientos
y manipulaciones políticas del Congreso para elegir a los miembros del
Tribunal, con sujeción a los intereses de la mayoría que en el período 1995-
2000 controla el Parlamento. La politización para elegir a los miembros del
Tribunal aconseja revisar el criterio y buscar una modalidad que garantice la
independencia de este órgano.

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

La garantía de Acción de Inconstitucionalidad es la contenida en el inciso 4 del

artículo 200 de la Constitución, a cuyo comentario nos remitimos para los
detalles correspondientes.

Sobre esta garantía el Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva que

no comparte en forma alguna con el Poder Judicial, ni con ningún otro órgano
del Estado.
Al establecerlo como instancia única, la Constitución hace también excepción al
principio de doble instancia recogido en el inciso 6 del artículo 139 de la
Constitución. Salvo esta . excepción expresa, los demás principios y derechos
de la función jurisdiccional deberán ser cumplidos por el Tribunal Constitucional
al resolver sobre esta garantía. Ello en virtud, precisamente, del ejercicio de la
función jurisdiccional del Estado.

Un asunto que llama la atención es el referido al plazo para interponer una

acción de inconstitucionalidad. Originariamente, el arto 26 de la Ley N° 26435,
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establecía que la acción podía
interponerse dentro del plazo de seis años contados a partir de su publicación.
Esta era una sana medida, pues daba lugar a que, en la posibilidad de que por
razones de manejo político durante el período de un determinado gobierno no
se pudiese declarar la inconstitucionalidad de algunas normas, el término para
hacerlo no prescribiera, por lo menos en lo inmediato.

Sin embargo, y quizá previendo esta posibilidad nada alejada de la realidad, la

mayoría oficialista del Congreso dictó la Ley Nº 26618, del 8 de junio de 1996,
en virtud de la cual se reformó el arto 28 de la Ley Orgánica y se rebajó el
plazo para la interposición de una acción de inconstitucionalidad a seis meses.
Es decir, los seis años se convierten en seis meses; con ello, todas las normas
dictadas por el gobierno de turno que pudieran tener vicios de
inconstitucionalidad, quedarán a buen recaudo. Astuta manera de evadir la
legalidad y el control constitucional.

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de

hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

La Constitución establece que el Tribunal es instancia última y definitiva en

materia de Hábeas Corpus, Hábeas Data, Amparo y Acción de Cumplimiento,
lo que quiere decir que interpuesto el respectivo recurso impugnatorio, tomará
conocimiento y ejercerá jurisdicción sobre fondo y forma del asunto, emitiendo
la última resolución que pasará, así, en calidad de cosa juzgada.

Interviene aquí como instancia jurisdiccional y, por tanto, deberá cumplir con los
principios y derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo 139
de la Constitución, en lo que fueren aplicables.

Debe apuntarse que la Disposición Transitoria Cuarta de la úy Orgánica del

Tribunal Constitucional prevé un procedimiento transitorio, en tanto se unifique
y actualice la legislación sobre las acciones de garantía. Así, deben tenerse en
cuenta los siguientes criterios:

A) Las acciones de garantía se interponen ante el Juzgado Civil o Penal, según

corresponda.

B) La Corte Superior conoce los procesos de garantía en segunda y última

instancia, en vía de apelación. Contra la resolución denegatoria que ésta
expide procede el recurso extraordinario previsto en el arto 41 de la Ley N°
26435.

C) Tratándose de la Acción de Hábeas Corpus, si la afectación de derechos se

origina en una orden judicial, el proceso se inicia y se tramita conforme a lo
previsto en el art. 15 de la Ley N° 23506. Contra la resolución denegatoria que
expide el Tribunal Correccional procede el recurso extraordinario previsto en el
arto 41 de la Ley N° 26435.

D) Tratándose de la Acción de Amparo, si la afectación de derechos se origina

en una orden judicial, el proceso se inicia y tramita conforme a lo dispuesto en
el arto 29 de la Ley N° 23506. Contra la resolución denegatoria que expida la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema procede recurso
extraordinario, conforme a lo previsto en el arto 41 de la Ley N° 26435.

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la

Constitución, conforme a ley.
Esta función le permite al Tribunal Constitucional crear jurisprudencia y
precedentes sobre la distribución de competencias y atribuciones asignadas
por la Constitución.

La entidad pública que considere invadida su esfera de atribuciones

constitucionales por otra, podrá recurrir ante el Tribunal para que tome decisión
obligatoria y definitiva sobre el punto; es decir, no apelable y de obligatorio
cumplimiento para todas las partes 92°.

La legislación de desarrollo constitucional y el ejercicio mismo de la función

jurisdiccional del Tribunal deberán prever que los principios generales que
puedan extraerse de resoluciones que se tome en estos casos, servirán de
precedente vinculatorio, aunque el Tribunal podrá apartarse del sentido de
resoluciones anteriores, siempre que explique las razones de dicho cambio.

Hasta ahora, el órgano que resolvió este tipo de disputas fue el que tenía más
fuerza y jerarquía de entre los contendientes. En este sentido, y si es utilizada
adecuada y responsablemente por el Tribunal, esta atribución puede contribuir
a desconcentrar el .poder dentro del Estado de manera muy importante.

Mediante el precepto que comentamos el Tribunal administra justicia, y debe

aplicar los principios y garantías establecidos en el artículo 139 de la
Constitución en lo que fueren aplicables.

Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de

inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de

Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facuItado para
impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial,
siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente
señalado.

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación

Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias
de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

_______________________________________________
920 Cfr. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 52.
El artículo transcrito establece la legitimación procesal para interponer la
garantía de Acción de Inconstitucionalidad.

Cabe comentar, en nuestro criterio, dos de los incisos pues los demás
aparecen suficientemente claros:

- El requisito de cinco mil firmas para la presentación de la acción por los

ciudadanos (inciso 5) aparece razonable y al alcance de la participación posible
de aquellos que tengan interés en cuestionar la norma. Requisitos mayores
hacen necesaria una organización para la recolección de firmas, que sólo
grupos poderosos de interés u organizaciones políticas son capaces de llevar a
cabo.

- El requisito del 1 % de los ciudadanos del ámbito territorial-que sin embargo,

tendrá como tope máximo el número de cinco mil firmas (inciso 5), para utilizar
la garantía contra las ordenanzas- también es adecuado porque existen
muchos municipios de muy poca población y, varios, no alcanzan el número
total de cinco mil votantes, con lo que nunca podrían utilizar la garantía.

- El inciso 7 autoriza a interponer la garantía a los colegios profesionales en

materia de su especialidad. Estas instituciones son las reguladas en el artículo
20 de la Constitución y, para existir, deberán tener ley de creación por ser
personas de derecho público. Desde luego, la interposición de la garantía
deberá ser aprobada de acuerdo a sus normas internas.

El requisito de que interpongan la garantía «en materia de su especialidad»

requiere de interpretación extensiva, en la medida que una ley puede tocar a
una determinada profesión desde muy distintas aristas: el tema de fondo en sí
mismo, el ámbito laboral y las condiciones institucionales en que esa profesión
se ejercita, la libertad y límites del ejercicio profesional, etc. En todo caso, es
una ampliación positiva que democratiza, en el mejor sentido del término, la
defensa de la Constitución.

Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la

inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.
Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara

inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

Declarada fundada la garantía de inconstitucionalidad interpuesta y cumplidos

los trámites indicados en este artículo, la consecuencia de la sentencia es dejar
sin efecto la norma impugnada. Produce, entonces, los mismos resultados que
una derogación, pero por sentencia que, al ser dictada en ejercicio de la
función jurisdiccional, pasa en calidad de cosa juzgada. Esto equivale a decir
que, mientras la Constitución no sea modificada, los organismos competentes
no podrán dictar otra norma semejante.
Para tener validez y efecto, la sentencia del Tribunal debe ser publicada en el
diario oficial. Se le da, así, tratamiento análogo al de una norma legislativa (ver
parte final del artículo 51 de la Constitución), lo que es razonable desde que su
efecto es también análogo. La publicación, como en el caso de las leyes (ver el
artículo 109 de la . Constitución) produce sus efectos de invalidación de la
norma desde el día siguiente.

El segundo párrafo del artículo prohíbe efecto retroactivo a la sentencia de

inconstitucionalidad, con lo cual se quiere decir dos cosas:

- Que son válidos los hechos ocurridos entre el inicio de la vigencia de la ley
declarada inconstitucional y el momento en que la sentencia produce sus
efectos.

- Que los efectos pendientes de la norma declarada inconstitucional, o de los

actos emanados de ella, serán invalidados desde el momento en que la
sentencia de inconstitucionalidad produzca efectos.

Al propio tiempo, se presentan dos problemas de aplicación en el tiempo de

este artículo que son:

- Según el artículo 103 de la Constitución, «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto

retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo». ¿Tienen efecto
retroactivo las sentencias que declaran fundada la garantía de
inconstitucionalidad cuando favorece al reo?

La respuesta no es sencilla. Si negamos el valor retroactivo contradecimos el

texto y el principio del artículo 103 de manera muy clara en un asunto análogo
y de resultados equivalentes. Si damos el efecto retroactivo respetamos
literalmente el espíritu del artículo 103 pero vamos contra el texto del artículo
204.

¿Cómo debe procederse a interpretar en este caso? Consideramos que nos

deben guiar dos principios. El primero, que la Constitución es un todo
armónico, lo que corresponde al principio de no contradicción del legislador,
salvo prueba en contrario. El segundo, que la interpretación constitucional no
es puramente literal sino más bien institucional y sistemática.

De acuerdo a ello, consideramos que la institución de la retroactividad benigna

en materia penal forma parte constitutiva, no sólo de la teoría reconocida, sino
de la propia concepción de la Constitución. Al propio tiempo, en materia de
derechos, la protección debe ser extensiva y la retroactividad benigna en
materia penal contribuye a lograr dicho objetivo.

Por consiguiente, somos de la opinión que las sentencias de este tipo que
favorezcan al reo, deben ser aplicadas retroactivamente. Nos apoyamos en la
ratio legis y en la interpretación sistemática, que debe sobreponerse a una
interpretación puramente literal del artículo 204 de la Constitución.
- El segundo problema se plantea en relación al artículo 62 de la Constitución.
Podemos ejemplificar al respecto: si se hace un contrato con efectos para
varios años bajo la vigencia de una ley que, al poco tiempo, es declarada
inconstitucional.
A partir del efecto de la sentencia de inconstitucionalidad: ¿el contrato sigue
siendo válido o pasa a ser inválido?

Según el texto del artículo 62 ese contrato mantendrá su validez: «Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase». Salta a la vista que el constituyente no se dio cuenta que
debía concordar estos dos artículos y que no lo hizo.
A pesar que una interpretación literal nos llevaría a dar validez al contrato,
pensamos que no debe tenerla y que la sentencia lo anula al adquirir efectos,
porque esa norma no era válida y, si se le reconoce validez hasta el efecto de
la sentencia, es sólo para dar seguridad jurídica a las personas que la cumplen.
Sin embargo, parece absurdo que la seguridad jurídica sea también el principio
que dé validez permanente a un contrato que fue y será fundado en una norma
declarada inconstitucional. El contrato es contrario a Derecho y no puede
subsistir. No se trata de observar ciegamente el texto del artículo 62 de la
Constitución sino de atender a la significación hermenéutica del principio de no
contradicción de norma inferior con la Constitución 921 .

Consideramos, por tanto, que el contrato debe ser anulado por interpretación
sistemática y de ratio legis, y que debe descartarse una interpretación
puramente literal del artículo 62 en esta materia. Se produciría la inicua
situación de legitimar una inconstitucionalidad en base al principio de seguridad
jurídica, asunto verdaderamente contradictorio.
Como podemos ver, la interpretación de este artículo muestra las grandes
inconsistencias a que llevaría hacer una interpretación puramente literal de la
Constitución.

3.4. El caso de la destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

Concluimos el análisis del Capítulo referido al Tribunal Constitucional, con un

breve análisis sobre la complicada coyuntura que les toco afrontar a los
magistrados elegidos por el Congreso, poco tiempo después de asumido sus
cargos, y que terminó con su injusta destitución.

3.4.1. Los hechos previos

Como lo señalamos en el comentario introductorio al tema, dos de los siete

miembros del Tribunal fueron designados con el único fin de bloquear las
probabilidades del control constitucional, que sí podían garantizar, con plena
independencia, cuatro de los siete miembros restantes, distinguidos
profesionales del Derech0922.
_______________________________
921 Cfr. Constitución Política, artículo 51.
922 Era el caso particular del doctor Ricardo Nugent, Presidente del Tribunal
Constitucional, y de los doctores Guillermo Rey Terry, Juan Aguirre Roca y
Delia Revoredo de Mur.
Es así que, percibido el nivel de independencia de estos magistrados, el
gobierno de turno comenzó a dar señales de hostigamiento político hacia ellos.
Esta actitud adquirió ribetes alarmantes conforme se acercaban los días para
que el Tribunal resolviese la acción de inconstitucionalidad contra la Ley N°
26657, interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima. Como se sabe, esta
norma pretendía interpretar «de modo auténtico» el arto 112 de la Constitución,
para permitir la postulación del Presidente de la República, Alberto Fujimori, a
una nueva reelección en las elecciones generales del año 2000. La evidente
inconstitucionalidad e impertinencia de esta norma ya ha sido analizada al
estudiar el arto 112.

De manera resumida, detallaremos a continuación los hechos que ocurrieron

posteriormente.

