Manual de La Sucesion Por Causa de Muerte - Ramon Meza Barros

RAMON
MEZA
BARROS
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada
transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumica, mecnico, ptico, de grabacin o
de fotocopia, sin permiso previo del editor.
SUCESION RAMON MEZA BARROS
EDITORIALJURIDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N" 175.241, ao 2008
Santiago - Chile
Se termin de imprimir esta novena edicin
de 500 ejemplares en el mes de noviembre de 2008
IMPRESORES: Editora e Impresora MavaI Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-1887-7
RAMON MEZA BARROS
Profesor titular de Derecho Civil
de la Escuela de Derecho de Valparaso
(Universidad de Chile)
MANUAL DE LA
SUCESION POR CAUSA
DE MUERTE YDONACIONES
ENTRE VIVOS
NOVENA EDICIN ACTUALIZADA
Con las modificaciones introducidas
por la Ley N 19,585 en materia de filiacin,
y la Ley N 19.620 sobre adopcin
Esta edicin ha sido actualizada
por Pedro Pablo Vergara Varas,
Profesor de la ctedra de Derecho Civil
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EDITORIAL
IURIDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl
ADVERTENCIA
La presente edicin incluye las modificaciones introducidas por la Ley N 19.585 en
materia de filiacin, la Ley N 19.620 que dict normas sobre adopcin de menores, las
que entraron en vigencia el 27 de octubre de 1999, y la ley N 19.947 de 17 de mayo de
2004.
Atendida la envergadura de las modificaciones fue imposible mantener en esta edi-
cin la numeracin correlativa de los prrafos. Por ejemplo, los rdenes de sucesin,
que antes ocupaban desde el 130 al 167, en la actualizacin slo ocupan diez nmeros.
Por tanto, cabe advertir al lector que los prrafos omitidos en el libro corresponden a
materias que perdieron vigencia a causa de las modificaciones introducidas por las leyes
mencionadas.
As, se ha mantenido la numeracin original de la obra para evitar problemas de re-
ferencias en las citas que el propio libro hace, o en las hechas en otros manuales de este
mismo autor.
ELEDITR
Captulo 1
GENERALIDADES
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L PESCIO, Manual de De-reclw Civil, t. 11, N 131.
2 Vase De las obligaones, N ~ 476 Y477. :s
EDlTORlAL JURIDICA DE CHILE ~
pertenecan al causante: nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmi-
te la propiedad al causahabiente. Si no te-
na el dominio, no transmite sino sus
derechos transmisibles.
En resumen, la transmisin que opera
la sucesin por causa de muerte no modifi-
ca el contenido ni la extensin del derecho:
ste no sufre alteraciones ni en su naturale-
za ni en sus efectos.!
b) Es un modo de adquirir gratuito por-
que el sucesor reporta un beneficio, que
puede aceptar o rechazar libremente, sin
que le imponga el gravamen de una contra-
prestacin.
3. Derechos que se adquieren por suce-
sin por causa de muerte. La sucesin por
causa de muerte sirve para adquirir tanto los
derechos reales como los derechos persona-
les o crditos. Solamente no pasan al suce-
sor los derechos, de una y otra clase, que la
ley declara intransmisibles.
En el mbito de los derechos personales
merece observarse que se transmiten por cau-
sa de muerte activa y pasivamente. El traspa-
so de las obligaciones por acto entre vivos
difiere sustancialmente del que se verifica por
causa de muerte. Por acto entre vivos se tras-
pasa el crdito, pero no la deuda.
2
4. Derechos intransmisibles. Por regla
general, todos los derechos son transmisi-
bles. Por excepcin no se transmiten ciertos
derechos que, debido a su carcter persona-
lsimo, se extinguen por la muerte de su ti-
tular.
9
1. Diversas acepciones del trmino su-
cesin. El trmino sucesin tiene diversos
significados.
En un sentido amplio, lto sensu, suce-
der a una persona es ocupar su lugar y re-
coger sus derechos a cualquier ttulo. Se
puede decir que el comprador sucede al
vendedor, que el donatario es sucesor del
donante.
En este amplio significado la expresin
sucesin es aplicable a todos los modos de-
rivativos de adquirir.
Pero, en un sentido ms limitado, strie-
to sensu, la expresin evoca la idea de muer-
te y tiene un triple significado:
a) Designa, por de pronto, la transmi-
sin de todo o parte del patrimonio de una
persona fallecida a una o ms personas vi-
vas, sealadas por el difunto o la ley;
b) Sirve para designar, tambin, el pa-
trimonio mismo que se transmite, el objeto
de la transmisin. As, el arto 1376 establece
que "no habiendo en la sucesin lo bastan-
te para el pago de todos los legados, se re-
b;:yarn a prorrata";
c) En fin, la expresin designa frecuen-
temente el conjunto de los sucesores. Se ha-
bla, as, de "la sucesin" de Pedro o Juan.
1. IDEAS GENERALES YDEFINICIONES
2. La sucesin por causa de muerte es
un modo de adquirir el dominio. La suce-
sin por causa de muerte es uno de los mo-
dos de adquirir el dominio que seala el
art. 588.
a) La sucesin por causa de muerte es
un modo de adquirir derivativo, porque el
derecho del sucesor emana o procede del
que tena su antecesor.
Como una lgica consecuencia, el suce-
sor no adquirir ms derechos que los que
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Generalidades
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a) No es transmisible el derecho de usu-
fructo (art. 773, inc. 2
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); se extingue con la
muerte de! usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto en-
tre vivos (art. 793); pero los derechos que e!
usufructuario hubiere transferido se extin-
guen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de
uso y habitacin; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las ex-
pectativas, de! fideicomisario, cuando fallece
antes de la restitucin, no son transmisibles
por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o
expectativas de! asignatario condicional, que
fallece pendiente la condicin suspensiva
(arts. 1078 y 1492).
d) Es intransmisible e! derecho de ali-
mentos. El arto 334 dispone: "El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la
regla no es tan absoluta porque no rige para
las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
e) No se transmite a los herederos la ac-
cin revocatoria de las donaciones por causa
de ingratitud, salvo que haya sido intentada
en vida del donante, que e! hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecu-
tado despus de ella (art. 1430). En tales ca-
sos. la accin revocatoria se transmi tir a los
herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el
derecho de! comodatario para gozar de la
cosa prestada, salvo que e! prstamo se haya
hecho para un servicio particular que no
puede suspenderse o diferirse (arts. 2180
N 1 Y2186).
g) Son intransmisibles los derechos que
por su naturaleza tienen fijado como trmino
la muerte de la persona que los goza, como
e! censo yla renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los
derechos derivados del contrato de socie-
dad. La sociedad se disuelve por la muerte
de uno de los socios, a menos que se haya
convenido de modo expreso continuarla
con los herederos (art. 2103). Se transmiten
los derechos que tena el causante segn e!
estado de los negocios sociales al tiempo de
saberse la muerte. Los sucesores no tienen
parte alguna en las ganancias y en las pr-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 10
didas posteriores sino cuando prvengan de
operaciones pendientes (art. 210,5).
i) El mandato termina por la muerte
de! mandante o de! mandatario (art. 2163
N 5). Se excepta e! mandato destinado a
ejecutarse despus de la muerte del man-
dante (art. 2169).
5. Obligaciones intransmisibles. Las
obligaciones. asimismo, son regularmente
transmisibles. Los herederos estn obligados
a solucionarlas, porque se entiende que
quien contrata lo hace para s y para sus he-
rederos. Los legatarios suelen, tambin, es-
tar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no
son transmisibles.
a) No se transmiten, por ejemplo. las
obligaciones cuya ejecucin supone aptitu-
des especiales de! deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si e!
modo consiste en un hecho tal que sea in-
diferente la persona que lo ejecute, es trans-
misible a los herederos de! asignatario; no
lo ser, pues, si requiere especial ciencia o
habilidad del asignatario. Por idntico mo-
tivo terminan los contratos para la construc-
cin de una obra por la muerte del artfice
o empresario (art. 2005).
b) Tampoco se transmiten las obligacio-
nes en que juega un preponderante pape!
la confianza entre acreedor y deudor, como
ocurre en e! mandato, la sociedad, etc.
c) No son naturalmente transmisibles
las obligaciones contradas por los miem-
bros de una corporacin. en el caso previs-
to en el art. 549. Los miembros de una
corporacin pueden obligarse juntamente
con ella, pero la responsabilidad no se ex-
tiende a los herederos sino cuando los
miembros de la corporacin los hayan obli-
gado expresamente.
d) No se transmite a los herederos la so-
lidaridad; en conjunto son obligados al total
de la deuda, pero cada heredero individual-
mente slo responder de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su cuota here-
ditaria (art. 1523).
6. Sucesin testamentaria e intestada.
Como modo derivativo de adquirir, al igual
que la tradicin, la sucesin por causa de
muerte requiere un ttulo.
El ttulo puede ser e! testamento o la ley.
De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesin se llama testamen-
taria, y si en virtud de la ley, intestada o abin-
testato".'
Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tra-
dicin romana y espaola. La sucesin tes-
tada es obra de la voluntad de! difunto,
expresada en un testamento; la sucesin
abintestato es obra de la ley que, a falta de
testamento, designa las personas llamadas a
suceder al difunto.
La voluntad de! testador prevalece para
regular la suerte de sus bienes; slo cuando
esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la
sucesin; interpretando una voluntad que
no lleg a expresarse.
En Francia, a la cada del Imperio, los pases
de derecho escrito siguieron esta concepcin rom-
nica; no ocurri as en los pases de costumbre. El
derecho consuetudinario no admiti sino una es-
pecie de sucesin: la sucesin legtima o deferida
por la ley.
Esta concepcin se expres en frmulas tales
como Solus deus heredes facerr potest, nom homo; He
redes gignuntur, non scribuntur; lnstitution d'hmtier
n'a lieu.
La voluntad del testador slo poda instituir
legatarios.
Estas ideas se reflejan en el Cdigo Civil fran-
cs. La denominacin de herederos se aplica slo
a los que suceden abintestato. Los sucesores testa-
mentarios se denominan legatarios, sea que sllce-
dan en la totalidad del patrimonio (legatarios
universales) o en una cuota (legatarios a ttulo uni-
versal) o en una o ms especies o cuerpos ciertos o
en cantidades determinadas de cierto gnero (le-
gatarios particulares o a ttulo particular).
7. Sucesin parte testada y parte intes-
tada. El arto 952, inc. 2 establece que "la
sucesin en los bienes de una persona
puede ser parte testamentaria, y parte in-
testada"}
No admiti e! Derecho romano que pu-
diera morirse parte testado y parte intesta-
do; nemo partem testatus partem intestatus
decedere potest.
Las Partidas, de tan definida filiacin
romnica, adoptaron idntico criterio. Pero
ya e! Ordenamiento de Alcal y ms mo-
3 Vase el art. 955, inc. 1.
4 Vanse los N' 168 Ysigts.
11
dernamente la Novsima Recopilacin, con-
sagraron e! principio contrario.
Es lgico pensar que si e! testador dis-
pone parcialmente de sus bienes quiera que
e! resto pertenezca a sus herederos legtimos
o abintestato.
8. Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace e! tes-
tador o la ley, en su caso, reciben la deno-
minacin genrica de asignaciones.
"Se llaman asignaciones por causa de
muerte, dice e! arto 953, las que hace la ley,
o e! testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes".
El trmino asignaciones, sin ms califi-
cativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley
(art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin
se denomina asignatario.
5
Al difunto se le llama causante, porque
produce la causa de la adquisicin o bien de
cuius que deriva de las frase de cuius succes-
sione agitur.
9. Sucesin a ttulo universal o singular.
El art. 951 prescribe que "se sucede a una
persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular".
La sucesin puede tener por objeto la
totalidad de los bienes de! difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alcuota
de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es
a ttulo universal.
El arto 951. inc. 2 establece: "El ttulo es
universal cuando se sucede al difunto en to-
dos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad. tercio o quinto".
Asimismo. la sucesin puede tener por
objeto bienes determinados especfica o ge-
nricamente. En tal caso la sucesin es a t-
tulo singular.
El inc. 3 de! citado arto 951 dispone: "El
ttulo es singular cuando se sucede en una
o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies in-
determinadas <le cierto gnero, como un
5 Vase el art. 955, inc. 3.
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos
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caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".
10. Asignaciones a ttulo u n i v e ~ o sin-
gular. Las asignaciones por causa de muerte
a ttulo universal se llaman herencias; las asig-
naciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por
objeto el patrimonio ntegro del causante o
una cuota del mismo; el legado se refiere
nicamente a cuerpos ciertos o cosas deter-
minadas genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden
ser a ttulo universal o singular. Las asigna-
ciones que hace la ley son siempre a ttulo
universal.
11. Asignatarios a ttulo universal o sin-
gular. El asignatario de herencia o a ttulo
universal se denomina heredero; el asigna-
tario de legado o a ttulo singular, se llama
legatario.
Para calificar a una persona de herede-
ro o legatario se atiende exclusivamente al
contenido u objeto de la asignacin, con
prescindencia de la denominacin que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamenta-
rios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestato.
12. Diferencias entre el heredero y el
legatario. Entre los herederos y los legatarios
median notables diferencias que importa
destacar y resumir.
a) Difieren, por de pronto, en cuanto al
objeto o contenido de la asignacin que les
corresponde. El heredero recibe una univer-
salidad de bienes, constituida por todos los
del causante o una cuota de ellos; ellegata-
rio recibe una o ms especies o cuerpos cier-
tos o una o ms especies indeterminadas de
cierto gnero;
b) El heredero representa a la persona
del difunto, jurdicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden, salvo que se im-
petren los beneficios de inventario o de sepa-
racin; el legatario no representa al difunto,
no se confunden sus patrimonios, no es un
continuador de la persona del causante;
c) El heredero como representante del
difunto, es responsable de las deudas que
ste tena en vida o deudas hereditarias, y
de las que resultan del testamento mismo o
deudas testamentarias. Su responsabilidad
se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-
que le resulte un gravamen superior al va-
lor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas
sino cuando se le haya impuesto expresa-
mente la obligacin. Por excepcin respon-
de de las deudas hereditarias, en subsidio de
los herederos. Su responsabilidad se limita,
en todo caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio des-
df el fallecimiento del causante. El legata-
rio adquiere el dominio en el mismo
momento cuando el legado es de especie o
cuerpo cierto; pero si el legado es de gne-
ro, slo adquiere por la muerte del testador
un crdito contra los obligados a cumplirlo
y nicamente se hace dueo cuando se efec-
ta la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente
con el dominio, la posesin legal de la he-
rencia, desde el momento en que se le de-
fiere, aunque ignore que le ha sido deferida
(arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o
cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de
la muerte del testador la posesin de la cosa
legada. Dicha posesin contina radicada
en el heredero; el legatario adquiere la po-
sesin con la entrega del legado, cuando re-
ne los elementos de la posesin, esto es, el
corpus y el animus;
f) La institucin de la posesin efectiva
es tpica del heredero y no se concede al le-
gatario, y
g) Los herederos son instituidos por el
testamento o por la ley; los legatarios, slo
por testamento.
11. APERTURA DE LA SUCESlON
YDELACION DE LAS ASIGNACIONES
13. Concepto de la apertura de la suce-
sin. La apertura de la sucesin es un he-
cho jurdico, consecuencial de la muerte de
una persona, y en cuya virtud los bienes del
difunto pasan a sus sucesores.
Es menester examinar cules son las cau-
sas que producen la apertura de la sucesin,
el momento preciso en que se opera, dnde
tiene lugar, las leyes por las cuales se rige.
~
14. Causas de la apertura de la suce-
sin. La sucesin se abre con la muerte; nu-
lla est viventis haereditas.
Por muerte se entiende, en primer tr-
mino, la muerte natural.
6
Se entiende, asimismo, la muerte presun-
ta. Se presume fallecida a una persona que
ha desaparecido, ignorndose si vive, concu-
rriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la po-
sesin provisoria de los bienes del desapare-
cido, se proceder a la apertura y publicacin
del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decre-
tada la posesin definitiva, todos aquellos
que tengan derechos subordinados a la con-
dicin de muerte del desaparecido, podrn
hacerlos valer como en el caso de verdade-
ra muerte (art. 91).
15. Momento de la apertura de la suce-
sin. El art. 955 dispone que la sucesin en
los bienes de una persona se abre "al mo-
mento de su muerte".
Por este motivo, la inscripcin de una
defuncin debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50
de la Ley W 4.808).
Ha debido el legislador reglamentar mi-
nuciosamente cmo se determina el mo-
mento de la muerte, en el caso de muerte
presunta.
a) Por regla general, deber ftiarse por
el juez como da presuntivo de la muerte el
ltimo del primer bienio, contado desde la
fecha de las ltimas noticias (art. 81 N 6);
b) En el caso de una persona que reci-
bi una herida grave en la guerra o le sobre-
vino otro peligro semejante, el juez ftiar
como da presuntivo de la muerte el de la ac-
cin blica o peligro, y no siendo enteramen-
te determinado ese da adoptar un trmino
medio entre el principio y el fin de la poca
en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N 7);
c) Si la persona se encontraba a bordo
de una nave o aeronave perdida, se aplica-
r la misma regla anterior (art. 81 N 8);
d) En las declaraciones de muerte por
desaparecimiento, ocurridas en las provin-
La Ley N 6.162 suprimi la muerte civil y de-
rog el ne. 4
0
del arto 953, que estableca que por
muerte se deba entender "no slo la natu",l, sino
la civil".
13
cias de Talca, Linares, Maule, uble, Con-
cepcin, Biobo y Malleco, con ocasin del
terremoto de enero de 1939, debi ftiarse
como da presuntivo de la muerte el 25 de
enero de ese ao (art. 4 de la Ley N 6.771,
de 5 de diciembre de 1940).
En el caso de las personas desaparecidas
en la localidad de Coaripe, provincia de Val-
divia, el da presuntivo de la muerte debi ser
el2 de marzo de 1964 (Ley N 15.631).
Con motivo del desaparecimiento, a
consecuencia del sismo de marzo de 1965,
en las provincias de Aconcagua, Valparaso,
las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de la
provincia de Santiago y los departamentos
de Combarbal e Illapel de la provincia de
Coquimbo, debi ftiarse como da presun-
tivo de la muerte el del sismo: 28 de marzo
de 1965 (art. 4 transitorio de la Ley
N 16.282).
16. Prueba de la muerte. La prueba de la
muerte habrn de suministrarla quienes recla-
man derechos en la sucesin del difunto.
La prueba de la muerte natural se efec-
tuar, ordinariamente, por medio de la res-
pectiva partida del Registro Civil. La ley
reglamenta, en detalle, la forma de proce-
der a las inscripciones para garantizar la se-
riedad de las partidas y de los certificados
que expiden los Oficiales del Registro Civil.
Al requerirse la inscripcin de un falle-
cimiento deber presentarse un certificado
del mdico encargado de comprobar las de-
funciones o del que asisti al difunto en su
ltima enfermedad. El certificado indicar,
en cuanto sea posible, el nombre, apellido,
estado, profesin, domicilio, nacionalidad y
edad del difunto; el nombre y el apellido de
su cnyuge y de sus padres; el da y hora del
fallecimiento y la enfermedad o causa de la
muerte (art. 45 de la Ley N 4.808).
La muerte presunta se acreditar con las
resoluciones judiciales que concedan la po-
sesin provisoria o definitiva de los bienes
del desaparecido.
17. Comurientes. La determinacin del
momento exacto de la muerte ofrece espe-
cial inters cuando se trata de dos o ms per-
sonas, llamadas a sucederse recprocamente,
que han fallecido el mismo da, en un mis-
mo accidente, como un naufragio, incendio
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Manual de la sucesn por causa de muerte y donaciones entre vivos Generalidades
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o terremoto, puesto que el sobreviviente su-
ceder al premuerto.
En el evento, si no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido los fallecimien-
tos, se proceder como si todas las personas
hubieren fallecido en el mismo momento,
y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras (art. 79).
Consecuente con este principio general,
el arto 958 dispone: "Si dos o ms personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en
el caso del arto 79, ninguna de ellas sucede-
r en los bienes de las otras".
Ntese que la regla es aplicable si no se
puede probar o no se prueba quin o qui-
nes fueron los premurientes.'
18. Importancia del momento de la
apertura de la sucesin. El momento de la
muerte o de apertura de la sucesin es de
suma importancia por diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la su-
cesin determina las personas hbiles para
suceder al difunto. En este momento los
asignatarios deben ser capaces y dignos y te-
ner, en suma, vocacin para suceder.
As el arto 962 establece que para ser ca-
paz de suceder es preciso existir "al tiempo
de abrirse la sucesin";
b) En este momento se determinan los
derechos en que ha de sucederse que sern,
lgicamente, los que el causante tena al
tiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el esta-
do de indivisin y los efectos declarativos del
acto de particin se remontarn a dicho
momento. Los actos de los sucesores, ejecu-
tados entre la apertura de la sucesin y la
particin, se validarn si las cosas sobre que
recaen le son ms tarde adjudicadas;8
d) Los efectos de la aceptacin y de la
repudiacin de una herencia o legado de es-
pecie o cuerpo cierto se retrotraen al mo-
mento de la delacin, que ser regularmente
aquel en que la sucesin se abre (art. 1239);
e) Rigen la sucesin las leyes vigentes al
tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el tes-
tamento se subordinan a las leyes vigentes
, PESCI, ob. cit., t. I1I, N" 484.
8 PLANIL, Traiti limentaire de Droit C i v i ~ t. I1I,
N" 1701.
al tiempo en que fallezca el testador y, en
consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecern las que reglan las inca-
pacidades, indignidades, desheredamientos,
legitimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18
de la Ley de 7 de octubre de 1861).
Si el testamento contena disposiciones
ineficaces, segn las leyes que regian cuan-
do se otorg, tendrn pleno valor si no se
oponen a las leyes vigentes "al tiempo de
morir el testador" (art. 19 de la Ley de 7 de
octubre de 1861).
19. Lugar de la apertura de la sucesin.
El arto 955 establece que la sucesin de una
persona se abre en el momento de su muer-
te, "en su ltimo domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados".
El trmino domicilio debe entenderse
en su sentido legal, esto es, como la residen-
cia acompaada del nimo, real o presun-
to, de permanecer en ella (art. 59). La mera
residencia har las veces de domicilio para
las personas que carecen de domicilio en
otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas
personas un domicilio legal. De este modo, el
domicilio de las personas sujetas a patria po-
testad, tutela o curaduria ser el de su padre,
madre o guardador (art. 72); las mujeres ca-
sadas no divorciadas siguen el domicilio del
marido, mientras reside en Chile (art. 71).9
20. Regla de excepcin. La sucesin no
se abre en el ltimo domicilio del causante
en "los casos expresamente exceptuados".
La nica excepcin que existe se refie-
re a la apertura de la sucesin del desapa-
recido, declarado muerto presuntivamente.
En tal caso, se abre la sucesin en el ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile.
21. Importancia del lugar de la apertu-
ra de la sucesin. El lugar en que se abre la
sucesin tiene suma importancia por un do-
ble motivo.
a) El lugar de la apertura f!ia la compe-
tencia de los tribunales que deben interve-
9 El art. 71 fue derogado por el arto 4 de la Ley
N" 18.802, de 9 de junio de 1989.
nir en los procedimientos a que da lugar la
sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamen-
to deben hacerse ante e1juez del ltimo do-
micilio del testador (art. 1009).
El mismojuez ser competente para co-
nocer de las cuestiones sobre formacin de
inventarios, tasaciones, particin de bienes,
peticin de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones tes-
tamentarias (art. 148 del Cdigo de Tribu-
nales) .
Esta regla tiene una importante excep-
cin. Cuando una sucesin abierta en el ex-
tranjero comprende bienes situados en
Chile, la posesin efectiva de la herencia de-
ber pedirse ante e1juez del ltimo domici-
lio del causante en el territorio chileno o en
el domicilio del solicitante si aqul no hu-
biere tenido domicilio en el pas (art. 149
del Cdigo de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesin,
adems, determina la ley que la rige, como
se ver en seguida.
22. Ley que rige la sucesin. El ine. 2
del arto 955 prescribe: "La sucesin se regla
por la ley del domicilio en que se abre; sal-
vas las excepciones legales".
El Cdigo ha estimado conveniente
apartarse de la regla del arto 16 que estable-
ce que los bienes situados en Chile se rigen
por la ley chilena, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del arto 955, la ley
chilena se habria aplicado, respecto de los
bienes situados en Chile, aun cuando la su-
cesin se hubiere abierto en pas extranje-
ro. No sucede as y nuestra ley, salvas algunas
excepciones, reconoce imperio en Chile a
las leyes extrar!ieras que rigen la sucesin.
Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo do-
micilio en el pas en que regan esas leyes
o, en otras palabras, cuando la sucesin se
ha abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que some-
te la sucesin a una ley nica, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de
legislaciones.
23. Excepciones a la regla que somete
la sucesin a la ley del ltimo domicilio. Ad-
vierte el arto 955 que la ley del ltimo domi-
15
cilio rige la sucesin, "salvas las excepciones
legales".
Estas excepciones se refieren, principal-
mente, a los casos previstos en los arts. 15 y
998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems,
el caso a que da lugar la muerte presunta y,
para los efectos tributarios, el de la persona
que deja bienes en Chile.
24. Regla del N 2 del art. 15. El arto 15
N 2 declara que los chilenos quedan some-
tidos a las leyes patrias, no obstante su resi-
dencia o domicilio en pas extranjero, en lo
tocante a "las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chile-
nos".
Como una de las ms importantes con-
secuencias del parentesco o relacin de fa-
milia es el derecho de suceder, el chileno
queda obligado a observar las leyes suceso-
rias de este pas.
La excepcin se refiere solamente a los
parientes chilenos; de esta manera, la suce-
sin del chileno que deja solamente parien-
tes extranjeros se regir por completo por
la ley extranjera. En otros trminos, se apli-
car la regla general del arto 955, ine. 2.
Naturalmente que la aplicacin prcti-
ca de esta nonna est subordinada a la exis-
tencia de bienes en Chile. Si los bienes estn
situados en el extranjero, por la fuerza de
las cosas, y a pesar de la regla del N 2 del
art. 15, nada probablemente podrn recla-
mar los parientes chilenos.
25. Regla del arto 998. El sistema legal
habria quedado incompleto si el legislador
no hubiera previsto el caso del causante ex-
tranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el arto 998 complemen-
ta el arto 15 y dispone en su ine. 1: "En la
sucesin abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de
herencia, o de alimentos, los mismos dere-
chos que segn las leyes chilenas les corres-
ponderian sobre la sucesin intestada de un
chileno".
La disposicin es, por muchos motivos,
defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento
del extranjero, que en verdad, no tiene nin-
guna importancia para determinar las leyes
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Generalidades
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que rigen la sucesin. Importa el domicilio
que el extranjero tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al
extranjero que fallece "dentro o fuera" del
territorio nacional, puesto que si la sucesin
se abre "dentro" de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de
la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse,
simplemente, al extranjero "cuya sucesin se
abre fuera del territorio de la Repblica".
26. Anlisis de la regla del mc. 10 del
arto 998. Un somero anlisis de la regla del
art. 998 es indispensable.
a) Por de pronto, la regla es aplicable
nicamente si el extranjero deja parientes
chilenos. A "los chilenos", y no a los parien-
tes extranjeros, correspondern los dere-
chos que les cabran en la sucesin de un
chileno, o mejor dicho, como si la sucesin
se hubiera abierto en Chile;
b) La disposicin se refiere reiterada-
mente a la sucesin intestada; por este mo-
tivo y por su situacin entre las reglas del
Ttulo 11, se sostiene que no es aplicable a
la sucesin testada. 10
De esta suerte, el extranjero que otorga
testamento podra burlar a sus parientes
chilenos y privarles impunemente de su le-
gtima, de su porcin conyugal, etc.?
Claro Solar afirma que, en tal evento, los
parientes chilenos podran hacer uso de la
accin de reforma del testamento. II Pero
cmo se ejercitara esta accin si la sucesin
se rige por una ley extranjera que la ignora
y establece un rgimen de completa liber-
tad de testar?
Otros afirman que la nocin de orden
pblico internacional rechazara la aplica-
cin de la ley extranjera si lesiona los dere-
chos de los asignatarios forzosos chilenos. 12
Pero algunos autores rechazan esta in-
terpretacin y sostienen que la regla del
arto 998 se aplica tanto a la sucesin intesta-
da como a la testamentaria porque nadajus-
tifica abordarlas con un criterio diferente y
10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, t. XIII, N 306.
I! Ob. Yug. cit.
12 Al,BONICO, Manual de Derecho Internacional
Privado, t. 11, N 503.
porque debe cerrarse totalmente la brecha
por la que el causante podra burlar los de-
rechos de sus parientes chilenos.l
3
27. Derechos de los parientes chilenos.
El derecho de los parientes chilenos supo-
ne que el causante haya dejado bienes en
Chile. Los chilenos tienen los mismos dere-
chos que las leyes chilenas les acuerdan en
una sucesin abierta en Chile y con el obje-
to de satisfacerlos "podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero exis-
tentes en Chile todo lo que les correspon-
da en la sucesin del extranjero".
Ntese que la disposicin otorga a los
chilenos lo que les corresponda "en la su-
cesin del extranjero". De este modo, el de-
recho no se calcula sobre los bienes situados
en Chile, sino sobre la totalidad de los bie-
nes dejados por el extranjero.
Supngase que la fortuna del extranje-
ro asciende a $ 400.000 Ylos bienes situados
en Chile valen $ 100.000. La porcin conyu-
gal, ascendente a la cuarta parte de los bie-
nes, no ser de $ 25.000 sino que de
$ 100.000 y, en consecuencia, el cnyuge
podr obtener la adjudicacin de todos los
bienes situados en Chile.
Si el causante es chileno, deben aplicarse
las mismas reglas. Abierta la sucesin en el ex-
tranjero, sus parientes chilenos tendrn los
derechos que la ley chilena les acuerda, como
si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 30 previene: "Esto mismo
se aplicar en caso necesario a la sucesin
de un chileno que deja bienes en pas ex-
tranjero".
28. Otras excepciones legales. Las de-
ms excepciones legales son de menor im-
portancia.
a) En el caso de muerte presunta, la si-
tuacin habr de regirla la ley del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile (art. 81 N 1);
b) Aunque la sucesin se rija por la ley
del domicilio en que se abre y, en conse-
cuencia, se aplique una ley extranjera, ha-
br de pedirse en Chile la posesin efectiva
l' BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,
t. V, N 54.
de la herencia, respecto de los bienes situa-
dos en el pas. El impuesto se pagar toman-
do en consideracin estos bienes (art. 27 de
la Ley N" 16.271).
29. La delacin. Abierta la sucesin tie-
ne lugar, regularmente, la delacin de las
asignaciones que define el arto 956, inc. 1:
"La delacin de una asignacin es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repu-
diarla".
La herencia o legado se ofrece a los asig-
natarios respectivos y surge para ellos la op-
cin de aceptar o repudiar.
No hace la ley ninguna diferencia entre
los asignatarios. A todos se ofrece la asigna-
cin y tienen la opcin referida. El derecho
moderno desconoce la distincin que haca
el Derecho romano entre herederos nece-
sarios, que adquiran la herencia y las res-
ponsabilidades consiguientes aun a su pesar,
y herederos voluntarios.
Esta razn de orden histrico explica
que el art. 1225 haya credo oportuno decir
que "todo asignatario puede aceptar o repu-
diar libremente".
30. La delacin se opera normalmente
al momento de la muerte del causante. La
delacin de las asignaciones coincide, por
regla general, con la apertura de la sucesin;
ambas se producen en el momento de la
muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar
si la asignacin no es condicional, sujeta a
una condicin suspensiva. En efecto, el
art. 956, inc. 2 dispone: "La herencia o le-
gado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata, si el heredero o legatario
no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condicin, si el
llamamiento es condicional".
Las asignaciones que hace la ley son
siempre puras y simples y, por tanto, la ex-
cepcin del arto 956, inc. 2 slo puede te-
ner lugar en la sucesin testamentaria.
Se comprende que la condicin ha de
ser suspensiva. La condicin resolutoria no
posterga la delacin hasta su cumplimiento.
31. Condicin negativa y meramente
potestativa del asignatario. La excepcin
17
no tiene lugar si la condicin es negativa y
meramente potestativa del asignatario, esto
es, "de no hacer algo que dependa de la
sola voluntad del asignatario" (art. 956,
inc. 3).
Para que se le llame a suceder, el asig-
natario debe abstenerse de ejecutar un he-
cho que depende de su voluntad hacer o no
hacer. Es razonable, en tal caso, dar por
cumplida la condicin; pero como siempre
resta una posibilidad de que falle y se frus-
tre el llamamiento, el asignatario debe ren-
dir una caucin de que devolver lo que
haya recibido.
El arto 956, inc. 3 previene que "en este
caso la asignacin se defiere en el momen-
to de la muerte del testador, dndose por el
asignatario caucin suficiente de restituir la
cosa asignada con sus accesiones y frutos, en
caso de contravenirse a la condicin".
Esta regla no tendr lugar, sin embargo,
cuando el testador haya dispuesto que mien-
tras penda la condicin negativa "pertenez-
ca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice "Dejo mi casa a Pe-
dro, si no se casa antes de los 25 aos", la
asignacin se le deferir desde la muerte del
causante, rindiendo caucin; pero si aade
que, mientras tanto, la casa pertenecer a
Juan, la delacin se producir para Pedro
cuando se cumpla la condicin.
III. EL DERECHO DE HERENCIA
32. Concepto. Las relacionesjurdicas de
una persona no se extinguen con su muer-
te. Es evidente la necesidad de que tales re-
laciones sobrevivan y que otra persona pase
a ser su titular y contine la personalidad del
difunto.
Esta sucesin puede producirse con res-
pecto a determinadas relaciones de derecho
o de la totalidad de las relaciones de la per-
sona fallecida, con relacin al patrimonio
del difunto considerado como una entidad
autnoma, independiente de los bienes que
lo integran. En este ltimo caso da lugar al
derecho de herencia.
La herencia, pues, es todo el patrimonio
del difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su conte-
nido efectivo.
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La herencia es una universalidad jurdi-
ca -universilas- que comprende derechos y
deudas, elementos activos y pasivos.
Tal es la concepcin romana del dere-
cho de herencia
33. La herencia es un derecho real. La
calidad de derecho real del derecho de he-
rencia, controvertida en la doctrina no es
dudosa en nuestra legislacin positiva, por-
que el Cdigo lo menciona expresamente
en el arto 577.
Es un derecho absoluto y como tal ge-
nera una accin oponible erga omnes: la ac-
cin de peticin de herencia.
14
34. Adquisicin de la herencia por su-
cesin por causa de muerte. En el Derecho
romano el heredero adquira la herencia en
virtud de su aceptacin o adicin. Se excep-
tuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adqui-
sicin se produca de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema ger-
mnico medieval y consuetudinario francs:
la adquisicin se verificaba por el solo mi-
nisterio de la Ley. Adoptado por el Cdigo
francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sis-
tema.
Se comprende que en un sistema en
que la adquisicin se produce ipso jure no
debiera hablarse de aceptacin, sino slo de
repudiacin de la herencia.
Qu alcance tiene la aceptacin que el
Cdigo reglamenta? La aceptacin, en nues-
tro derecho, tiene un carcter muy diverso
de la aditio romana. El heredero que acep-
ta expresa su intencin de "permanecer"
heredero. Como dice un autor, "la acepta-
cin es la renuncia de! derecho de repu-
diar".15 En otros trminos, la aceptacin
consolida la adquisicin verificada por el
ministerio de la ley y la hace definitiva e irre-
vocable.
Prcticamente, ambos sistemas condu-
cen a idnticos resultados; tanto da que el
heredero adquiera ipso jure la herencia o la
haga suya por su aceptacin, cuyos efectos
"Vanse los Nm 587 y sigts.
15 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. lI,
N 147.
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 18
se retrotraen al momento de la apertura de
la sucesin. Cualquiera de estos sistemas
impide una solucin de continuidad en el
dominio.
35. Posesin legal de la herencia. Pero,
adems del dominio, el heredero adquiere,
por el ministerio de la ley, la posesin de la
herencia. El arto 722 dispone: "La posesin
de la herencia se adquiere desde el momen-
to en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore. El que vlidamente repudia una
herencia se entiende no haberla posedo ja-
ms". Y el arto 688, inc. 10, aade: "En el
momento de deferirse la herencia, la pose-
sin de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero".
Trtase, pues, de una posesin singula-
rsima desde que es posible que el herede-
ro no tenga el corpus y, puesto que ignora
que la herencia se le ha deferido, carezca de
animus.
Sigui Bello, como se expresa en nota puesta
al arto 869 del proyecto de 1853, el principio fran-
cs le mort saisit le vif. La mxima significa que el
muerto o persona de cuya sucesin se trata, se re-
puta que pone en posesin de todos sus bienes al
vivo, esto es, a quien es llamado a sucederle.
Estableci el proyecto de 1853 un sistema ar-
mnico: a) La posesin de la herencia se transmi-
te del causante al heredero desde el momento en
que se defiere; b) la calidad buena o mala de la po-
sesin pasa del causante al heredero, de modo que
si el causante era poseedor de mala fe lo ser el he-
redero; c) el sucesor a ttulo singular inicia su pro-
pia posesin, pero se le confiere la facultad de
agregar a la suya la de sus antecesores, apropin-
dola con todas sus calidades y vicios.
La desarmona se infiltra con el Proyecto in-
dito: a) mantiene el principio que la posesin se
transmite por ministerio de la Ley del causante al
heredero, y b) establece que la posesin del suce-
sor comienza en l, equiparando a los sucesores a
ttulo universal y singular.
16
Esta posesin, por otra parte, es diversa
de la que tena el causante y, en esta mate-
ria, el Cdigo se ha apartado de todo prece-
dente. La posesin no se transmite del
causante a sus sucesores. El arto 717 dispone:
"Sea que se suceda a ttulo universal o singu-
lar, la posesin del sucesor principia en l".
16 PESCl. ob. cit. t. Iv; N' 915 Ysigts.
De esta posesin legal, adquirida por mi-
nisterio de la ley por e! heredero, derivan dos
consecuencias: a) el heredero puede tomar
posesin material inmediata de todos los bie-
nes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suer-
te de acciones posesorias relativamente a
bienes que nunca ha posedo de hecho.
36. Posesin efectiva de la herencia.
Esta posesin legal no autoriza al heredero,
de acuerdo con el arto 688, para disponer de
modo alguno de los inmuebles hereditarios.
Para ello debe preceder la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races
de "el decreto judicial que da la posesin
efectiva".
El decreto que concede la posesin efec-
tiva es una resolucin que reconoce al he-
redero su calidad de tal.
En el sistema del Cdigo francs, solamente
cierta categora de herederos quedan investidos de
la posesin de la herencia por ministerio de la ley.
la saisine se aplica slo a los herederos legtimos. Los
herederos irregulares -el cnyuge, el Estado- de-
ben ser puestos judicialmente en posesin.
Nuestro Cdigo desconoce la distincin entre
herederos regulares e irregulares; todos sin distin-
cin adquieren por ministerio de la ley la posesin
legal de la herencia.
La referida inscripcin no tiene ms ob-
jeto que mantener la historia de la propie-
dad territorial y cumplir, de este modo, el
fin fundamental del Registro del Conserva-
dor de Bienes Races.
37. Adquisicin de la herencia por otros
medios. El derecho de herencia puede ad-
quirirse por otros medios: por la tradicin
y por la prescripcin.
a) La adquisicin del derecho de he-
rencia por medio de la tradicin presupo-
ne el fallecimiento del causante y. en
consecuencia, que se haya abierto la suce-
sin. El derecho de suceder a una persona
viva es intransmisible; los pactos sobre suce-
sin futura adolecen de nulidad absoluta
por ilicitud en el objeto (art. 1463) ;17
b) El derecho de herencia es suscepti-
ble de adquirirse por prescripcin.
17 Vase De las fuentes de las obligtKiones, t. 1, Nm
275 y sigts.
19
La herencia se adquiere regularmente
por prescripcin al cabo de diez aos de
posesin (art. 2512 N 1). Pero e! heredero
putativo, a quien se ha concedido la pose-
sin efectiva de la herencia, la adquiere en
cinco aos (art. 1269). El decreto que le
concede la posesin efectiva le sirve de jus-
to ttulo.
18
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
PARA SUCEDER
38. Requisitos generales para suceder.
Para suceder es preciso que concurran dos
requisitos generales: capacidad y dignidad.
El asignatario, sea a titulo universal o
singular, suceda por testamento o abintesta-
to, ha de ser capaz y digno de suceder.
19
1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
39. Concepto. La capacidad es la aptitud
legal para suceder una persona a otra, la ha-
bilidad para adquirir por causa de muerte,
para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la
norma general; excepcionalmente las perso-
nas carecen de esta facultad. El arto 961 con-
sagra el principio fundamental de que es
capaz de suceder "toda persona a quien la
ley no haya declarado incapaz".
Una regla idntica formular el Cdigo,
en seguida, al ocuparse de los actos y decla-
raciones de voluntad: "Toda persona es le-
galmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces" (art. 1446).
Por consiguiente, el estudio de la capa-
cidad se traduce en el examen de las excep-
ciones a la regla general, esto es, de las
incapacidades para suceder.
40. La incapacidad para suceder es una
incapacidad de goce. La incapacidad para
suceder es una incapacidad adquisitiva o de
l' Vase De las obligaciones, N 738.
19 Es menester, tambin, la detenninacin del
asignatario y del ohjeto de la asignacin. Pero es-
tos requisitos son ms bien peculiares de la suce-
sin testamentaria. Vase el N 271.
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goce. Al incapaz le est vedado adquirir por
sucesin por causa de muerte.
Trtase, naturalmente, de una incapaci-
dad especial, puesto que importa solamen-
te la falta de aptitud para ser titular de los
derechos que implican las calidades de he-
redero o legatario.
Es obvio que el incapaz para suceder
pueda adquirir derechos por cualquier
modo que no sea la sucesin por causa de
muerte.
41. Incapacidad absoluta y relativa. La
incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al
incapaz en la imposibilidad de suceder a
toda persona. Es relativa, en cambio, la que
impide al incapaz suceder a determinado
causante.
La distincin carece de las proyecciones que
tiene en los actos y declaraciones de voluntad por-
que las consecuencias de la incapacidad son siem-
pre las mismas.2Q
42. Incapacidades absolutas. Las inca-
pacidades absolutas se reducen a dos:
a) la falta de existencia natural, y
b) la falta de pen;onalidadjurdica.
Para ser titular de derechos sucesorios,
en suma, se requiere ser persona natural o
jurdica.
43. Incapacidad del que no existe natu-
ralmente al tiempo de abrirse la sucesin.
El arto 962 dispone que "para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de
abrirse la sucesin".
La indicada regla es una consecuencia,
en verdad, de un principio ms general.
Para adquirir un derecho, cualquiera que
fuere, es preciso existir cuando se abre,
puesto que en este momento se radica el
derecho y no es concebible que se radique
en el vacO.
21
Toda asignacin, pues, lleva envuelta la
condicin de existir el asignatario al tiem-
2Q El arto 1682, en cambio, sanciona con la nu-
lidad absoluta los actos de los absolutamente inca-
paces, mientras que es slo relativa la nulidad de
los actos de los relativamente incapaces.
21 BAUDRY-LACANfINERIE, Prcis de Droit Ci-
vil, t. n, N" 39.
EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 20
po del fallecimiento del causante, que es el
momento en que la apertura se produce
(art.955).
Se sigue como consecuencia que no
pueden suceder aquellos que han dejado de
existir o no existen aun cuando la sucesin
se abre.
a) La incapacidad afecta en primer tr-
mino a los que han dejado de existir al abrir-
se la sucesin, esto es, han fallecido antes
que el causante.
Supngase que el testamento instituye
herederos a Pedro y Juan y que ste fallece
con anterioridad al causante. Solamente su-
ceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus
sucesores heredarn;22
b) La incapacidad afecta, igualmente, a
los que no han comenzado a existir cuan-
do falleci el causante.
Imagnese que el testamento instituye
herederos a los hijos de Juan. Unicamente
sucedern los que haban nacido al tiempo
de fallecer el causante y nada recibirn los
que nazcan con posterioridad.
44. Excepciones a la regla general. La
regla general del art. 962 tiene numerosas
excepciones reales o aparentes. Dichas ex-
cepciones dicen relacin con:
a) las personas concebidas al tiempo de
abrirse la sucesin;
b) las personas cuya existencia se espera;
c) las asignaciones en premio de servi-
cios importantes;
d) las asignaciones condicionales, y
e) el derecho de transmisin.
45. Personas concebidas al abrirse la su-
cesin. La existencia legal de las personas
comienza al nacer, esto es, al separarse la cria-
tura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente con-
cebida al tiempo de abrirse la sucesin pue-
de suceder. Los derechos que se le habran
deferido si viviese permanecern en suspen-
so hasta que el nacimiento se efecte.
Si "el nacimiento constituye un princi-
pio de existencia" (art. 77) el recin nacido
entrar en el goce de los derechos como si
" A menos que tenga lugar el derecho de re-
presentacin. Vanse los N ~ 115 Ysigts.
hubiese existido al tiempo en que se le de-
firieron.
Por e! contrario, si no constituye e! na-
cimiento un principio de existencia, bien
sea porque la criatura muere en el vientre
materno, bien porque perece antes de sepa-
rarse completamente de la madre o no so-
brevive un instante a la separacin, se
considerar "como si la criatura no hubiese
jams existido" (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere,
pues, un derecho eventual, dependiente de
que se efecte e! nacimiento, de que su exis-
tencia "natural" se convierta en existencia
"legal".
Conforme a la regla del art. 76, de la
poca de! nacimiento se colige la de la con-
cepcin. Se presume de derecho que la con-
cepcin ha precedido al nacimiento no
menos de 180 das ni ms de 300, contados
hacia atrs, desde la medianoche en que
principia el da de! nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber
efectuarse no ms de 300 das despus del
fallecimiento del causante. Solamente en-
tonces el asignatario se reputar concebido
al tiempo de abrirse la sucesin.
23
46. Personas cuya existencia se espera.
La excepcin precedente es un caso particu-
lar de una regla ms general. Excepcional-
mente son capaces de suceder las personas
que no existen al tiempo de abrirse la suce-
sin, "pero se espera que existan" (art. 962,
inc.3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a
la condicin de existir el asignatario. Pero,
como la incertidumbre no puede perdurar
indefinidamente, sin dao, el arto 962 pre-
viene que es menester que el asignatario lle-
gue a existir "antes de expirar los 10 aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin".
Valdr, por ejemplo, la asignacin en
favor de los hijos del matrimonio de Juan y
Mara y sern llamados a suceder aquellos
que nazcan en el referido plazo de 10 aos.
" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N" 71. En
nuestro derecho no pueden caber dudas acerca de
que la presuncin del art. 74 es aplicable, mientras
en el derecho francs la regla anloga se ha dicta-
do para determinar la legitimidad de un hijo.
21
Mientras se espera la existencia del asignatario,
los bienes que son objeto de la asignacin queda-
rn en poder de la persona que el testador desig-
ne o de sus herederos. La asignacin puede
importar un fideicomiso.
47. Asignaciones en premio de servicios
importantes. El arto 962, inc. 4, previene
que "valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el
que lo presta no haya existido al momento
de la muerte del testador".
El legislador ha proclamado la validez
de estas asignaciones porque persiguen un
evidente propsito de bien comn.
La expresin "la misma limitacin" alu-
de al plazo de 10 aos a que se haba refe-
rido el inciso anterior. De este modo, el
servicio de que se trata ha de prestarse en
dicho plazo, contado desde el fallecimien-
to del causante.
Carece de inters averiguar si el que
presta e! servicio exista al tiempo de abrir-
se la sucesin; importa que el servicio se
preste, pero no quin ha de prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario
determinado; la realizacin del servicio de-
termina la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condi-
cional, subordinada al hecho futuro e incier-
to de que se preste e! servicio sealado por
el testador.
48. Amgnacionescondicionales.Cuando
la asignacin es condicional, sujeta a una
condicin suspensiva, no es bastante que el
asignatario exista al tiempo de la apertura
de la sucesin; "ser tambin preciso existir
en el momento de cumplirse la condicin"
(art. 962, inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva
no nace el derecho; no confiere la asignacin
ningn derecho al asignatario (art. 1078,
inc. l).
Si fallece el asignatario antes de cumplir-
se la condicin, "no transmite derecho algu-
no" (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn
de que nada haba adquirido.
24
24 Vase el N 298. En el mismo semido, el
art.1492.
EDITORIAl. JURlDlCA DE CHILE
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49. Sucesores por derecho de transmi-
sin. Seala el arto 962 una ltima excepcin
-que verdaderamente no es tal- en el caso
de que se suceda por derecho de transmi-
sin, "pues entonces bastar existir al abrir-
se la sucesin de la persona por quien se
transmite la herencia o legado" (art. 962,
inc. l).
La excepcin es slo aparente. Estamos
en presencia de dos transmisiones diversas:
del primer causante al transmitente y de ste
al transmitido. 25
Verdad es que el transmitido no existe
al tiempo del fallecimiento del primer cau-
sante; pero no sucede a ste sino que al
transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de
abrirse la sucesin del primer causante; por
su parte, el transmitido debe existir cuando
se abra la sucesin del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin,
lejos de ser una excepcin, constituye una
aplicacin fiel de los principios generales.
50. Incapacidad de las entidades que no
son personas jurdicas. Dispone el arto 963
que "son incapaces de toda herencia o lega-
do las cofradas, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personasjurdicas".
Las entidades que carecen de persona-
lidad jurdica no tienen existencia ante el
derecho. El arto 963, en verdad, viene a ser
una aplicacin del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constitui-
da en personajurdica es capaz de suceder.
La incapacidad de gremios, cofradas o es-
tablecimientos no proviene de su condicin
de tales, sino de la falta de personalidad ju-
rdica.
26
Se apart nuestro Cdigo de su habitual mo-
delo. El Cdigo francs exige una autorizacin del
Presidente de la Repblica para que puedan suce-
der por testamento diversas entidades tales como
hospicios o establecimientos de utilidad pblica,
aunque estn dotados de personalidadjurdica.
51. Asignacin en favor de una persona
jurdica que debe crearse. Sin embargo, es
26 El art. 1065 expresa que todo asignatario tes-
tamentario debe ser persona cierta y determinada,
natural o jurdica.
EDITORIAI. JURlD1CA DE CHILE 22
vlida la asignacin que se hace justamente
pra la creacin de una nueva persona jur-
dica. El arto 963, en su inc. 2, dispone: "Pero
si la asignacin tuviere por objeto la funda-
cin de una nueva corporacin o estableci-
miento, podr solicitarse la aprobacin legal,
y obtenida sta, valdr la asignacin".
El asignatario no existe como persona
jurdica al tiempo de abrirse la sucesin;
pero como la asignacin tiene precisamen-
te por objeto crear una nueva persona jur-
dica, autorizada su existencia a posteriori, la
asignacin ser vlida.
La regla del inc. 2 del art. 963 permite
instituir asignatario a una persona jurdica
que se cree en el futuro, sin recurrir al arti-
ficio de una asignacin moda!.'?
52. Personas jurdicas extranjeras. No
se discute que las personas jurdicas extran-
jeras de derecho pblico, constituidas con
arreglo a la ley de su pas de origen, estn
dotadas en Chile de personalidad jurdica,
sin necesidad de un reconocimiento guber-
nativo.
Tal es el caso de los estados extranjeros,
de las municipalidades y otros organismos
semejantes.
28
En cambio, se discute la cuestin para las
personasjurdicas extranjeras de derecho pri-
vado. Para algunos, estas personas no son ca-
paces de suceder, a menos que su existencia
haya sido autorizada conforme al arto 546.
29
Para otros tal autorizacin es innecesaria y
rige nicamente para las personas jurdicas
constituidas en Chile.'o
53. Incapacidades relativas. Las incapa-
cidades relativas para suceder son tres y afec-
tan a las siguientes personas:
a) al condenado por el crimen de da-
ado ayuntamiento;
b) al confesor del causante, y
" Vanse las dificultades suscitadas por el tes-
tamento de Federico Santa Mara en CLARO SO-
LAR, ob. cit., t. Xv, N ~ 956 Ysigts.
" R. deDo yJ, t. XXXIll, 1, pg. 449.
29 ALESSANDRI, "Puede una persona jurdi-
ca extranjera ser instituida asignataria de bienes si-
tuados en Chile?", R. de D. y J, t. XVII, la pte.,
pg. 51.
'" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N ~ 81 Ysigts.
c) al notario, testigos y ciertos parientes
suyos.
54. Condenacin por el crimen de da-
ado ayuntamiento. El art. 964 dispone: "Es
incapaz de suceder a otra persona como he-
redero o legatario, el que antes de deferr-
sele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de
daado ayuntamiento con dicha persona y
no hubiere contrado con ella un matrimo-
nio que produzca efectos civiles".
a) La incapacidad es relativa porque im-
pide solamente al condenado suceder a la
persona con quien delinqui y no a otra per-
sona;
b) Comprende la incapacidad tanto la
sucesin abintestato como la testamentaria, y
c) No ha definido el Cdigo Civil el de-
lito de daado ayuntamiento, ni el Cdigo
Penal define y sanciona ninguno de este
nombre.
El concepto puede inferirse, sin embar-
go, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
daado ayuntamiento a los adulterinos, in-
cestuosos y sacnlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulte-
rio e incesto que castiga el Cdigo Penal. El
sacrilegio no constituye delito.
55. Requisitos de la incapacidad. La in-
capacidad supone los siguientes requisitos:
a) Es preciso que medie una condena
judicial, al cabo del correspondiente juicio
criminal.
El inc. 1 del arto 964 previene que la
condena debe preceder a la delacin de la
asignacin. Pero el inc. 2 aade que la in-
capacidad se extiende al que antes de la de-
lacin fuere acusado por el delito, "si se
siguiere condenacinjudicial".
La exigencia de una condena o acusa-
cin anteriores a la delacin tiene por ob-
jeto impedir que el apetito de la herencia o
legado saque a luz, a posteriori, episodios
bochornosos.
b) Es menester, en seguida, que no haya
mediado entre los que cometieron el delito
un matrimonio capaz de producir efectos
civiles.
Por lo que al adulterio se refiere, el
art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil dispo-
ne que la mujer no puede contraer matri-
23
monio con su copartcipe en esta infraccin
durante 5 aos. En consecuencia, los sancio-
nados por adulterio no pueden contraer un
matrimonio vlido.
En cuanto al incesto, tampoco pueden
celebrar un matrimonio vlido las personas
que han cometido este delito, de acuerdo
con lo dispuesto en el arto 5 de la misma ley,
en relacin con el arto 364 del Cdigo Penal.
56. Incapacidad del confesor. El arto 965
dispone que, "por testamento otorgado du-
rante la ltima enfermedad", es incapaz de
suceder el eclesistico que hubiere confesa-
do al difunto durante la ltima enfermedad
o habitualmente en los dos ltimos aos an-
teriores al testamento, ni la orden, conven-
to o cofrada de que sea miembro, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad has-
ta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espa-
ol,3' tiende obviamente a asegurar la libre
expresin de la voluntad de testar, impidien-
do los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposicin testamentaria
en su favor.
Para evitar que la interposicin de per-
sonas pueda burlar la incapacidad, el legis-
lador la ha hecho extensiva a la parentela
del confesor, as como a la orden, convento
o cofrada a que pertenezca.
57. Requisitos de la incapacidad. La in-
capacidad tiene lugar con tal que concurran
los siguientes requisitos:
a) Es menester que el testamento se
haya otorgado durante la ltima enfermedad.
Por ltima enfermedad ha de entender-
se aquella que ocasion la muerte del testa-
dar. Si recupera la salud, ha podido revocar
el testamento obtenido por una presin ile-
gtima del confesor;32
b) Es preciso, en seguida, que el ecle-
sistico haya confesado al testador durante
la ltima enfermedad o habitualmente du-
rante los dos aos anteriores al testamento.
58. La incapacidad rige slo para la su-
cesin testada. La incapacidad del confesor
" Ley 15, Tt. 20, Lib. 10 de la Novsima Reco-
pilacin.
" CLARO SOLAR, ob. cit., t. I1I, N 90.
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le impide nicamente suceder por testamen-
to; es inaplicable a la sucesin abintestato.
La expresin "por testamento otorgado
durante la ltima enfermedad" pone suficien-
temente en claro que ha de tratarse de una
sucesin testada. A mayor abundamiento, el
arto 965 aade que la incapacidad no recae
"sobre la porcin de bienes que el dicho ecle-
sistico o sus deudos habran heredado abin-
testato, si no hubiese habido testamento".
Las razones son evidentes; la asignacin
no puede deberse a un abuso del ministe-
rio sacerdotal porque la hace la ley, tenien-
do en cuenta el parentesco con el causante.
59. No se extiende la incapacidad a la
parroquia del testador. La incapacidad se
hace extensiva a la orden, convento o cofra-
da a que pertenezca el confesor; pero "no
comprender a la iglesia parroquial del tes-
tador" (art. 965).
Considera el legislador natural que el
testador pretenda favorecer con sus dispo-
siciones a la parroquia de que es feligrs.
Valdr la asignacin en favor de la parroquia
del testador aunque sea su prroco el ecle-
sistico confesor.
60. Incapacidad del funcionario que
autoriza el testamento, testigos y parientes
suyos. Son incapaces de suceder por testa-
mento los funcionarios que lo autorizan, su
cnyuge, sus ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados y empleados o asalaria-
dos (art. 1061, ine. 1).
Tampoco son capaces de suceder los tes-
tigos del testamento y su cnyuge, ascen-
dientes, descendientes, hermanos y cuados
(art. 1061, ine. 2).33
2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER
61. Concepto. La indignidad es la falta
de mrito para suceder. Dicho en otros tr-
minos, es una sancin que consiste en excluir
de la sucesin a un asignatario, como conse-
cuencia de haber cometido actos que impor-
tan un grave atentado contra el difunto o un
serio olvido de sus deberes para con ste.
" Vase el N 284.
La indignidad tiene estrecho parentesco
con el desheredamiento. Las causales coinci-
den en gran parte (art. 1207) y, en uno Yotro
caso, se ve privado el sucesor de la asignacin
por la ejecucin de actos que significan un
atentado contra el causante o un desconoci-
miento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronun-
ciada por la ley, mientras que el deshereda-
miento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento
legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
62. Causas de indignidad. El legislador
ha sealado taxativa y minuciosamente las
causales que acarrean indignidad.