A) La Acción de Inconstitucionalidad fue presentada en el mes de noviembre de

1996. El Tribunal Constitucional, siguiendo sus propios trámites internos,
nombró al magistrado Guillermo Rey Terry como ponente de la acción, quien
expuso el 23 de diciembre de 1996 ante el Pleno la propuesta sobre
inaplicabilidad de la ley mencionada, vía control difuso. .

B) Posteriormente (el 15 de enero de 1997), un grupo de congresistas de la

mayoría parlamentaria envió una carta al Tribunal en la que le solicitaban
resuelva la demanda interpuesta, declarándola fundada o infundada. Era una
clara intromisión del poder político en una decisión que sólo competía al
Tribunal Constitucional. Además, esta comunicación transgredía el arto 201 de
la Constitución, que le otorga a este órgano la debida independencia y
autonomía en el ejercicio de sus funciones.

C) El 17 de enero de 1997 el Tribunal emite sentencia, con tres votos a favor

(Revoredo, Rey Terry y Aguirre) y cuatro abstenciones, declarando inaplicable
la Ley 26657 «para el caso concreto de una nueva postulación a la Presidencia
de la República, en el año 2000, del actual Jefe de Estado»923.

D) El Decano del Colegio de Abogados de Lima solicita al Tribunal,

equivocadamente a nuestro parecer, que sea aclarada la sentencia (21 de
enero de 1997). Los magistrados comprometidos con la sentencia, autorizados
previamente por el Pleno del Tribunal, declaran que no hay nada que aclarar,
puesto que el sentido de la resolución figuraba en su propio contenido (22 de
enero de 1997).

E) Se forma una comisión investigadora en el Congreso, para investigar la

sustracción de documentos al interior del Tribunal Constitucional, hecho en el
que había estado comprometido el doctor José García Marcelo, según la
denuncia de la magistrada afectada. La Comisión, inesperadamante, también
acuerda investigar asuntos jurisdiccionales de este organismo y propone una
acusación

_________________________________________
923 Ver el análisis y alcances de esta resolución en el comentario al arto 112
de la Constitución.
constitucional en contra de cuatro miembros del Tribunal: Nugent, Revoredo,
Rey Terry y Aguirre (mayo de 1997), bajo la acusación de haber hecho ejercicio
ilegítimo de sus funciones.
Obviamente, se trataba de una vef1fktta política por el asunto de la reelección
presidencial.

F) Se forma en el Congreso otra sub comisión, la que denuncia ante la

Comisión Permanente a los magistrados con el cargo de «usurpación de
funciones». Esta última hace suya la denuncia y la sustenta ante el Pleno del
Congreso, el que destituye de sus cargos a los cuatro magistrados el 28 de
mayo de 1997.

3.4.2. El contenido de la acusación

La acusación constitucional formulada en el Congreso de la República en

contra de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, se apoyó en el arto 99
de la Constitución, que establece que corresponde a la Comisión Permanente
acusar ante el Congreso a los miembros del Tribunal por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones.
¿Cuáles eran, en criterio de la Comisión Permanente, estas infracciones?

En primer lugar, se acusó al doctor Ricardo Nugent, Presidente del Tribunal, de

infringir la Constitución al facilitar la actuación ilegal de los magistrados Aguirre
Roca, Revoredo y Rey Terry; no convocar al Pleno del Tribunal para resolver el
recurso de aclaración solicitado por el Colegio de Abogados de Lima, y por
justificar la infracción constitucional cometida por dichos magistrados en lugar
de adoptar las medidas rectificatorias que le fueron solicitadas por otros
magistrados.

Por su lado, a los magistrados Aguirre Roca, Revoredo y Rey Terry se les
acusó de usurpación de funciones pues, en criterio de la Comisión
Permanente, se atribuyeron atribuciones del Tribunal al presentar una simple
ponencia (sobre el control difuso de la ley interpretativa) como si fuera ya una
sentencia discutida y aprobada por el Pleno.
Además, se acusó a estos tres magistrados por emitir una resolución a nombre
del . Tribunal Constitucional sobre el recurso de aclaración solicitado por el
Colegio de Abogados de Lima, sin que dicha resolución hubiera sido materia de
convocatoria, deliberación del Pleno y aprobación con el quórum y mayoría
previstos por ley.

3.4.3. lA insubsistencia de una acusación

Interesa observar el carácter del procedimiento afectuado en la vía

parlamentaria. La Constitución de 1993 ha diseñado un procedimiento especial
para acusar a los más altos dignatarios y funcionarios de la Nación, que
cometen infracción contra ella o delito en el ejercicio de sus funciones.

Este proceso tiene una doble y complementaria vertiente: la acusación

constitucional, que corresponde formular a la Comisión Permanente (art. 99), Y
el juicio político, que implica un análisis por parte del Pleno del Congreso sobre
la acusación constitucional presentada por la Comisión Permanente, que puede
desenvocar en una serie de sanciones previstas por el arto 100 de la Carta.

El arto 99 de la Constitución se refiere a la «infracción de la Constitución»,

causal que fue invocada por la acusación constitucional. Este es un concepto
que se remonta a la Constitución de Cádiz de 1812, en un sistema donde no se
admitía el control jurídico de las leyes pues, al ser expedidas por el Congreso
-que representaba la soberanía del pueblo- no podían ser cuestionadas por
otra institución que no fuera el propio Congreso. Si la norma era
inconstitucional, nadie podía declarada así, excepto el propio Congreso, que
las podía derogar.

Las infracciones constitucionales no deben entenderse, entonces, como

infracciones de tipo jurídico sino como infracciones de tipo fáctico a la
Constitución; es decir, respecto de hechos y no respecto a normas. La comisión
de una infracción constitucional implica una responsabilidad política y
generalmente una sanción: la destitución del cargo.

Surge el debate sobre si para sancionar a alguien por cometer infracciones

constitucionales, deben encontrarse éstas previamente tipificadas. Hasta 1993
la respuesta es afirmativa. Antecedentes legislativos ayudan a esta materia. Así
por ejemplo, la ley de Acusación Constitucional de 1834 tipificó algunas
infracciones constitucionales: ataque a la seguridad de las personas,
vulneración de los derechos de imprenta, entre otras, y previó las sanciones
respectivas.

La Constitución de 1993 no menciona nada al respecto ni existe una relación

de hechos que puedan ser calificados como infracciones constitucionales.
Cualquier intento de aplicar una sanción bajo el argumento de cometerse una
infracción constitucional se encuentra en contradicción de principios
constitucionales, como el que establece que «Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado por ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley» (art. 2, inc. 24-d de la Constitución).
Principios como éste buscan evitar la arbitrariedad en materia de sanciones.

En consecuencia, sostenemos que no es posible acusar constitucionalmente a

nadie por cometer una infracción constitucional sino sólo por la comisión de
delitos que se cometan en el ejercicio de determinadas funciones. Contribuye a
sustentar esta afirmación lo dispuesto en el Reglamento del Congreso sobre
las labores de las Comisiones Investigadoras y el Procedimiento de Acusación
Constitucional, en donde no se mencionan para nada las infracciones
constitucionales. En cambio, sí se hace referencia al proceso de acusación
constitucional por la comisión de delitos (art. 88, incs. «g» y <~»). Asimismo, de
la lectura del arto 89 del Reglamento (Procedimiento de Acusación
Constitucional) se desprende que no hay ninguna referencia a las infracciones
constitucionales.
Por otro lado, y demostrada la improcedencia de la destitución, aún así, se
percibe un serio vicio procesal en el momento de efectuarla. En efecto, los
magistrados han sido destituidos por los votos de una mayoría simple de
congresistas, cuando fueron elegidos por mayoría calificada (dos tercios de los
votos). Reza un viejo apotegma jurídico, proveniente del Derecho Romano, que
los actos jurídicos se deshacen de la misma forma en que se hacen. Una
elemental lectura sistemática de la Constitución sugiere que era requisito
ineludible la mayoría calificada para este tipo de votación. A mayor
abundamiento, debe recordarse que el tercer párrafo del art. 161 de la
Constitución establece, correctamente, que «El Defensor del Pueblo es elegido
y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal».

En conclusión, el Congreso no puede procesar o sancionar a los que cometen

infracciones a la Constitución que no estén previamente especificadas y
precisadas legalmente. En el caso del Tribunal Constitucional, las causas que
se imputan como infracciones a la Constitución, podrían más bien, en un caso
extremo, considerarse actos de negligencia, e incluirse como algunas de las
causales de vacancia previstas en el arto 15 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, como por ejemplo, «incurrir en culpa inexcusable en el
cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo».
Correspondería en este caso al Pleno del propio Tribunal declarar la vacancia.

Respecto al delito de usurpación de funciones imputado a los magistrados,

señala el arto 361 del Código Penal: «El que usurpa una función pública sin
título o nombramiento (...) o el que ejerce funciones correspondientes a cargo
diferente del que tiene, será reprimido (...)>>. Como puede apreciarse, ninguno
de los magistrados acusados caía inmerso en estas causales, pues todos ellos
tenían el nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional y ocupaban
ese cargo al momento de la acusación.

3.4.4. El procedimiento de la Acusación Constitucional

El procedimiento de la acusación constitucional está contenido en el arto 89 del

Reglamento del Congreso. Las denuncias constitucionales pueden ser
presentadas por cualquier congresista o cualquier persona que se considere
directamente agraviada.
Para el caso de los magistrados, intervino la Comisión Especial Calificadora.

La denuncia de los referidos magistrados fue presentada por cinco

congresistas que integraron una Comisión Investigadora del Congreso,
formada para esclarecer la denuncia de la doctora Delia Revoredo en torno a la
presunta sustracción, de la sede del Tribunal Constitucional, del borrador de un
fallo sobre la acción de inconstitucionalidad en contra de la ley de interpretación
auténtica de la Constitución sobre la reelección presidencial.

También se le encomendó a esta Comisión investigar las supuestas presiones

externas contra magistrados de ese organismo en torno a la referida acción de
inconstitucionalidad.
Se acordó, además, que ninguna de las investigaciones debía guardar relación
con las decisiones adoptadas en las sentencias del Tribunal Constitucional.
Como ya se señaló, de acuerdo al arto 88, letra g) del Reglamento del
Congreso, cuando de las investigaciones que realizan las comisiones
investigadoras aparezca la presunción de la comisión de delito, el informe de la
Comisión establece hechos y consideraciones de derecho, con indicación de
las normas de la legislación penal que tipifiquen los delitos que se imputan al
investigado o a los investigados, concluyendo con la formulación de denuncia
contra los presuntos responsables. Si los imputados fueran altos funcionarios
del Estado, comprendidos en el mencionado art. 96 de la Constitución, el
informe debe concluir formulando denuncia constitucional.

Al respecto, es importante subrayar que la denuncia que se formule luego de la

investigación debe guardar relación directa con ésta. No es otra la lectura del
citado art. 88, letra g) del Reglamento, sobre todo si se toma en cuenta que la
investigación había versado sobre determinados temas, y sobre ellos es que la
Comisión citó a las personas y sobre las cuales éstas emitieron sus respuestas
a la Comisión. Por consiguiente, la responsabilidad por sustracción de
documentos y presiones externas, de haberse encontrado responsables, es lo
que debió señalarse en el informe de la Comisión, y no otra clase de
imputaciones ajenas a la investigación, como así efectivamente ocurrió.

Esta interpretación se sustenta además en la necesidad de evitar que, en el

uso de sus atribuciones, el Congreso o las comisiones investigadoras paralicen
la actividad de otros organismos del Estado, más aún si tienen la facultad de
destituir a integrantes de instituciones jurisdiccionales. Por ende, sus facultades
deben interpretarse de manera restrictiva en estos supuestos.

De otro lado, es importante señalar que las denuncias, en este caso, se

encontraban contenidas en el informe de una Comisión Investigadora, que
debió ser aprobado por el Pleno del Congreso antes que se adopte cualquier
otra medida. Esto se desprende de los artículos 88, letras h), i) Y j) del
Reglamento.

De los argumentos anteriores puede concluirse que la Comisión Investigadora

para el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional se excedió en sus
márgenes de investigación y no sometió al Pleno su informe, antes de que éste
pase a la Comisión Permanente, lo cual era un vicio evidente en todo el
proceso. Esto podía generar -como de hecho así sucedió luego de la
destitución de los magistrados una Acción de Amparo alegando irregularidades
en el proceso respectivo e invocando el desconocimiento del debido proceso.

¿Cuáles han sido las funestas consecuencias de la inconstitucional destitución

de los magistrados? En primer lugar, el Tribunal Constitucional se encuentra
prácticamente paralizado hasta que se designen nuevos magistrados. Además,
ningún profesional serio va a querer postular y formar parte de un Tribunal
desprestigiado, impedido de actuar y dependiente del poder político.
Finalmente, los nuevos magistrados que se elijan se podrían sentir intimidados
de resolver ante la eventualidad de una acusación constitucional.
Pero la que ha quedado herida con todo este proceso es la democracia
peruana.
Quizá esa va a ser la principal admonición que con severidad recordará la
historia a quienes de prestaron para tamaña patraña política.
 CAPITULO XXIV

LA JURISDICCION SUPRANACIONAL

El penúltimo artículo de la Constitución se refiere a la jurisdicción

supranacional.
Teniendo en cuenta la importancia del tema y los alcances con respecto al
derecho interno, hemos creído conveniente realizar un estudio previo sobre
esta materia. Este comprenderá un enfoque respecto de los derechos humanos
desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, su
incorporación a las legislaciones internas y, en el caso específico del Perú, su
concordancia con el arto 205, para concluir con el análisis de los pactos y
convenios aplicables y el funcionamiento de los organismos internacionales
encargados de velar por su cumplimiento.