Las causales de indignidad se consignan,
principalmente, en los arts. 968 a 972. A es-
tas causas deben aadirse las sealadas en
diversas disposiciones repartidas en el Cdi-
go, como las que mencionan los arts. 114,
296,1300, 1327 Y1329.
63. Homicidio del causante. Es indigno
para suceder "el que ha cometido el crimen
de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dej perecer pudiendo salvar-
la" (art. 968 N 1).
a) Es menester, en principio, que medie
una sentenciajudicial que condene al herede-
ro o legatario, dictada por el juez del crimen.
No incurrir el asignatario en indignidad
si es absuelto porque concurre una circuns-
tancia eximente de responsabilidad, como la
legtima defensa, la demencia o se trataba de
un menor que obr sin discernimiento.
Asimismo, no se har indigno si no es
posible condenarle por haber fallecido o
haber prescrito la accin penal;
b) Ser menester que el heredero o le-
gatario haya sido condenado por haber co-
metido el delito de homicidio, esto es, como
autor de tal delito segn la nomenclatura
del Cdigo Penal.
Este carcter tiene no slo el autor ma-
terial del crimen sino el asignatario que ac-
tu "por obra o consejo";34
34 El que intervino por obra o consejo puede
ser autor o cmplice, segn las circunstancias. Van-
se los arts. 15 y 16 del Cdigo Penal.
c) Pero estas reglas sufren necesariamen-
te excepcin en caso que la indignidad para
suceder al causante consista en que el asig-
natario la "dej perecer pudiendo salvarla".
Esta omisin no es constitutiva de deli-
to, no se puede seguir al asignatario una
condenacin criminal.
Solamente cabra al asignatario responsabili-
dad como autor cuando pudiera hacerse coincidir
su omisin con la regla del N 3 del art. 15 del C-
digo Penal que castiga a los que concertados para
la comisin del delito, "lo presencian sin tomar par-
te inmediata en l".
Si no hay delito no puede existir condena.
Para que la regla del arto 968 N 1, en esta par-
te, no resulte letra muerta es menester concluir
que no hace fulta una sentencia condenatoria
y que podr acudirse directamente a lajusticia
civil para que pronuncie la indignidad.
64. Atentado grave contra el causante y
parientes. Tambin es indigno de suceder
"el que cometi atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descen-
dientes legtimos, con tal que dicho atenta-
do se pruebe por sentencia ejecutoriada"
(art. 968 N" 2).
a) Ha de tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deber juzgarla el
juez civil que conozca del juicio de indignidad;
b) El atentado puede ser contra la vida
del causante (homicidio frustrado, lesiones),
contra su honor (calumnia, injuria) o con-
tra sus bienes (robo, estafa);
c) Del atentado puede ser vctima el
mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus
ascendientes o descendientes.
No se divisa la razn para limitar la in-
dignidad al atentado contra los parientes
solamente.
Se requiere una sentencia condenatoria
por un delito que importe un ataque con-
tra la vida, el honor o los bienes.
La indignidad, por consiguiente, ser el
resultado de dos fallos judiciales: uno crimi-
nal condenatorio y otro civil que pronuncie
la indignidad.
En el juicio civil la sentencia criminal
ser el medio de prueba nico para justifi-
car la causa de indignidad.
25
65. Incumplimiento del deber de soco-
rro. Es igualmente indigno de suceder "el
consanguneo dentro del sexto grado inclu-
sive, que en el estado de demencia o destitu-
cin de la persona de cuya sucesin se trata,
no la socorri pudiendo" (art. 968 N 3).
a) No merece suceder el consanguneo
que no socorri al causante que se encon-
traba en estado de demencia o indigencia;
b) La indignidad se extiende hasta el
sexto grado porque hasta este lmite son lla-
mados a suceder los consanguneos, pese a
que la obligacin de suministrar alimentos se
extiende slo hasta los hermanos legtimos;
c) Requiere la indignidad, naturalmen-
te, que el consanguneo se haya encontrado
en situacin de prestar socorro al causante.
66. Fuerza o dolo para obtener dispo-
siciones testamentarias o impedir que se
otorgue testamento. Es indigno de suceder
"el que por fuerza o dolo obtuvo alguna dis-
posicin testamentaria del difunto, o le im-
pidi testar" (art. 968 N 4).
La indignidad es una de las numerosas
medidas que el legislador ha adoptado para
garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamen-
taria, el testamento adolecera de nulidad.
35
67. Detencin u ocultacin del testa-
mento. Asimismo, es indigno de suceder "el
que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo
por el mero hecho de la detencin u ocul-
tacin" (art. 968 N" 5).
La detencin u ocultacin del testamen-
to persigue el propsito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legisla-
dar la sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de
que, contrariamente a la regla general
(art. 1459), el dolo se presume por el solo
hecho de que se intente frustrar la expre-
sin de la voluntad del testador deteniendo
u ocultando el testamento.
68. Falta de acusacin a la justicia del
homicidio del causante. Es igualmente in-
digno de suceder "el que siendo mayor de
"Vanse los N' 184 Y186.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m
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edad,36 no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difun-
to, tan presto como le hubiere sido posible"
(art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario
que contribuye con su silencio a la impuni-
dad del homicidio se hace en cierta medi-
da su cmplice.
Implcitamente el legislador supone que
el sucesor est obligado a vengar la muerte
del causante. Esta es una reminiscencia pri-
mitiva, resabio de la solidaridad familiar que
reputaba la ofensa a un miembro de la fa-
milia como una afrenta a todos.
a) La indignidad pesa solamente sobre
el asignatario mayor de edad;37
b) No es necesario que el asignatario
deduzca una querella criminal, ser suficien-
te una simple denuncia;
c) No se ha establecido un trmino para
formular la denuncia; nuestro legislador se
ha limitado a disponer que el asignatario
debe hacerla tan pronto como le hubiere
sido posible.
69. Excepciones. No obstante lo dicho,
no incurrir en indignidad e! heredero o le-
gatario en los casos siguientes:
a) "Si lajusticia hubiere empezado a pro-
ceder sobre e! caso" (art.969, inc. 2), o sea,
se hubiere iniciado a instancias de otro o de
oficio e! correspondientejuicio criminal;
b) Si e! heredero o legatario es el cn-
yuge del autor del asesinato, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos pa-
rentesco de consanguinidad o afinidad has-
ta e! tercer grado inclusive.
70. Falta de instancia por el nombra-
miento de guardador al impber, demente
o sordomudo. "Es indigno de suceder al im-
pber, demente o sordomudo, e! ascendien-
te o descendiente que siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidi que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneci
en est.a omisin un ao entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asig-
natario que no insta por el nombramiento
!l6 Modificado, como aparece en el texto, por
el arto 1 N 48 de la Ley N" 18.802, de 1989.
" Ver nota anterior.
EDtTORIAl JURIDICA DE CHILE 26
de un guardador al causant.e incapaz, que
vele por su persona y bienes.
a) El causante debe ser un impber, un
demente o un sordomudo analfabeto. No se
hace indigno e! sucesor que no solicita e!
nombramiento de guardador de su parien-
te menor adulto o prdigo;
b) La obligacin de solicitar la designa-
cin de un guardador -so pena de indig-
nidad- pesa sobre los ascendientes o descen-
dientes. Pero, transcurrido e! ao, "recaer
la obligacin antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesin intestada"
(art. 970, inc. 3);
c) La indignidad opera siempre que al
asignatario que no inst por e! nombra-
miento de tutor o curador no le haya sido
"imposible hacerlo por s o por procurador"
(art. 970, inc. 1).
Como aplicacin de esta norma, no tie-
nen obligacin de pedir el nombramiento
de guardador, y en consecuencia, no se ha-
cen indignos por la omisin, "los menores,
ni en general los que viven bajo tutela o cu-
radura" (art. 970, inc. 4) ;38
d) Cuando fueren muchos los llamados
a suceder, "la diligencia de uno de ellos apro-
vechar a los dems" (art. 970, inc. 2), y
e) En fin, cesa la indignidad "desde que
e! impber llega a la pubertad, o e! demen-
te o sordomudo toman la administracin de
sus bienes" (art. 970, inc. 5).
71. Excusa sin causa del guardador o
albacea. Tambin son indignos de suceder
"e! tutor o curador que nombrado por el tes-
tador se excusaren sin causa legtima"
(art. 971, inc. 1) Y"e! albacea que nombra-
do por e! testador se excusare sin probar in-
conveniente grave" (art. 971, inc. 2).
La indignidad es e! resultado de que el
asignatario rehsa, sin motivojustificado, un
cargo de confianza que el testador le dis-
cierne.
a) La regla se aplica solamente a los
guardadores testamentarios y no a los leg-
timos o dativos;
b) Pero la dignidad no se extiende "a los
asignatarios forzosos en la cuanta que lo son,
" El inciso 4 del artculo 970 fue modificado
por el arto ION" 49 de la Ley N 18.802, de 1989.
ni a los que, desechada por el juez la excusa,
entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al
legitimario de su legtima, ni a los asignata-
rios que se excusaron sin motivo, pero que,
convencidos de la injusticia de su excusa,
comenzaron a desempear el cargo.
72. Promesa de hacer pasar bienes a un
incapaz. Finalmente la ley declara indigno de
suceder al que, "a sabiendas de la incapaci-
dad, haya prometido al difunto hacer pasar
sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier for-
ma, a una persona incapaz" (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar
la sancin de nulidad de la asignacin he-
cha a un incapaz aunque se realice por in-
terpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de
hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no
llegue a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la prome-
sa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade:
"Esta causa de indignidad no podr alegarse
contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que ha-
yan procedido a la ejecucin de la promesa".
El temor reverencial justifica la prome-
sa; no legitima su cumplimiento.
73. Otras causas de indignidad. Diver-
sas disposiciones, repartidas en el Cdigo,
sealan aun otras causales de indignidad
para suceder.
a) El menor de edad que contrajo ma-
trimonio sin e! consentimiento de un ascen-
diente, estando obligado a obtenerlo, es
parcialmente indigno de suceder abintesta-
to a dicho ascendiente: "no tendr el des-
cendiente ms que la mitad de la porcin
de bienes que le hubiera correspondido en
la sucesin del difunto" (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potes-
tad, tutela o curadura, deber confeccionar
inventario solemne de los bienes sujetos a
su administracin, si se propone contraer
nuevo matrimonio.
39
,. Modificado como aparece en el texto por el
arto I" N 2 de la Ley N 18.802, de 1989.
27
En caso de que por su negligencia se
haya omitido hacer oportunamente el inven-
tario, "perder el derecho de suceder como
legitimario o heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado" (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participa-
do en e! fraude de falso parto o de suplan-
tacin de un pret.endido hijo al verdadero,
podr aprovechar de! descubrimiento del
fraude para suceder al verdadero hijo en sus
bienes (art. 219);
d) El albacea que es removido judicial-
mente de su cargo por dolo "se har indig-
no de tener en la sucesin parte alguna"
(art. 1300);
e) Tambin es indigno de suceder el
partidor designado en e! testamento que no
acepta e! cargo (art. 1327);
f) Por ltimo, el partidor condenado
por e! delito de prevaricacin "se constitui-
r indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de ltimas voluntades en el
art. 1300" (art. 1329).
3. CARACTERES y EFECTOS
DE LA INCAPACIDAD
74. La incapacidad es de orden pblico.
Las incapacidades para suceder son de or-
den pblico.
Se sigue como consecuencia que la in-
capacidad es indeleble, no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia netamente
de la indignidad.
4O
La incapacidad existe de pleno derecho;
no es necesario que se demande judicial-
mente y sea declarada por sentencia firme.
75. Sancin de la incapacidad. El
art. 966 establece perentoriamente; "ser
nula la disposicin a favor de un incapaz".
Importa la incapacidad una prohibicin
de adquirir por causa de muerte. El testamen-
to que instituye heredero o legatario a un in-
capaz adolece de ilicitud en el objeto porque
es un acto prohibido por la ley (art. 1466).41
La nulidad que la incapacidad acarrea
es, pues, una nulidad absoluta.
40 Vanse los N ~ 83 Ysigt.
41 Vase tambin el arto 10.
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La experiencia demuestra que la forma
ms comn de burlar la prohibicin es en-
cubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma
de un contrato a ttulo oneroso o hacerla por
interpuesta persona.
La ley prev ambas formas de fraude y
proclama que la asignacin es nula "aun-
que se disfrace bajo la forma de un contra-
to oneroso o por interposicin de persona"
(art.966).
a) El legislador precave, en primer tr-
mino, que la liberalidad adopte las exterio-
ridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su tes-
tamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibi en prstamo y encarga a
sus herederos el pago de la deuda fingida;42
b) En segundo lugar, la ley se ocupa de
la interposicin de persona, esto es, de la li-
beralidad que se hace aparentemente a una
persona capaz con el encargo secreto de ha-
cer llegar la asignacin a un incapaz. El asig-
natario nombrado en el testamento es un
simple intermediario; la liberalidad aprove-
cha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha
visto, adems de ser nula la asignacin, el
arto 972 declara al testaferro indigno de su-
ceder.
El Cdigo francs (art. 911) presume, en cier-
tos casos, la interposicin de persona. Reputa per-
sonas interpuestas, por ejemplo, al padre, a la
madre, a los hijos y al cnyuge del incapaz.
En nuestra legislacin la prueba de la interpo-
sicin de persona corresponde al que la alega y de-
manda la nulidad consiguiente.
76. Forma como adquiere el incapaz la
asignacin. La incapacidad es la negacin
absoluta del derecho de suceder, como se
dijo, es una incapacidad de goce, limitada
al modo de adquirir que es la sucesin por
causa de muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la heren-
cia o legado por prescripcin, poseyndolos
en la forma ordinaria!3
El art. 967 expresa estas ideas como si-
gue: "El incapaz no adquiere la herencia o
42 A este propsito vanse los N"' 284 Y362.
" Esta regla no se aplica en los casos de inca-
pacidad absoluta porque, entonces, falta por com-
pleto el sujeto de la asignacin.
legado, mientras no prescriban las acciones
que contra l puedan intentarse por los que
tengan inters en ello".
Trtase de una prescripcin adquisitiva.
El verdadero dueo no pierde su derecho
por el no uso; lo pierde porque otro lo ad-
quiere por prescripcin, conforme a la re-
gla del art. 2517.
77. La incapacidad pasa contra terceros.
Pasa la incapacidad contra terceros porque
no pueden adquirir ms derechos que el in-
.capaz y ste no tena ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignacin,
judicialmente declarada, da accin reivindica-
toria contra terceros poseedores (art. 1689).
4. CARACTERES y EFECTOS
DE lA INDIGNIDAD
78. La indignidad no opera de pleno
derecho. No se produce la indignidad de
pleno derecho, esto es, por el mero hecho
de encontrarse una persona en alguno de
los casos sealados por la ley.
Por el contrario, requiere una declara-
cin judicial; mientras tanto, se encontrara,
digamos, en estado latente. El arto 974, ine. 1
dispone: "la indignidad no produce efecto
alguno, si no es declarada enjuicio, a instan-
cia de cualquiera de los interesados en la ex-
clusin del heredero o legatario indigno".
Una consecuencia capital fluye de esta
norma. Puesto que la indignidad debe ser
judicialmente declarada, mientras tal decla-
racin no se produce el asignatario adquie-
re la asignacin, es reputado heredero o
legatario. Declarada la indignidad, quedar
el asignatario excluido de la sucesin, per-
der la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asig-
nacin, pero no puede conservarla despus
que se ha declarado la indignidad.
79. Quines pueden pedir la declara-
cin de indignidad. La declaracin de indig-
nidad puede pronunciarse "a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin
del heredero o legatario indigno" (art. 974,
ine. 1).
En otros trminos, la accin de indigni-
dad corresponde a toda persona que como
consecuencia de la exclusin del indigno
sea llamada a recoger la asignacin o a in-
crementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido
heredero en el testamento cuando llegue a
faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos
del indigno, llamados conjuntamente con l,
porque dividirn la herencia excluyndole.
Los herederos podrn pedir la declara-
cin de indignidad del legatario para eximir-
se del pago de esta deuda testamentaria.
En fin, los acreedores de un heredero
o legatario podrn instar por la declaracin
de indignidad para conseguir un incremen-
to de la asignacin de su deudor.
80. La indignidad pasa a los herederos.
Comnmente la accin de indignidad se di-
rigir contra el que ha incurrido en la cau-
sal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin po-
dr interponerse contra sus herederos para
que stos sean excluidos de la sucesin. El
arto 977 previene que "a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vi-
cio de indignidad de su autor".
Como el indigno adquiri la herencia la
transmite a sus herederos; pero stos, al
igual que su autor, no pueden conservarla.
81. La indignidad no pasa contra terce-
ros de buena fe. El indigno deja de ser he-
redero o legatario cuando se declara la
indignidad; mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados an-
tes de la declaracin de indignidad lo han
sido por quien legtimamente poda ejecu-
tarlos. Qu suerte han de correr estas ena-
jenaciones una vez que la indignidad se
declara?
El legislador resuelve este conflicto con
el mismo criterio que otros anlogos.
44
Hace
prevalecer el inters de los terceros, a con-
dicin de que estn de buena fe.
El arto 976 dispone: "La accin de indig-
nidad no pasa contra terceros de buena fe".
Los actos de enajenacin quedarn fir-
mes, pese a la declaracin de indignidad, si
.. Vanse los arts. 1490, 1491 Y2468.
29
los terceros estaban de buena fe, esto es, ig-
noraban que contrataron con un indigno.
Al tercero de mala fe le afecta la declaracin
de indignidad y caducarn las enajenaciones
y gravmenes constituidos en su favor.
82. Restitucin de la herencia o legado.
Una vez que se pronuncia la indignidad no
puede el indigno conservar la asignacin. Si
hubiere entrado en posesin de la herencia
o legado deber restituirlos.
El arto 974, ine. 2 dispone que declara-
da judicialmente la indignidad, "es obliga-
do el indigno a la restitucin de la herencia
o legado con sus accesiones y frutos".
Dadas las circunstancias que motivan la
indignidad, no es posible suponer la buena
fe en el indigno. Deber reputrsele como
poseedor de mala fe, con todas las conse-
cuencias que este estado de cosas acarrea.
Implcitamente, el arto 974 le considera posee-
dor de mala fe cuando le obliga a restituir los fru-
tos que el poseedor de buena fe hace suyos
(art. 907, inc. 3).
Por su parte, el indigno tendr derecho
a que se le reembolsen los gastos ordinarios
que haya invertido en producir los frutos y
que se le paguen las expensas o mejoras,
conforme a las reglas generales.
83. Extincin de la indignidad. La indig-
nidad se extingue por dos causas:
a) por el perdn del ofendido, y
b) por la prescripcin.
Sucesivamente se examinarn una y otra
causa de extincin de la indignidad.
84. Extincin de la indignidad por el
perdn del ofendido. La indignidad crea
un problema de orden estrictamente priva-
do. El causante puede, en ciertos casos, per-
donar las ofensas de que ha sido vctima y,
de este modo, el indigno quedar rehabi-
litado.
El art. 973 dispone: "Las causas de in-
dignidad mencionadas en los artculos pre-
cedentes no podrn alegarse contra dispo-
siciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen", aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo co-
nocimiento de la ofensa y que, por tal mo-
tivo, se otorg el testamento.
EDITORIAL JURID1CA DE CHILE
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85. Extincin de la indignidad por pres-
cripcin. La indignidad se extingue por
prescripcin. El art. 975 dispone: "La indig-
nidad se purga en cinco aos de posesin
de la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estado
en posesin de la herencia o legado. Al cabo
de cinco aos, el indigno habr adquirido
por prescripcin y podr rechazar las accio-
nes que se entablen en su contra por este
medio.
Y si el indigno no ha entrado en pose-
sin? La ley no ha sealado un plazo de pres-
cripcin para la accin encaminada a que se
declare la indignidad. Prescribir, en conse-
cuencia, conforme a las reglas generales.
5. REGLAS COMUNES A lA INCAPACIDAD
E INDIGNIDAD
86. Disposiciones comunes. La incapa-
cidad y la indignidad estn sujetas a las re
glas comunes que sealan los arts. 978 Y979.
Estas reglas comunes no se justifican en
absoluto y el Cdigo merece, en esta parte,
las ms severas crticas.
87. La excepcin de incapacidad y de
indignidad. El arto 978 dispone: "Los deudo-
res hereditarios o testamentarios no podrn
oponer al demandante la excepcin de in-
capacidad o indignidad".
a) Se justifica sobradamente que los
deudores hereditarios -los que el causante
tena en vida- no puedan excusarse de pa-
gar sus deudas, excepcionndose con la in-
dignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el
heredero tiene esta calidad que le habilita
para cobrar las deudas hereditarias y poner
a los deudores en la necesidad de pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse res-
pecto a las deudas testamentarias, o sea, las
que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede ne-
garse a pagar un legado, a pretexto de que
el legatario es indigno, oponiendo la excep-
cin de indignidad. Para liberarse deber
entablar una demanda tendiente a que la
indignidad se declare;
b) En cambio, no se justifica en absolu-
to que los deudores no puedan oponer al
EDITORIAl JURIDlCA DE CHILE 30
demandante la excepcin de incapacidad,
puesto que ella opera de pleno derecho y
no se requiere una declaracin judicial.
El incapaz, segn esto, que cobra una
deuda hereditaria o testamentaria, obten-
dra el pago a pesar de que no inviste las ca-
lidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin
embargo, mediante una reconvencin contra
el incapaz que reclama el pago de la deuda.'"
88. La incapacidad y la indignidad en
relacin con el derecho de alimentos. El
arto 979 estipula: "La incapacidad o indigni-
dad no priva al heredero o legatario exclui-
do de los alimentos que la ley le seale; pero
en los casos del arto 968 no tendrn ningn
derecho a alimentos".
En conformidad al artculo 324 del C-
digo Civil, en el caso de injuria atroz cesar
la obligacin de prestar alimentos. Pero si
la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podr el juez moderar el rigor
de esta disposicin.
Pero la ley no ha definido lo que ha de
entenderse por injuria grave, y tampoco por
injuria atroz.
Este ltimo concepto, sin embargo, se
infiere de los artculos 324 y 979. El prime-
ro de estos artculos declara que cesa la obli-
gacin alimenticia en "el caso de injuria
atroz", y el segundo agrega que "en los ca-
sos del arto 968" no tendr el asignatario de-
recho a alimentos.
Esta identidad de los efectos lleva a la
conclusin, en suma, de que en los casos
que seala el arto 968 existe injuria atroz.
El concepto de injuria grave queda por
completo entregado al criterio del juez. Ra-
cionalmente deben considerarse como tales
los hechos que constituyen las restantes cau-
sales de indignidad para suceder.
La referencia del arto 979 a la indigni-
dad para suceder se justifica plenamente.
No se justifica, en cambio, la referencia a la
incapacidad.
Por qu habra de influir en el derecho
de alimentos la circunstancia de haber sido
.5 Vase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N'
143 Y144.
testigo en el testamento o confesado al difun-
to en las condiciones que prev el art. 965,
mxime cuando el confesor y el testigo no
son incapaces de suceder abintestato?
89. Paralelo entre la incapacidad y la
indignidad. Una comparacin entre la inca-
pacidad y la indignidad es til para precisar
los conceptos.
a) La incapacidad impide "adquirir" un
derecho hereditario; la indignidad impide
solamente "conservarlo".
El incapaz nada adquiere; a su respecto
no se produce la delacin. El indigno es ca-
paz, adquiere la asignacin, pero con el vi-
cio de indignidad que le impide conservarla,
una vez que ha sidojudicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o
relativa. La indignidad es siempre relativa y
se refiere a una determinada sucesin;
e) La incapacidad se funda en conside-
raciones de orden pblico, constituye una
prohibicin de la ley y opera de pleno de-
recho. La indignidad, en cambio, mira al
inters particular, est establecida en con-
sideracin a las personas y debe ser decla-
rada judicialmente;
d) La incapacidad pasa contra terceros;
el incapaz nada transmite porque nada tie-
ne. La indignidad pasa a los herederos y so-
lamente a los terceros que estn de mala
fe, y
e) La incapacidad se purga por la pres-
cripcin adquisitiva extraordinaria porque
el incapaz no tiene ningn ttulo para po-
seer la herencia o legado. La indignidad se
purga en cinco aos de posesin de la asig-
nacin.
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
90. Planteamiento del tema. Deferida la
asignacin, nace para el asignatario el dere-
cho de aceptarla o repudiarla; la delacin es
justamente el llamamiento que hace la ley
con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plan-
tearse:
a) El asignatario acepta la asignacin y
luego fallece;
b) El asignatario repudia y fallece en se-
guida, y
31
c) El asignatario fallece sin haber expre-
sado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignacin.
En el primer caso, el asignatario transmi-
te la asignacin que, en virtud de la acepta-
cin, ingres definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hiptesis, nada transmi-
te el asignatario porque, corno consecuen-
cia de la repudiacin, se supone que nunca
ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En fin, en el ltimo caso, el asignatario
transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho
de transmisin.
91. Concepto del derecho de transmi-
sin. El arto 957 dispone: "Si el heredero o
legatario cuyos derechos a la sucesin no
han prescrito, fallece antes de haber acep-
tado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha he-
rencia o legado, aun cuando fallezca sin sa-
ber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmi-
sin puede definirse como sigue: es la facul-
tad que tiene el heredero, que acepta la
herencia, de aceptar o repudiar la herencia
o legado que se defiri a su causante falle-
cido sin haber aceptado o repudiado.
92. El derecho de transmisin es aplica-
cin de los principios generales. El derecho
de transmisin no constituye sino una apli-
cacin de los principios generales que go-
biernan la sucesin por causa de muerte.
El causante tena la facultad de aceptar
o repudiar la herencia o legado que se le
defiri. El heredero le sucede en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles y, en-
tre el1os, el derecho que tena el causante
de aceptar o repudiar.
En otros trminos, la facultad de acep-
tar o repudiar la herencia o legado, incor-
porada en el patrimonio del causante, la
recoge el herederojunto con los dems bie-
nes que integran la herencia.
93. Personas que intervienen en el de-
recho de transmisin. Intervienen en el de-
recho de transmisin tres personas:
a) el primer causante que deja la heren-
cia o legado que no se acept o repudi;
EDtTORIAL JURIDlCA DE CHILE
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b) el transmitente O transmisor que,
despus de deferida la herencia o legado, fa-
llece sin haber expresado si aceptaba o re-
pudiaba, y
c) el transmitido que, habiendo acepta-
do la herencia de! transmitente, adquiere e!
derecho de aceptar la herencia o legado de-
jados por el primer causante.
94. Requisitos del derecho de transmi-
sin. Para que tenga lugar e! derecho de
transmisin es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de su-
ceder al primer causante. Si no lo fuere, no se
habra verificado en su favor la delacin de la
herencia o legado, e! llamamiento para acep-
tar o repudiar la asignacin. Privado de esta
facultad de aceptar o repudiar, e! transmitido
no la habra encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz
de suceder al transmitente. De otro modo no
adquirira la herencia, no investira la calidad
de heredero, no recogera e! patrimonio de!
transmitente en e! que se comprende la facul-
tad de aceptar o repudiar;
c) El transmitido debe ser heredero,
bien sea testamentario o abintestato del
transmitente. Esta condicin le pennite ad-
quirir la totalidad de los bienes del transmi-
tente y con ellos la facultad de aceptar o
repudiar que tena su causante.
Conviene recalcar, como lo hace el
arto 957, que el transmitente puede ser he-
redero o legatario del primer causante, pero
e! transmitido debe ser necesariamente he-
redero del transmitente;
d) El transmitido debe aceptar la heren-
cia del transmitente. El arto 957, inc. 2, pre-
viene: "No se puede ejercer este derecho -el
de transmisin- sin aceptar la herencia de
la persona que lo transmite", y
e) En fin, es preciso que los derechos de!
transmitente a la herencia o legado no hayan
prescrito. Por la prescripcin habra perdido
su derecho y nada podra transmitir.
VI. TEORIA DE LOS ACERVOS
95. Acervo bruto o cuerpo comn de
bienes. Al tiempo de la muerte de una per-
sona queda un conjunto o masa de bienes.
Los bienes dejados por e! difunto sue-
len encontrarse confundidos o mezclados
con bienes pertenecientes a otras personas
por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongmoslo,
bajo el rgimen de sociedad conyugal; con
motivo de la defuncin de uno de los cn-
yuges se disolver la sociedad y los bienes
del fallecido se encontrarn confundidos
con los del cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si e! difunto era so-
cio de una sociedad que se ha disuelto con
. su fallecimiento; sus bienes se encontrarn,
por esta causa, unidos a los de sus consocios
que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros
bienes que no le pertenecen se denomina
acervo comn, acervo bruto o cuerpo co-
mn de bienes.
96. Necesidad de la separacin previa
de patrimonios. Cuando tal cosa ocurra,
como operacin previa para conocer o de-
terminar el patrimonio del difunto, ser
menester separarlo de otros patrimonios.
El arto 1341 dispone: "Si el patrimonio
del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn
de bienes propios o gananciales del cnyu-
ge, contratos de sociedad, sucesiones ante-
riores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin
de patrimonios, dividiendo las especies co-
munes segn las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar pre-
viamente la sociedad conyugal que existi
entre el difunto y el cnyuge sobreviviente,
la sociedad de que era socio y que se disol-
vi por su muerte, ete. 46
97. Acervo ilquido. Operada la separa-
cin de patrimonios, queda fonnado el acer-
vo ilquido. De este acervo debern hacerse
ciertas deducciones, denominadas bajas ge-
nerales.
El acervo ilquido es, pues, el patrimonio
del difunto, separado de otros bienes con
que se encontraba confundido y al que an
no se le han deducido las bajas generales.
46 Vase el N 717.
98. Acervo lquido. Deducidas las bajas
generales, resta un conjunto de bienes que
se denomina acervo lquido. El acervo lqui-
do, por consiguiente, es el patrimonio del
difunto, separado de otros patrimonios y
deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, despus de sea-
lar las bajas generales, expresa que "el res-
to es el acervo lquido de que dispone el
testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto,
sobre la base del acervo lquido. El ine. 1
del mismo artculo 959 insiste que "en toda
sucesin por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la
ley" debern practicarse las deducciones que
a continuacin seala."
99. Bajas generales. El arto 959 seala
cules son las deducciones que es menester
practicar para detenninar los bienes de que
dispone el causante por testamento o la ley
abintestato.
48
Se las denomina bajas generales porque
gravitan sobre todos los asignatarios y son las
siguientes:
1) Las costas de apertura y publicacin
del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren
toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
100. Orden o prelacin de las bajas. Las
bajas generales que seala el arto 959 deben
efectuarse en e! orden en que las enumera
el Cdigo.
Es lgico que primeramente se deduz-
can los gastos de la apertura de la sucesin,
que benefician a todos los interesados, in-
clusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas he-
reditarias y pagarse, de este modo, las obli-
gaciones que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la
47 Esta aseveracin no es bien exacta porque
suelen calcularse las asignaciones sobre la base del
acervo imaginario de que tratan los arts. 1185 y
1186.
48 Vase el arto 4 de la Ley N 16.271 sobre Im-
puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

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..... SERVICIO t
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masa no pueden racionalmente aplicarse
sino una vez pagados los gastos causados en
inters general y satisfechos los acreedores
del difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos,
llegar el momento de satisfacer las asigna-
ciones privilegiadas de alimentos.
101. Primera baja: los gastos de apertu-
ra de la sucesin. El arto 959 seala como
primera baja "las costas de la publicacin del
testamento, si lo hubiere, y las dems anexas
a la apertura de la sucesin".
Entre estos gastos se contarn, por ejem-
plo:
a) los gastos de la apertura del testa-
mento cerrado del difunto;
b) los gastos para poner por escrito e!
testamento verbal;
c) los gastos que demanden los avisos
de la apertura de la sucesin (art. 1285);
d) los gastos de posesin efectiva de la
herencia;
e) los gastos de la guarda y aposicin de
sellos y de la faccin de inventarios.
El arto 1224 dispone que "el costo de la
guarda y aposicin de sellos y de los inventa-
rios gravar los bienes todos de la sucesin".49
En el proyecto de Cdigo, aprobado por
el Congreso Nacional, se incluan entre las
bajas "las costas del entierro del difunto, ta-
sadas, si fuere necesario, por eljuez".
La edicin oficial suprimi de entre las
bajas los gastos de funerales.
102. Segunda baja: las deudas heredita-
rias. La segunda b;:ya general est constituida
por "las deudas hereditarias", entendindose
por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar
las deudas; no se concibe que el testador o
la ley dispongan de los bienes mientras no
queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar
las deudas hereditarias, nada recibirn los
asignatarios. El principio se enuncia de este
modo: donde hay deudas, no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden
ilimitadamente de las deudas hereditarias, a
menos que gocen del beneficio de inventario.
49 Vase el N 536.

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Para propender al pago de las deudas, la
ley impone a los albaceas la obligacin de dar
aviso al pblico de la apertura de la sucesin
(art. 1285) Yde exigir que en la particin se
forme un lote o hijuela suficiente para el
pago de las deudas conocidas (art. 1286). El
partidor tiene el deber de formar este lote o
hijuela, aunque no sea requerido para ello
porlos herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes
que las deudas testamentarias: primero la
obligacin y despus la devocin. El arto 1374
establece, como norma general, que "paga-
dos los acreedores hereditarios, se satisfarn
los legados".50
103. Tercera baja: impuestos que grava-
ren toda la masa. En la actualidad no existe
un impuesto que grave toda la masa here-
ditaria y debe deducirse, por consiguiente,
como baja general.
La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965,
no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El art. 2 dispo-
ne que "el impuesto se aplicar sobre el va-
lor lquido de cada asignacin o donacin".
Cada interesado podr pagarlo separada-
mente, una vez liquidado el tributo (art. 52
de la Ley N" 16.271).
El impuesto global a la masa hereditaria exis-
ti en virtud del Decreto Ley N 364, de 3 de agos-
to de 1932, que estableca un doble tributo: uno a
la masa total y otro sobre cada asignacin en par-
ticular.
104. Cuarta baja: las asignaciones ali-
menticias forzosas. Seala el arto 959 como
cuarta baja "las asignaciones alimenticias for-
zosas".51
Los alimentos se deben voluntariamen-
te o por mandato de la ley. Estos ltimos se
denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamen-
to asignacin de una pensin alimenticia a
personas a quienes deba alimentos por man-
dato de la ley. Las "asignaciones alimenticias
forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas
que recaen sobre "alimentos que el difunto ha
debido porleya ciertas personas" (art. 1168).
'" Vase el N 795.
51 Vanse los Nm 404 y sigts.
EDITORIAl JURIDICA DE CHILE 34
Estas asignaciones constituyen una baja
general, con las siguientes salvedades:
a) cuando el testador haya impuesto la
obligacin de pagarlas a determinados par-
tcipes (art. 1168), y
b) cuando fueren excesivas, atendidas las
fuerzas del patrimonio del causante, caso en
que el exceso se extraer del acervo lquido,
imputndose a la parte de bienes de que
pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzo-
sas, aquellas que se hacen "a personas que
.por ley no tengan derecho a alimentos", no
son una baja general y se imputan a la par-
te de libre disposicin (art. 1171, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debi-
dos por leyes forzosa, si el testador omite
hacerla en su testamento, la ley ordena que
se supla. La determinacin de la cuanta de
los alimentos, para establecer la baja gene-
ral, habr de hacerse de acuerdo entre el
asignatario y los llamados a cumplirla o por
resolucin judicial.
Las asignaciones alimenticias forzosas son, en
verdad, deudas hereditarias; el causante estaba obli-
gado en vida, por mandato de la ley, a suministrar
alimentos a ciertas personas.
El Proyecto de Bello de 1853, en su arto 1329,
deca: "Los asignatarios de alimentos sern consi-
derados como acreedores del difunto; pero este cr-
dito no tendr lugar en perjuicio de los otros
acreedores hereditarios".
105. Quinta baja: la porcin conyugaI.'2
(Derogada) .
106. Bajas para el clculo de la contri-
bucin de herencias. La Ley de Impuesto a
las Herencias, Asignaciones y Donaciones
dispone que el tributo se aplicar sobre las
asignaciones lquidas, una vez deducidos de
la masa de bienes que el difunto ha dejado:
53
1 Los gastos de ltima enfermedad
adeudados a la fecha de la delacin de la
herencia y los de entierro del causante;
2 Las costas de publicacin del testa-
mento si lo hubiere, las dems anexas a la
apertura de la sucesin, las de posesin efec-
52 La Ley N" 19.585 suprimi la porcin con-
yugal, convirtiendo al cnyuge en legitimario.
" Vase el art.4 de la Ley N 16.271 de Im-
puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
tiva y las de particin, inclusos los honora-
rios de albaceas y partidores, en cuanto no
excedan a los aranceles vigentes;
3 Las deudas hereditarias, incluso
aquellas deudas que provengan de la ltima
enfermedad del causante, pagadas antes de
la fecha de la delacin de la herencia, con
tal que los herederos acrediten haber can-
celado con su propio peculio o con dinero
facilitado por terceros, y
4 Las asignaciones alimenticias forzo-
sas, sin peIjuicio de lo que dispone el N 3
del art. 18.
El arto 18 N" 3 de la Ley N 16.271, que
fti el texto definitivo de la Ley de Impues-
to a las Herencias, Asignaciones y Donacio-
nes, declara exentas de impuestos las
asignaciones alimenticias a personas a quie-
nes el causante "est obligado por ley a ali-
mentar" y autoriza al Servicio de Impuestos
Internos, cuando la pensin le pareciere
excesiva, para pedir al juez que determine
cul es la parte exenta del impuesto.
107. Acervo imaginario. No siempre las
asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de dispo-
ner por testamento estableciendo asignacio-
nes forzosas, que el testador est obligado a
hacer y que se suplen cuando no las hace,
aun con peIjuicio de las disposiciones testa-
mentarias expresas.
35
El legislador ha debido arbitrar los me-
dios para garantizar estas asignaciones. En-
tre los varios recursos que consulta la ley se
cuenta el acervo imaginario que reglamen-
tan los arts. 1185 y 1186.
El causante puede peIjudicar las asig-
naciones forzosas por medio de liberalida-
des hechas en vida a legitimarios o extra-
os. Por medio de la formacin del acervo
imaginario se procura reconstituir ideal o
imaginariamente el patrimonio del causan-
te al tiempo en que se hicieron las liberali-
dades.
El acervo que prev el arto 1185, denomi-
nado comnmente primer acervo imagina-
rio, se forma acumulando imaginariamente
al acervo lquido, todas las donaciones revo-
cables o irrevocables hechas en razn de le-
gtimas o mejoras.
El acervo previsto en el arto 1186, llama-
do segundo acervo imaginario, se forma
cuando el que tena a la sazn legitimarios
ha hecho donaciones entre vivos a extraos
y el valor total de stas excede de la cuarta
parte de la suma de ellas y del acervo lqui-
do o imaginario. El exceso deber acumu-
larse y esta acumulacin, en verdad, es real
y no imaginaria.
54
54 Vanse los N ~ 448 Ysigts.
Captulo JI
LA SUCESION INTESTADA
1. REGLAS GENERALES
108. Concepto. El art. 952 expresa que
si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en vir-
tud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada, pues, es la trans-
misin que hace la ley de los bienes, dere-
chos y obligaciones transmisibles de una
persona difunta.
Fiel a la tradicin romana, a falta de tes-
tamento, nuestra ley designa a los herede-
ros del difunto, interpretando una voluntad
que no lleg a manifestarse.
Las reglas de la sucesin intestada, en
resumen, constituyen el testamento tcito o
presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la
voluntad del difunto; su voluntad expresa,
manifestada en el testamento, prevalece so-
bre tales normas.
109. Personas llamadas a suceder. Llama
la ley a suceder, en general, a las personas li-
gadas al causante por vnculos de parentes-
co, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llama-
dos a la sucesin intestada los descendien-
tes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado,
en su caso, yel Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado
se rigen por la ley respectiva, esto es, por la
Ley N" 19.620 (ver N" 164).
110. La ley no considera el sexo, la
edad ni el origen de los bienes. No toma en
consideracin la ley, para regular la sucesin
intestada, ni el origen de los bienes, ni el
sexo, ni la edad de los sucesores.
a) Previene el arto 981: "La ley no atien-
de al origen de los bienes para reglar la su-
37
cesin intestada o gravarla con restituciones
o reservas",
Tomada del Cdigo francs, la regla tiene un
significado puramente histrico.
Las leyes espaolas aplicaban a los bienes in-
muebles propios la regla paterna paternis, materna
maternis. Los bienes muebles y los inmuebles adqui-
ridos se transmitan libremente a los herederos des-
cendientes, ascendientes o colaterales. Pero, en
caso de no existir descendientes, los bienes inmue-
bles "propios", que venan del padre del difunto,
pertenecan a los herederos paternos y los que ve-
nan de la madre, a los herederos de sta.
Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieron
estas distinciones, pero dejaron vigente la legisla-
cin foral que las consagraba.
En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limita-
ciones Las Partidas y las Leyes de Toro.
En cuanto a las "reservas" que deja abolidas el
arto 981, llambanse bienes reservables o reservati-
cios aquellos que el viudo o viuda que contraa nue-
vas nupcias deba guardar o reservar para los hijos
del matrimonio anterior.
b) El art. 982, por su parte, establece:
"En la sucesin intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura".
Los herederos del mismo grado, como
consecuencia, tienen iguales derechos, cual-
quiera que sea su sexo y su edad.
111. Cundo tiene lugar la sucesin in-
testada. Grosso rrwdo, las reglas de la sucesin
intestada se aplican si el difunto no ha he-
cho testamento. Pero la ley se ha cuidado de
precisar, con exactitud, cundo ella regula
la sucesin.
El arto 980 prescribe: "Las leyes reglan la
sucesin en los bienes de que el difunto no
ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo con-
forme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones".
Es menester examinar someramente es-
tos diversos casos.
EDITORIAl JUR1DICA DE CHILE m
Manual de la sucesin por caUSa de muerte y donaciones entre vivos La sucesin intestada
~
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112. Caso en que el testador no dispu-
so. Este primer caso comprende numerosas
hiptesis diversas. El difunto no habr dis-
puesto:
a) Cuando falleci sin hacer testamen-
to o revoc el que haba otorgado;
b) Cuando otorg testamento pero no
regul la suerte de los bienes, limitndose
a formular declaraciones de voluntad, como
el reconocimiento de un hijo, el nombra-
miento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituy herederos de cuo-
tas que no completan la unidad; la cuota
que falte corresponder a los herederos
abintestato;
d) Cuando el testamento hace solamen-
te asignaciones a ttulo singular; la determi-
nacin de los herederos se har conforme
a las reglas de la sucesin intestada;
e) Cuando el testador instituy un usu-
fructo sin expresar a quin correspondera
la nuda propiedad; los nudo propietarios
sern los herederos abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamen-
to un fideicomiso y no se designa el fiducia-
rio o falta el designado antes de que se
cumpla la condicin; la persona del fiducia-
rio quedar sealada por las reglas de la su-
cesin abintestato (art. 748).
113. Caso en que el testador no dispu-
so conforme a derecho. Esta vez el difunto
hizo testamento; pero la disposicin de sus
bienes se ha frustrado porque no se ajust
a derecho.
As ocurrir:
a) Cuando el testamento es nulo por
defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus clu-
sulas. por ejemplo. porque contiene dispo-
siciones en favor de incapaces.
Si el testamento es parcialmente nulo, de-
ber verse si procede la sustitucin o acreci-
miento entre los llamados a un mismo objeto
o si la voluntad del testador ha querido que la
asignacin nula pase a incrementar el haber
del heredero universal o del remanente, y
c) Cuando el testamento viola a las asig-
naciones forzosas y es atacado por medio de
la accin de reforma.
114. Caso en que no tienen efecto las
disposiciones. Pese a que el testador dispu-
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE
38
so con arreglo a la ley, pueden no llegar a
tener efecto sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a) Cuando la asignacin es condicional,
fall la condicin suspensiva o se cumpli
la condicin resolutoria, sin que el testador
haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado re-
pudi la asignacin o se hizo indigno o in-
capaz, como ocurrir cuando fallece antes
que el testador, y
c) Cuando se otorg un testamento pri-
. vilegiado y ste caduc por alguna de las
causas que seala la ley.
11. EL DERECHO DE REPRESENTACION
115. Formas de suceder abintestato. Se
puede suceder abintestato de dos maneras:
"ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin" (art. 984, inc. l).
Suceder por derecho personal significa
hacerlo a nombre propio, proprio nomine, di-
rectamente, como consecuencia de la situa-
cin que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Suceder por representacin significa su-
ceder en lugar de otra persona, ocupando
su sitio, sustituyndola en virtud de la auto-
rizacin de la ley.
Un ejemplo es til para aclarar estos
conceptos. Supngase que una persona fa-
llece dejando un hijo y un nieto cuyo padre
ha muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero
de distinto grado, y la regla es que los pa-
rientes de grado ms prximo excluyan a
los de grado ms remoto. El hijo exclui-
ra al nieto.
No podra el nieto suceder al abuelo a
travs de su padre porque ste falleci an-
tes y era, por lo mismo, incapaz de suceder
(art. 962, inc. 1).
Para que el nieto suceda es menester
acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de
su padre, vacante por la muerte de ste; as
podr compartir la herencia con su to. Tal
es el derecho de representacin.
116. Demicin. Define la representa-
cin el arto 984: "La representacin es una
ficcin legal en que se supone que una per-
sona tiene el lugar y por consiguiente el gra-
do de parentesco y los derechos hereditarios
que tendra su padre o madre, si ste o sta
no quisiese o no pudiese suceder".
a) Es una ficcin porque se supone el
hecho irreal de que una persona ocupa un
lugar y tiene un grado de parentesco que,
en verdad, no le corresponde;
b) La definicin es redundante porque
el "lugar" se confunde con el "grado" y los
"derechos" son consecuencia del grado de
parentesco, y
c) Tiene lugar la representacin si el
padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de
nuestro Cdigo: se puede representar a una
persona viva.
117. Personas que intervienen en la re-
presentacin. Intervienen en la representa-
cin tres personas:
a) el causante que es la persona en cuya
herencia se sucede;
b) el representado que es la persona
que no puede o no desea suceder y cuyo lu-
gar queda, por este motivo, vacante, y
c) el representante, o sea, el descen-
diente del representado que ocupa el lugar
de ste para suceder al causante.
118. Condiciones del derecho de repre-
sentacin. El derecho de representacin tie-
ne lugar a condicin de reunirse los siguientes
requisitos:
a) que se trate de una sucesin intestada;
b) que falte el representado;
c) que el representante sea descendien-
te del representado;
d) que el representado sea pariente del
causante, en los grados que seala la ley, y
e) que el representante sea capaz y dig-
no de suceder al causante.
119. Debe tratarse de una sucesin in-
testada. En principio, el derecho de repre-
sentacin tiene lugar solamente en la
sucesin abintestato.
Esta conclusin fluye, por de pronto, de
la ubicacin del arto 984 entre las reglas de
la sucesin intestada y se confirma con el
texto de la disposicin.
En la sucesin testada, si falta el asigna-
tario. no ocuparn su lugar sus descendien-
39
tes; recogern la asignacin los herederos
abintestato del causante.
El arto 1162 prescribe que si falta el asig-
natario descendiente legtimo del testador.
"los descendientes del asignatario no por
eso se entendern sustituidos a ste", salvo
que el testador haya manifestado voluntad
contraria.
120. Excepciones. Excepcionalmente
tiene lugar el derecho de representacin en
la sucesin testada: en las asignaciones que
se hacen indeterminadamente a los parien-
tes y en las legtimas.
a) Con arreglo al arto 1064, en las asigna-
ciones testamentarias que se hacen indetermi-
nadamente a los parientes, se entienden
llamados los consanguneos de grado ms
prximo, segn el orden de la sucesin intes-
tada, "teniendo lugar el derecho de represen-
tacin en conformidad a las reglas legales".
b) De acuerdo con el art. 1183, los le-
gitimarios concurren, son excluidos y "re-
presentados" segn las reglas generales de
la sucesin abintestato.
1
121. Debe faltar el representado. El de-
recho de representacin exige que falte el
representado, bien sea porque no quiere o
no puede suceder. El representante ocupa
el lugar que el representado ha dejado va-
cante.
No puede suceder el representado por
diversas causas: porque es incapaz. indigno
o ha sido desheredado; no quiere suceder,
cuando repudia la herencia.
El arto 987, inc. 2 prescribe que "se pue-
de asimismo representar al incapaz, al indig-
no, al desheredado, y al que repudi la
herencia del difunto".
Normalmente faltar el representado por
la incapacidad resultante de haber fullecido
antes que el causante. Pero nuestro Cdigo
admite la representacin de una persona viva
que, por las dems causas que se sealaron,
no quisiese o no pudiese suceder. Pens el
legislador, con razn, que no era justo que
los hijos expiaran los pecados de los padres.
Los bienes que el hijo adquiere en represen-
tacin de su padre incapaz, indigno o deshereda-
I Vase el N 443.
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos La sucesin intestada
~
X
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o
~
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M
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~
z
=o
g
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o
~
129. Diferencias entre los derechos de
transmisin y de representacin. Un parale-
lo entre los derechos de transmisin y de
representacin es de suma utilidad.
a) El derecho de transmisin tiene lu-
gar en las sucesiones testamentaria e intes-
tada; el derecho de representacin procede ;)
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
128. Impuesto a la herencia adquirida
por representacin. Otra importante con-
secuencia de la ficcin que atribuye al re-
presentante el grado de parentesco del
representado dice relacin con el impues-
to que grava las herencias.
Como el impuesto se eleva a medida
que el parentesco se hace ms lejano, la re-
presentacin, que trae como consecuencia
un acercamiento al causante, debe dismi-
nuir la cuanta del tributo.
En efecto, el art.3, inc. 2, de la Ley
N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, dispone: "Cuan-
do se suceda por derecho de representa-
cin, se pagar el impuesto que habra
correspondido a la persona representada".
El impuesto lo pagarn los represen-
tantes sobre el monto de la asignacin que
habra correspondido al representado y
no sobre la que a cada uno de ellos corres-
ponda.
Si suponemos que la asignacin ascien-
de a $ 100.000 Yson cuatro los representan-
tes, el tributo lo pagarn sobre dicha
cantidad y no sobre $ 25.000 que es la por-
cin que cada cual toca al dividir por igua-
les partes la porcin que hubiere cabido al
padre o madre representado.
El primitivo texto de la Ley N 5.427 es-
tableca una solucin diversa, ms acorde
con el sistema legal, que grava las respecti-
vas asignaciones. Los representantes deban
pagar sobre su asignacin "la tasa" que ha-
bra correspondido al representado.
El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos
son hijos de Ay tres de B, premuertos ambos. La he-
rencia se dividir en dos partes. Cy D dividirn por
dos la porcin que pudo corresponder a A. E, F YG
dividirn por tres la porcin que habra tocado B.
I I
A B
r"-1 rl----l
C D E F G
41
127. Efectos de la representacin. El
representante ocupa el lugar y se reputa que
tiene el parentesco y los derechos heredita-
rios del representado; por lo mismo, no pue-
de tener ms derechos que los que a ste
habran correspondido.
a) Una consecuencia lgica es que los
que suceden por representacin heredan
por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que
sea el nmero de los representantes tocarn
entre todos la porcin que hubiera corres-
pondido al representado.
As lo dispone el arto 985, inc. 1: "Los
que suceden por representacin heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cual-
quiera que sea el nmero de los hijos que re-
presentan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porcin que hu-
biera cabido al padre o madre representado";
b) En cambio, los que heredan por de-
recho personal suceden por cabezas, "esto
es, toman entre todos y por iguales partes
la porcin a que la ley los llama", salvo que
la misma ley seale otra forma de divisin
(art. 985, inc. 2).
I I
A B
I I I
C D
El difunto deja un hijo A ydos nietos Cy D. A
suceder por cabeza, mientras que C y D sucede-
rn por estirpes. A recibir la mitad yla otra mitad
se dividir, en iguales partes, entre Cy D.
Una forma de divisin diversa seala el
art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjun-
cin con hermanos paternos o maternos, aqullos
tocarn el doble que stos.
Dos ejemplos esclarecern el tema.
X
,
El arto 987 dispone expresamente: "Se
puede representar al ascendiente cuya he-
rencia se ha repudiado";
b) El representante puede ser incapaz
o indigno de suceder al representado y su-
ceder con tal que sea capaz y digno de su-
ceder al causante;
c) El representante no es responsable de
las deudas del representado, a menos que
haya aceptado su herencia. Perseguido por
los acreedores del representado, podr inter-
poner una tercera, conforme al arto 520
N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Primer ejemplo.
I I
A B+
I ' i
C D
El difunto X deja un hijo A y dos nietos Cy D,
hijos de B premuerto. Cy D, son hijos de B;
125. El representante debe ser capaz y
digno de suceder al causante. El representan-
te debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el
lugar del representado, pero quien realmen-
te sucede es el representante. Por esto debe
ser personalmente hbil para recoger la asig-
nacin.
En otros trminos, para suceder por re-
presentacin es menester ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal
al causante.
De este modo, el representado ha de ser
necesariamente respecto del causante:
a) descendiente, y
b) hermano.
El arto 986, inc. 2 aade: "Fuera de es-
tas descendencias no hay lugar a la repre-
sentacin".
Dos ejemplos aclararn estas ideas.
x
,
126. El representante sucede directa-
mente al causante. Los derechos que el re-
presentante es llamado a recoger son los
que habran correspondido al representado,
pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente,
en virtud de un llamado especial de la ley.
El hijo se "salta" al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de
este principio:
a) El representante puede repudiar la
herencia del representado y, no obstante,
representarle.
Segundo ejemplo.
A-X-B+
I 1 I
C D
El difunto X deja dos hermanos A y B Y dos
sobrinos CyD, hijos de B fallecido antes que el cau-
sante. Como en el ejemplo anterior C y D son hi-
jos de B; B debe ser hermano del causante X de
simple o doble conjuncin.
40
do constituyen su peculio adventicio extraordina-
rio. El padre no tiene ni el USuTIucto ni la adminis-
tracin de estos bienes (arts. 250 N" 3Y247).
123. La representacin tiene lugar en la
descendencia hasta el inf"mito. En lnea des-
cendiente la representacin tiene lugar has-
ta el infinito.
El arto 740 del Cdigo francs formula
expresamente esta regla: "La representacin
tiene lugar hasta el infinito en lnea recta
descendiente".
Nuestro Cdigo establece una regla, a la
postre, anloga: "Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o
podido suceder, habra sucedido por dere-
cho de representacin" (art. 984, inc. 3).
El hijo podr representar no slo a su
padre para suceder al abuelo, sino a ste
para suceder al bisabuelo.
122. El representante debe ser descen-
diente del representado. La representacin
tiene lugar solamente en la descendencia;ja-
ms opera a favor de los ascendientes. El hijo
puede representar a su padre para suceder
al abuelo; pero a ste no le es posible suce-
der al nieto por derecho de representacin.
Entre los ascendientes se aplica inexo-
rablemente la regla de que el pariente de
grado ms prximo excluya al de grado ms
remoto! Si hay un solo ascendiente de gra-
do ms prximo, ste suceder exclusiva-
mente. Tal es la regla del arto 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y
abuelos paternos; no cabe la representacin
en favor de los abuelos con la consecuencia
de que la madre lo lleva todo.
124. Parentesco entre el representado y
el causante. El representante ha de ser ne-
cesariamente descendiente del representa-
do. Pero ha de mediar, adems, entre el
representado y el causante, alguno de los
parentescos que seala la ley.
El arto 986 prescribe: "Hay siempre lugar
a la representacin en la descendencia del di-
funto, y en la descendencia de sus hermanos.
, El ano 741 del C. francs enuncia perentoria-
mente esta regla: "la representacin no tiene lugar
en fuvor de los ascendientes: el ms prximo en cada
una de dos lneas excluye siempre al ms remoto".
EDlrORIAL JURIDlCA DE CHILE
~
~
e
.s
o
~
:5
~
m
slo en la sucesin abintestato, salvos los ca-
sos de los arts. 1064 y 1183;
b) El derecho de transmisin no exige
ningn parentesco y aprovecha a cualquier
heredero; el derecho de representacin exi-
ge un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado hijo o her-
mano del de cuius;
c) En el derecho de transmisin, el
transmitente debe sobrevivir al primer cau-
sante; en el derecho de representacin no
es menester que el representado sobreviva
al causante porque tiene lugar, entre otros
casos, cuando el padre o madre es incapaz
de suceder por haber fallecido;
d) En el derecho de transmisin, el
transmitido debe ser capaz y digno de suce-
der al transmisor; en el derecho de repre-
sentacin, basta que el representante sea
capaz y digno de suceder al de cuius porque
se prescinde del representado;
e) El derecho de transmisin tiene lugar
a condicin de que se acepte la herencia del
transmisor; en el derecho de representacin
no es necesario que se acepte la herencia del
representado porque se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado;
f) El derecho de transmisin supone la
muerte del transmisor sin expresar su pro-
psito de aceptar o repudiar. El derecho de
representacin no supone la muerte del re-
presentado porque se puede representar al
vivo, y
g) Por el derecho de transmisin se
pueden adquirir herencias y legados. Por de-
recho de representacin se adquieren he-
rencias porque slo cabe en la sucesin
intestada y la ley no instituye asignaciones a
ttulo singular.
3
III. ORDENES DE SUCESION
130. Diversas clases de sucesin intesta-
da. Hasta la entrada en vigencia de la Ley
N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua
dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el
, Se exceptan solamente las asignaciones que
se hacen indeterminadamente a los parientes: en
ellas resulta posible adquirir legados por derecho
de representacin.
causante era hijo legtimo (orden regular)
o hijo natural (orden irregular). La ley
N 19.585 derog las diferencias entre hijos
legtimos y naturales, subsistiendo, por lo
tanto, un solo orden de sucesin intestada.
131. Mecanismo de la sucesin intestada.
El sistema de la sucesin intestada descansa en
la distribucin de los parientes en clases, ca-
tegoras u rdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de
herederos que considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herede-
ros, considerados tambin colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos
hereditarios de una persona es preciso exa-
minar a qu orden pertenece y no el grado
de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de
parentesco es decisivo. Los parientes de gra-
do ms prximo excluyen a los de grado
ms lejano, salvo que intervenga el derecho
de representacin en favor de la descenden-
cia que la hace mejorar de grado.
132. Parientes que fijan el orden. Den-
tro de cada orden hay herederos que f ~ a n
el orden y le dan su nombre y otros que sim-
plemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de su-
cesin se denomina del cnyuge, y ascen-
dientes.
Para pasar de un orden al siguiente es
menester que falten todos los parientes que
fijan el orden. Por esto, si en el segundo or-
den de sucesin faltan los ascendientes y el
cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.