1. Los Derechos Humanos en el Derecho Internacional

A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, se han

aprobado numerosos instrumentos internacionales que tienen como materia
distintos aspectos referidos a la protección y defensa de los derechos
humanos. Se considera que son no menos de cincuenta los instrumentos
internacionales que se refieren a estos derechos. Se trata de una actividad
jurídica excepcional, que ha convertido los derechos humanos en una materia
que es propia del derecho internacional. Por su importancia y significado, este
tipo de normativa es utilizada por los Estados para poner al día la legislación
interna.

Daniel O' DONNELL, señala al respecto que «el derecho internacional de los
derechos humanos surge como nueva rama del derecho internacional,
esencialmente después de la Segunda Guerra Mundial, destinado a establecer
una suerte de orden público entre los Estados, en beneficio de la persona
humana». Añade que «las grandes declaraciones de 1948, aunque no fueron
consideradas vinculantes en la época de su promulgación, han adquirido ese
carácter con el correr de los años, porque los Estados paulatinamente han
pasado a atribuirles esa calidad. Incluso, en cierta forma, la jerarquía usual
entre las declaraciones y los tratados se ha invertido en el caso de los grandes
instrumentos de derechos humanos aplicables en nuestro hemisferio, pues las
grandes declaraciones de 1948, en vez de carecer de obligatoriedad, son de
fundamental importancia al ser vinculantes para todo país del continente»924.

Tanto la Declaración Universal como la Declaración Americana de 1948, han

generado en nuestro continente, para los países que las suscribieron, el marco
a partir del cual los derechos humanos se han convertido en una de sus
principales orientaciones y obligaciones de derecho internacional. Más aun, el
peso de ellas puede considerarse como derecho consuetudinario internacional,
_________________________________
924 O'DONNELL, Daniel: Protección internacional de los Derechos Humanos.
Comisión Andina de Juristas. Primera edición, 1988, p. 16.
que extensivamente podría invocarse en países que no son parte de los pactos
internacionales, tanto de las Naciones Unidas como de la Convención
Americana. Esta posición equivale a sostener que en materia de derechos
humanos la Declaración Universal y la Declaración Americana constituyen un
marco normativo de carácter sistemático y completo, que le da amplitud y
solidez al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Al respecto, es pertinente la siguiente opinión consultiva de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos:

«Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particular

la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin es la protección de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados
se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción» 925.

Para Carlos VILLAN-DURAN el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos se entronca también con la Declaración Universal de 1948, así como
con la práctica constante de los órganos de las Naciones Unidas. Esto es
confirmado con la existencia de sistemas regionales de protección inspirados a
su vez en la Declaración. VILLÁN se refiere además al carácter sustantivo,
principal y básico de estas normas de derechos humanos que forman parte del
derecho internacional:

«Derechos tan esenciales para la comunidad internacional en su conjunto,

como el derecho a la vida o el derecho a la integración física y moral de las
personas, tienen una clara aceptación en el sistema universal, por lo que sería
inaceptable que el goce de estos derechos pudiera ser sometido a restricciones
indebidas (no toleradas en el sistema universal) en virtud de una ley nacional o
de un sistema regional de protección de los derechos humanos. El sistema
universal representa, pues, el mínimo vital, necesario pero generalmente
aceptado por los Estados y que por tanto sólo admite ser mejorado in bonum
en el marco de un sistema particular»926.

En síntesis, los derechos humanos son un campo especial del derecho

internacional, que tiene entre otras características las siguientes:

_____________________________________
925 Corte Interamericana de Derechos Humanos: El efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana (arts. 74 y 75).
Opinión Consultiva OC-2/ 82 del 24 de diciembre de 1982. En O'Donnell, op.
cil. p. 16.
A) Corresponde con el carácter universal de los derechos humanos el que sean
ubicados en el ámbito del derecho internacional y amparados por el máximo
sistema jurídico internacional: las Naciones Unidas; pudiendo los Estados ser
demandados en asuntos pertinentes a los derechos humanos básicos o
fundamentales, sin que puedan invocar soberanía para evitar la obligatoriedad
jurídica de la respuesta, ni mucho menos para ocultar situaciones de violación
de los mismos.

B) Estos derechos están jurídicamente protegidos. El sistema internacional

demanda que la legislación de los países firmantes de la Declaración y de los
pactos de la materia, contenga disposiciones expresas de protección y defensa
de los derechos fundamentales de la persona, pudiendo el Estado ser
demandado por su violación, primero en la jurisdicción interna y si es el caso,
sancionado internacionalmente.

C) La Declaración de los Derechos Humanos ha sido ampliada, procesada y

completada por la elaboración de los pactos de Derechos Civiles y Políticos y
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados en 1966 y
ratificados por la mayor parte de los Estados miembros y vigentes desde 1970.
Estos pactos son los que han generado obligaciones efectivas y concretas en
los Estados que los han suscrito. Pero lo más importante es que en su materia
existe indivisibilidad, en el sentido de que los derechos civiles y políticos tienen
el mismo rango, la misma importancia y guardan estrecha relación con los
derechos económicos, sociales y culturales. Para la vigencia de estos pactos y
el cumplimiento de sus preceptos por los Estados miembros, se han
establecido mecanismos y procedimientos especiales que corren por cuenta de
diversos organismos de las Naciones Unidas. Es importante señalar que todos
los países del área andina son miembros de estos pactos y están obligados por
ellos.

2. Las normas internacionales de Derechos Humanos y el Derecho Nacional de

los Estados

Dada la amplitud normativa alcanzada por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y la universalidad de sus principios, está fuera de duda la
influencia y estrecha relación existente entre esta rama del derecho
internacional y el derecho nacional de los Estados. Comenta Carlos CHIPOCO
que lo que usualmente las constituciones denominan derechos fundamentales,
son las mismas normas de los derechos humanos incorporadas en el
ordenamiento jurídico internacional927. En realidad, los derechos
fundamentales son aquella parte de los derechos humanos que suele ser
incluida en los textos constitucionales. La amplitud de éstos y su carácter
orientador universal mantiene toda su fuerza.

____________________________________
926 VILLAN-DURAN, Carlos: Curso de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Estrasburgo-Francia, pp. 68-69.
Para Carlos VILLAN-DURAN la interrelación es intensa y fluida. Si bien en sus
orígenes, es decir, en los antecedentes históricos, las normas de derechos
humanos aparecen a consecuencia de procesos nacionales que cristalizan en
la constitucionalización de preceptos básicos, hoy en día, luego de la Segunda
Guerra Mundial, es la comunidad internacional la que con mayor riqueza de
contenido e innovación ha legislado en materia de derechos humanos,
ejerciéndose desde allí una influencia decisiva sobre el derecho interno de los
Estados.

VILLAN recalca que un conjunto de factores favorables facilitaron la

penetración de los derechos humanos en el ámbito del Derecho Internacional.
Para ello fue decisiva la interpretación progresiva del artículo 2.7 de la Carta de
San Francisco, en el sentido de que se ha ido aceptando poco a poco la idea
de que la protección de los derechos humanos no pertenece al ámbito
exclusivo del Estado, sino que, al contrario, es deseable su desarrollo en el
ámbito internacional. Conseguida la aceptación de este principio, los Estados
han prestado su consentimiento para la realización de una progresiva
institucionalización internacional de la protección de los derechos humanos,
acompañada por el desarrollo progresivo y la codificación de un cuerpo
normativo de derechos en el ámbito internacional928.

Se trata pues, de una relación basada en la interacción del derecho

internacional y el derecho interno. generándose entre ambos ordenamientos
jurídicos una influencia recíproca. Sobre esta materia, Héctor FAUNDEZ se
refiere en primer lugar a la naturaleza de las obligaciones internacionales del
Estado en materia de derechos I humanos. Señala al respecto que todos los
Estados que han asumido una misma I obligación internacional, tienen un
mínimo común denominador que identificado y I hecho explícito, lleva a que los
órganos estatales asuman la eventual adaptación de la I legislación interna
para que resulte compatible con los derechos humanos.

Este es el caso de las asambleas legislativas. Pero en lo que se refiere al

Poder Judicial, el análisis lleva a establecer situaciones en las que la relación
funciona como control internacional para que determinadas instancias se
pronuncien sobre la compatibilidad del derecho interno con las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado. También la situación inversa, en la que
el Estado no requiere legislación internacional adicional y los tribunales aplican
un derecho que en su origen es internacional929.

3. La Incorporación de las Normas Internacionales en la Legislación Interna

En el punto anterior nos hemos ocupado de la relación que existe entre las
normas internacionales de derechos humanos y el derecho nacional de los
Estados. Nos referiremos ahora a los mecanismos mediante los cuales las

_______________________________________
927 CHIPOCO, Carlos: En defensa de la vida. CEP, Lima, 1992, pp. 179-186.
928 VILLAN-DURAN, Carlos: Op. cit. pp. 17-18.
normas internacionales se incorporan a la legislación interna, en algunos casos
de manera expresa y constitucional y en otros por medio de su invocación y
aplicación.

La primera regla a establecer es que las convenciones y tratados de derechos

humanos tienen contenido específico y diferencial, con lo que queda
configurada como una rama singular, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. La segunda regla es que estos instrumentos son obligatorios para
los Estados que voluntariamente los han ratificado o adherido, salvo en
aquellas partes en que han hecho reserva expresa que no sea incompatible
con el objetivo del tratado. Esta obligatoriedad alcanza también a los Estados
que no son parte, cuando se emplean en vía de interpretación las
declaraciones Universal y Americana, según el derecho internacional
consuetudinario.
Lo mismo se puede decir cuando se aplica en relación al derecho intern093o.

Un dato interesante es la existencia del derecho internacional consuetudinario,

conformado por disposiciones cuya práctica constante y la aceptación de
ciertas normas, configura su obligatoriedad. Como señala O' DONNELL, «en el
ámbito de los derechos humanos, cada vez que un órgano internacional
competente concluye que un país ha violado una determinada norma o le invita
a respetar una, y el gobierno no rechaza la obligatoriedad de ésta, está
ratificando implícitamente su aceptación de la obligatoriedad de dicha
norma»931. El consentimiento y el asentimiento de los Estados es esencial
para entender las obligaciones de ellos respecto de los tratados internacionales
de los que forman parte expresamente, y más ampliamente y en su conjunto,
del derecho internacional de los derechos humanos.

Como ya se ha mencionado, la Declaración Universal y la Americana son los

mejores ejemplos de textos que no habiendo sido obligatorios en su origen, su
práctica y reiterada invocación para fundamentar resoluciones de la materia,
los han convertido en derecho internacional consuetudinario, obligatorio para
los Estados.

Siguiendo nuevamente a O' DONNELL, destacamos que la amplitud con la que

se ha codificado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha
facilitado su aplicación en muchos Estados:

«Todos esos instrumentos, sean tratados, declaraciones, principios básicos o

reglas mínimas, pueden eventualmente englobar entre sus disposiciones
normas de Derecho Consuetudinario. Por lo tanto, cuando surjan dudas sobre
el contenido de un derecho o libertad que figure en la Declaración Universal o

__________________________________________
929 FAUNDEZ Héctor: Administración de Justicia y Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Universidad Central de Venezuela, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1992, pp. 33-34.
930 O'DONNELL, Daniel: Op. cil. pp. 18-19.
931 Ibidem, p. 20.
en la Convención Americana, por ser normas de carácter internacional, los
otros instrumentos adoptados por la comunidad internacional deben ser una de
las fuentes principales a ser consultadas, junto con la doctrina de los órganos
internacionales competentes»932.

En síntesis, estamos ante una situación jurídica en la que los Estados-parte de

los tratados internacionales han adquirido por razón de su vinculación con
ellos, obligaciones contractuales. Pero también esas normas valen y pueden
ser invocadas en su conjunto como normas consuetudinarias del derecho
internacional, que son aplicadas por los Estados. Esta relación es más
claramente observable cuando frente a situaciones de violación de derechos
humanos, el individuo acude a los tribunales de justicia. Estos aplicarán
normalmente el derecho interno protectivo de los derechos humanos, pero en
ausencia o deficiencia de su formulación, o en la necesidad de aclarar
alcances, el juez está habilitado para recurrir a las normas internacionales que
contemplan genéricamente el tipo legal.

Pero además existe para los países que la han aceptado, la jurisdicción
supranacional de la Corte Interamericana, la que es competente cuando se ha
agotado las vías internas. Las reglas que aplica la Corte son siempre
provenientes de los tratados y convenciones internacionales. Pero lo que prima
es, sobre todo, la decisión de los Estados de incorporar las normas
internacionales de derechos humanos a su legislación interna, convirtiéndolas
así en derecho nacional, exigible ante los tribunales del país.

Para Imre SZABO, la aplicación en el ámbito interno de las normas

internacionales está ligada al hecho mismo de la obligatoriedad de cumplidas
que asume el Estado, en el momento en el que al ratificar una convención de
derechos humanos no sólo se está comprometiendo a respetar las cláusulas
que contiene el texto del cual es parte, sino también a tomar las medidas
adecuadas para mantener y establecer un estado de cosas «acorde con las
convenciones y proporcionar un sistema de apelación al alcance de los
ciudadanos»933.