133. Cules son los rdenes de sucesin.
Los rdenes de sucesin son cinco. A saber:
1) de los hijos;
2) del cnyuge y ascendientes;
3) de los hermanos;
4) de los colaterales, y
5) del Fisco.
La ley interpreta el orden presunto de
los afectos. Por esto, en lneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la
ascendencia prefiere a la lnea colateral.
134. Primer orden de sucesin o de los
hijos. Est compuesto por los hijos y el cn-
yuge sobreviviente. El artculo 988 del C.e. dis-
pone que los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cn-
yuge sobreviviente, caso en el cual ste con-
currir con aqullos" (inc. 1). Los hijos
pueden ser tambin representados (art. 986).
Por ello es que este orden puede denominar-
se, tambin, de los "descendientes".
En este orden de sucesin tambin com-
parece el cnyuge sobreviviente, en su cali-
dad de heredero legitimario del causante.
135. Situacin del cnyuge en este or-
den de sucesin. En conformidad a lo dis-
puesto en el artculo 988 los hijos excluyen
a todos los otros herederos, a menos que
hubiere tambin cnyuge sobreviviente,
caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una
porcin que, por regla general, ser:
a) Si hay varios hijos: el equivalente al
doble de lo que por legtima rigorosa o efec-
tiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del
cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
En ningn caso la porcin que corres-
ponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mi-
tad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma,
la ley establece que correspondiendo al
cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto
se dividir entre los hijos por partes igua-
les. La aludida cuarta parte se calcular te-
niendo en cuenta lo dispuesto en el
artculo 996.
136. Caso en el que slo hay hijos, esto
es, no concurre el cnyuge. La herencia se
divide por igual entre todos ellos.
137. El cnyuge sobreviviente que por
su culpa hubiere dado causa a la separacin
judicial, no tendr parte en la herencia in-
testada. As lo dispone el artculo 994,
inc. 1.
138. Derechos del adoptado. Son los
mismos de los hijos, segn veamos antes.
139. Segundo orden de sucesin o del
cnyuge y ascendientes. Si faltan los hijos,
43
personalmente o representados, el artculo
989 dispone que la sucesin se divida entre
el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado ms prximo.
En este caso la herencia se divide en tres
partes, correspondiendo dos tercios para el
cnyuge y un tercio a los ascendientes. Para
el caso de que slo exista un solo ascendien-
te en el grado ms prximo, ste lleva toda
la porcin destinada a tales parientes, pues-
to que el grado ms cercano excluye a los
dems.
Puede ocurrir que slo haya cnyuge o
slo haya ascendientes. Si slo hay cnyuge
sobreviviente, toda la herencia es para l, y
si slo hay ascendientes, toda la herencia es
para stos. Debe tenerse presente que no
opera la representacin respecto de los as-
cendientes.
140. Cnyuge que ha dado motivo a la
separacin. Se aplica al cnyuge sobrevivien-
te la regla del artculo 994, inc. 1, que ya he-
mos comentado: si ha dado causa a la separa-
cin judicial por su culpa, ningn derecho
tiene en la sucesin intestada (ver 137).
141. No siempre los ascendientes tienen
derecho a suceder abintestato a su descen-
diente. En conformidad al artculo 994,
inc. 2, no sucedern abintestato los padres
del causante si la paternidad o maternidad
ha sido determinadajudicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restableci-
miento a que se refiere el artculo 203, esto
es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y
manifieste por escritura pblica o por testa-
mento su voluntad de restablecerle en ellos.
El restablecimiento por escritura pblica pro-
ducir efectos desde su subinscripcin al mar-
gen de la inscripcin de nacimiento del hijo
y ser irrevocable. El restablecimiento por
acto testamentario producir efectos desde la
142. Tercer orden de sucesin, o de los
hermanos. En conformidad a lo dispuesto en
el artculo 990, no concurriendo ni descen-
dientes, ni ascendientes ni cnyuge sobrevi-
viente, suceden en toda la herencia, o en la
parte de ella que sea intestada, los hermanos,
sean ellos de simple o de doble conjuncin;
pero la porcin de aqullos ser igual al do-
EDITORIAL JURIDICA OE CH lLE m
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ble que la de stos (art. 990, inc. 2). Se re-
cordar que la representacin se aplica a los
hermanos, de modo que los sobrinos, en au-
sencia del hermano, quedan en este orden.
143. Cuarto orden de sucesin, o de los
colaterales. No concurriendo descendientes,
ascendientes, cnyuge sobreviviente ni her-
manos, suceden los dems colaterales de!
causante. Este derecho se extiende slo has-
ta e! sexto grado, en conformidad al artcu-
lo 992. Una vez ms, los colaterales de doble
conjuncin llevan e! doble de la porcin que
los de simple conjuncin. De este modo, pue-
den heredar los primos de! causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refie-
re a los sobrinos, esto es, a los hijos de los her-
manos de! causante, puesto que en ese caso
operara e! derecho de representacin.
En conformidad al artculo 992, los co-
laterales de grado ms prximo excluirn
siempre a los otros.
144. Quinto orden de sucesin, el Fis-
co. En conformidad a lo dispuesto en el ar-
tculo 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos pre-
cedentes, suceder e! Fisco.
1. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO
164. Estado civil del adoptado. La Ley
N 19.620, sobre adopcin, que entr en
vigencia e! 27 de octubre de 1999, conjun-
tamente con la nueva ley de filiacin
(N 19.585), otorga al adoptado la calidad
y estado civil de hijo de! o los adoptantes,
si se cumple con los supuestos de la ley.
Por lo tanto, el adoptado tiene los mis-
mos derechos ya referidos para los hijos,
puesto que la adopcin constituye un esta-
do civil, que concede todos los derechos y
obligaciones que dicho estado civil otorga
respecto de los hijos y padres.
2. SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE
INTESTADA
168. El principio general. La sucesin
en los bienes de una persona puede ser par-
te testada y parte intestada (art. 952, inc. 2).
Las reglas legales son supletorias de la
voluntad de! causante que no lleg a expre-
sarse o se frustr. Por lo tanto, las normas
contenidas en e! testamento, arregladas a
derecho, prevalecen.
El arto 996, inc. 10, enuncia esta norma:
"Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se
cumplirn las disposiciones testamentarias,
ye! remanente se adjudicar a los herede-
ros abintestato segn las reglas generales".
Supngase que e! testamento instituye
solamente diversos legados. La herencia per-
tenecer a los herederos abintestato. Pero
ser menester pagar primeramente los lega-
dos y los herederos recibirn slo e! rema-
nente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso
cuando e! causante no tena herederos for-
zosos.
169. Sucesores a la vez por testamento
y abintestato. Puede ocurrir que e! testamen-
to llame a suceder a personas a quienes la
ley tambin llame a la sucesin abintestato.
Imagnese que el difunto deja dos her-
manos, A y B, e instituye un legado a favor
de A de $ 50.000; e! acervo lquido, entre-
tanto, asciende a $ 300.000.
Aplicando la regla de! inc. 1 de! arto 996,
debera cumplirse e! testamento y pagarse
primeramente e! legado de A.
El remanente de $ 250.000 se distribui-
ra entre A y B, correspondiendo a cada uno
$ 125.000. El resultado final sera que A to-
cara $ 175.000 YB$ 125.000.
Pero surge la duda de si e! testador ha
tenido la intencin de favorecer al asignata-
rio testamenllirio o, simplemente, ha queri-
do asignarle determinados bienes para
enterarle lo que por ley habra de correspon-
derle. La ley resuelve esta duda y dispone, en
suma, que la asignacin testamentaria se
entiende hecha a cuenta de lo que debe to-
car e! heredero sucediendo abintestato. En
otros trminos, la asignacin testamentaria
se supone hecha en pago total o parcial de
la asignacin legtima.' El art.996, inc. 2,
prescribe: "Pero los que suceden a la vez por
4 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N" 210.
testamento y abintestato, imputarn a la por-
cin que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin peIjuicio de
retener toda la porcin testamentaria, si ex-
cediere a la otra".
Por consiguiente, la asignacin testa-
mentaria no se deduce de la masa de bie-
nes sino que, dividida la herencia, la porcin
que corresponda al asignatario testamenta-
rio se le enterar con la asignacin que re-
cibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se
dividir por mitades entre A y B Ycada uno
tocar $ 150.000, como si la herencia fuera
intestada. Pero la porcin de A se le ente-
rar con e! legado de $ 50.000.
170. Facultad de retener la porcin tes-
tamentaria. Es evidente que si la porcin que
toca a una persona sucediendo por testamen-
to es superior a lo que le correspondera
abintestato, hay que entender que e! testador
ha querido favorecerla especialmente.
45
Por esto, la imputacin de lo que se re-
cibe por testamento a lo que corresponde-
ra abintestato es "sin peIjuicio de retener
toda la porcin testamentaria, si excediere
a la otra" (art. 996, inc. 2).
171. Sobre las reglas legales prevalece
la voluntad del testador. Las reglas legales
se aplican solamente si el testador no ha
manifestado una voluntad contraria.
Si e! testador lo ha querido, e! asignata-
rio no imputar a lo que le corresponda
abintestato lo que reciba por testamento y
se aplicar, sin atenuante, la regla del inc. 1
de! arto 996.
Consecuente con e! sistema de! Cdigo,
el inc. 3 del art. 996 dispone: "Prevalecer
sobre todo ello la voluntad expresa de! tes-
tador, en lo que de derecho corresponda".
La frase final alude a las asignaciones
forzosas. La voluntad de! testador no corres-
ponder a derecho cuando vulnere tales
asignaciones.
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Captulo III
LA SUCESION TESTADA
1. GENERALIDADES
172. Concepto. De acuerdo con el
arto 952, si se sucede en virtud de un testa-
mento, la sucesin se llama testamentaria, y
si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la
sucesin a falta de testamento, interpretan-
do la voluntad del causante. Sobre la presun-
ta voluntad del difunto prevalece su voluntad
expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradicin romana a que nues-
tro Cdigo se ha mantenido fiel.
La sucesin testada, pues, es la transmi-
sin que hace el causante de sus bienes, de-
rechos y obligaciones transmisibles a las
personas que designa en su testamento.
173. Deimicin y caracteres del testa-
mento. La expresin testamento se hace de-
rivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significaran testimonio de la voluntad.!
El art. 999 define el acto testamentario:
"El testamento es un acto ms o menos so-
lemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto despus de sus das, con-
servando la facultad de revocar las disposi-
ciones contenidas en l, mientras viva".
En la definicin se destacan los caracte-
res ms salientes del testamento:
a) el testamento es un "acto";
b) es un acto solemne;
c) es un acto mortis causa;
1 Dicen las Partidas: "testatio et mentis son dos
palabras de latn que quiere tanto decir en roman-
ce como testimonio de la voluntad del ome. E des-
las palabras fue tomado el nome de testamento".
Pero no cabe duda de que esta etimologa es total-
mente falsa.
47
d) tiene por objeto disponer de los bie-
nes;
e) es un acto esencialmente revocable.
174. El testamento es un acto persona-
lsimo. El testamento es un "acto", esto es,
una manifestacin unilateral de voluntad,
obra solamente de la voluntad del testador.
La sola voluntad de su autor da vida al
testamento; ms an, el testamento debe ser
la expresin de esta nica voluntad que el
testador debe manifestar en persona.
a) En efecto, el art. 1003 dispone: "El
testamento es un acto de una sola persona".
Son nulas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o ms perso-
nas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo
de los otorgantes o de una tercera persona
(art. 1003, ine. 2). La ley prohbe, pues, los
testamentos denominados conjuntos, manco-
munados o de hermandad, que toleraba la
legislacin espaola, en ciertos casos;
b) No puede otorgar testamento sino el
testador en persona. El testamento es de los
escassimos actos en que no tiene cabida la
representacin. El arto 1004 establece: "La
facultad de testar es indelegable".
Derog el Cdigo disposiciones vigentes a la
sazn del derecho espaol, que admitan las susti-
tuciones pupilar y ejemplar. La primera, era la ins-
titucin de heredero que haca el padre para
suceder a su hijo impber, para el caso de que fa-
lleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda,
era la que hacan el padre u otro ascendiente para
suceder al hijo o descendiente furioso o menteca-
to, para el caso de morir en este estado.
175. El testamento es un acto solemne.
El testamento es un acto solemne, esto es,
est sujeto a la observancia de ciertas forma-
lidades, de manera que sin ellas no produ-
ce efectos civiles.
EDITORIAL JURIDICA DCHILE
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La sucesin testada

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Ms solemne unas veces, menos solemne
otras, el testamento es siempre un acto solem-
ne. Las expresiones "ms o menos solemne"
que emplea la definicin del arto 999 aluden
a la clasificacin de los testamentos en solem-
nes y menos solemnes o privilegiados?
En el caso solemne la voluntad se exte-
rioriza o manifiesta con la observancia de las
formas legales. Como una lgica consecuen-
cia, e! art. 1002 establece que "las cdulas o
papeles a que se refiera el testador en el tes-
tamento, no se mirarn como partes de ste,
aunque e! testador lo ordene; ni valdrn
ms de lo que sin esta circunstancia val-
dran".
Si los documentos o papeles a que e! tes-
tador se refiera se reputaran parte integran-
te del testamento, la voluntad del testador
resultara expresada sin las formas legales,
que tienden a garantizar que ste sea la ge-
nuina expresin de esa voluntad.
176. El testamento es un acto mortis
causa. El testamento es un acto en que e!
testador dispone para despus de su muer-
te; est llamado a producir pleno efecto des-
pus de sus das.
En vida del testador, el testamento es
slo un proyecto; se reputa que persevera en
l, mientras no manifieste una voluntad con-
traria.
La muerte transforma este proyecto en
la definitiva expresin de la voluntad de! tes-
tador. El testamento es, en suma, la mani-
festacin de la ltima voluntad del difunto
prudentemente expresada de antemano,
ante el temor de que le sorprenda la muer-
te sin haberla dado a conocer.
Por este motivo, e! testamento se aplica
aun a los bienes que no pertenecan al testa-
dar al tiempo de su otorgamiento y que des-
pus sobrevengan; en otros trminos, se
puede disponer de los bienes futuros. La do-
nacin entre vivos, en cambio, no se extien-
de a los bienes futuros del donante (art. 1409).
177. El objeto fundamental del testBmen-
to es disponer de los bienes. La definicin del
arto 999 caracteriza e! testamento como un
acto en que se dispone de los bienes.
2 V""e el N 243.
Por el testamento puede disponerse de!
todo o de una fraccin del patrimonio. El
precepto romano en cuya virtud la disposi-
cin deba comprender todos los bienes, no
tiene cabida en nuestro derecho, que consa-
gra expresamente el principio contrario, esto
es, que la sucesin puede ser en parte testa-
da y en parte intestada (art. 952, inc. 2).
El art. 999 sugiere que un acto que no
contenga disposicin alguna de bienes no
seria un testamento. Pero qu es entonces?
Todo acto de ltima voluntad que contiene
una disposicin permitida por la leyes un
testamento.
3
La norma legal slo ha querido sealar
la finalidad fundamental del testamento, que
puede servir para otros fines: reconocimien-
to de un hijo (art. 187), nombramiento de
partidor (art. 1324), designacin de un tutor
o curador (art. 353) y albacea (art. 1271).
178. El testamento es esencialmente re-
vocable. La facultad de revocarlo es esencial
en el testamento. El arto 1001 dispone: "To-
das las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de
que e! testador exprese en e! testamento la
determinacin de no revocarlas".
Son nulas todas las clusulas en que el
testador se vede la facultad de revocar e! tes-
tamento o se imponga restricciones para su
ejercicio.
El art. 1001 insiste en este orden de
ideas: 1) Las clusulas derogatorias de clu-
sulas futuras se tendrn por
no escritas, aunque se confIrmen bajo jura-
mento; 2) Si el testamento expresa que no
valdr su revocacin por otro posterior si no
se hiciere con ciertas palabras o seales, la
disposicin se tendr por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la
ms eficaz de las medidas que aseguran la
libertad de testar.
n. REQUISITOS DEL TESTAMENTO
179. Enunciacin. Como todo acto juri-
dico, el testamento requiere la concurrencia
de los requisitos generales que condicionan
la validez de tales actos.
3 PL&.NIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2512.
48
Menester es distinguir entre requisitos
internos y externos. Los primeros dicen re-
lacin con la capacidad de testar y con la
voluntad de! testador que ha de estar exen-
ta de vicios. Los segundos se refieren a la
manera como el testamento debe ser otor-
gado, a las formalidades o solemnidades de
que est revestido.
1. CAPACIDAD DE TESTAR
180. La capacidad es la regia general. La
capacidad de testar es la aptitud o habilidad
para otorgar vlidamente un testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona
es legalmente capaz con excepcin de
aquellas que la ley declara incapaces. La
capacidad. pues, es la regla; la incapacidad
es la excepcin.
Por esta causa las incapacidades son de
derecho estricto y el estudio de la capacidad
de testar se traduce en e! examen de las ex-
cepciones a la regla general, de las incapa-
cidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las
que rigen en materia contractual.
181. Quines son incapaces. El arto 1005
enumera las personas incapaces de testar:
a) Es inhbil para testar e! impber, en
razn de su falta de discernimiento;
b) Es igualmente inhbil "el que se halla-
re bajo interdiccin por causa de demencia".
Los actos del demente interdicto son
nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lcido (art. 465,
ine. l
U
);
c) Son inhbiles los que "actualmente"
no estuvieren en su sanojuicio por ebriedad
u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demen-
te no interdicto. Pero sus actos sern vlidos,
a menos de probarse que se encontraba en
estado de demencia, al tiempo de ejecutar
el acto (art. 465, inc. 2).
La regla es ms amplia que la anterior
porque comprende a toda persona que no
se cncuentra en su sano juicio. No se re-
quiere una privacin habitual o permanen-
t.e de razn. Basta la privacin actual o
contempornea de! otorgamiento de! tes-
tamento, y
49
d) Por fin, es incapaz de testar "todo e!
que de palabra o por escrito no pudiere ex-
presar su voluntad claramente".
Cmo podra conocerse la voluntad de
un testador impedido de darla a conocer
con claridad? El art. 1060 ha dicho que no
vale ninguna disposicin testamentaria que
se d a conocer por un s o no, o por un sig-
no de afirmacin o negacin, contestando
a una pregunta.
La enumeracin anterior es taxativa ye!
inciso final del art. 1005 advierte que "las
personas no comprendidas en esta enume-
racin son hbiles para testar".
Por tanto, son capaces de testar la mu-
jer casada, sin necesidad de autorizacin
marital (art. 139); tambin son capaces los
menores adultos y el Cdigo expresamen-
te ha dicho que e! hijo de familia no re-
quiere autorizacin del padre o madre
(art.261)"
Sern igualmente hbiles los prdigos
puestos en interdiccin de administrar sus
bienes.
5
182. La capacidad debe existir al tiem-
po del testamento. La capacidad de testar ha
de existir en e! momento de otorgarse el tes-
tamento.
Dos consecuencias prev e! art. 1006
que se desprenden de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida por-
que eesa la incapacidad. El art. 1006, inc. 1,
dispone: "El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de in-
habilidad expresadas en el artculo prece-
dente es nulo, aunque posteriormente deje
de existir la causa";
b) Por la inversa, la incapacidad sobre-
viniente no invalida el testamento. El
arto 1006, inc. 2, aade que "e! testamento
vlido no deja de serlo por el hecho de so-
brevenir despus alguna de estas causas de
inhabilidad".
4 La autorizacin marital del arto 139 fue dero-
gada por la Ley N" 18.802, de 9 de junio de 1989.
5 El art. 2" de la Ley N 7.612 suprimi la muer-
te civil y con ella la incapacidad de testar del muer-
to civilmente.
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos La sucesin testada
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2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
183. Vicios de la voluntad. El testamen-
to, como todo acto jurdico, requiere una
voluntad exenta de vicios (art. 1445).
La regla del arto 1451 es de carcter ge-
neral, aplicable tanto a los actos unilatera-
les como a los bilaterales. La voluntad del
testador no debe adolecer de error, fuerza
o dolo.
El Cdigo ha reglamentado la fuerza y
sealado una regla especial al respecto; asi-
mismo, contiene algunas normas relativas al
error. No se ocupa del dolo como vicio de
la voluntad.
184. LJ. fuerza. El arto 1007 dispone: "El
testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes".
La disposicin plantea dos cuestiones
importantes que se refieren a los caracteres
que debe reunir la fuerza para viciar la vo-
luntad y a la sancin que acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, la
fuerza debe ser grave, esto es, capaz de pro-
ducir una impresin fuerte en una persona
de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condicin, como aquella que infunde a su
persona un justo temor de verse expuesta
ella, su cnyuge, sus ascendientes o descen-
dientes a un mal irreparable y grave.
La frase "en que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza" significa, para
algunos autores, que la ley se ha apartado
de la regla general en materia de testamen-
tos, de modo que bastara para viciar la vo-
luntad cualquiera presin en el nimo del
testador que le prive de su plena libertad.
6
Pero la frase no parece significar que la
fuerza, por leve que fuere, viciar el testa-
mento sino, ms bien, que es indiferente
que se emplee por el beneficiado o por cual-
quiera otra persona.
Las disposiciones de los primitivos Proyectos,
inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignacio-
nes testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. El
art. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con la
nulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o
6 Tal es la opinin de CLARO SOLAR, ob. cit.,
t. XN, N" 482.
EDITORIAl JURlDICA DE CHILE 50
dolo, pero declaraba vlidas las disposiciones "en
que no tuvieren inters alguno las personas que se
hubieren valido de la fuerza".
El Cdigo cambi de criterio; proclam la nu-
lidad del testamento en que se ha empleado la fuer-
za, sin considerar si es obra de los beneficiarios o
de terceros.
La Corte Suprema se ha inclinado por
esta tesis. Ha dicho que la fuerza que influ-
ye en la validez del testamento no puede ser
otra que la que es capaz de privar de liber-
tad al testador, tomando en cuenta la natu-
. raleza del hecho en que consiste la fuerza,
en relacin con el estado, sexo y condicio-
nes del testador; 7
b) El testamento viciado por la fuerza es
nulo "en todas sus partes".
Fabres
s
ha sostenido que se trata de una
nulidad absoluta apartndose el Cdigo de
la regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposicin sig-
nifica solamente que el testamento queda
ntegramente afectado de nulidad y que son
nulas aun aquellas disposiciones que no han
sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusin que se desprende,
en primer trmino, del sistema legal en ma-
teria de nulidades. El are 1682 seala las
causales de nulidad absoluta y termina ex-
presando que todo otro vicio produce nuli-
dad relativa y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la
ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de
nulidad las disposiciones que no fueron ob-
tenidas gracias a ella, o en favor de perso-
nas que no se sirvieron de la fuerza.
185. El error. En materia de error el
art. 1058 establece esta regla general: "La
asignacin que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendr por no escrita".
De esta clase es siempre el error en la
persona. Por regla general, el error en la
persona no vicia el consentimiento, a menos
7 R de D. yJ, t. VI, 1, pg. 493. De idntica opi-
nin es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 63.
8 De la nulidad y =cisin, t. n, pg. 580. Vase
ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisin en el
Derecho Civil chileno, N 817, pgs. 732 y sigts.
que la consideracin de ella sea determinan-
te del acto, como sucede en el testamento y
dems actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una
persona, en seal de gratitud por un servi-
cio prestado al testador y resulta que el asig-
natario no ha prestado servicio alguno, no
valdr la asignacin.
9
Sin embargo, el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la voluntad,
si no hubiere dudas acerca de su persona
(art. 1057).
Una lgica consecuencia del art. 1058
seala el arto 1132. Si el testador manda pa-
gar lo que cree deber y no debe, no vale la
disposicin. Si manda pagar ms de lo de-
bido, no se deber el exceso, a menos que
aparezca la intencin de donarlo.
186. El dolo. Nada dice el legislador del
dolo como vicio de la voluntad en los testa-
mentos. Solamente declara indigno de suce-
der al que por dolo obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto (art. 968 N 4).
La aplicacin de las reglas generales resul-
ta impracticable porque, con arreglo al
art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuan-
do es determinante del acto y obra de una de
las partes. Es obvio que el dolo no podr cum-
plir con este segundo requisito en el testamen-
to y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo tambin vicia la
voluntad en los actos unilaterales. La acepta-
cin y repudiacin de la herencia son rescin-
dibles por causa de dolo (arts. 1234 Y 1237)
que tendr que ser obra de un tercero.
Igual regla es preciso aplicar a los testa-
mentos.
Viciar la voluntad el dolo que es deter-
minante del testamento.
3. FORMALIDADES LEGALES
187. Clases de testamentos. Los testa-
mentos se clasifican en solemnes y menos
solemnes o privilegiados (art. 1008).
Testamento solemne es aquel en que se
han observado todas las solemnidades que
9 Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Pro-
yecto de 1841.
51
la ley ordinariamente requiere. Testamento
menos solemne o privilegiado es aquel en
que pueden omitirse algunas de estas solem-
nidades, por consideracin a circunstancias
particulares, expresamente determinadas
por la ley.
El testamento solemne es abierto o ce-
rrado.
Testamento abierto, pblico o nuncupa-
tivo es aquel en que el testador hace saber
sus disposiciones al funcionario, si lo hubie-
re, y a testigos. Testamento cerrado, mstico
o secreto es aquel en que no se da a cono-
cer el contenido, sino que el testador presen-
ta al funcionario y testigos una escritura
cerrada, expresando que en ella se contiene
el testamento.
El testamento privilegiado puede ser ver-
bal, militar o martimo (art. 1030). El testa-
mento militar y el martimo pueden ser
abiertos, cerrados y verbales.
188. El testamento olgrafo. Nuestro
Cdigo no ha admitido el testamento ol-
grafo que, como lo indica su nombre, es
aquel enteramente escrito por el testador.
El testamento olgrafo es la forma ms
sencilla de testamento y requiere como ni-
ca solemnidad que sea escrito, fechado y fir-
mado por el testador.
En los pases que lo admiten, el testa-
mento olgrafo es la forma ms usada de
testamento y la experiencia ha mostrado
que no son justificados los recelos que des-
pierta.
1O
Ill. FORMAS DEL TESTAMENTO
189. Divisin de la materia. El ttulo III
trata, sucesivamente, del testamento solem-
ne otorgado en Chile, del testamento solem-
ne otorgado en pas extranjero y de los
testamentos menos solemnes o privilegiados.
Tal ser el orden en el desarrollo de la
materia.
10 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. n,
N 546.
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1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
ENCHILE
190. Reglas generales comunes a todo
testamento solemne. El testamento solemne,
que puede ser abierto o cerrado, est suje-
to a dos reglas comunes:
a) debe ser escrito;
b) debe otorgarse ante testigos hbiles.
El arto 1011 dispone: "El testamento so-
lemne es siempre escrito".
191. Quines no pueden ser testigos. La
ley no slo ha exigido la presencia de testi-
gos, para dar ms seriedad al acto testamen-
tario, sino que ha [yado minuciosamente las
condiciones necesarias para serlo.
El arto 1012 declara que no pueden ser
testigos de un testamento solemne otorga-
do en Chile:
1) Los menores de 18 aos;
2) Los interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razn;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las pe-
nas designadas en el N 7 del arto 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8) Los amanuenses del notario autori-
zante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en
Chile;
10) Las personas que no entienden el
idioma de! testador, sin peJjuicio de lo dis-
puesto en e! arto 1024.
Sobre estas disposiciones cabe observar:
a) La Ley N" 7.612 aboli la inhabilidad
de las mujeres para ser testigos de los testa-
mentos.
b) Para acreditar la inhabilidad de! de-
mente interdicto bastar probar la interdic-
cin; en cambio, si se trata de un demente no
interdicto, quien alegue la inhabilidad de! tes-
tigo deber demostrar la demencia "actual",
esto es, contempornea de! testamento.
c) Las personas que no entienden e! idio-
ma de! testador pueden ser testigos en e! caso
del arto 1024, esto es, en los testamentos cerra-
dos que otorguen las personas que no pueden
entender o ser entendidas verbalmente.
Los Proyectos establecan la inhabilidad para
ser testigos de los asignatarios y de ciertos parien-
tes suyos, siguiendo al Cdigo francs.
El Cdigo no establece la inhabilidad de estas
personas, pero consagra la regla del arto 1061. En
suma, vale el testamento, pero no vale la asignacin.
192. Habilidad putativa. Puede suceder
que la inhabilidad de! testigo no se manifieste
en su aspecto o en su conducta y que aparen-
te una habilidad de que carece. Esta habili-
dad aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa "no podr servir
sino a uno solo de los testigos" y requiere
la concurrencia de varios requisitos que se-
ala e! arto 1013: "Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo prece-
dente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde e! testa-
mento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no
se invalidar el testamento por la inhabili-
dad real de! testigo".
De esta suerte, es menester:
a) que no se manifieste la inhabilidad
en el aspecto o conducta de! testigo;
b) que se ignore generalmente la inha-
bilidad en e! lugar en que se otorga e! testa-
mento, y
c) que la opinin que considera hbil
al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y pblicos.
La urgencia con que a menudo se otor-
ga el testamento ha inducido al legislador a
validar el testamento en que interviene
como testigo una persona reputada capaz,
aplicando e! principio de equidad de la vie-
ja frmula error communis facit jus.
193. Domicilio de los testigos y aptitud
para leer y escribir. No exige la ley como un
requisito general que los testigos sepan leer
y escribir y que estn domiciliados en el lu-
gar en que e! testamento se otorga.