En síntesis, la evolución de los derechos humanos ha logrado un progreso

consistente en materia de declaraciones y de pactos que protegen a la persona
humana de manera integral e indivisible. Pero lo más sugestivo son las
obligaciones adquiridas por la comunidad internacional, en todo lo referente al
cumplimiento de los preceptos.

Como se señala en los textos de divulgación del Centro de Derechos Humanos

de Ginebra, «la entrada en vigor de los Pactos (se refiere a los Pactos de
Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
en virtud de los cuales los Estados parte aceptaron la obligación jurídica y
moral de promover y respetar los derechos humanos y las libertades
fundamentales, no disminuyó en modo alguno la influencia general de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
____________________________
932 Loc. cit, p. 27.
Por el contrario, la existencia misma de los Pactos y el hecho de que
contengan las medidas de aplicación necesarias para asegurar el ejercicio de
los derechos humanos y las libertades enunciados en la Declaración, infunden
a ésta mayor vigor»934.

Una situación similar es aplicable a la Declaración Americana y al Pacto de San

José. Cuando se trata de cumplir las obligaciones referentes a la protección de
los derechos humanos, los Estados no deben actuar con dos registros
diferentes; uno el de los pactos internacionales y otro el de la legislación
nacional. De lo que se trata es más bien de una sola concepción y de aplicarlos
como si estuviesen integrados, puesto que los Estados están obligados a poner
en práctica los compromisos asumidos al ratificar los convenios internacionales
de derechos humanos, sea porque se aplican expresamente, como parte del
compromiso adquirido, porque se incorporan de manera explícita a la
legislación nacional, reforzándola o modificándola si hubiera contradicción, o
porque finalmente, se realizan a través de la práctica reiterada como derecho
internacional consuetudinario.

4. La Jurisdicción Internacional en la Constitución Peruana

Artículo 205.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere

lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a
los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados
o convenios de los que el Perú es parte.

Como hemos visto, existe una tendencia internacional a establecer tribunales

internacionales con jurisdicción y competencia reconocidas por los Estados
mediante tratados, para resolver problemas que afecten los derechos humanos
de las personas dentro de sus territorios. El reconocimiento de jurisdicción y
competencia incluye, desde luego, el de cumplir internamente las sentencias
que dichos tribunales emitan.

Es una garantía adicional para la defensa de los derechos humanos. Muchas

veces, ellos son vulnerados por decisiones o estrategias políticas y los
organismos judiciales internos pueden quedar imposibilitados de brindar la
garantía judicial debida o, simplemente, pueden estar conformados por
magistrados que no son independientes del poder político.

De otro lado, al ser aceptada la jurisdicción y competencia mediante tratado, no

se vulnera la soberanía del Estado porque hubo declaración de voluntad de él

_______________________________________
933 SZABO, Imre: Fundamentos históricos de los Derechos Humanos y
desarrollos posteriores. En «Las dimensiones internacionales de los derechos
humanos». Ediciones del Serba!. Barcelona, 1984, pp. 72-79.
934 Centro de Derechos Humanos de la Oficina de las Naciones Unidas en
Ginebra. Carta Internacional de Derechos Humanos. Ginebra, 1989. Folleto Nº
2, p. 18.
para aceptar este compromiso, de la misma manera que ocurre con los demás
compromisos que adopta por esta vía.

En el Perú, agotada la vía interna se puede recurrir a la Corte Interamericana

de Derechos Humanos a través de la Comisión Americana de los Derechos
Humanos de la OEA. También se puede recurrir ante el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas. Ambas remisiones son hechas por la Ley
23506. También se puede acudir a los mecanismos de protección establecidos
en los tratados de derechos humanos.
Pero en esta instancia no habrá la eficacia jurisdiccional que para el Perú sólo
opera cuando se acude a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con
sede en San José de Costa Rica.

4.1. Relaciones entre la Norma Internacional y la Constitucional

En términos generales la relación entre la norma internacional y la

constitucional es directa y fluida, aunque los modos y sobre todo las relaciones
de jerarquía normativa tienen soluciones diferentes, de acuerdo al modelo
político jurídico adoptado por los Estados. Una primera cuestión inspirada en
principios, pero I también en la evolución histórica de la conquista de la
democracia, nos lleva a una constatación sustantiva: los derechos
fundamentales se estructuran y son reconocidos como una limitación al poder
estatal, que se sanciona constitucionalmente. Como sabemos, por su propia
naturaleza estos derechos . fundamentales que se refieren a la vida, a la
libertad, a la igualdad ante la ley y a la seguridad de las personas, entre otros,
son universales. A su vez, la Constitución es siempre un acuerdo y una
concreción política y jurídica, que es sólo válida para el Estado nacional que se
rige por ella.

La parte de contenido universal que contiene la Constitución, es lo que en la

teoría se denomina «dogmática constitucional», que está compuesta por los
derechos fundamentales, mientras que la parte positiva de organización del
Estado puede tener como antecedentes inspiradores, principios políticos tales
como la separación de poderes, o el sistema de gobierno presidencial o
parlamentario, pero con modalidades específicas, diferenciales y de vigencia
temporal. Una Constitución puede cambiar su modelo político de gobierno y
pasar de un régimen presidencial a otro de tipo parlamentario; pero no podría,
en cambio, suprimir el derecho a la vida o restringir las libertades individuales,
al extremo de declarar que unos hombres son libres y otros no, según su raza o
su color.

Ahora bien, dentro de este contexto, presentaremos los lineamientos más

importantes de cómo operan los mecanismos constitucionales de incorporación
de las normas internacionales. Trabajaremos en este aspecto siguiendo el
análisis de Daniel O'DONNELL. Sostiene éste que en el ámbito interno las
normas internacionales dependen principalmente del valor atribuido al derecho
internacional por la Constitución, la legislación y la doctrina de los tribunales
nacionales superiores.
La revisión en el derecho constitucional comparado latinoamericano, no arroja
un criterio uniforme respecto de esta cuestión. Para Colombia, por ejemplo, los
tratados y convenios internacionales se incorporan a la legislación nacional a
través de leyes ordinarias. Parece ser que es ésta la vía que más se utiliza en
nuestros países; tal el caso de Ecuador, Panamá, Venezuela, Nicaragua,
México, etc.

En otros países la incorporación está prevista como un mecanismo

constitucional, en cuyo caso inclusive se llega a establecer la primacía de la
norma internacional sobre la nacional, en caso de conflicto. Tal el caso de la
Constitución Política de Costa Rica, cuyo arto 7° declara que los convenios
internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa «tendrán autoridad
superior a las leyes». La Constitución peruana de 1979 señalaba a su vez en el
arto 10 1 ° un régimen similar: «Los tratados internacionales celebrados por el
Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de
conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero»935. Pero la reciente
Constitución peruana de 1993, ha omitido la cuestión de la jerarquía, señalando
en su arto 55° que «los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional». No es una fórmula feliz, porque deja un terreno
abierto respecto de la jerarquía entre las normas.

No obstante, la duda queda resuelta al acudir a la Disposición General y

Transitoria Cuarta, que señala que «Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconocen se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú». Así, y por
vía de interpretación, se reconoce la autoridad superior de los convenios
internacionales de la materia.

La Constitución reciente de Colombia ha hecho suyo de manera directa el

temperamento de la primacía de los tratados. El arto 93 dice lo siguiente: «Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia». Por su
parte, la Constitución del Brasil señala en su arto 4° que en sus relaciones
internacionales, el Brasil se rige por, inciso 11, «la prevalencia de los derechos
humanos». A su vez la Constitución del Paraguay dispone en su arto 9° que
admite los principios del derecho internacional, refiriéndose específicamente
«al respeto de los derechos humanos y a la soberanía de los pueblos».

En términos generales, podemos sostener que en sus versiones más

avanzadas, el constitucionalismo latinoamericano ha incorporado y otorgado
rango constitucional a las normas internacionales de derechos humanos. Las
más recientes se han referido específicamente a ellos, como principios
internacionales que inspiran a toda la Constitución, en su concepción de
modelo y en su aplicación normativa.
____________________________________
935 O'DONNELL, Daniel: Op. cit. pp. 43-46.
4.2. El reconocimiento expreso de la Jurisdicción Supranacional

El texto de la Convención Interamericana de Derechos Humanos crea en su

Capítulo VIII la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Hemos señalado
ya que se trata de una institución de la mayor importancia, porque constituye
un nivel internacional que garantiza la protección efectiva a los derechos
humanos reconocidos en los pactos internacionales de los que los Estados
miembros de la OEA son parte. Desde luego, sólo los Estados parte y la
Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte.

Esto último pareciera constituir una dificultad insalvable, puesto que un

individuo no puede presentar directamente su caso ante la Corte. Sin embargo,
este impase se obvia a través de la Comisión Interamericana, no sólo porque
ella está en capacidad de acoger la denuncia, investigarla y procesarla ante la
Corte, sino que puede incluir dentro de la composición que se presenta ante la
Corte al propio denunciante.

Pero la principal dificultad sin embargo radica en el artículo 62, que como
sabemos exige que todo Estado parte al momento del depósito de su
instrumento de ratificación o adhesión de la Convención o por Convención
especial, declare que reconoce la competencia de la Corte para conocer
cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la
Convención que le sean sometidos.

Por su parte, el artículo 68 dispone que «los Estados parte en la Convención se

comprometen a cumplir las decisiones de la Corte en todo caso en que sean
parte».
Se trata, como se puede observar, de una instancia supranacional que genera
efectos internos en los Estados parte, los mismos que formulada una sentencia
que contradice la expedida en la vía interna, están obligados, por el
compromiso del artículo 68, a aplicar esta sentencia, porque es la que
prevalece.

La Constitución peruana de 1979, señaló expresamente en el segundo párrafo

de su Disposición General y Transitoria Décimo Sexta, que ratificaba «la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica,
incluyendo sus artículos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos». Tal precepto mantiene hoy en día su vigencia.

Lo mismo puede decirse de la aceptación expresa por parte del Perú de la

jurisdicción supranacional. En efecto, el artículo 305° de esa Constitución
señaló lo siguiente:
«Agotada la jurisdicción interna, quien se considera lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce, puede recurrir a los Tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú». El
mismo texto se ha reiterado en la nueva Constitución de 1993 bajo el numeral
205°.
Como es obvio, al ser el Perú parte de la Convención de San José y haber
reconocido expresamente la competencia de la Corte, puede acudir a ésta para
solicitar opiniones consultivas que en vía de interpretación aclaren los alcances
del Pacto de San José, tanto en su texto, como en relación con el derecho
interno del país.

En materia de opiniones consultivas, la Corte no depende exclusivamente de

los pedidos que le formulan los Estados parte. Ella puede pronunciarse a tenor
del artículo 64° de la Convención, sobre las consultas que le plantee cualquier
Estado miembro de la organización (OEA), aunque no fuese parte del Tratado,
acerca de la interpretación de la Convención y cualquier otro tratado
concerniente a la protección de los derechos humanos en los Estados
Americanos, así como sobre la compatibilidad entre sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales. También pueden consultada los
órganos de la OEA establecidos según su Carta: La Asamblea General, la
Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores, el Consejo
Permanente, el Consejo Interamericano Económico y Social, el Consejo
Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura. el Comité Jurídico
Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Secretaría General. De todos estos órganos el más activo en la solicitud de
opiniones a la Corte es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Por último, reiteramos que en esta materia de jurisdicción supranacional si bien

son 25 los países son signatarios, la aceptación de la competencia de la Corte
sólo ha sido aceptada por 15: Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suriname,
Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Sería deseable que se consiga la
unanimidad y que inclusive en vía de perfeccionamiento se permita a los
denunciantes accionar directamente ante La Corte.
Esto desde luego implicaría una modificación del Pacto que en las actuales
condiciones será difícil alcanzar. Pero un progreso en esa dirección sería el que
todos los países signatarios acepten la competencia de la Corte y el que la
legislación interna de cada Estado parte, disponga las medidas que faciliten la
ejecución de las sentencias de la Corte en el ámbito nacional.

5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita e121 de

noviembre de 1969, es uno de los principales instrumentos jurisdiccionales de
carácter internacional, que vincula a los Estados parte en lo referente a
obligaciones y deberes a cumplir en materia de derechos fundamentales. Para
asegurar el respeto de los derechos consagrados de la Convención y así vigilar
el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados parte en la
misma, se estableció una Comisión Interamericana de Derechos Humanos y
una Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ambos organismos serán
analizados en los siguientes puntos.
Sin embargo, lo que interesa rescatar para los objetivos del presente análisis
es que, progresivamente y merced a su propia jurisprudencia, la Comisión ha
adquirido una serie de prerrogativas y ampliado el radio de sus funciones. Debe
tenerse presente que el texto de la Convención se ha visto reforzado por dos
protocolos adicionales impulsados por la OEA: el Protocolo de San
Salvador936, relativo a derechos económicos, sociales y culturales, y, en su
vigésimo período ordinario de sesiones, adoptó un segundo protocolo adicional,
relativo a la abolición de la pena de muerte937.

5.1. Aplicación interna

Aún cuando la Convención no indica el lugar que ella debe ocupar en el

Derecho interno de los Estados, algunas constituciones asignan a los tratados
internacionales sobre derechos hurnanos un lugar prioritari0938. Es por ello, y
como lo sostiene Héctor FAUNDEZ, la Convención tiene ün carácter
autoejecutorio, es decir, con efectos inmediatos en el Derecho interno,
generando directamente derechos para los individuos, y debiendo ser aplicada
por los tribunales respectivos sin la necesidad de trámites ulteriores939.

El mismo autor subraya que los Estados partes en la Convención han adquirido
el compromiso de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos
consagrados en ella, lo cual supone el efecto inmediato de tales derechos. Si a
lo anterior se une el carácter auto suficiente de la mayor parte de los derechos
a que ella se refiere, se debe concluir que la Convención es de naturaleza
autoejecutoria, y que opera por sí misma, sin requerir de ningún acto legislativo
intern0940. El lenguaje de la Convención refleja la intención de las partes en el
sentido de que sus disposiciones tengan efecto en el Derecho interno
inmediatamente después de su ratificación941 .

Un punto importante de la tesis de FAUNDEZ, que compartimos, sostiene que

la naturaleza misma de los derechos protegidos impone a los Estados una
obligación de no hacer, que resalta el carácter autosuficiente de las
disposiciones de la Convención. Por consiguiente, si el Estado no ha adoptado
las medidas legislativas o de otro carácter a que se refiere el art. 2 de la
Convención, éste tiene, por lo menos, el deber de abstenerse de aplicar
disposiciones de su Derecho interno que sean incompatibles con la
Convención, y con el deber de respeto y garantía de los derechos allí
consagrados que el Estado ha asumido en forma inmediata y sin ningún
condicionamiento.

_________________________________________
936 Suscrito en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Debe tenerse en
cuenta que, a la fecha, este Protocolo no ha obtenido el número suficiente de
ratificaciones para su entrada en vigor. Sin embargo, entre los países que lo
han ratificado figura el Perú.
937 Suscrito en Asunción. Paraguay, el 8 de junio de 1990.
938 Así lo establecía, por ejemplo la Constitución peruana de 1979 en su arto
105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,
tienen jerarquía constitucional (...). .
939 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El sistema interamericano de protección de
los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San
José de Costa Rica, 1996, p.59.
940 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: Op. cil. p. 60.
5.2. Los órganos de la Convención

5.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue originalmente

concebida, en 1959, como un intento de la OEA para observar la tensa
situación en el Caribe y para analizar el ejercicio efectivo de la democracia
representativa en relación a los derechos humanos. Durante casi veinte años el
mandato de la Comisión y las reglas que establecían el alcance de sus
facultades, estuvieron estipuladas en su Estatuto.
Inicialmente, este instrumento no incluía la autoridad para tramitar denuncias
individuales provenientes de personas u organizaciones que reclamaban
violaciones de derechos humanos perpetradas por agentes de los Estados
miembros. Sin embargo, en 1967 la OEA modificó el Estatuto de la Comisión
para poder tramitar este tipo de comunicaciones.

A) Composición

De acuerdo al art. 54 de la Convención, la Comisión representa a todos los

Estados miembros de la OEA. Está compuesta por siete miembros, quienes
deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida competencia en
materia de derechos humanos, no pudiendo formar parte de ella más de un
nacional de un mismo Estado. Los miembros de la Comisión son elegidos por
la Asamblea General de la OEA, a título personal y en calidad de expertos, de
una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros,
sean o no partes de la Convención. Son asimismo elegidos por un período de
cuatro años y sólo pueden ser reelegidos una sola vez.

B) Competencias

Las tareas que se le han encomendado a la Comisión son de diverso orden y

abarcan tanto la promoción como la protección de los derechos humanos,
incluyendo funciones consultivas y asesoras. De acuerdo con el arto 41 de la
Convención, la Comisión tiene la función principal de promover la observancia
y la defensa de los derechos humanos y, en el ejercicio de su mandato, tiene
las siguientes funciones y atribuciones942:

______________________________________
941 Debe recordarse, en este punto, que el Perú aprobó la Convención por
Decreto Ley N2 22231 del 11 de julio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1979. El instrumento de
ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Perú
desde 1981.
942 Distinguiendo las funciones de las atribuciones, y poniendo el énfasis en
estas últimas, Félix LAVIÑA ha entendido que estas «atribuciones» de la
Comisión no serían taxativas, de modo que podría ejercer otras indispensables
para el ejercicio de sus funciones. Cfr. Sistemas Internacionales de Protección
de los Derechos Humanos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 106.
i) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;

ii) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos

de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de
los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos;

iii) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el

desempeño de sus funciones;

iv) Solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen

informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;

v) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la

Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus
posibilidades, prestarles el asesoramiento que éstos le soliciten;

vi) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su

autoridad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de la
Convención, y

vii) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los

Estados Americanos.

El art. 42 de la Convención agrega una función adicional, encomendándole

velar porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas,
sociales y culturales contenidas en la Carta de la OEA.

Sin embargo, y como bien lo sostiene Héctor FAUNDEZ, el ejercicio de la

mayor parte de estas atribuciones implica el despliegue de las habilidades
políticas y diplomáticas de los miembros de la Comisión; pero en lo que
concierne a su actuación respecto de . las peticiones y comunicaciones que se
le sometan, respecto de supuestas violaciones de los derechos consagrados
por la Convención, la Comisión cumple una función distinta, que -atendiendo a
la investigación preliminar que la Comisión debe realizar-la Corte ha
comparado como una especie de ministerio público del sistema interamericano
943.

A decir del autor citado, esto último no quita que la Comisión tenga un carácter
jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, puesto que está sometida a procedimientos
pre establecidos que suponen un examen de la situación planteada por el
peticionario confiriendo las mismas oportunidades procesales tanto al
denunciante como al Estado denunciado, y que requieren un pronunciamiento
de la Comisión con miras a la solución del caso al que se le ha sometido944.
En ese mismo sentido, Thomas B UERGENTHAL ha sostenido que, al
______________________________________
943 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asunto Viviana Gallardo
y otras, Nº G 101/81, decisión del 13 de noviembre de 1981, párrafo 22.
examinar las peticiones en que se acusa a un Estado parte de violar las
obligaciones que ha contraído en el marco de la Convención, «la Comisión
ejerce funciones cuasi-jurisdiccionales similares a las de la Comisión Europea
de Derechos Humanos»945.

En nuestro concepto, la Comisión ejerce, efectivamente, funciones

jurisdiccionales, que constituyen un presupuesto procesal básico para el
conocimiento de un caso por la Corte. Esta interrelación no ha pasado
desapercibida por la Corte, la cual ha observado que aunque ella, como todo
órgano judicial, no carece de facultades para llevar a cabo investigaciones,
probanzas y actuaciones que sean pertinentes para la mejor ilustración de sus
miembros, aparece claro del sistema de la Convención que se ha querido
reservar a la Comisión la fase inicial de la investigación de los hechos
denunciados;
además éste es el órgano ante el cual el Estado afectado suministra las
informaciones y alegatos que estime convenientes. Pero sobre todo, y esto
constituye un aspecto fundamental, la Comisión es el órgano competente para
recibir denuncias individuales, siendo el canal a través del cual la Convención
otorga al individuo el derecho de dar por sí solo el impulso inicial necesario
para que se ponga en marcha el sistema internacional de protección de los
derechos humanos.

C) Funcionamiento

Regulan el funcionamiento de la Comisión no solamente la Convención sino

también, y de manera fundamental, el Estatuto y el Reglamento de la Comisión.

Así, conforme a lo previsto en el arto 16 del Estatuto, se ha fijado como sede

de la Comisión la ciudad de Washington, sin perjuicio de que pueda reunirse en
cualquier otro Estado miembro de la OEA. Si bien la propia Comisión tiene
competencia para determinar el número de sesiones ordinarias anuales, tal
atribución está sujeta a una limitación bastante significativa, en cuanto la
duración total de dichas sesiones no puede exceder de ocho semanas, sin
perjuicio de las sesiones extraordinarias a que se le convoque.

El quórum para el funcionamiento de la Comisión, de acuerdo al arto 17 del

Estatuto, es la maYOlía absoluta de miembros (es decir, cuatro). En relación
con los Estados que forman parte de la Convención, las decisiones se toman
por mayoría absoluta de votos de los miembros de la Comisión en los casos
que así lo establezcan expresamente la Convención o el Estatuto; en los
demás casos basta con la mayoría absoluta de los miembros presentes.

______________________________________
944 FAUNDEZ, Héctor: Op. cit. p. 114.
945 BUERGENTHAL, Thomas: El Sistema Interamericano para la protección
de los Derechos Humanos. En Anuario Jurídico Interamericano. Secretaría
General de la OEA, Washington, D.C., 1982, p. 113.
Un asunto importante de subrayar es que el personal administrativo de la
Comisión asciende, al momento de elaborar el presente informe, a 23
personas, suma que parece insuficiente para el trabajo y las solicitudes
recibidas. La organización interna es la siguiente:

- Un Secretario Ejecutivo de la Comisión, que es un funcionario de confianza

que dirige las actividades internas.

- El personal de la Secretaría, que es el que asiste a los miembros de la

Comisión durante las sesiones de la misma. Procesa, además, las peticiones y
comunicaciones que se le dirijan; solicita informaciones a los gobiernos de los
Estados involucrados en tales peticiones y las tramita, proponiendo «abrir» un
caso presentado.

D) El procedimiento de las denuncias

Cuando un individuo o un grupo considera que ha habido violación de

determinados derechos humanos, el trámite que se sigue es el siguiente:

i) Envío de la denuncia a la Secretaría de la Comisión. En ella se debe nombrar

a la víctima, describir las circunstancias de la violación y hacer una acusación
en contra de uno o más agentes del Estado miembro de la OEA. La denuncia
debe ser firmada.

ii) Una vez recibida la denuncia, la Secretaría de la Comisión la analiza para

determinar si en efecto señala hechos, que de ser ciertos, violarían uno o más
términos de la Convención Americana o de la Declaración Americana.

iii) Además, uno de los expertos de la Comisión hace una determinación

preliminar para asegurarse de que el denunciante haya agotado los recursos
legales internos disponibles por el Estado donde se supone ocurrió la violación.
Este requisito de procedimiento se conoce como «agotamiento de los recursos
internos». En otras palabras, la Comisión no reemplaza los sistemas jurídicos
penales, civiles o administrativos de los Estados miembros de la OEA. Al
contrario, admite una denuncia únicamente cuando está convencida de que se
han utilizado y agotado todos los recursos legales disponibles.

Esta regla, sin embargo, está sujeta a varias excepciones. Primero, cuando
está claro que los recursos legales internos no son efectivos, ya sea porque no
existe en el país un debido proceso legal, o porque se le haya negado al
denunciante el acceso a los recursos legales, la Comisión procederá a tramitar
la denuncia sin insistir en el pre requisito del agotamiento. Otra excepción
surge cuando ha habido un atraso irrazonable en dictar una sentencia final
dentro del sistema legal interno946.

iv) Cuando un denunciante alega no haber podido agotar los recursos legales
internos, el Estado tiene la obligación de probar lo contrario. Si el Estado
prueba que aún no se han agotado todos los recursos legales internos, la
denuncia se considerará inadmisible947.
v) Otro de los requisitos de admisibilidad bajo la Convención es la de presentar
la denuncia ante la Comisión dentro de un período de seis meses después de
que las autoridades judiciales o administrativas del país denunciado le hayan
notificado al denunciante el fallo final de su caso.

vi) Cuando una denuncia es enviada a un gobierno, éste tiene 180 días para
responder a los cargos. La Comisión, al recibir la respuesta del gobierno, la
envía al denunciante para sus observaciones. Normalmente se dan 90 días
para este propósito. De igual forma, una vez que el denunciante haya
presentado sus observaciones a la Comisión, éstas son enviadas al gobierno
para su respuesta final.

vii) Una vez que ha tenido lugar el intercambio de la denuncia, respuestas y

observaciones, y en los casos donde la Comisión considera que ha habido una
violación de los derechos humanos, su conclusión se pone a la disposición de
las partes con miras a llegar a un acuerdo amistoso. Obviamente si la Comisión
determina que no ha habido violación a los derechos humanos, ya sea porque
la denuncia es insubsistente o por falta de pruebas, puede archivar el caso o
publicar sus conclusiones de no violación en su Informe Anual ante la
Asamblea General.

viii) Un acuerdo amistoso podría tomar la forma, por ejemplo, de compensación

monetaria o del cambio de legislación del Estado. Si las partes llegan a un
acuerdo de este tipo libremente, la Comisión archiva el caso, o bien -si así lo
desearan las partes- podría publicarlo mediante un comunicado de prensa o en
forma de una declaración en su Informe Anual. Por otro lado, si no se logra un
acuerdo amistoso, la Comisión preparará un informe al respecto.

ix) El informe contendrá un detalle de los procedimientos que se siguieron en el

asunto, así como los hechos importantes establecidos y su conclusión sobre el
fondo del caso. Además, la Comisión formulará recomendaciones en estos
informes y los envía a ambas partes con la solicitud de que se mantengan
confidenciales por cierto período de tiempo.

x) En el caso de que el gobierno denunciado no cumpla con las

recomendaciones de la Comisión en el límite de tiempo establecido,
normalmente 90 días, la Comisión seguirá uno de los siguientes
procedimientos: ordena la publicación del informe en su Informe Anual a la
Asamblea General de la OEA, o envía el informe a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, para que sea litigado ante ese tribunal como un caso
contencioso.