Sin embargo, e! inciso final del art. 1012
establece al respecto dos reglas importantes:
a) dos de los testigos, a lo menos, deben
estar domiciliados en la comuna o agrupacin
de comunas en que se otorga el testamento;
b) un testigo, a lo menos, debe saber
leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.
a) Testamento solemne abierto
194. Concepto. El testamento abierto,
pblico o nuncupativo se caracteriza porque
e! testador da a conocer su declaracin de
ltima voluntad.
El arto 1015 establece que "lo que cons-
tituye esencialmente el testamento abierto,
es el acto en que e! testador hace sabedo-
res de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, ya los testigos".
195. Maneras de otorgar testamento
abierto. El testamento solemne abierto pue-
de otorgarse de dos maneras:
a) ante notario o funcionario que haga
sus veces y tres testigos; o
b) ante cinco testigos.
Otorgado ante funcionario y testigos, el
testamento abierto es un instrumento pbli-
co; otorgado simplemente ante testigos, es
un instrumento privado que debe ser reco-
nocido, como ms adelante se ver.
ll
196. Funcionarios ante quienes se pue-
de otorgar testamento abierto. El arto 1014,
inc. 1", establece que e! testamento abierto
se puede otorgar "ante competente escriba-
no" y tres testigos. El trmino escribano
equivale actualmente a notario.
Conserva el Cdigo la expresin escri-
bano de la legislacin espaola, que desig-
naba al oficial pblico llamado a autorizar
con su firma las resoluciones y actuaciones
judiciales y las escrituras de los actos o con-
tratos que se otorgaran ante l. El escriba-
no, pues, reuna las funciones de notario y
de secretario de juzgado.
La Ley de Organizacin yAtribuciones de
los Tribunales, de 1875, dividi estas funcio-
nes y las que corresponden a los escribanos,
segn e! Cdigo Civil, competen exclusiva-
mente, desde entonces, a los notarios.
Aade el art. 1014, en su inc. 2, que
puede hacer las veces de notario el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar
de otorgamiento del testamento.
12
El arto 86 de la Ley N" 4.808, sobre Regis-
tro Civil, otorga tambin competencia a los
II Vase el N 206.
12 Arculo 7 N 16 de la Ley N" 18.776, de
1989.
53
Oficiales de! Registro Civil, los que debern lle-
var registros pblicos para autorizar testamen-
tos abiertos, en aquellas comunas que no sean
asiento de notario (art. 35 Ley N 19.477).
197. El funcionario ha de ser competen-
te. El funcionario debe ser competente, tan-
to en razn de la materia como en razn del
territorio.
a) En cada comuna o agrupacin de co-
munas que constituya territorio jurisdiccio-
nal de jueces de letras, habr a lo menos un
notario. Ningn notario podr ejercer fun-
ciones de tal fuera de su respectivo territo-
rio (art. 400 C.O. de T.).13
b) El juez de letras del territoriojurisdic-
cional del lugar del otorgamiento (art. 1014,
inc. 2 del Cdigo Civil) ;
c) En fin, el Oficial del Registro Civil
tiene como territoriojurisdiccional la comu-
na. El Presidente de la Repblica podr di-
vidir el territorio de una comuna en dos o
ms secciones o agrupar dos o ms comu-
nas (art. 59 de la Ley N 4.808).
Es condicin determinante de la com-
petencia del Oficial del Registro Civil que en
la comuna no tenga su asiento un notario.
198. Presencia del testador, notario y tes-
tigos. El arto 1015, inc. 2, dispone: "El testa-
mento ser presenciado en todas sus partes
por el testador, por un mismo escri1)ano, si
lo hubiere, y por unos mismos testigos". 14
Ha querido el legislador que tanto el tes-
tador como el notario y testigos tengan ple-
na conciencia del objeto que los rene, esto
es, la faccin del testamento.
El testador ha de estar presente porque
l es quien testa y hace saber sus disposicio-
nes. El funcionario y testigos han de ser
unos mismos y presenciar ntegramente el
acto para que puedan dar cabal fe de su
otorgamiento.
l' El prrafo 7 del Ttulo Xl del Cdigo Or-
gnico de Tribunales que se refiere a los notarios
fue substiruido por la Ley N" 18.181, de 26 de no-
viembre de 1981.
14 El art. 1014 establece que todo lo que se dice
del escribano o notario rige para el juez de letras.
Como el testamento ante funcionario que no sea
notario constituye una curiosidad, se hablar en lo
sucesivo de notario, al ejemplo del Cdigo.
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199. Escritura del testamento. El testa-
mento abierto, como todo testamento so-
lemne, debe constar por escrito. No ha
querido el legislador que un acto tan tras-
cendental quede entregado a las declaracio-
nes que presten el notario y los testigos.
No es menester que se escriba el testa-
mento en presencia del notario y de los tes-
tigos. Lo corriente y prctico ser que el
testador lleve escrito el testamento o haya
enviado previamente un borrador al notario
para su escrituracin. Sobre el particular, el
arto 1017, ine. 1, establece: "El testamento
abierto podr haberse escrito previamente".
Tampoco es de rigor que se escriba en el
protocolo del notario; ninguna disposicin lo
exige. En la prctica, el notario escribe el tes-
tamento y lo incorpora a su protocolo, al
igual que las escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems
de las disposiciones testamentarias, los da-
tos necesarios para individualizar al testador
y a los testigos.
Dice el arto 1016: "En el testamento se
expresarn el nombre y apellido del testa-
dor; el lugar de su nacimiento; la nacin a
la que pertenece; si est o no avecindado en
Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere
su domicilio; su edad; la circunstancia de
hallarse en su enterojuicio; los nombres de
las personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, de los hijos habidos o legitima-
dos en cada matrimonio, de cualesquier
otros hijos del testador, con distincin de vi-
vos y muertos; y el nombre, apellido y do-
micilio de cada uno de los testigos".15
Estas indicaciones se ajustarn a lo que
expresen el testador y los testigos.
El arto 1016 aade: "Se expresarn asi-
mismo el lugar, da, mes y ao del otorga-
miento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno".
A estas enunciaciones el arto 414 del C-
digo Orgnico de Tribunales aade la indi-
cacin de la hora.
16
" Modificado, como aparece en el texto, por
el artculo 7, N" 17 de la Ley N 18.776, de 1989.
16 El art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les dispone: "En cuanto al otorgamiento de testa-
mentos, se estar a lo establecido al respecto en el
Cdigo Civil, debiendo el notario dejar constancia
de la hora y lugar en que se otorguen".
EDITORIAL JURIDlCA DE CHIlE 54
200. Lectura del testamento. Constitu-
ye esencialmente el testamento abierto el
acto por el cual el testador hace saber al no-
tario y testigos sus disposiciones testamenta-
rias. Este conocimiento se obtiene mediante
la lectura del testamento.
Por este motivo el arto 1017, ine. 2, dis-
pone que el testamento "ser todo l ledo
en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o
a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto".
El testamento, pues, debe leerse por el
notario o funcionario que haga sus veces o,
si se trata de un testamento otorgado sola-
mente ante cinco testigos, proceder a su
lectura el testigo que designe el testador.
Mientras se lee el testamento, "estar el
testador a la vista, y las personas cuya pre-
sencia es necesaria oirn todo el tenor de
sus disposiciones" (art. 1017, ine. 3).
201. Es necesario dejar constancia de
la lectura? La doctrina discute acerca de si
es menester dejar constancia en el testamen-
to de la lectura que debe hacer el funciona-
rio o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurispru-
denciaP Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de dere-
cho estricto. Cuando el legislador quiso que
se dejara constancia del cumplimiento de
esta solemnidad, lo dijo expresamente,
como ocurre en el testamento del ciego.
La tesis contraria proclama que el testa-
mento, acto solemne, debe bastarse a s mis-
mo para probar que se han observado las
solemnidades legales. 18
202. Firma del testamento. El acto ter-
mina con las firmas de los presentes. El
arto 1018, inc. 1, expresa: "Termina el acto
por las firmas del testador y testigos, y por
la del escribano, si lo hubiere".
Prev la disposicin el caso de que el tes-
tador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento, "se mencionar en el testamento
esta circunstancia, expresando la causa"
(art. 1018, inc. 2).
17 R deDo yj., t. XXXVII, 1, pg. 100.
18 CLARO SOLAR. ob. cit, t XN, N ~ 545 Ysigts.
Si fuere alguno de los testigos el que no
sabe o no puede firmar, "otro de ellos fir-
mar por l y a ruego suyo, expresndolo
as" (art. 1018, ine. 3).
Conviene observar que slo podrn no
saber firmar un testigo si concurren tres y
dos si concurren cinco.
19
203. Personas que slo pueden otorgar
testamento abierto. Una persona puede nor-
malmente, a su eleccin, otorgar testamen-
to abierto o cerrado. Por excepcin ciertas
personas slo pueden otorgar testamento
abierto.
Ellas son:
a) el ciego, y
b) el que no sabe leer ni escribir.
204. Testamento del ciego. Para precaver
los fraudes de que podra ser vctima el tes-
tador privado de la vista, la ley no le permite
otorgar testamento cerrado. El arto 1019 dis-
pone que "el ciego podr slo testar nuncu-
pativamente".
Este testamento abierto est sujeto a di-
versas reglas especialsimas:
a) Debe ser otorgado "ante escribano,
o funcionario que haga las veces de tal". Por
tanto, el ciego no puede testar ante cinco
testigos;
b) El testamento est sometido a una
doble lectura; deber ser ledo en alta voz
dos veces: "la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los tes-
tigos, elegido al efecto por el testador";
c) Es preciso que se deje constancia ex-
presa de haberse procedido a la doble lec-
tura. El arto 1019 dispone que "se har
mencin especial de esta solemnidad en el
testamento".
205. Testamento del que no sabe leer ni
escribir. El arto 1022 prescribe: "El que no
sepa leer y escribir no podr otorgar testa-
mento cerrado". A contrario sensu, esta per-
sona deber otorgar testamento abierto.
La regla es lgica porque el testamento
cerrado debe estar escrito o, a lo menos, fir-
mado por el testador.
19 Vase el N 193.
55
Este testamento abierto del que no sabe
leer y escribir est sometido a las reglas ge-
nerales.
206. Trmites para la ejecucin del tes-
tamento abierto. La ejecucin del testamen-
to est sujeta a diversos trmites que
dependen de la forma de su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante fun-
cionario y testigos o solamente ante testigos.
Aunque en uno y otro caso se trata de un
testamento igualmente vlido, la situacin es
diversa por lo que toca a su ejecucin.
Esta diferencia proviene de que el testa-
mento ante funcionarios y testigos es un ins-
trumento pblico, un acto autntico, que
hace plena fe del hecho de haber sido real-
mente otorgado por las personas y en la for-
ma que en el instrumento se expresa. En
cambio, el testamento otorgado solamente
ante testigos es un instrumento privado, cuya
autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario
ante quien se otorga el testamento. Algunos
de estos funcionarios llevan registro pbli-
co en que el testamento queda incorpora-
do; otros funcionarios no llevan registro.
Aun el notario, que lleva un registro pbli-
co, puede otorgar el testamento fuera del
registro.
20
Cuando el testamento se otorga fuera
del registro pblico, debe ser protocolizado
para que no quede expuesto a perderse o
destruirse.
En resumen, el testamento abierto suele
requerir, segn los casos, de dos diligencias
previas: la publicacin y la protocolizacin.
207. Testamento ante funcionario y
otorgado en su registro. El testamento otor-
20 La ley no exige que el testamento ante no-
tario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exi-
gencia rige slo para las escrituras pblicas. En la
prctica, el testamento ante notario se otorga en el
registro. En conformidad al art. 420 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados val-
drn como instrumentos pblicos los testamentos
abiertos y cerrados. Adems, en conformidad al ar-
tculo 439 del mismo Cdigo, los Notarios deben
llevar un ndice especial "general de disposiciones
de ltima voluntad", que estar a cargo y bajo la res-
ponsabilidad del archivero judicial de Santiago.
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gado ante un funcionario pblico e incor-
porado en su registro no necesita de ningn
trmite posterior para recibir cumplida eje-
cucin.
Tal es el caso del testamento otorgado
ante notario y en su registro, o ante un Ofi-
cial del Registro Civil (art. 86 de la Ley
W4.808).
208. Testamento otorgado ante funcio-
nario y que no se incorpor en un registro.
El testamento otorgado ante un funcionario
y que no se incorpor en un registro pbli-
co, debe ser protocolizado, esto es, agrega-
do al final del registro de un notario, a
peticin de parte interesada (art. 415 del
C.O. de T.).
Tal es el caso del testamento que se otor-
ga ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prcticamente excepcional, de un testamen-
to ante notario.
El arto 866 del Cdigo de Procedimien-
to Civil dispone que "el testamento abier-
to, otorgado ante funcionario competente
y que no se haya protocolizado en vida del
testador, ser presentado despus de su fa-
llecimiento y en el menor tiempo posible
al tribunal, para que ordene su protocoli-
zacin".
La disposicin aade que "sin este requi-
sito no podr procederse a su ejecucin".
La disposicin era clara. En vida del tes-
tador, el testamento poda protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden
del juez; muerto el testador, la protocoliza-
cin deba hacerse por ordenjudicial.
Pero el arto 420 del Cdigo Orgnico de
Tribunales dispuso que valdran como ins-
trumentos pblicos, una vez protocolizados,
"los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolizacin se haya efectuado, a ms tar-
dar, dentro del primer da siguiente hbil al
de su otorgamiento" (art. 420 N 2).
La disposicin seala perentoriamente
un plazo para efectuar la protocolizacin, so
pena de que el testamento "no valdr como
instrumento pblico".
Entendida literalmente, la regla es ab-
surda, por un doble motivo. Un testamento
otorgado slo ante testigos, no puede con-
vertirse en instrumento pblico por obra de
la protocolizacin. Tampoco se concibe que
deje de serlo el testamento otorgado ante
funcionario porque no se protocoliza.
La norma no puede entenderse sino en
el sentido de que la ley exige un requisito
ms para el valor del testamento otorgado
en hojas sueltas, cuya omisin acarrea la nu-
lidad.
209. Testamento otorgado ante testigos.
El testamento otorgado ante testigos no es
un instrumento pblico. Para recibir ejecu-
cin debe ser publicado, esto es, sometido
a diversas formalidades que tienden a cons-
tatar su autenticidad, que ha sido realmen-
te otorgado por la persona y en la forma que
en el testamento se expresa.
Adems, como el testamento no se ha
insertado en un registro pblico, para fines
de seguridad, la ley dispone que debe pro-
tocolizarse.
El art. 867 del Cdigo de Procedimien-
to Civil dispone: "La publicacin y protoco-
lizacin de los testamentos otorgados slo
ante testigos, se har en la forma prevenida
en el arto 1020 del Cdigo Civil".
Las referidas formalidades o diligencias
se reducen a tres:
a) reconocimiento de las firmas del tes-
tador y testigos;
b) rubricacin del testamento por el
juez, y
c) protocolizacin del testamento.
210. Reconocimiento de las f'rrmas del
testador y testigos. La publicacin del testa-
mento consiste, en primer trmino, en el
reconocimiento que deben hacer los testi-
gos de la firma del testador y de las suyas.
El arto 1020, ine. 2, dispone: "El juez com-
petente har comparecer los testigos para
que reconozcan sus firmas y la del testador".
a) Si uno o ms de los testigos no com-
parece, por ausencia u otro impedimento,
bastar que los testigos presentes reconoz-
can sus firmas, la del testador y la del testi-
go o testigos ausentes (art. 1020, ine. 3);
b) En caso necesario, siempre que el
juez lo estime conveniente, podrn ser abo-
nadas las firmas del testador y de los testi-
gos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas (art. 1020, ine. 4);
c) Si los testigos no reconocen sus fir-
mas o la del testador, no podr considerar-
se el testamento como autntico, rubricar-
se y mandarse protocolizar por el juez.
211. Rubricacin del testamento. Esta-
blecida la autenticidad de las firmas del tes-
tador y testigos, "el juez debe poner su
rbrica al principio y fin de cada pgina del
testamento" (art. 1020, ine. 5).
212. Protocolizacin del testamento.
Las diligencias de publicacin del testamen-
to culminan con su protocolizacin. Des-
pus de rubricado, el juez "lo mandar
entregar con lo obrado al escribano actua-
rio para que lo incorpore en sus protocolos"
(art. 1020, ine. 5).
A la fecha de la dictacin del Cdigo, los se-
cretarios de juzgado actuaban en el doble carcter
de tales y de notarios.
La Ley Orgnica de Tribunales de 1875 sepa-
r estas funciones y, desde entonces, los secretarios
dejaron de tener protocolo. Es menester, pues, que
el juez designe el notario que debe efectuar la pro-
tocolizacin.
Para evitar ambigiiedades, la Ley N 3.390, de
15 de julio de 1918, agreg al Cdigo de Procedi-
miento Civil el actual arto 871, que establece que en
las diligencias de publicacin actuar el secretario
del tribunal "a quien corresponda por ley el cono-
cimiento del negocio".2l
La protocolizacin est sujeta a reglas
especiales:
a) Por de pronto, no slo se protocoli-
za el testamento, sino todo "lo obrado", esto
es, la presentacin al juez para provocar la
comparecencia de los testigos, el acta en que
consten sus declaraciones, etc., y
b) El testamento debe copiarse ntegro
en el registro del notario. El arto 417 del C-
digo Orgnico de Tribunales dispone que la
protocolizacin se verificar insertando el
contenido ntegro del testamento en el regis-
tro del da en que se efecte y agregando su
original al final del registro respectivo, con
todos los antecedentes que lo acompaen.
213. Juez competente. El juez compe-
tente para conocer de estas diligencias ser
el del ltimo domicilio del testador, por re-
2l El art. 871 del C.P.C se refiere tambin a las
diligencias de apertura y protocolizacin del testa-
mento, y no slo a las de publicacin.
57
gla general (art. 1009). El Cdigo Orgnico
de Tribunales reitera esta regla.
b) Testamento solemne cerrado
214. Concepto. El testamento cerrado
se caracteriza porque no es menester que el
notario y testigos conozcan las disposiciones
del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a co-
nocer sus disposiciones; pero no es de rigor
que lo haga, como en el testamento abierto.
El arto 1023 dispone que "lo que consti-
tuye esencialmente el testamento cerrado es
el acto en que el testador presenta al escri-
bano y testigos una escritura cerrada", decla-
rando que en ella se contiene su testamento.
215. Forma nica de otorgar testamen-
to cerrado. El testamento solemne abierto
puede otorgarse ante notario o funcionario
que haga sus veces o ante cinco testigos. El
testamento solemne cerrado, en cambio, slo
puede otorgarse de una manera: ante nota-
rio o quien haga sus veces y tres testigos.
22
El art. 1021 establece "el testamento so-
lemne cerrado debe otorgarse ante un escri-
bano y tres testigos".
Podr hacer las veces de escribano el
respectivo juez letrado.
No es posible otorgar esta clase de tes-
tamento ante un Oficial del Registro Civil.
El arto 86 de la Ley N 4.808 le autoriza slo
para otorgar testamentos abiertos.
En resumen, el testamento cerrado pue-
de nicamente otorgarse ante un notario o
juez de letras y tres testigos.
23
216. F8critura de testamento. El arto 1023,
inc. 2, establece: "El testamento deber estar
escrito o a lo menos firmado por el testador".
Es oportuno observar que en el testa-
mento cerrado se distinguen dos partes: el
testamento mismo o memoria testamentaria
y la cartula, sobrescrito o cubierta. La me-
22 El Cdigo estableca cinco testigos que fue-
ron reducidos a tres por la reforma de la Ley
N" 10.271.
23 Modificado por el artculo 7 N 19 de la Ley
N" 18.776, de 1989.
g
~
maria testamentaria, que en verdad consti-
tuye e! testamento, debe escribirse o cuan-
do menos firmarse por e! testador.
La memoria, pues, debe estar escrita por
e! testador; en caso contrario debe llevar su
firma. La firma no es de rigor sino cuando
e! testamento no ha sido escrito de puo y
letra de su autor.
24
La ley no seala ninguna norma para la
escrituracin de la memoria testamentaria.
Puede estar escrita en cualquier idioma. No
es necesario que e! testador se individualice;
tampoco es menester que se indique la fecha.
217. Cierre y sellamiento. El art. 1023,
inc. 3, dispone: "El sobrescrito o cubierta del
testamento estar cerrado o se cerrar exte-
riormente, de manera que no pueda extraer-
se e! testamento sin romper la cubierta".
No ha dicho el legislador de qu modo
debe cerrarse e! sobre o cubierta; exige slo
que se haga de tal modo que no pueda ex-
traerse el testamento sin rotura. De este
modo se garantiza que la memoria testamen-
taria sea la misma que e! testador escribi o
a lo menos firm y coloc bajo cubierta.
Queda al arbitrio de! testador estampar
un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabili-
dad de la cubierta.
En la prctica, e! notario procede a la-
crar e! sobre o cubierta y estampa su timbre
en e! lacre.
218. Presentacin del testamento. Cerra-
do e! sobre o cubierta, el testador lo presen-
tar al notario y testigos. Este acto, conforme
al inc. l de! arto 1023, es lo que constituye
esencialmente e! testamento cerrado.
a) La presentacin de! sobre cerrado
debe ser hecha por el testador al notario y
testigos;
b) Debe ser hecha de viva voz yen tr-
minos tales que e! notario y los testigos le
vean, oigan y entiendan, y
c) Los mudos podrn hacer esta decla-
racin escribindola en presencia de! nota-
rio y de los testigos.
" BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N" 79.
En contra, ClARO SOlAR, ob. cit., t. XIV, N" 588.
Vase sentencia en Gaceta de 1901, 2 sem.,
pg. 1473, sent. 3321.
219. Redaccin de la cartula. Presenta-
do e! testamento debe escribirse la cartula
o sobrescrito. Esta tarea compete al notario.
El arto 1023, inc. 5, dispone: "El escriba-
no expresar en e! sobrescrito o cubierta,
bajo e! epgrafe testamento, la circunstancia
de hallarse e! testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y
de cada uno de los testigos; y el lugar, da,
mes y ao de! otorgamiento".
De esta suerte, la cartula debe conte-
ner, a modo de ttulo de lo escrito, la expre-
sin "testamento"; deber individualizar al
testador y a los testigos; expresar la fecha y
lugar de! otorgamiento e indicar que en
concepto de! notario, e! testador se encon-
traba en su sano juicio.
El Cdigo Orgnico de Tribunales indi-
ca un requisito ms: la expresin de la hora
(art. 414 de! c.a. de T.).
220. Firma del testamento. El acto de!
otorgamiento de! testamento termina por la
firma de! testador y de los testigos y por la
firma y sello de! notario sobre la cubierta
(art. 1023, inc. 6).
No ha previsto la ley el caso de que e!
testador no pueda firmar. No es posible que
el testador no sepa firmar porque, en tal
caso, le est vedado otorgar testamento ce-
rrado.
Tampoco ha consultado la posibilidad
de que no sepan o no puedan firmar los tes-
tigos. Lo sensato es aplicar por analoga la
regla de! art. 1018 relativa al testamento
abierto. 25
221. Unidad del acto. El art. 1023 esta-
blece que durante e! otorgamiento "no ha-
br interrupcin alguna sino en los breves
intervalos que algn accidente lo exigiere".
Esta regla est inspirada en e! propsito
de evitar las influencias de extraos durante
e! otorgamiento de! acto testamentario.
26
222. Presencia del testador, notario y
testigos. Seala e! art. 1023 una regla an-
25 Vase el N" 202. R. de D. y f., t. XLII, II,
pg. 33. Contra R. de D. Yf., t. XXXIX, 1, pg. 449,
con comentario de VICTOR SANTA CRUZ.
26 R. de D. Yf., t. XXXIII, 1, pg. 275.
loga a la que contempla e! arto 1015, inc. 2:
"Durante e! otorgamiento estarn presentes,
adems de! testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos".
Slo de este modo e! funcionario y tes-
tigos pueden dar cabal fe de! acto.
27
223. Testamento del que no puede en-
tender ni ser entendido. Las personas que
no pueden entender o ser entendidas de
viva voz solamente pueden otorgar testa-
mento cerrado (art. 1024, inc. O).
Tal es el caso de! mudo y de las perso-
nas que hablen un idioma que no entiende
e! notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas
est sujeto a reglas especiales:
a) Por regla general no pueden ser tes-
tigos las personas que no entienden e! idio-
ma de! testador, la norma no rige en este
caso (art. 1012 W 11);
b) El testador escribir de su letra, en
la cubierta, la palabra testamento o la equi-
valente en e! idioma que prefiera, y har de
la misma manera la designacin de su per-
sona, expresando, a lo menos, su nombre,
apellido, domicilio y nacin a que pertene-
ce (art. 1024, inc. 2), y
c) En lo dems se observarn las reglas
de todo testamento cerrado, esto es, e! fun-
cionario expresar la circunstancia de en-
contrarse e! testador en su sano juicio; e!
nombre, apellido y domicilio de los testigos;
e! lugar, ao, mes, da y hora de! otorga-
miento. El acto concluir con las firmas de!
testador, de los testigos y de! notario sobre
la cubierta.
224. Apertura y publicacin del testa-
mento cerrado. Por su misma naturaleza, e!
testamento cerrado requiere que se abra
para recibir ejecucin.
Como una medida de seguridad, para
evitar que e! testamento se pierda o destru-
ya, debe ser protocolizado.
Para que pueda saberse si una persona ha
otorgado testamento cerrado, cada notario
deber llevar un ndice privado en e! que ano-
tar los testamentos de esta clase que otorgue,
con indicacin de! lugar del otorgamiento,
27 Vase el N 198.
59
nombre y domicilio de los testigos. Slo po-
dr ser obligado a exhibir este ndice por or-
denjudicial (art. 431 del c.a. de T.).28
225. Quin puede pedir la apertura. El
art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que puede pedir la apertura, pu-
blicacin y protocolizacin del testamento
"cualquiera persona capaz de parecer enjui-
cio por s misma".
Conviene recordar que se hace indigno
de suceder e! que detiene u oculta e! testa-
mento de! difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muer-
te natural o presunta del testador (art. 1010).
226. Juez competente para proceder a la
apertura. El art. 1025, inc. 1, dispone que "el
testamento cerrado, antes de recibir su eje-
cucin, ser presentado al juez". Conforme
a la regla general de! arto 1009, serjuez com-
petente el de! ltimo domicilio de! testador.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil
establece que si el testamento se ha otorga-
do ante notario que no sea e! del ltimo do-
micilio del testador, podr ser abierto ante el
juez del territorio jurisdiccional a que perte-
nezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.).
El juez del lugar en que se otorg el tes-
tamento proceder por delegacin de! juez
del ltimo domicilio.
227. Comparecencia del notario y testi-
gos. La apertura del testamento requiere
que previamente e! notario y testigos reco-
nozcan sus firmas y la de! testador. Es preci-
so, adems, que estas mismas personas
declaren que, a su juicio, el testamento se
encuentra cerrado y sellado como al tiem-
po del otorgamiento.
El arto 1025, inc. 2, prescribe: "No se
abrir e! testamento sino despus que el es-
cribano y testigos reconozcan ante e!juez su
firma y la de! testador, declarando adems
si en su concepto est cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega".
Prev la ley la posibilidad de que no
puedan comparecer e! notario y los testigos.
28 O a solicitud de particular que acompae el
certificado de defuncin del otorgante, segn se-
ala el arto 431. ine. 2, del C.O. de T.
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE
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a) Si no pueden comparecer todos los
testigos, bastar que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del tes-
tador, y abonen la de los testigos ausentes
(art.1025, ine. 3);
b) En caso de no comparecencia del
notario o funcionario que autoriz el testa-
mento, ser reemplazado en la diligencia de
apertura por el notario que el juez elija
(art. 1025, ine. 4), y
c) "En caso necesario", si el juez lo es-
timare conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del notario y testigos ausentes "por
declaraciones juradas de otras personas fi-
dedignas" (art. 1025, ine. 5) .2!)
As ocurrir cuando hayan fallecido el
notario y testigos o cuando sus testimonios
no establezcan fehacientemente la autenti-
cidad de las firmas del notario o testigos au-
sentes.
De estas diligencias habr de levantarse
el acta correspondiente que ser suscrita por
eljuez, por el notario, por los testigos y por
el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un
juez que no sea el del ltimo domicilio, el
original, junto con las diligencias de aper-
tura, se remitir a este juez, y se dejar ar-
chivada adems una copia autorizada en el
protocolo del notario que autoriz el testa-
mento (art. 868 del C. de P.C.).
228. Protocolizacin del testamento. Fi-
nalmente, es menester que el testamento se
protocolice. El arto 420 N 1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone que valdrn
como instrumentos pblicos desde su pro-
tocolizacin "los testamentos solemnes ce-
rrados y abiertos en forma legal".
La protocolizacin est sujeta a la regla
especial de los arts. 1020, ine. 5 del C.C. y
417 del C.O. de T.; se protocoliza el testa-
mento y todo lo obrado y debe copiarse el
testamento en el registro del notario.
30
229. Sancin por la falta de solemnida-
des legales. La falta de cualquiera de las so-
29 El arl. 1025 se remite a la regla del inc. 3" del
arl. 1020; pero es manifiesto que debi remitirse a
la regla del inc. 4" del mismo artculo.