__________________________________
946 PADILLA, David: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En
Antología Básica en Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. San José de Costa Rica, 1994.
947 Así sucedió, por ejemplo, con el caso Loayza Tamayo. excepciones
preliminares. Sentencia de la Corte Interamericana del 31 de enero de 1996,
párrafo 37, letra a).
Debe tenerse en cuenta que, hasta el momento, la Comisión ha sometido a la
consideración de la Corte varios casos contenciosos. Tres casos han sido
presentados contra Honduras, dos en contra de Suriname, dos en contra del
Perú y uno en contra de Colombia. Todos los casos hasta ahora han tratado la
más seria violación de derechos humanos: el derecho a la vida.

xi) También deben mencionarse los casos cuando se introducen denuncias en

contra de los Estados miembros de la OEA por supuestas violaciones de
derechos humanos y los gobiernos a su vez no responden del todo a lo hacen
de una forma que la Comisión considera insatisfactoria. En estos casos, la
Comisión puede presumir que los hechos alegados en una denuncia son
ciertos mientras que no exista evidencia que lleve a una conclusión distinta.

xii) Para ayudar a la Comisión en la determinación de la veracidad de las

alegaciones, es común sostener audiencias en las que las partes tienen la
oportunidad de presentar sus puntos de vista respectivos. Durante estas
audiencias, los miembros de la Comisión pueden hacer preguntas con el fin de
tener un mejor entendimiento de las circunstancias del caso. En estas
audiencias los gobiernos son representados por diplomáticos o abogados
adscritos al caso.

5.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana es uno de los organismos más importantes creados

por la Convención Americana. Como bien lo ha establecido la propia Corte, ella
está concebida como «una institución judicial del sistema interamericano»948,
cuya función consultiva y jurisdiccional resalta claramente al hacer uso de las
facultades reconocidas tanto por la Convención como por su propio Estatuto.

A) Composición

La Corte se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros.

Estos magistrados suelen ser denominados, de acuerdo al propio Reglamento
de la Corte (art. 2, letra e) jueces titulares. Estos, de acuerdo al arto 52 de la
Convención, son elegidos a título personal entre juristas de la más alta
autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos,
y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio del cargo. Los jueces
de la Corte son elegidos para un período de seis años y sólo pueden ser
reelegidos una vez.

B) Competencias

Sostiene FAUNDEZ que en lo que concierne a la protección de los derechos

humanos en el sistema interamericano, la Corte posee una competencia

_____________________________________
948 Corte Interamericana de Derechos Humanos: 'Otros tratados' objeto de la
función consultiva de la Corte (Art. 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión consultiva OC1/82 del 24 de septiembre de 1982,
serie A, Nº 1, párrafo 19.
contenciosa, limitada a los Estados partes en la Convención que expresamente
le hayan conferido esa atribución949. La Corte ejerce competencia contenciosa
para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación o aplicación de las
disposiciones de la Convención que le sea sometido por la Comisión o por los
Estados partes que hayan reconocido, o reconozcan, como obligatoria, dicha
competencia.

Debemos recalcar el hecho de que, por mandato del art. 61 de la Convención,

sólo I los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un casO a la
decisión de la I Corte. Esto quiere decir que aquella no admitirá las denuncias
individuales. Aún cuando la Convención no detalla, como en el caso de la
Comisión, la competencia de la Corte, ella se puede inferir de lo establecido por
el art. 62, inc. 3 de la Convención, que sostiene que la Corte tiene competencia
para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las
disposiciones de la Convención.

I I Un punto de suma importancia es que si la Corte decide que existió violación

de un derecho o libertad, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de
ese derecho o libertad conculcados. Vale decir, actúa como una instancia de
jurisdicción I supranacional para proteger los derechos constitucionales
reconocidos por las propias legislaciones internas. Debe recordarse que,
además de las disposiciones contenidas en la Convención, a la Corte le son
aplicable las normas de Estatuto, que fue aprobado mediante Resolución N°
448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su IX período de sesiones
(La Paz, Bolivia, 1979).

En concreto, la Corte tiene dos tipos de competencia: la jurisdicción

contenciosa y la opinión consultiva. Nos vamos a referir, en este punto, a la
primera.

La jurisdicción contenciosa puede ser aceptada por los Estados bajo los
siguientes supuestos: i) incondicionalmente, ii) bajo condición de reciprocidad,
iii) por un período específico, y, iv) para un caso específico. Debe anotarse que,
en el caso del Perú, la aceptación de la competencia de la Corte es
incondicional.

C) Procedimiento

i) Antes de abordar un caso, la Corte debe asegurarse de que los trámites ante
la Comisión (artículos 48 a 50 de la Convención) se hayan cumplido
(Convención, arto 61.2). Esto no convierte a la Corte en instancia de la
Comisión, aún cuando ésta le puede someter los casos que así los crea
conveniente.

ii) Después de elaborado el informe de la Comisión y de notificado éste al

Estado interesado, los Estados partes y la Comisión, que son los únicos que
pueden remitir un caso ante la Corte, deben decidir, dentro de los tres meses
_____________________________
949 FAUNDEZ, Héctor: Op. cil. p. 152.
siguientes, si lo someten a la consideración de esta última. De acuerdo con el
criterio expuesto por la Corte, y salvo circunstancias excepcionales, este plazo
tiene carácter preclusivo 950.

iii) La Corte es un tribunal de única instancia, que decide si «hubo violación de

un derecho o libertad protegidos en la Convención» (art. 63.1). Debe tenerse
presente, nuevamente, que la Comisión es el órgano del sistema de protección
que cumple una clara misión de Ministerio Público del sistema, es decir,
investiga los hechos y acusa, llegado el caso, a los Estados ante la Corte951 .

iv) Cuando se ha comprobado una violación, la Corte producirá el fallo,

definitivo y no sujeto a apelación pero sí a interpretación por la misma Corte «a
solicitud de cualquiera de las partes» (Convención, arto 67).

v) El fallo dispondrá, según el arto 63 de la Convención, si ellofuera posible,

que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la violación de esos derechos y, si fuere el caso, el pago de una justa
indemnización. La parte del fallo que disponga esta última, se podrá ejecutar en
el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de
sentencias contra el Estado.

6. Las Condiciones de Admisibilidad de las Peticiones

Sostiene la doctrina que además de los requisitos de forma, la petición ante la

Comisión debe cumplir con algunas condiciones adicionales952. Estas son: el
agotamiento de los recursos de la jurisdicción local, la presentación oportuna
de la petición, la ausencia de litis pendencia ante otra instancia internacional, la
circunstancia de que el mismo asunto no haya sido ya resuelto, y que la
petición sea procedente y tenga fundamento.

A) El agotamiento de los recursos internos

El art. 46, número 1, letra a) de la Convención estipula que para que una
comunicación o petición sea admisible, es indispensable que previamente se
hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a
los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos en esta
materia. Así también lo corrobora el Reglamento de la Comisión, en su art.
37.1.

__________________________________________
950 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva OC
13/93, del 16 de julio de 1993, 'Ciertas atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41,42,46,50 Y 51 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos'), párrafo 51.
951 Cfr. NIETO NAVIA, Rafael: La Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En Manual de Fuerzas Armadas. Rodolfo Cerdas y Rafael Nieto,
editores. San José de Costa Rica, IIDH, 1994.
Ahora bien, el principio del agotamiento previo de los recursos internos es
evitar que se sometan a la jurisdicción internacional reclamaciones que podrían
ser resueltas en la instancia nacional. A criterio de FAUNDEZ «mientras exista
una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas conforme
al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas
como violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos
mecanismos de protección deben considerarse como meramente subsidiarios
del Derecho interno, para el caso que en éste no hayan recursos disponibles, o
que los existentes sean adecuados o ineficaces»953.
Esta es la regla general.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reafirmado este principio, al

establecer que «la regla del previo agotamiento de los recursos internos
permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de
verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en
la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta
coadyuvante o complementaria de la interna»954.

A su turno Oscar Raúl PUCCINELLI advierte que si bien las vías

internacionales poseen aptitud protectiva de los derechos, «las que la tienen en
mayor medida son aquellas que se encuentran disponibles en las jurisdicciones
locales, que, dicho sea de paso, deben respetar, y de ser factible mejorar, las
condiciones mínimas que para los procesos internos de tutela de los derechos
han sido fijadas por los pactos intemacionales»955.

B) Los recursos internos deben ser «adecuados»

En efecto, la propia Corte Interamericana ha establecido que la función de

estos recursos, dentro del sistema del Derecho interno, «debe ser idónea para
proteger la situación jurídica infringida (...) Si, en un caso específico, el recurso
no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo»956. En consecuencia, no
es necesario agotar todos los recursos internos, sino únicamente aquellos que
resultan adecuados en la situación particular de que se trate. Debe tenerse en
cuenta, sin embargo, que el factor «recursos adecuados» ha sido invocado, en
su mayoría, por las víctimas de aquellos delitos que han afectado el derecho
fundamental a la vida957.

C) Los recursos internos deben ser «efectivos»

Una de las características instrínsecas a los recursos internos, especialmente

los referidos a las acciones de garantía, es que éstos deben ser «efectivos»; es
decir, que sean capaces de producir el resultado para el que han sido
_______________________________________
952 FAUNDEZ, Héctor: El sistema interamericano de protección de los
derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1996 p. 193 Y
ss.
953 Ibídem, p. 194.
954 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez,
concebidos. En opinión de la Corte, «un recurso puede volverse ineficaz si se
le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho,
carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los
interesados o no se aplica imparcialmente»958.

D) Las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos

La Convención Americana, en el párrafo 2 del arto 46, señala que el autor de la

comunicación está exento del cumplimiento de este requisito en tres
circunstancias: a) si en la legislación interna del Estado de que se trata no
existe el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se
alega han sido violados; b) si no se ha permitido al presunto lesionado en sus
derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o si se le ha
impedido agotados; y c) si hay retardo injustificado en la decisión sobre los
mencionados recursos, haciendo que ellos sean simplemente dilatorios.

El retardo injustificado en la decisión es, en verdad, un factor que ha sido poco

explorado por la Comisión y por la Corte. La Comisión, concretamente, no ha
definido los criterios que permitan asumir este retardo, cuestión que habrá de
determinar en cada caso concreto, apreciando las circunstancias particulares
del mismo.

E) Presentación oportuna de la petición

De acuerdo a lo normado por el párrafo 1, letra b) del arto 46 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, y art. 38, número 1 del Reglamento de la
Comisión, para que la petición o comunicación pueda ser admitida, es
necesario que la misma sea sometida a la consideración de la Comisión dentro
del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que la persona
presuntamente lesionada en sus derechos haya sido notificada de la decisión
definitiva.

F) Ausencia de litis pendencia

___________________________________________
...sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, NQ 4, párrafo 61; caso Godínez
Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, serie C, NQ 5, párrafo 64; y caso
Fairén Garbi y Salís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, serie C, NQ
6, párrafo 85.
955 PUCCINELLI, Oscar Raúl: Los nuevos perfiles normativos del amparo. En
Vox Juris, Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martín de Porres. Lima, 1997, pp. 382-383.
956 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Sentencia el caso Velásquez
Rodríguez, del 29 de julio de 1988, párrafo 64.
957 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castillo Páez,
excepciones preliminares, sentencia del 30 de enero de 1996, párrafo 38, letra
b.
958 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Sentencia en el caso
Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988. párrafo 66.
La litis pendencia consiste, en el ámbito internacional, en la posibilidad de que
existan demandas concurrentes, ante diversos organismos jurisdiccionales del
sistema internacional. Para evitar ello, la Convención, en su arto 46, párrafo 1,
letra c), establece que para ser admitida una petición o comunicación ella no
debe encontrarse pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. Del
mismo temperamento es el arto 39, párrafo 1, letra a) del Reglamento.

Resulta pertinente anotar que los «otros procedimientos» a los que se refiere la
convención son, por ejemplo, el contemplado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos959, respecto de comunicaciones estatales, o por el
Protocolo Facultativo de dicho Pact0960, respecto de peticiones individuales.

G) Ausencia de cosa juzgada

Un hecho que la Comisión meritúa para proceder a la admisión de un petitorio

o denuncia, es comprobar si ella es sustancialmente la misma que una anterior,
ya examinada por la propia Comisión o por otro organismo internacional.

Como lo sostiene FAUNDEZ 961, con esta regla lo que se intenta evitar es la
utilización de los órganos de la Convención como una doble instancia, para
conocer de una petición que ya ha sido objeto de un pronunciamiento previo en
la esfera intemacionaJ, y que no difiere de la anterior, ni en los hechos
denunciados ni en los derechos cuya violación se alega.

H) Procedencia y fundamento de la petición

Esta es una de las condiciones más importante para declarar la admisibilidad

de un caso sometido a ]a Comisión. Esta, Juego de evaluar los requerimientos
anteriores, se debe pronunciar acerca de la procedencia de la petición, en
cuanto a] fundamento invocado por la misma. Como lo hemos dicho, esta
operación implica un análisis de los méritos de la denuncia.
Desde otra perspectiva, la Comisión puede declarar inadmisible una petición si
se llega a establecer que los hechos en que se funda no configuran una
violación de la Convención. Debemos subrayar que las causales invocadas en

________________________________
959 Aprobado por el Perú por Decreto Ley Nº 22128. Instrumento de adhesión,
12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978.
960 Aprobado en el Perú por el Titulo VIII, Disposición General y Transitoria XVI
de la Constitución Política de 1979. Instrumento de ratificación del 9 de
setiembre de 1980, depositado el 30 de octubre de 1980. Resulta importante
transcribir el arto 1 del Protocolo:
Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo,
reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones
de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser
víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto (...).
961 FAUNDEZ. Héctor: Op. ci!. p. 222.
la denuncia deben estar referidas a actos que transgredan la Convención
Americana. Ha sido poco común que la Comisión haya determinado, en
algunos casos, la admisibilidad de denuncias que se refieran a derechos no
contemplados en la Convención, aún cuando haya prevalecido e] principio que
establece que la enumeración de derechos no excluye otros de naturaleza
análoga o que se fundan en]a dignidad del hombre 962.