30 Vase el N" 212.
EDITORIAL JURIDICA DE CHilE 60
lemnidades de que est investido invalida el
testamento. Tal es la regla general del
arto 1026, ine. 10, aplicacin lisa y llana de la
regla general del arto 1682, que sanciona
con la nulidad absoluta la omisin de los re-
quisitos o formalidades prescritos por la ley,
en consideracin a la naturaleza del acto o
contrato: "El testamento solemne, abierto o
cerrado, en que se omitiere cualquiera de
las solemnidades a que deba respectivamen-
te sujetarse, segn los artculos precedentes,
no tendr valor alguno".
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la
citada norma y expresa en el inc. 2 del
arto 1026: "Con todo, cuando se omitiere
una o ms de las designaciones prescritas en
el arto 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el
inciso 2 del 1024, no ser por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acer-
ca de la identidad personal del testador, es-
cribano o testigos".
De este modo, se tolera la omisin de
las enunciaciones que se refieren a la indi-
vidualizacin del testador, notario y testigos
si, no obstante, la identidad de estas perso-
nas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5 y 1024,
ine. 2, prescriben, adems, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el
testador en su sanojuicio; al lugar, da, mes y
ao del otorgamiento; a la expresin "testa-
mento" o la equivalente en el idioma que pre-
fiera, que debe contenerse en el testamento
cerrado de la persona que no puede enten-
der o ser entendida de viva voz. Qu sancin
acarrea la omisin de estas menciones?
a) Desde luego, la condicin que pone
el ine. 2 del arto 1026 de que las omisiones
no hagan dudosa la identidad del testador,
notario y testigos, indica que las enunciacio-
nes omitidas deben referirse necesariamen-
te a dicha identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que
no es dudosa tal identidad, tendra que ad-
mitirse que es posible omitir menciones tan
fundamentales como las del da, mes y ao
del otorgamiento, esto es, que el testamento
puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable
parajuzgar sobre la habilidad de los testigos,
sobre la validez del acto testamentario y, es-
pecialmente, para decidir, en presencia de
varios testamentos, cul debe prevalecer.
Por esto, nos parece cierto que la omi-
sin de cualquiera solemnidad que no diga
relacin con la identidad de los protagonis-
tas del testamento acarrea su nulidad.
Captulo aparte merece la omisin de la
hora. El arto 1026 sanciona la falta de las so-
lemnidades prescritas en "los artculos pre-
cedentes" y la exigencia de la indicacin de
la hora se encuentra en el Cdigo Orgni-
co de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del
arto 1682,3l
2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
EN EL EXTRANJERO
230. Formas del testamento otorgado
en pas extranjero. El Cdigo destina el p-
rrafo 3 del ttulo III al testamento solemne
"otorgado en pas extranjero".
Este testamento puede otorgarse de dos
maneras:
a) de acuerdo con las leyes del pas ex-
tranjero en que se otorga, y
b) en conformidad a las leyes chilenas.
De la primera de estas formas puede va-
lerse cualquiera persona; de la segunda, slo
los chilenos y los extranjeros domiciliados
en Chile.
a) Testamento de acuerdo con la ley
extranjera
231. Condiciones para su validez. El
arto 1027 dispone: "Valdr en Chile el testa-
mento escrito, otorgado en pas extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hicie-
re constar su conformidad a las leyes del
pas en que se otorg, y si adems se proba-
re la autenticidad del instrumento respecti-
vo en la forma ordinaria".
De esta disposicin fluyen las condicio-
nes necesarias para el valor del testamento:
a) Debe ser un testamento solemne es-
crito;
b) Es preciso acreditar la autenticidad
del acto testamentario, y
" CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XIV, N" 656; R
t! D. YJ, t. XL, l, pg. 196, con nota contraria de
AIessandri.
61
c) Es menester probar que se observa-
ron las formalidades legales.
232. El testamento debe ser solemne y
escrito. El testamento que se otorgue en el
extranjero ha de ser un testamento solemne.
Tal es la conclusin que se infiere, en
primer trmino, de la denominacin del
prrafo 3
D
Por otra parte, el arto 1027 esta-
blece que el testamento debe ser escrito y
probarse que se han cumplido las solemni-
dades legales.
De este modo, no tienen valor en Chile
los testamentos privilegiados que se otor-
guen en el extranjero.
233. Prueba de la autenticidad. La au-
tenticidad del testamento se refiere al hecho
de haber sido realmente otorgado por la
persona y en la forma que en l se expresa
(art. 17).
El Cdigo de Procedimiento Civil esta-
blece que los instrumentos pblicos, otorga-
dos en el extranjero, deben presentarse
debidamente legalizados, entendindose
que lo estn cuando en ellos consta el ca-
rcter pblico y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, atesti-
guadas ambas circunstancias por los funcio-
narios que, segn la ley, deben acreditarlas
(art. 345 del C. de P.C.).
La autenticidad de las firmas se acredi-
ta en Chile:
a) Por el atestado de un agente diplomtico o
consular chileno, acreditado en el pas de que el
instrumento procede, y cuya firma se compruebe
con un certificado del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores.
b) Por el atestado de un agente diplomtico o
consular de una nacin amiga, acreditado en el
mismo pas, a falta de funcionario chileno, certifi-
cndose en este caso la firma por conducto del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores del pas a que
pertenezca el agente o del ministro diplomtico de
dicho pas en Chile y, adems, por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la Repblica, en ambos
casos.
c) Por el atestado del agente diplomtico acre-
ditado en Chile por el gobierno del pas en que se
otorg el instrumento, certificndose su firma por
el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Rep-
blica.
Si el testamento consta de un instru-
mento privado, la autenticidad deber pro-
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barse por medio de testigos, cotejo de letras,
etc.
234. Prueba de la observancia de las
formalidades legales. El testamento debe
observar las solemnidades que establece la
ley del pas de su otorgamiento. Si por in-
observancia de tales formas no fuere vlido
en el extranjero, tampoco ser vlido el tes-
tamento en Chile.
La prueba de que se observaron las so-
lemnidades legales, en caso de controversia,
corresponder a quien pretende que el tes-
tamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la
presuncin de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legisla-
cin extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los
medios que franquea la ley. La prueba peri-
cial es particularmente adecuada (art. 411 del
C. de P.C.).
235. Valor del testamento olgrafo.
Para juzgar acerca del valor del testamento
olgrafo es menester considerar que el
arto 1027 reconoce validez al que se otorgue
en el extranjero, a condicin de que sea so-
lemne y escrito.
Pues bien, el testamento olgrafo rene
ambos caracteres. Planiol y Ripert expresan
que segn el art. 970 del Cdigo francs, en
la redaccin del testamento olgrafo son in-
dispensables tres formalidades: l' que sea
total y personalmente escrito por el testador,
2" la indicacin de la fecha y 3' la firma del
testador.
32
La Corte Suprema ha reconocido valor
en Chile a un testamento olgrafo otorga-
do en Francia."
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena
236. Quines pueden testar de este
modo. Solamente pueden testar en el ex-
tranjero, con arreglo a las leyes chilenas, "un
chileno, o un extranjero que tenga domici-
lio en Chile" (art. 1028 N" 1).
32 Trait Pratique de Droit Civil Franrais, t. V,
N" 532.
" R. de D. yJ, t. XXV, 1, pg. 106.
EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 62
Por qu no pueden hacerlo los extran-
jeros no domiciliados? La verdad es que no
existe ningn motivo para que el Cdigo
haya abandonado el principio fundamental
del arto 57.
237. Funcionarios que deben autorizar
el testamento. El testamento debe otorgar-
se ante un funcionario diplomtico o con-
sular chileno. El art. 1028 N 2 dispone
que "no podr autorizar este testamento
sino un Ministro Plenipotenciario, un En-
cargado de Negocios, un Secretario de Le-
gacin que tenga ttulo de tal, expedido
por el Presidente de la Repblica, o un
Cnsul que tenga patente del mismo; pero
no un Vicecnsul".
a) A la fecha de la dictacin del Cdi-
go la representacin diplomtica estaba
constituida por los Ministros Plenipotencia-
rios y por los Encargados de Negocios.
Pero en virtud del D.F.L. N" 402, de 11
de mayo de 1932, modificado por la Ley
N 5.574, de 19 de enero de 1935, existen
cuatro categoras dejefes de misiones diplo-
mticas chilenas: Embajadores, Ministros
Plenipotenciarios, Ministros Residentes y
Encargados de Negocios.
Es obvio que los Embajadores y Minis-
tros Residentes puedan autorizar testamen-
tos. Lo mismo cabra decir de los Secretarios
de Embajada, y
b) En cuanto a los Cnsules, pueden ser
de Profesin, de Eleccin y Honorarios.
El art. 17 del Decreto Ley N 578, de 29
de septiembre de 1925, establece que los de
Profesin y los nacionales de Eleccin, "son
Ministros de fe pblica para los efectos de
los actos notariales o de estado civil que se
otorguen ante ellos" y, con este objeto, "go-
zan de todas las facultades que correspon-
dan, tanto a los notarios como a los oficiales
del Registro Civil".
238. Mencin del cargo que desempe-
a el funcionario. El testamento debe hacer
expresa mencin del cargo que desempea
el funcionario ante quien se otorga, "y de
los referidos ttulos y patente", esto es, de los
respectivos nombramientos (art. 1028
N" 2).
Esta mencin es esencial y su omisin
invalida el testamento.
239. Calidad de los testigos. En esta cla-
se de testamentos slo pueden actuar como
testigos los chilenos y los extranjeros que
tengan domicilio en la ciudad donde se
otorgue el testamento (art. 1028 N 3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar
la prueba, en caso de controversia.
El nmero de los testigos y las calidades
que deben reunir son, obviamente, los que
seala la ley chilena.
240. Sello y Visto Bueno. Para garanti-
zar la pureza del acto testamentario la ley
adopta dos medidas:
a) El testamento debe llevar el sello de
la Legacin-Embajada o consulado de Chi-
le (art. 1029 N" 5), Y
b) Asimismo, siempre que el testamen-
to no se haya otorgado ante un jefe de Le-
gacin, deber llevar el Visto Bueno de este
funcionario, al pie, si fuere un testamento
abierto, y en la cartula, si fuere cerrado.
Adems, si el testamento es abierto, el mis-
mojefe debe rubricarlo al principio y fin de
cada pgina (art. 1029, inc. 1").
241. Trmites posteriores al otorga-
miento. El arto 1029 seala los trmites pos-
teriores al otorgamiento.
a) El jefe de la Legacin remitir copia
del testamento abierto o de la cartula del ce-
rrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
b) El Ministerio de Relaciones Exterio-
res, abonando la firma del representante di-
plomtico chileno, remitir la copia al juez
del ltimo domicilio que el causante haya
tenido en Chile "para que la haga incorpo-
rar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio", y
c) Si se ignora el ltimo domicilio del
testador, la copia se remitir a un juez de le-
tras de Santiago para su incorporacin en
el protocolo del notario que el juez desig-
nare.
242. Observancia, en lo dems, de las
formas prescritas por la ley chilena. Salvo las
reglas especiales que se refieren a la perso-
na del testador, a la calidad del funcionario
autorizante y de los testigos, etc., el testamen-
to debe observar "las reglas del testamento
solemne otorgado en Chile" (an. 1028
N 4).
63
Las mismas normas sern aplicables
para la apertura en Chile del testamento ce-
rrado cuya aplicacin puede ser difcil, pero
no imposible."
3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
243. Concepto y clases. Testamentos pri-
vilegiados o menos solemnes son aquellos en
que se pueden omitir algunas de las formali-
dades requeridas ordinariamente, en atencin
a circunstancias especiales, determinadas ex-
presamente parla ley (art. 1008).
Los testamentos privilegiados son:
a) El testamento verbal;
b) El testamento militar, y
c) El testamento martimo (art. 1030).
a) Reglas generales y caracteres comunes
244. Caducidad del testamento privile-
giado. Los testamentos solemnes, vlidamen-
te otorgados, solamente quedan sin efecto
en virtud de su revocacin.
En cambio, los testamentos privilegiados
caducan, sin necesidad de revocacin, en los
casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2).
El testamento privilegiado es un testa-
mento de urgencia. La ley lo admite porque
las circunstancias de su otorgamiento son
tales que no parece haber modo o tiempo
de otorgar un testamento con las solemni-
dades normales.
En general, el testamento privilegiado
caduca cuando el testador sobrevive un de-
terminado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 Y
1053).
245. Solemnidades fundamentales. Sin
peIjuicio de las solemnidades que correspon-
den a su clase, el testamento privilegiado
debe cumplir con los requisitos que seala el
arto 1032: "En los testamentos privilegiados el
testador declarar expresamente que su in-
tencin es testar; las personas cuya presencia
34 Vanse los antecedentes sobre la apertura del
testamento de D. Federico Santa Mara, otorgado
ante el Cnsul de Chile en Pars, en CIARa SO-
IAR, ob. cit., t. XIV, N 679.
EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE
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es necesaria seran unas mismas desde e! prin-
cipio hasta e! fin; y el acto ser continuo, o
slo interrumpido por los breves intervalos
que algn accidente lo exigiere".
De este modo, las solemnidades funda-
mentales son:
a) manifestacin expresa de la inten-
cin de testar;
b) unidad del acto, y
c) presencia de unos mismos testigos.
246. Calidad de los testigos. Las cir-
cunstancias excepcionales en que se otorgan
han movido al legislador a sealar condicio-
nes especiales y menos rigurosas para ser tes-
tigo de un testamento privilegiado.
El arto 1031 dispone: "En los testamentos
privilegiados podr servir de testigo toda per-
sona de sano juicio, hombre o mujer, mayor
de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda
al testador, y que no tenga la inhabilidad de-
signada en el N 8 del art. 1012. Se requeri-
r adems para los testamentos privilegiados
escritos que los testigos sepan leer y escribir".
El arto 1031 concluye expresando que
"bastar la habilidad putativa, con arreglo a
lo prevenido en el arto 1013".
Basta la habilidad putativa de todos los
testigos o slo es tolerable en uno de ellos?
La disposicin parece meridianamente cla-
ra cuando expresa que la habilidad putati-
va es bastante, "con arreglo al art. 1013", de
modo que esta habilidad no podr servir
sino a uno solo de los testigos. 35
b) El testamento verbal
247. Formalidades del testamento. El
testamento verbal, atendidas las circunstan-
cias de su otorgamiento, est revestido de un
mnimo de solemnidades.
a) El testador dar a conocer, de viva
voz, sus declaraciones y disposiciones, de
manera que los testigos presenciales le vean,
oigan y entiendan (art. 1034);
b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo
menos (art. 1033), y
35 CLARO SOLAR, ob. cit.. t. xrv, N" 693, Y
SOMARRIVA, Derecho Sucesurio, t. 1, N 267. En con-
tra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 85.
c) En fin, conforme a las reglas comunes
a todo testamento privilegiado, el testador
debe manifestar en forma expresa su inten-
cin de testar; los testigos deben ser unos
mismos durante todo el acto, que slo podr
interrumpirse en los breves intervalos que al-
gn accidente lo exigiere (art. 1032).
248. Circunstancias que legitiman el te-
tamento verbal. El testamento verbal es ex-
cepcional y solamente se justifica en las
circunstancias siguientes:
a) que la vida del testador est amena-
zada por un peligro inminente, y
b) que este peligro sea tal que parezca
no haber modo o tiempo de otorgar testa-
mento solemne.
En efecto, el art. 1035 dispone: "El tes-
tamento verbal no tendr lugar sino en los
casos de peligro tan inminente de la vida de!
testador, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne".
Nuestros tribunales han fallado, con ra-
zn, que tanto da que el peligro tenga su
origen en un accidente sbito o provenga
de causas remotas que repentinamente ha-
cen crisis.
36
La falta de tiempo o modo de otorgar
testamento solemne es una cuestin de he-
cho. As ocurrir cuando no existe notario
en la localidad.
37
Toca evidentemente al juez decidir si
concurren las circunstancias antes apunta-
das. Por este motivo, los testigos deben de-
clarar acerca de los antecedentes que
hicieron creer que el testador se encontra-
ba en inminente peligro.
249. Caducidad del testamento verbal.
El testamento verbal est expuesto a cadu-
car, fenmeno que es comn a los testamen-
tos privilegiados.
Las causas de caducidad son dos:
a) Si el testador sobrevive treinta das al
otorgamiento de! testamento.
El arto 1036 dispone que "no tendr va-
lor alguno si el testador falleciere despus
de los treinta das subsiguientes al otorga-
miento", y
35 R deDo y]., t. XXVII, 1, pg. 294.
" R de D. y]., t. XXII, pg. lOO\.
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b) Si no se pone por escrito dentro de
los treinta das que siguen a la muerte, con
las solemnidades legales.
El mismo arto 1036 aade que no tendr
valor si "no se hubiere puesto por escrito el
testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta das subsi-
guientes al de la muerte".
250. Diligencias preliminares para po-
ner por escrito el testamento verbal. El tes-
tamento verbal debe ponerse por escrito, so
pena de caducidad, dentro de los treinta
das que siguen al fallecimiento de! testador.
La ley ha previsto minuciosamente las
diligencias necesarias para que e! testamen-
to verbal se ponga por escrito.
a) Las gestiones puede entablarla "cual-
quiera persona que pueda tener inters en
la sucesin" (art. 1037, ine. 1);
b) Es competente para conocer de estas
gestiones e! juez de letras del territorio ju-
risdiccional en que se hubiere otorgado el
testamento;38
c) Debe citarse a los interesados residen-
tes en la mismajurisdiccin; a los testigos ins-
trumentales y a todas las personas cuyo
testimonio fuera conducente a esclarecer las
cuestiones que luego se dirn (art. 1037,
ine. l).
251. Informacin de testigos. Es menes-
ter, en seguida, recibir e! testimonio de los
testigos instrumentales, esto es, los que pre-
senciaron el otorgamiento del testamento,
y de las dems personas cuya declaracin
parezca conducente, denominadas testigos
ilustrativos o informativos.
El testimonio de los primeros, como se
comprende, es de rigor, mientras que el de
los simplemente informativos es facultativo;
el juez les oir "cuando le pareciere condu-
cente" para esclarecer los puntos que sea-
la el arto 1037.
Los testigos instrumentales declararn
sobre los siguientes hechos:
a) El nombre, apellido y domicilio del
testador, el lugar de su nacimiento, la na-
cin a que perteneca, su edad y las circuns-
" Artculo modificado como aparece en el tex-
to por el art. 7 N" 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.
65
tancias que hicieron creer que su vida se ha-
llaba en peligro inminente (art. 1037 N" l);
b) El nombre y apellido de los testigos
instrumentales, y la comuna en que moran
(art. 1037 N 2);39
c) El lugar, da, mes y ao del otorga-
miento (art. 1037 ~ o 3);
d) Si el testador pareca estar en su sano
juicio (art. 1038 N ~ 1);
e) Si manifest la intencin de testar
ante ellos (art. 1038 N 2), y
f) Las declaraciones y disposiciones tes-
tamentarias que les cupo escuchar (art. 1038
N 3).
Los testigos informativos slo declaran
sobre los tres primeros puntos.
252. Resolucin del juez. Corresponde
recibir la informacin de testigos al juez del
lugar en que se otorg el testamento; pero
quien debe decidir, a la postre, es el juez del
ltimo domicilio del testador.
Por este motivo, el arto 1039 dispone que
"la informacin de que hablan los artculos
precedentes, ser remitida al juez de letras
del ltimo domicilio, si no lo fuere el que
ha recibido la informacin".
El juez deber examinar, en primer tr-
mino, si se han observado las formalidades
legales. Examinar, en seguida, si en la in-
formacin de testigos aparece traducida con
claridad la voluntad del testador.
Si las declaraciones de los testigos son
contestes y de ellas consta claramente la vo-
luntad del difunto, dictar una resolucin
expresando que el testador ha hecho tales
o cuales declaraciones y disposiciones, que
especificar.
En fin, el juez ordenar que se tenga
como testamento del causante la resolucin
que dicte, y que se protocolice en forma
legal.
El arto 1039 dispone que si el juez encon-
trare "que se han observado las solemnida-
des prescritas, y que en la informacin
aparece claramente la ltima voluntad del
testador, fallar que segn dicha informa-
cin, el testador ha hecho las declaraciones
y disposiciones siguientes (expresndolas); y
" Modificado como aparece en el texto por el
art. 7 N 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.
Manual de la sucesin por causa de muerte y donadones entre vivos La sucesin testada
~
mandar que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto,
y que se protocolice como tal su decreto".
La disposicin deja en claro que se ten-
dr como testamento la resolucin judicial.
La resolucin tendr como declaracio-
nes y disposiciones del difunto solamente
aquellas en que los testigos que asistieron
por va de solemnidad o instrumentales "es-
tuvieron confonnes" (art. 1039, inc. 2).
Para interpretar las declaraciones testi-
moniales el juez deber estar ms a la sus-
tancia que a las palabras de que los testigos
se sirvan.
40
El testamento verbal caduca si no se pone por
escrito dentro de los treinta das siguientes a la
muerte del testador. Cundo debe entenderse
eumplida esta exigencia legal?
La Corte Suprema ha resuelto que basta que
se inicien las gestiones, antes de expirar los treinta
das; la dictacin de la resolucin judicial puede
retardarse por causas ajenas a la voluntad del inte-
resado. Posteriormente ha decidido que la resolu-
cin debe dictarse dentro del referido plazo y, aun,
que el testamento debe quedar protocolizado an-
tes de expirar los treinta dasY
253. Protocolizacin del testamento. La
resolucin del juez debe protocolizarse. El
arto 420 N 3 del Cdigo Orgnico de Tri-
bunales dispone que una vez protocolizados
valdrn como instrumentos pblicos "los tes-
tamentos menos solemnes o privilegiados
que no hayan sido autorizados por notario,
previo decreto del juez competente".
254. Impugnacin del testamento verbal.
El hecho de que eljuez resuelva que tales o cua-
les deben tenerse como las declaraciones y dis-
posiciones testamentarias del difunto y que
valgan como la expresin de su ltima volun-
tad, no significa que el testamento sea vlido.
El testamento verbal no ser ms vlido
que lo que sera cualquier testamento. El
arto 1040 dispone: "El testamento consigna-
do en el decretojudicial protocolizado, po-
dr ser impugnado de la misma manera que
cualquier otro testamento autntico".
40 Gaceta de 1908, 1c semestre, pg. 593,
sent.403.
41 R de D. YJ, t. XXII, l, pg. 316. Contra, R
de D. YJ, t. XLII, l, pg. 536 Yt. XLIV, l, pg. 320.
EDITORIAL JURID1CA DE CHILE 66
La disposicin no era, en rigor, necesa-
ria. Pero se justifica por el deseo de dejar
bien en claro que la resolucin del juez no
decide en fonna definitiva acerca del valor
del testamento, que no produce cosajuzga-
da a este respecto.
c) El testamento militar
255. Concepto. El testamento militar,
grosso modo, es el que pueden otorgar en
tiempo de guerra, en las circunstancias pre-
vistas en el arto 1043, los militares y dems
personas que seala el arto 1041.
El testamento militar hace posible testar
a personas que, por las circunstancias espe-
ciales en que se encuentran, muy difcilmen-
te podran otorgar testamento solemne.
256. Quines pueden testar militarmen-
te. El testamento militar pueden otorgarlo
los militares, los dems individuos emplea-
dos en un cuerpo de tropas de la Repbli-
ca, los voluntarios, rehenes, y prisioneros
que pertenecieren a dicho cuerpo, y las per-
sonas que van acompaando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos (art. 1041).
257. Circunstancias que pernten testar
militannente. El testamento militar se otor-
ga, en trminos generales, en tiempo de
guerra.
Pero el arto 1043 precisa, con toda exac-
titud, las circunstancias en que ha de encon-
trarse el testador: "Para testar militannente
ser preciso hallarse en una expedicin de
guerra, que est actualmente en marcha o
campaa contra el enemigo, o en la guar-
nicin de una plaza actualmente sitiada".
258. Formas del testamento militar. El
testamento militar puede adoptar tres for-
mas: puede ser abierto, cerrado o verbal.
259. Testamento militar abierto. El tes-
tamento militar abierto debe sujetarse a las
reglas siguientes:
a) Debe ser finnado por el testador, si
supiere y pudiere hacerlo; por el funciona-
rio que lo reciba, y por los testigos. Si el tes-
tador no pudiere o no supiere firmar, se
expresar as en el testamento (art. 1042);
b) Podr ser recibido "por un capitn o
por un oficial de grado superior al de capi-
tn, por un intendente de ejrcito, comisa-
rio o auditor de guerra" (art. 1041, inc. 1).
Los oficiales de administracin se en-
cuentran hoy asimilados a los oficiales de
armas. El testamento podr otorgarse, a
nuestrojuicio, ante un oficial de administra-
cin de grado de capitn o superior;
c) Si el testador est enfermo o herido,
podr recibir el testamento el capelln o
mdico que le asista;
d) Si se hallare en un destacamento o
grupo de tropas separado del cuerpo prin-
cipal, podr recibir el testamento el oficial
que lo mande, aunque fuere de grado infe-
rior al de capitn (art. 1041, inc. 2).
e) El testamento deber otorgarse ante
dos testigos, y
La doctrina es discordante al respecto porque
la ley no dice expresamente el nmero de testigos
que deben intervenir.
Barros Errzuriz estima que deben ser tres por
analoga con los dems testamentos privilegiados y
por aplicacin de las reglas generales del testamen-
to abierto.
42
Claro Solar piensa que bastan dos testigos. La
historia de la ley sugiere esta conclusin porque en
todos los Proyectos se exiga la presencia de dos tes-
tigos; por una errata se omiti indicar este nme-
ro en el Cdigo.
43
Por otra parte, si la ley no indica el nmero y
el arto 1042 habla de "testigos", en plural, no es po-
sible exigir ms de dos.
f) El testamento debe llevar el visto
bueno del jefe superior de la expedicin o
del comandante de la plaza, si no se hubie-
re otorgado ante ellos, quien lo rubricar al
principio y fin de cada pgina.
El jefe de la expedicin o comandante
de la plaza remitir el testamento, con la
posible brevedad y seguridad, al Ministerio
de Defensa Nacional, que proceder como
el de Relaciones Exteriores, en el caso del
arto 1029 (art. 1045).
260. Testamento militar cerrado. Las
personas facultadas para testar militarmen-
te pueden optar por otorgar un testamento
cerrado:
42 Ob. cit., t. V, N 87.
43 Ob. cit., t. XIV, N" 736.
67
a) El testamento militar cerrado est su-
jeto a las mismas normas que el testamento
solemne cerrado, sealadas en el art. 1023;
b) Podrn actuar como ministros de fe las
personas designadas en el inc. 1 del arto 1041,
esto es, un capitn u oficial de grado superior
y un auditor de guerra (art. 1047);44
c) La cartula ser visada por eljefe su-
perior de la expedicin o comandante de la
plaza y remitida al Ministerio de Defensa
Nacional, como en el caso del arto 1045, y
d) El arto 870 del Cdigo de Procedi-
miento Civil establece que los testamentos
privilegiados se sometern en su apertura,
publicacin y protocolizacin a las reglas del
Cdigo Civil. Pero como este Cdigo no con-
tiene reglas particulares al respecto, ser de
rigor aplicar las reglas generales del arto 1023.
261. Caducidad del testamento militar
abierto o cerrado. El testamento militar
abierto o cerrado -la ley no distingue- valdr
como si se hubiere otorgado en la fonna or-
dinaria, con tal que el testador falleciere "an-
tes de expirar los noventa das subsiguientes
a aquel en que hubieren cesado con respec-
to a l las circunstancias que habilitan para
testar militannente" (art. 1044, inc. 1").
Por el contrario, si el testador sobrevive a
este plazo, caducar el testamento (art. 1044,
inc. 2).
262. Testamento militar verbal. Las per-
sonas facultadas para testar militannente, en
fin, pueden otorgar testamento verbal, cuan-
do se hallaren en "inminente peligro"
(art. 1046, inc. 1):
a) El testamento verbal militar est suje-
to a las reglas generales del testamento verbal;
b) La infonnacin de testigos de que
hablan los arts. 1037 y 1038 "ser evacuada
lo ms pronto posible ante el auditor de
guerra o la persona que haga las veces del
tal" (art. 1046, inc. 2), Y
c) La informacin se remitir al juez
del ltimo domicilio del testador, por con-
ducto del Ministerio de Defensa, previo Vis-
to Bueno del jefe superior de la expedicin
44 Tambin puede otorgarse ante "intendente
de ejrcito, comisario" en conformidad al art. 1041,
inc. 1.
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o del comandante de la plaza (art. 1046,
inc. 3).
d) El testamento martimo
263. Concepto. Testamento martimo es
el que puede otorgarse en alta mar, a bor-
do de una nave de guerra chilena o de una
nave mercante bajo bandera chilena.
Buque de guerra es aquel que posee el
Estado para su defensa y cuyo mando est a
cargo de oficiales de la marina de guerra del
mismo Estado.
45
Buque mercante bajo bandera chilena
es el destinado al transporte de pasajeros o
mercaderas y que navega sujetndose a las
disposiciones de la Ley de Navegacin
(art. 1 de la Ley de Navegacin).
El testamento debe otorgarse en alta
mar, concepto que define el arto 585.
264. Sus clases. El testamento martimo
puede ser abierto, cerrado o verbal.
Es menester advertir, sin embargo, que a
bordo de naves mercantes chilenas slo pue-
de otorgarse testamento abierto (art. 1055).