7. El caso de María Elena Loayza

Queremos finalizar el estudio sobre la jurisdicción supranacional con un caso

muy especial. referido a una detención arbitraria, que motivó una histórica
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra de
Estado peruano.

El caso se inicia el 6 de agosto de 1993, cuando la policía peruana detiene a la

profesora María Elena Loayza, acusada por una alumna suya, Angélica Torres
García, de pertenecer a las filas de la organización subversiva Sendero
Luminoso. Esta última había firmado una carta de arrepentimiento, en donde
acusó de militar en ese grupo terrorista a un total de veinte personas, la
mayoría inocentes, como se comprobó posteriormente. Días despues, María
Elena Loayza y once detenidos más fueron obligados a vestir un vergonzoso
traje a rayas y fueron presentados ante la prensa como miembros de un
comando de aniquilamiento.

El proceso fue seguido por el Consejo Supremo de Justicia Militar, que absolvió
a Loayza de toda responsabilidad. Sin embargo, un juzgado ordinario
posteriormente la condenó a veinte años de reclusión por presunto delito de
terrorismo, en un juicio plagado de irregularidades. La sentencia sólo se basó
en el testimonio de una senderista «arrepentida». Hechas todas las
apelaciones, el caso se agotó finalmente en la jurisdicción interna y los
abogados de Loayza sometieron el proceso ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Este organismo se encargó, a su vez, de denunciar el
caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Cuatro años después, e117 de setiembre de 1997, la Corte emitió su fallo,

hecho público tres días después, en. el que se ordena, en forma clara y
contundente, la libertad de María Elena Loayza y a. la vez se hace graves
cuestionamientos al sistema jurídico peruano, al que se se califica de violatorio
de los derechos humanos. Debe subrayarse que es la primera vez desde la
_____________________________________
962 Así por ejemplo, la Comisión declaró infundada una petición referida a un
complejo caso de fraude bancario, en que se condenó a una persona por
libramiento de cheques sin fondo y por fraude específico, al proporcionar datos
falsos a las instituciones bancarias para obtener un préstamo. La Comisión
consideró que no estaba demostrada la violación del principio non bis in idem y
que, de la exposición del propio peticionario y de las informaciones
suministradas por el Estado interesado, la petición resultaba manifiestamente
infundada. Cfr. Resolución Na 24/88, caso Na 9706 contra México, del 3 de
marzo de 1988. En Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, 1987-1988. Washington, D.C., 1988, p. 178.
instalación de la Corte, que un dictamen de esta naturaleza es emitido en favor
de una persona en vida; he allí lo histórico de la sentencia.

Uno de los 37 párrafos de la sentencia precisa textualmente: «Como

consecuencia de las violaciones señaladas en los derechos consagrados en la
Convencion y especialmente la prohibición del doble enjuiciamiento en perjuicio
de María Elena Loayza Tamayo, y por aplicación del artículo 63.1 de la
Convención Americana, la Corte considera que el Estado del Perú debe, de
acuerdo con las disposiciones de derecho interno, ordenar la liberad de la
señora María Elena Loayza Tamayo, dentro de un plazo razonable».

Las consecuencias de esta sentencia para el derecho peruano son muy

importantes.
En primer lugar, ha quedado demostrado que, aún cuando con excesiva
tardanza, que deberá corregir el propio sistema internacional de protección de
los derechos humanos, el art. 205 de la Constitución resulta invocable. En
segundo lugar, se prueba, mediante un caso concreto, la ineficacia de un
sistema judicial históricamente anquilosado, poco eficaz y marcadamente
injusto. Finalmente, el proceso sienta un precedente importante en lo referido a
la recurrencia ante los organismos internacionales de aquellas personas,
estamos seguros que muchas, injustamente tratadas por la jurisdicción interna.
En tercer lugar, el gobierno peruano ha acatado el fallo y hecho público que
María Elena Loayza será puesta en libertad, situación que ocurrió el 16 de
setiembre de 1997, pero luego de algunos retrasos.

La sentencia recaída sobre el caso de María Elena Loayza abre entonces una
estrecha ventana para que penetre la luz de la justicia al interior de los todavías
obscuros procedimientos judiciales peruanos.

8. El legicidio supranacional

Un hecho particularmente grave marca este comentario final al arto 205. Se

trata del retiro de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por parte del Estado peruano.

Este verdadero legicidio supranacional está contenido en la Resolución

Legislativa N° 27152, en cuyo artículo único se dispone el retiro «con efecto
inmediato del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos».

El antecedente que sin lugar a dudas motivó este retiro fue la sentencia de la
Corte Interamericana, hecha pública en el mes de junio de 1999, que ordenó al
gobierno del Perú un nuevo juicio, arreglado a las garantías del debido
proceso, para el ciudadano chileno Jaime Castillo Petruzzi y otros tres
connacionales suyos, sentenciados por terrorismo agravado en el fuero militar.
Entendemos que el retiro que comentamos afecta normas y valores
sustantivos, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce.
En primer lugar, se ha vulnerado flagrantemente la legislación interna,
concretamente la Constitución de 1993, la Ley N° 23506 Y la legislación
internacional, en particular la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos.

Recordemos que el arto 205 de la Constitución de 1993, reconoce el derecho

de todos los peruanos a recurrir a los tribunales u organismos de los que el
Perú es parte.
A su vez, el arto 40 de Ley N° 23506 establece lo siguiente: «La resolución del
organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el
Estado Peruano, no requiere para su validez y eficacia de reconocimiento, ni
examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República
recepcionará las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y
dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y
procedimientos vigentes sobre la ejecución de sentencia».

De lo anterior se deduce que las resoluciones de los organismos

internacionales a cuya competencia se ha sometido el Perú son de obligatorio
cumplimiento. ¿Pero a qué tipo de resoluciones se refiere la ley? Entendemos
que, en una interpretación extensiva de la legislación vigente, a las sentencias
básicamente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuya
jurisdicción obligatoria se halla sometido el Estado peruano desde e121 de
enero de 1981, fecha en la que aceptó la competencia de la Corte, sin
limitación alguna, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 45 y 62 de la
Convención.

La Corte goza, pues, de una <<jurisdicción completa», la cual es ejercida como

típico órgano jurisdiccional para determinar la violación por un Estado parte de
los derechos humanos reconocidos por la Convención, disponer u ordenar al
Estado que garantice al lesionado el goce del derecho vulnerado; en caso de
ser procedente, disponer la reparación o el restablecimiento por parte del
Estado de la situación jurídica infringida; y finalmente, ordenar al Estado
responsable el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

En la perspectiva de lo anotado, el Estado peruano debe cumplir las decisiones

de la Corte que, por efectos de los artículos 68.1 y 67 de la Convención, son
definitivas e inapelables. En ese sentido, la decisión de la Corte tendrá para el
país afectado, en este caso para el Perú, la misma fuerza ejecutiva de la
sentencia de los tribunales internos contra el Estado.

Por otro lado, el retiro «inmediato» no está contemplado en la Convención

Americana, por lo que, más allá de la intención del gobierno peruano de evitar
futuros fallos condenatorios, esta precisión carece de efectos jurídicos; ello
quiere decir que los casos respecto de los cuales la Corte haya tomado
jurisdicción y resuelva, no se verán afectados por la decisión apresurada del
Estado peruano. Además el principio de irretroactividad de la ley protege a
quienes se encuentren en esta instancia.

El legicidio supranacional que comentamos no tiene antecedente alguno.

Entendemos que el discurso oficial, en el sentido de que con el retiro de la
Corte el Perú se protegerá mejor del terrorismo es un sofisma. Los verdaderos
desprotegidos serán los ciudadanos peruanos, que verán imposibilitado su
derecho de recurrir ante esta instancia internacional, con el agravante de un
Poder Judicial maniatado y poco independiente.
Con esta actitud irresponsable del gobierno, el arto 205 de la Constitución que
comentamos pasa a ser letra muerta.
 CAPITULO XXV

REFORMA DE LA CONSTITUCION

Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el

Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y
ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el
acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas
con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del
número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede
ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la

República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un
número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la
población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Según la teoría constitucional, las constituciones se clasifican en rígidas y

flexibles para efectos de su reforma. Son constituciones flexibles aquellas que
pueden ser modificadas por el procedimiento legislativo común963. Son rígidas
las que tienen un procedimiento de modificación menos asequible. Hay
también, en algunas constituciones, lo que se llaman normas pétreas, es decir
inmodificables. Tal era el caso, por ejemplo, del art. 142 de la Constitución de
1933, que establecía: «No hay reelección presidencial inmediata. Esta
prohibición no puede ser reformada ni derogada.
El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la
apoyen directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus
respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejecicio
de toda función pública». Más que normas en verdad inmodificables, se trata
de mecanismos preventivos que tienen por finalidad desalentar propósitos que,
a criterio del constituyente, serían un contrasentido al modelo que la
Constitución consagra.

Problema interesante desde el punto de vista teórico es el de saber si la

Constitución sólo puede ser modificada por este procedimiento.. Según la
teoría del Poder Constituyente, el pueblo no está limitado en el ejercicio de
dicho poder y puede rebasar cualquier disposición establecida. Tal fue el caso
de la Asamblea Constituyente de 1978, para cuya instauración participó la

________________________________
963 Generalmente esta tipología se presenta, a decir del KELSEN, cuando no
hay Constitución escrita alguna, cuando la Constitución ha surgido por vía de la
costumbre, es decir, por el comportamiento consuetudinario de los individuos
sometidos al orden jurídico estatal y, también, cuando no está codificada. En
este caso, las normas que revisten el carácter de Constitución material también
pueden ser derogadas o modificadas por simples leyes ° por el derecho
consuetudinario. KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho. Universidad
Nacional Autónoma de México, 1979, pp. 232-235.
inmensa mayoría del pueblo y, de esa manera, ejerció de hecho su poder. Pero
el Poder Constituyente tiene más bien un carácter restrictivo y no puede ser
invocado a cada momento, y menos por gobernantes interesados en
mantenerse en el poder.

Karl LOEWENSTEIN sostiene que la ideología del Estado constitucional

democrático exige que la competencia para la reforma constitucional no sea el
monopolio de un único detentador del poder, sino que debe estar lo más
distribuida que sea posible 964.
Javier VALLE RIESTRA recuerda, por su parte, que el Poder Constituyente
aparece sólo en algunos momentos de la historia constitucional de los países:
cuando nace un Estado; cuando se produce una revolución, como en Francia y
los Estados Unidos; y, cuando una Constitución es marcadamente vetusta,
como se produjo en España con la dación de la Constitución de 1978965.

La cuestión de fondo radica entonces en la legitimidad de origen de los

reformadores, la oportunidad de la invocación al Poder Constituyente del
pueblo y la distribución de competencias en el proceso de reforma. Son
requisitos que, evidentemente, deben guardar armonía entre sí para que la
reforma constitucional pueda ser aceptada y calificada como legítima.

Veamos el caso de la Constitución de 1993. El órgano que la debatió y aprobó

fue el llamado Congreso Constituyente Democrático, que provino de una
elección popular, aunque ésta fue exigida por la presión internacional. No
obstante, el problema principal radica en la legitimidad del gobierno que lo
promovió; ésta resulta harto discutible. Como sostiene el profesor BIDART
CAMPOS al analizar el caso peruano, «el régimen que promovió todo este
proceso provino de un golpe de Estado que destartaló la estructura de los
órganos constitucionales de poder, hecho que determinó que se extraviara su
legitimidad de origen»966. El primer requisito entonces colapsa con esta
dificultad.

¿Era oportuno dictar una nueva Constitución? Es otra cuestión discutible. Los
propugnadores de Carta de 1993 argumentaron que era necesaria su dación
porque el país estaba saliendo de una de sus peores crisis económicas y
políticas, y, también, del azote del terrorismo. Pero la crisis, si bien existía, no
era atribuible al contenido de la Constitución de 1979, que, con necesarias
reformas que bien pudieron procesarse mediante los métodos que ella misma

________________________________________
964 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Op. cit. p. 153.
965 Para el caso peruano, el autor sostiene que, por ejemplo, en 1931 tenía
que darse una nueva Carta, porque objetivamente no se podía volver a la de
1860. La Constitución de 1979 tuvo que elaborarse, pues el país salía de doce
años de militarismo. Sin embargo, la elaboración de la Carta de 1993 no tiene
justificativo alguno, pues no era el resultado de una transacción de los actores
sociales y, además, pudo reformarse la Constitución de 1979 mediante los
métodos del poder constituyente derivado. VALLE RIESTRA, Javier: En
PERUPAZ, Volumen 2, Nº 15, octubre de 1993, pp. 12-13.
contenía, expresaba en la mayoría de su articulado un tratamiento sistémico,
armónico y moderno de casi todas las instituciones reguladas.

Sin embargo, se dio una nueva Constitución ya su análisis nos remitimos.

Decíamos en los primeros párrafos que la nueva Carta contiene, en materia de
reforma, cláusulas rígidas. En efecto, exige dos aprobaciones en legislaturas
ordinarias sucesivas, con votación superior a los dos tercios del número legal
de congresistas y, adicionalmente, si es que este número no se alcanza,
establece la necesidad de ratificar la reforma -si es que a ésta le ha dado
previamente pase la mayoría absoluta del número de miembros del Congreso-
mediante referéndum.

Desde nuestros anteriores trabajos, y a propósito del comentario a la

Constitución de 1979, propugnábamos la necesidad de someter a referéndum
no solamente la ratificación de la Constitución sino también sus modificaciones
posteriores967. Esta idea ha sido recogida por la nueva Constitución. Creemos
que es una incorporación democrática y saludable, que reconoce al pueblo su
derecho de instancia final en materia constituyente. Además, es consecuente
con el arto 45, que establece con nitidez que «el poder del Estado emana del
pueblo», y con el art. 31, que dispone el referéndum como mecanismo y
derecho de participación popular.

Dentro de nuestro sistema constitucional, el Congreso tiene la atribución de

modificar la Constitución, pero mediante el procedimiento del art. 206. Cabe,
por lo tanto, distinguir claramente entre la ley constitucional -aprobada
mediante dicho procedimiento- y la ley común o, inclusive, la ley orgánica, que
tienen requisitos . menos exigentes.

El segundo párrafo del artículo bajo comentario se refiere a la titularidad de la

iniciativa en materia de reforma constitucional. En adelante, podrán ejercer ese
derecho el Presidente de la República, los congresistas y un número calificado
de ciudadanos.
Son dos las diferencias entre las Cartas de 1979 y 1993. En primer lugar, se ha
suprimido a la Corte Suprema en materia de iniciativa de reforma. Juzgamos
equivocada esta decisión, pues el organismo de referencia podría aportar una
serie de iniciativas de reforma en materia judicial, para así contribuir al mejor
funcionamiento de la administración de justicia. Esta iniciativa existió tanto en la
Constitución derogada como en la de 1933.

La segunda diferencia se da en cuanto al derecho ciudadano en materia de

iniciativa de reforma constitucional. La Carta de 1979 exigía la fIrma de
cincuenta mil ciudadanos.
La Constitución vigente pide un número equivalente al 0.3% de la población
electoral.

_______________________________
966 BIDART CAMPOS, Germán: Op. cit. p. 11.
967 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 661.
En la práctica se ha reducido el número, pues actualmente el 0.3% de electores
representa alrededor de 36 mil electores; pero este es un dato relativo, pues la
cifra irá incrementándose en la medida en que crezca el censo electoral.

En resumen, en la primera parte del artículo 206, el último de la Constitución,

existen dos procedimientos distintos y excluyentes entre sí para modificar la
Carta. Se puede elegir cualquiera de ellos, aunque luego veremos que en
realidad hay tres procedimientos:

- Aprobación de la reforma en una legislatura ordinaria o extraordinaria - en

este punto no hay distingos- por la mayoría absoluta del número legal de
miembros del Congreso y ratificada por referéndum.

- Aprobación de la modifIcación constitucional en dos legislaturas ordinarias

sucesivas por una votación superior a los dos tercios del número legal de
miembros del Congreso. En este caso, la modifIcación constitucional podrá
tener vigencia sin ratificación ad referendum. Nótese que la Constitución dice
que en este caso «puede omitirse», es decir, es potestativa pero no
mandatoria. Por consiguiente, podrá haber modificación constitucional con más
de dos tercios de los votos legales del Congreso, en dos legislaturas ordinarias
sucesivas, con referéndum.

Aparece aquí un problema en relación al último párrafo del artículo 32 de la

Constitución:

«Artículo 32.- (...) No pueden someterse a referéndum la supresión o la

disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de
carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor».

Es necesario concordar este párrafo fInal con el inciso 1 del mismo artículo, de
donde aparece claramente que la supresión o disminución de las normas
referidas en dicho párrafo fInal, no pueden ser sometidas a referéndum. Hay
que notar, sin embargo, que el artículo 206 no está hecho pensando en esta
posibilidad, porque aplicando estas normas en conjunto queda claro, como lo
hemos anotado líneas arriba,. que no hay dos sino tres formas de modifIcación
constitucional, siendo la tercera la siguiente:

- Los casos de modificación constitucional de que trata el párrafo final del

artículo 32 serán aprobados por el voto de más de los dos tercios del número
legal de miembros del Congreso, en dos legislaturas ordinarias sucesivas, y sin
referéndum.
Desde luego, el último párrafo del artículo 32 de la Constitución se aplica
también a las modificaciones legislativas.

Consideramos que debería hacerse una modificación constitucional de

naturaleza técnica, que relacione adecuadamente los artículos 32 y 206, a fin
de superar esta deficiencia. También creemos que, salvo estos casos en los
que la Constitución establece expresamente que no habrá referéndum, debería
haberlo en todos los demás porque, formal y políticamente, correspondería con
el hecho de que la Constitución fue aprobada también por reférendum. Sin
embargo, desde el punto de vista estrictamente legislativo, el referéndum no es
exigible en la segunda de las tres modalidades que hemos reseñado
anteriormente.

El artículo que comentamos continúa diciendo que el Presidente de la

República no puede observar la ley que modifica la Constitución. En este punto
la Constitución establece una diferencia sustantiva en relación a las demás
leyes, que sí pueden ser observadas con los efectos señalados en el artículo
108 de la propia Carta. La excepción de prohibir al Presidente ejercitar la
atribución de observación se explica, de un lado, en la naturaleza de esta
atribución presidencial y, de otro lado, en la naturaleza de la potestad
parlamentaria para modificar la Constitución.

La atribución presidencial de observar las leyes tiene sentido en el contexto del

control interorgánico de poderes, con la finalidad bien de mejorar la calidad
técnica de la legislación, bien de no promulgar una norma que vaya contra el
criterio del Poder Ejecutivo sobre la materia, o que vaya contra el plan de
gobierno que aplica. Al observar, fuerza a que el Congreso revise la norma y la
modifique -concertando con el Ejecutivo o ratifique la norma por una votación
calificada que remonte la observación presidencial.
Por consiguiente, la observación presidencial se inserta en el juego de
controles de poderes constituidos, dentro del esquema constitucional.

La atribución de modificación constitucional es propia de un poder que para

estos efectos adquiere las características del poder constituyente delegado,
como se lo conoce en la teoría constitucional. En otras palabras, es ejercicio
del poder que viene directamente del pueblo, así consignado en la propia
Constitución que autoriza el proceso de reforma. De esta manera, al ser la
atribución de observación de las leyes una que se refiere al trámite de las leyes
corrientes, la ley de modificación constitucional no puede estar sometida a ella.

Correctamente, entonces, se establece que el Presidente no puede observar

sino que, en este caso, debe promulgar la ley que modifica la Constitución.

Por otro lado y reforzando el comentario de párrafos anteriores, debemos

anotar que el porcentaje para que el pueblo pueda presentar un proyecto de
este tipo está fijado en una cifra que, en la práctica, obliga a que estas
iniciativas sólo puedan ser llevadas a cabo por grupos de interés o por fuerzas
políticas que tengan la capacidad organizativa suficiente como para manejar de
manera eficiente ese número de firmas.

A diferencia de la presentación de la garantía de acción de inconstitucionalidad,

que puede ser presentada verdaderamente por iniciativa popular en sentido
estricto al requerirse cinco mil firmas (ver el artículo 203 inciso 5 de la
Constitución), la reforma constitucional requerirá la intermediación activa de
organizaciones interesadas en el cambio constitucional.

Por consiguiente, salvo raras excepciones, las modificaciones constitucionales

sólo podrán ser efectivamente promovidas por instituciones públicas y privadas,
no por ciudadanos individuales agregados en un padrón de firmantes.
Debemos recordar, finalmente, que hasta la fecha de elaboración de la
presente obra (noviembre de 1997, Tercera Edición) han sido dos los artículos
constitucionales reformados. El primero de ellos es el art. 77 (junio de 1995).
En la misma fecha fueron reformados los incisos 2 y 3 del arto 200. Estas
modificaciones, debe precisarse, han sido más bien adecuaciones técnicas y
no reformas sustantivas.
 DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Primera.- Regímenes pensionarios de los Servidores Públicos

Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de
pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los
derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los
regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias. (*)

(*) Disposición sustituída por el Artículo 3 de la Ley N° 28389, publicada el 17-

11-2004, cuyo texto es el siguiente:

“Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley

Nº 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma
Constitucional:

1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al

régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530.

2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido

con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre
el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de
Fondos de Pensiones.

Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas

por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los
regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá
prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la
reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad
Impositiva Tributaria.

La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que

excedan de una Unidad Impositiva Tributaria.

El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas

pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme
a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios
actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en
el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no
nivelación. (*)

(*) De conformidad con el Resolutivo N° 4 de la Sentencia del Tribunal

Consitucional Expediente N° 050-2004-AI-TC, publicada el 12 Junio 2005, se
INTERPRETA de, conformidad con el con el fundamento 159, el cuarto párrafo
de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, tiene el sentido
de que la totalidad del ahorro proveniente de la aplicación de las nuevas reglas
pensionarias, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social, lo
cual supone, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística
de salud, compra de más y mejores medicamentos, capacitación del personal
de salud y mejora de sus honorarios, entre otros.
 Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las
acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las
pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con
carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el
fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito.”

CONCORDANCIA: Ley N° 28449

Segunda.- Pago y reajuste de pensiones que administra el Estado

El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las
pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que
éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional.

Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la actividad pública y

privada
En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad
privada y la pública, en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse
servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en
contrario.

Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 017-2005-JUS (Aprueban el Plan Nacional de

Derechos Humanos 2006-2010 elaborado por el Consejo Nacional de
Derechos Humanos)

Quinta.- Elecciones municipales

Las elecciones municipales se alternan con las generales de modo que
aquéllas se realizan a mitad del período presidencial, conforme a ley. Para el
efecto, el mandato de los alcaldes y regidores que sean elegidos en las dos
próximas elecciones municipales durará tres y cuatro años respectivamente.

Sexta.- Términos del mandato de alcaldes y regidores elegidos en 1993

Los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de 1993 y sus
elecciones complementarias concluyen su mandato el 31 de diciembre de
1995.

Sétima.- Elecciones por Distrito Unico

El primer proceso de elecciones generales que se realice a partir de la
vigencia de la presente Constitución, en tanto se desarrolla el proceso de
descentralización, se efectúa por distrito único.

Octava.- Leyes de Desarrollo Constitucional

 Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes
de desarrollo constitucional.

Tienen prioridad :

1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener

nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995.

2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar

progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios públicos.

Novena.- Renovación de miembros del Jurado Nacional de Elecciones

La renovación de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones,
instalado conforme a esta Constitución, se inicia con los elegidos por el Colegio
de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades
públicas.

Décima.- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

La ley establece el modo como las oficinas, los funcionarios y servidores del
Registro Civil de los gobiernos locales y los del Registro Electoral se integran al
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

Undécima.- Aplicación Progresiva de Disposiciones de la Constitución

Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos
públicos se aplican progresivamente.

Duodécima.- Organización Política Departamental

La organización política departamental de la República comprende los
departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho,
Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad,
Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno,
San Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administración Regional

Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus
presidentes de acuerdo con esta Constitución, el Poder Ejecutivo determina la
jurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración Regional
actualmente en funciones, según el área de cada uno de los departamentos
establecidos en el país.

Decimocuarta.- Vigencia de la Constitución

La presente Constitución, una vez aprobada por el Congreso Constituyente
Democrático, entra en vigencia, conforme al resultado del referéndum regulado
mediante ley constitucional.

Decimoquinta.- Disposiciones no aplicables al Congreso Constituyente

Democrático
 Las disposiciones contenidas en la presente Constitución, referidas a
número de congresistas, duración del mandato legislativo, y Comisión
Permanente, no se aplican para el Congreso Constituyente Democrático.

Decimosexta.- Sustitución de la Constitución de 1979

Promulgada la presente Constitución, sustituye a la del año 1979.
 DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES (*)

"Primera.- El Presidente y los Vicepresidentes de la República elegidos en

las Elecciones Generales de 2000, concluirán su mandato el 28 de julio de
2001. Los congresistas elegidos en el mismo proceso electoral culminarán su
representación el 26 de julio de 2001. No son de aplicación para ellos, por
excepción, los plazos establecidos en los Artículos 90 y 112 de la Constitución
Política". (*)

(*) Disposición Transitoria Especial agregada de conformidad con el Artículo 2

de la Ley Nº 27365, publicada el 05-11-2000.

(*) De conformidad con el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 028-2000-PCM,

publicado el 10-11-2000, se convoca como fecha para la realización de las
Elecciones Generales el domingo 8-04-2001.

"Segunda.- Para efectos del proceso electoral que se realice en el 2001, el

plazo previsto en el primer párrafo del Artículo 91 de la Constitución será de
cuatro meses." (*)

(*) Disposición Transitoria Especial agregada de conformidad con el Artículo 2

de la Ley Nº 27365, publicada el 05-11-2000.
 DECLARACION

EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO

DECLARA que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado a la Antártida

por costas que se proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y
antecedentes históricos, y conforme con los derechos y obligaciones que tiene
como parte consultiva del Tratado Antártico, propicia la conservación de la
Antártida como una Zona de Paz dedicada a la investigación científica, y la
vigencia de un régimen internacional que, sin desmedro de los derechos que
corresponden a la Nación, promueva en beneficio de toda la humanidad la
racional y equitativa explotación de los recursos de la Antártida, y asegure la
protección y conservación del ecosistema de dicho Continente.