265. Testamento martimo abierto. El
testamento martimo abierto, a bordo de
una nave de guerra, est sujeto a las reglas
siguientes:
a) Pueden testar no slo los individuos
de la oficialidad y tripulacin, sino toda otra
persona que se hallare a bordo del buque
en alta mar (art. 1051);
b) El testamento ser recibido por el
comandante de la nave o su segundo, en
presencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2);
c) Si el testadorno supiere o no pudie-
re firmar, se expresar esta circunstancia
(art. 1048, inc. 3);
d) Del testamento se otorgar un dupli-
cado con las mismas firmas que el original
(art. 1048, inc. 4);
e) El arto 1049 dispone que el testamen-
to se guardar entre los papeles ms impor-
45 La clasificacin de las naves que se seala no
corresponde al actual texto de la Ley de Navega-
cin, contenido en el D.L. N 2.222, publicado en
el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978.
EDITORIAL ]URIDlCA DE CHILE 68
tantes de la nave y se dar noticia de su otor-
gamiento en el diario de navegacin;
f) Si antes de volver a Chile arribare el
buque a un puerto extranjero, en que exis-
ta un agente diplomtico o consular chile-
no, el comandante le entregar un ejemplar
del testamento, exigiendo recibo, y ponien-
do de ello nota en el diario, y el referido
agente lo remitir al Ministerio de Defensa
para los efectos del arto 1029 (art. 1050,
inc. 1), y
g) Si el buque llega antes a Chile, se en-
tregar un ejemplar, con las mismas forma-
lidades, al respectivo gobernador martimo,
el cual lo transmitir para iguales efectos al
Ministerio de Defensa Nacional (art. 1050,
inc. 2).
266. Testamento abierto en naves mer-
cantes. En buques mercantes bajo bandera
chilena slo se puede testar en la forma pre-
vista en el art. 1048, esto es, otorgar testa-
mento abierto.
El testamento puede recibirlo el capitn
de la nave o su segundo; y el piloto (art 1055).
Debe guardarse el testamento entre los
papeles ms importantes de la nave y tomar-
se nota en el diario.
46
En lo dems, se observar lo previsto en
el arto 1050.
267. Testamento martimo cerrado. El
testamento martimo cerrado est sujeto a
las siguientes reglas:
a) Se aplicarn las mismas normas que
el art. 1023 seala para los testamentos so-
lemnes cerrados;
b) Actuarn como ministros de fe el co-
mandante de la nave o su segundo (art. 1054,
inc. 1);
c) El testamento se guardar entre los
papeles ms importantes de la nave y se pon-
dr noticia en el diario, y
d) La cartula se remitir en copia al
Ministerio de Defensa para que se protoco-
lice, como en el caso del arto 1050.
268. Caducidad del testamento marti-
mo. El testamento martimo valdr si el tes-
46 Vanse los arts. 898 N 14 del C. de Comer-
cio y 75 de la Ley de Navegacin.
tador fallece antes de desembarcar o antes
de expirar los noventa das siguientes al des-
embarque (art. 1052, inc. 1").
No se entender por desembarque el
pasar a tierra por breve tiempo para reem-
barcarse en el mismo buque (art. 1052,
inc. 2).
De este modo, pues, caduca el testamen-
to si el testador sobrevive noventa das a la
fecha de su desembarque.
269. Testamento martimo verbal. "En
caso de peligro inminente", el testamento a
69
bordo de un buque de guerra en alta mar
puede ser verbal:
a) Se sujeta el testamento a las reglas
generales del testamento verbal;
b) La informacin de que hablan los
arts. 1037 y 1038 ser recibida por el coman-
dante de la nave o su segundo (art. 1053,
inc. 2);
c) La informacin se remitir al juez
del ltimo domicilio del testador, por con-
ducto del Ministerio de Defensa, y
d) El testamento caduca "si el testador
sobrevive al peligro" (art. 1053, inc.1).
EDITORIAl ]URlDICA DE CHILE
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Captulo IV
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
1. REGLAS GENERALES
270. Concepto. El arto 953 denomina
asignaciones por causa de muerte "las que
hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes".
La asignacin testamentaria es el acto de
disposicin que el testador hace de sus bie-
nes, instituyendo herederos o legatarios.
La expresin tambin designa la heren-
cia o legado en s mismos, esto es, el conte-
nido u objeto de la asignacin.
l. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
271. Enunciacin. La eficacia de la asig-
nacin testamentaria exige que rena ciertos
requisitos subjetivos o relativos a la persona
del asignatario y objetivos o relacionados con
el contenido del acto de disposicin.
La asignacin requiere que el asignata-
rio rena las condiciones generales para su-
ceder por testamento o abintestato: ha de
ser capaz y digno.
Pero, tratndose de las asignaciones tes-
tamentarias, hace falta un requisito subjeti-
vo ms: que el asignatario sea persona cierta
y determinada.
En cuanto al objeto de la asignacin tes-
tamentaria, debe ser determinado o deter-
minable.
272. Certidumbre y determinacin del
asignatario. El art. 1056 dispone: "Todo asig-
natario testamentario deber ser una perso-
na cierta y determinada, natural o jurdica
ya sea que se determine por su nombre o
por indicaciones claras del testamento".
Aade la disposicin que "de otra ma-
nera la asignacin se tendr por no escrita".
71
La certidumbre del asignatario dice re-
lacin con su existencia; la determinacin
se refiere a su identidad.
Una persona es cierta cuando se sabe
que existe; es determinada, cuando se sabe
quin es, sea que se la designe o determine
por su nombre o por claras indicaciones que
la individualicen.
273. Certidumbre del asignatario. La
certidumbre del asignatario, como se dijo,
se refiere a su existencia. El asignatario es
cierto cuando se sabe que existe.
Por excepcin vale la asignacin en fa-
vor de un asignatario incierto:
a) Es vlida la asignacin hecha a per-
sonas que no existen pero se espera que
existan, si existieren antes de expirar diez
aos desde la apertura de la sucesin
(art. 962, ine. 3
0
),1 y
b) Es igualmente vlida la asignacin
que tenga por objeto la creacin de una nue-
va persona jurdica. El asignatario no existe,
pero obtenida a posteriori la correspondiente
autorizacin legal vale la asignacin.
2
274. Detenninacin del asignatario. La
determinacin del asignatario dice relacin
con su identidad:
a) Regularmente la determinacin del
asignatario se har designndole por su
nombre. Pero tambin la determinacin
podr hacerse "por indicaciones claras del
testamento" (art. 1056), o sea, designndo-
le por otras circunstancias que permitan sin-
gularizarle.
Valdr consecuencialmente la asigna-
cin a "mi hijo mayor", a "la hija dejuan";
1 Vase el N 46.
'Vase el N 51.
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos De las asignaciones testamentarias
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1
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~
b) Si las indicaciones del testamento
son aplicables a varias personas, de modo
que no sea posible saber con certidumbre
cul es la que el testador ha elegido, la asig-
nacin es ineficaz. El arto 1065 prescribe: "si
la asignacin estuviere concebida o escrita
en tales trminos que no se sepa a cul de
dos o ms personas ha querido designar el
testador, ninguna de dichas personas tendr
derecho a ella", y
c) En cambio, no invalida la asignacin
el error en que se incurra en el nombre o
calidad del asignatario, "si no hubiere duda
acerca de la persona" (art. 1057).
275. Casos en que es vlida excepcional-
mente la asignacin a personas indetermina-
das. Por excepcin la ley valida asignaciones
hechas a asignatarios indeterminados.
Estas asignaciones son:
a) las que se dejan indeterminadamen-
te a los parientes;
b) las que se hacen para objetos de be-
neficencia;
c) las que se dejan al alma del testador, y
d) las hechas en general a los pobres.
276. Asignaciones hechas indeterminada-
mente a los parientes. Se exceptan de la re-
gla general las asignaciones que se hacen
indeterminadamente a los parientes; la ley se
encarga de remediar la vaguedad de los tr-
minos en que la asignacin est concebida.
El art 1064 dispone: "Lo que se deje in-
determinadamente a los parientes, se enten-
der dejado a los consanguneos del grado
ms prximo, segn el orden de la sucesin
abintestato, teniendo lugar el derecho de re-
presentacin en conformidad a las reglas le-
gales; salvo que a la fecha del testamento
haya habido uno solo en ese grado; pues en-
tonces se entendern llamados al mismo
tiempo los del grado inmediato":
a) Debe suponerse que el testador,
aparte de otras disposiciones, deja algo a sus
parientes en general. Si el testamento con-
tiene nicamente una asignacin a los pa-
rientes indeterminadamente, se aplicarn
las reglas de la sucesin intestada, sin limi-
taciones;'
, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N 799.
b) Las reglas de la sucesin intestada sir-
ven para determinar los parientes a quienes
corresponde la asignacin y tiene cabida el
derecho de representacin, segn las reglas
generales, a pesar de tratarse de una suce-
sin testada,4 y
c) Los parientes de grado ms prximo
excluyen a los de grado ms remoto; pero
si existe un solo pariente de grado ms
prximo, se llamar tambin a los del gra-
do siguiente. El llamamiento colectivo he-
cho por el testador hace pensar que no ha
querido que el nico pariente de grado ms
prximo lleve toda la asignacin.
277. Asignaciones a establecimientos de
beneficencia. Se exceptan tambin de la
regla general las asignaciones para objetos
de beneficencia. El arto 1056, inc. 2 decla-
ra que valen estas asignaciones, "aunque no
sean para determinadas personas".
Como consecuencia, vale la asignacin
que se haga a "un establecimiento de bene-
ficencia, sin designarlo" (art. 1056, inc. 3).
Estas asignaciones, de acuerdo con el
Cdigo correspondan al establecimiento de
beneficencia que el Presidente de la Rep-
blica designara. Pero la Ley N 4.699, de 2
de diciembre de 1929, estableci que deba
percibirlas laJunta Central de Beneficencia,
e invertirlas "en obras de beneficencia y asis-
tencia social de la comuna, departamento o
provincia del ltimo domicilio del testador".
Estas funciones competen hoy al Servicio
Nacional de Salud (art. 63 letra b) de la Ley
N" 10.383).5
278. Asignaciones al alma del testador.
Tambin son vlidas las asignaciones que se
dejen al alma del testador "sin especificar de
otro modo su inversin" (art. 1056, inc. 4).
Estas asignaciones se percibirn e inver-
tirn por el Servicio Nacional de Salud, en
la forma recin indicada (art. 1 de la Ley
N" 4.699 Y63 de la Ley N" 10.383).
'Vanse los NO> II9 Y120.
5 En virtud de lo dispuesto por el arto 26 del
D.L. 2.763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Na-
cional de Salud es el continuador legal del Servi-
cio Nacional de Salud.
279. Asignaciones a los pobres en gene-
ral. Por ltimo, son vlidas las asignaciones
hechas en general a los pobres. Conforme
al inc. 5 del arto 1056, se aplicarn a los po-
bres "de la parroquia del testador".
El decreto ley N 740, de 7 de diciembre de
1925, estableci que incumba a las Municipalida-
des del territorio en que se hubiere abierto la su-
cesin, percibir y aplicar "los legados" que se
hicieren a un establecimiento de beneficencia sin
designarlo, al alma del testador y los que se deja-
ren a los pobres en general (art. 47, N 10).
Pero esta disposicin fue derogada por la Ley
N 4.699 que, sin embargo, no previ la suerte de
las asignaciones a los pobres.
Rige, pues la regla del Cdigo Civil para los le-
gados a los pobres en general; para las asignacio-
nes a ttulo de herencia, la regla del Cdigo nunca
fue derogada.
280. Determinacin del objeto de la
asignacin. El objeto de la asignacin debe
ser determinado o determinable.
La determinacin del objeto puede ha-
cerse per universitatem, esto es, refiriendo la
asignacin al total del patrimonio del testa-
dor o a una cuota.
Puede hacerse, asimismo, indicando las
especies o cuerpos ciertos que comprende
la asignacin.
Por ltimo, la detemnacin podr efec-
tuarse expresndose el gnero y la cantidad.
Si el testamento no seala con toda pre-
cisin las cosas especficas o genricas, a lo
menos debe contener claras normas para
determinarlas. El objeto ser, entonces, de-
terminable.
6
El arto 1066, inc. 1 establece: "Toda asig-
nacin deber ser, o a ttulo universal, o de
especies determinadas o que por las indica-
ciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendr por no escrita".
281. Excepcin en las asignaciones para
objetos de beneficencia. La indetermina-
cin del objeto invalida la asignacin, "se
tendr por no escrita".
Pero, excepcionalmente, vale la asigna-
cin para objetos de beneficencia "sin deter-
6 Es la misma regla del art. 1461.
73
minar la cuota, cantidad o especies que ha-
yan de invertirse" (art. 1066, inc. 2).
La cuota, cantidad o especies se deter-
minarn por el juez, oyendo a los herede-
ros y al Defensor de Obras Pas, "habida
consideracin a la naturaleza del objeto, a
las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que
el testador pudo disponer libremente" y
"conformndose en cuanto fuere posible a
la intencin del testador" (art. 1066, incs.
2 y 3).
2. OTRAS REGLAS GENERALES
282. Cmo debe expresar la voluntad
del testador. El testamento debe ser la ex-
presin clara, deliberada y consciente de la
voluntad de su autor.
No es admisible que esta voluntad se ex-
prese por signos de aprobacin o negacin
o con la respuesta afirmativa o negativa a
una pregunta.
El arto 1060 dispone al respecto: "No
vale disposicin alguna testamentaria que el
testador no haya dado a conocer de otro
modo que por un s o no, o por una seal
de afirmacin o negacin, contestando a
una pregunta".
283. Disposiciones captatorias. Con el
propsito de procurar que el testamento sea
la expresin de la librrima voluntad del tes-
tador, el arto 1059 prohbe las disposiciones
captatorias.
La norma citada establece: "Las dispo-
siciones captatorias no valdrn. Se entende-
rn por tales aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condi-
cin que el asignatario le deje por testamen-
to alguna parte de los suyos".
La asignacin subordinada a una condi-
cin semejante se presta al fraude. El captan-
te queda en libertad de revocar su testamento
una vez que ha obtenido la liberalidad a su
favor.
284. Asignaciones a favor del funciona-
rio que autoriza el testamento, sus parien-
tes o allegados. Idntica finalidad persigue
la disposicin que invalida las asignaciones
testamentarias en favor del funcionario que
ED[TORlAL JURIDICA DE CHILE
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autoriza el testamento, los testigos, sus pa-
rientes o allegados.
El arto 1061, inc. l, prescribe: "No vale
disposicin alguna testamentaria en favor
del escribano que autorizare el testamento,
o del funcionario que haga las veces de tal,
o del cnyuge de dicho escribano o funcio-
nario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuados, emplea-
dos o asalariados del mismo".
y agrega el inc. 2: "No vale tampoco dis-
posicin alguna testamentaria en favor de
cualquiera de los testigos, o de su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o
cuados".
Antes de la reforma introducida a esta dispo-
sicin por la Ley N 10.271, se discuta si la incapa-
cidad para suceder por testamento se refera
solamente a los testigos o se extenda, tambin, a
sus parientes.
El antiguo texto del arto 1061 dispona, en su
inc. 2: "Lo mismo se aplica a las disposiciones en
favor de cualquiera de los testigos".
La dificultad que dio origen a fallos judiciales
contradictorios qued definitivamente zanjada con
la reforma.'
Pero el arto 1transitorio de la Ley N 10.271
quiso que esta solucin no influyera en los juicios
sobre validez o nulidad de asignaciones anteriores
a su vigencia y dispuso: "En los testamentos otor-
gados con anterioridad a la vigencia de la presente
Ley, las cuestiones sobre validez o nulidad de sus
asignaciones que suscite la aplicacin del arto 1061
del Cdigo Civil, se resolvern en conformidad al
texto primitivo de dicha disposicin".
Los jueces, pues, quedan en libertad de inter-
pretar el antiguo texto para decidir si la incapaci-
dad alcanza a los parientes de los testigos. Pero, en
vista del nuevo texto, que muestra claramente el
criterio del legislador, no parece probable que los
magistrados entiendan la disposicin y decidan la
contienda de manera distinta de como la resuelve
la reforma.
Se percibe que la ley ha asimilado la situa-
cin del funcionario y de los testigos, con la
nica salvedad de que la incapacidad no alcan-
ni a los empleados y asalariados del testigo.
Como la disposicin podra fcilmente
burlarse fingindose el causante deudor del
funcionario, testigos, parientes o asalariados,
'Vase FRANCISCO CARRERA, "el art. 1061
del Cdigo Civil chileno", R Ik D. YJ, t. XXXVI,
l' parte, pg. 179.
el legislador ha tomado la precaucin del
arto 1062: "El acreedor cuyo crdito no cons-
te sino por el testamento, ser considerado
como legatario para las disposiciones del ar-
tculo precedente".
8
285. La eleccin del asignatario no pue-
de quedar al puro arbitrio ajeno. El testa-
mento es un acto personalsimo, conforme
a los arts. 1003 y 1004. Por lo mismo, debe
ser el propio testador quien designe la per-
sona de los asignatarios.
El arto 1063 dispone: "La eleccin de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre
cierto nmero de personas, no depender
del puro arbitrio ajeno".
Pero ntese que la disposicin prohbe
que la determinacin del asignatario quede
entregada al "puro arbitrio" de otra perso-
na. Ser vlida la asignacin que se deje para
el alumno de la escuela de Derecho que pre-
sente el mejor trabajo sobre un determina-
do tema, que calificar el Decano de la
Facultad. La designacin depende de un ter-
cero, pero no depende de su puro arbitrio.
286. Asignaciones cuyo cumplimiento
se deja al arbitrio del heredero o legatario.
Supone el legislador que el cumplimiento
de la asignacin se deja entregado al arbi-
trio del heredero o legatario. Podr el he-
redero o legatario negarse a cumplir?
El arto 1067 previene: "Si el cumplimien-
to de una asignacin se dejare al arbitrio de
un heredero o legatario, a quien aprovecha-
re rehusarla, ser el heredero o legatario obli-
gado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo as. Si de re-
husar la asignacin no resultare utilidad al
heredero o legatario, no ser obligado a jus-
tificar su resolucin, cualquiera que sea".
Por consiguiente, es menester averiguar
si el heredero o legatario se beneficia con re-
husar la asignacin entregada a su arbitrio:
a) Al heredero o legatario le aprovecha
rehusar el cumplimiento si el testador, por
ejemplo, asigna $ 5.000 a Pedro si el here-
dero o legatario le estima digno de este be-
neficio.
Es una aplicacin de la regla general del
art. 1133.
Deber cumplir la asignacin, a menos
que pruebe que Pedro no es merecedor de
la liberalidad;
b) No aprovecha al heredero o legata-
rio el incumplimiento si el testador asigna
$ 5.000 a Pedro o Juan, a eleccin del here-
dero o legatario.
No es menester que justifiquen el moti-
vo de sus preferencias para dar la cantidad
de $ 5.000 a Pedro en vez deJuan, y
c) El arto 1067 concluye: "El provecho
de un ascendiente, o descendiente, de un
cnyuge o de un hermano o cuado, se re-
putar, para el efecto de esta disposicin,
provecho de dicho heredero o legatario".
287. Asignaciones con gravamen. La
asignacin que por faltar el asignatario pasa
a otra persona por acrecimiento, sustitucin
u otra causa, como la incapacidad, la indig-
nidad o desheredamiento, "llevar consigo
todas las obligaciones y cargas transferibles,
y el derecho de aceptarla o repudiarla sepa-
radamente" (art. 1068, inc. 1).
Si como consecuencia de los gravmenes
que afectan a la asignacin, la repudiaren to-
das las personas llamadas por testamento
abintestato, "se deferir en ltimo lugar a las
personas a cuyo favor se hubieren constitui-
do los gravmenes" (art. 1068, inc. 2).
La intencin del testador ha sido, sin
duda, favorecer a la persona en cuyo prove-
cho se han constituido los gravmenes, ms
bien que al asignatario designado.
288. Predominio de la voluntad del tes-
tador. Las disposiciones de la ley son suple-
torias de la voluntad del testador. Las normas
que el causante ha sealado en el testamen-
to, pues, prevalecen sobre las normas legales,
salvo calificadas excepciones.
El arto 1069, inc. 1, por este motivo, ex-
presa: "Sobre las reglas dadas en este ttulo
acerca de la inteligencia y efecto de las dis-
posiciones testamentarias, prevalecer la vo-
luntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales".
Las asignaciones forzosas constituyen la
ms calificada limitacin a la libertad de que
el testador goza para disponer de sus bienes.
289. Interpretacin del testamento.
Para conocer el pensamiento del testador,
75
suprema ley, el Cdigo seala una regla
idntica a la que formula el arto 1560 y que
constituye la norma fundamental de inter-
pretacin de los contratos: "Para conocer la
voluntad del testador se estar ms a la subs-
tancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido" (art. 1069, inc. 2).
Parece obvio que son aplicables las re-
glas del Cdigo, relativas a las interpretacio-
nes de los contratos; mutatis mutandis
enfocan el mismo problema de conocer la
verdadera y genuina intencin del autor de
un acto jurdico.
290. Diversas clases de asignaciones tes-
tamentarias. Las asignaciones testamentarias
admiten numerosas clasificaciones.
Pueden ser:
a) Puras y simples y sujetas a modalidad;
b) A ttulo universal y a ttulo singular, y
c) Voluntaras o forzosas.
n. ASIGNACIONES PURAS YSIMPLES
YSUJETAS A MODALIDAD
291. Idea general. Las asignaciones tes-
tamentarias, como las obligaciones, pueden
ser puras y simples o sujetas a modalidad.
Las modalidades son maneras especiales de
ser de las asignaciones que modifican sus
efectos normales.
Por regla general, las asignaciones son
puras y simples, producen sus efectos de in-
mediato, sin limitaciones que posterguen
sus beneficios, o restrinjan su duracin, o
impongan una determinada manera de
cumplirlas.
Excepcionalmente las asignaciones estn
sujetas a modalidades que bien postergan el
nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien
afectan a la extincin de los mismos, bien im-
ponen al asignatario un gravamen o carga.
Las modalidades que la ley reglamenta,
en relacin con las asignaciones testamen-
tarias, son la condicin, el plazo y el modo.
1. AsIGNACIONES CONDICIONALES
292. Disposiciones aplicables. El art. 1070,
inc. 3, prescribe que las asignaciones con-
dicionales se rigen por "las reglas dadas en
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el ttulo De las obligaciones condicionales,
con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse".
El arto 1079, por su parte, agrega que
"las disposiciones condicionales que estable-
cen fideicomisos y conceder una propiedad
fiduciaria, se reglan por el ttulo "De la pro-
piedad fiduciaria".
En resumen, las asignaciones condicio-
nales se rigen por un triple grupo de dispo-
siciones, a saber:
a) Las del Prrafo 2
0
del ttulo IV del Li-
bro III;
b) Las del ttulo IV del Libro IV, y
c) Las del ttulo VIII del Libro II.
293. Concepto. Denomina el art. 1070
asignacin condicional "aquella que depen-
de de una condicin, esto es, un suceso fu-
turo e incierto".
Caracterizan la condicin dos circuns-
tancias: la futureidad y la incertidumbre:
a) El hecho que constituye la condicin
ha de ser futuro, o sea, debe realizarse en el
porvenir. Un hecho presente o pasado no es
una condicin. Por esto, el arto 1071 dispone
que la condicin que consiste en un hecho
presente o pasado no suspende el cumpli-
miento de la disposicin. "Si existe o ha exis-
tido, se mira como no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposicin".
Parajuzgar el hecho como presente, pa-
sado o futuro se atender "al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa"
(art. 1071, inc. 2
0
), y
b) El hecho debe ser incierto, de realiza-
cin problemtica, que puede suceder o no.
Si el suceso es futuro pero cierto, consti-
tuye un plazo. La incertidumbre, pues, carac-
teriza la condicin y la distingue del plazo.
Por esto la muerte de una persona es un
plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se
ignore cundo. Ser condicin cuando al
hecho de la muerte se agreguen ciertas cir-
cunstancias de realizacin problemtica,
como de tal enfermedad, antes de tal fecha.
9
294. Condicin que consiste en un hecho
ocurrido en vida del testador. La condicin
que consiste en un hecho presente o pasado
9 Sobre esta materia, vase De las obligaciones,
N' 90 Ysigts.
tiene de condicin slo el nombre. Pero el le-
gislador se ha desentendido del rigor del prin-
cipio, en las asignaciones testamentarias, para
interpretar la voluntad del testador.
Supngase que el testador asigna $ 5.000
a Pedro si se recibe de abogado y ste ya ha-
ba obtenido su ttulo. Imagnese que el mis-
mo testador asigna $ 5.000 a Juan si va a
Europa yJuan ya est de vuelta.
El arto 1072 distingue dos situaciones:
a) si el testador no supo la ocurrencia del
hecho, y b) si el testador la supo.
En el primer caso, la condicin se mi-
rar como cumplida y la asignacin ser
pura ysimple, cualquiera que sea la natura-
leza del hecho. En e! segundo caso, ser
menester hacer un nueva distincin, aten-
diendo a la naturaleza del hecho: a) si el
hecho puede repetirse, y b) si el hecho no
es susceptible de repeticin.
Si la realizacin del hecho era conocida
del testador y es de los que pueden repetirse,
se presume que ste exige su repeticin. Pero
si la repeticin del hecho no es posible, la asig-
nacin se considerar como pura ysimple.
295. Condiciones que la ley reputa inefi-
caces. Se ha referido especialmente ellegis-
lador a ciertas condiciones que el testador ha
podido imponer ya las que niega eficacia.
Estas condiciones consisten: a) en no
impugnar el testamento; b) en no contraer
matrimonio, y c) en permanecer en estado
de viudedad.
a) El art. 1073 dispone: "La condicin
de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario, no se extiende a las demandas de
nulidad por algn defecto en su forma".
La condicin de no impugnar el testa-
mento por defectos formales carece de valor,
esto es, podr el asignatario impugnarlo, sin
que por ello se repute fallida la condicin;
b) Del mismo modo, carece de valor y
se tendr por no escrita "la condicin im-
puesta al heredero o legatario de no con-
traer matrimonio" (art. 1074).
Pero ser vlida la condicin si consiste
en no contraer matrimonio antes de la edad
de dieciocho aos o menos,lO y
10 La edad all sealada se rebaj de veintin
aos a dieciocho aos, de acuerdo a la modifica-
c) Por ltimo no vale la condicin que
consiste en "permanecer en estado de viu-
dedad" (art. 1075).
Con todo, vale la condicin si se impo-
ne a un asignatario que tiene hijos de un
matrimonio anterior, al tiempo de deferr-
sele la asignacin.
296. Condiciones que la ley declara v-
lidas. En cambio, la ley declara vlidas las si-
guientes condiciones:
a) Es vlida la asignacin que provee a
la subsistencia de una persona mientras per-
manezca soltera o viuda.
El arto 1076 dispone: "Los artculos pre-
cedentes no se oponen a que se provea a la
subsistencia de una persona mientras per-
manezca soltera o viuda, dejndole por ese
tiempo un derecho de usufructo, de uso o
de habitacin, o una pensin peridica";
b) Vale tambin la condicin de "casar-
se o no casarse con una determinada perso-
na" (art. 1077), Y
c) Por ltimo, es vlida la condicin de
"abrazar un estado o profesin cualquiera",
permitida por las leyes, aunque sea incompa-
tible con el estado matrimonial (art.1077).
297. Asignaciones bajo condicin suspen-
siva. La incertidumbre del hecho constitutivo
de la condicin hace igualmente incierta la
adquisicin del derecho subordinado a ella.
Mientras pende la condicin, no adquie-
re e! asignatario el derecho. El arto 1078 dis-
pone que "las asignaciones testamentarias
bajo condicin suspensiva, no confieren al
asignatario derecho alguno mientras pende
la condicin".u
Pero si bien no tiene el asignatario un de-
recho cabal, dispone de un principio o ger-
men de derecho, de un derecho embrionario.
Este derecho rudimentario se traduce
en la facultad del asignatario condicional de
impetrar las medidas conservativas necesa-
rias (art. 1078, inc. ID). Las mismas faculta-
des otorgan al acreedor condicional el
arto 1492 y al fideicomisario el arto 761.
cin introducida al art. 1074 por la Ley N19.221,
de 1 de junio de 1993, en su arto 2.
11 Vase De las obligaciones, N'" 110 Ysigts.
77
298. Intransmisibilidad del derecho del
asignatario condicional. El acreedor condi-
cional transmite a sus herederos su germen
de derecho y lo mismo ocurre con la obli-
gacin del deudor. En resumen, la condi-
cin puede cumplirse tilmente despus de
la muerte del acreedor o del deudor.
Pero el arto 1492 advierte que "esta re-
gia no se aplica a las asignaciones testamen-
tarias, ni a las donaciones entre vivos". El
art. 1078, inc. 2
0
, por su parte aade: "Si el
asignatario muere antes de cumplirse la con-
dicin, no transmite derecho alguno".
En las asignaciones testamentarias, pues,
la condicin debe cumplirse en vida de!
asignatario.
Esta diferencia proviene de que e! asig-
natario debe ser capaz de suceder y para ser-
lo es menester que exista al tiempo de
abrirse la sucesin y, si la asignacin es con-
dicional, subordinada a una condicin sus-
pensiva, es preciso que exista igualmente al
tiempo de cumplirse la condicin (art. 962).
Esta misma regla es aplicable a las donaciones
enU'e vivos (art. 1390),
Tampoco el fideicomisario que fallece antes de
cumplirse la condicin transmite derecho alguno
a sus herederos (art. 762). El fideicomiso supone
siempre que exista el fideicomisario al tiempo de
la restitucin (art. 738),
299. Derecho a los frutos cumplida la
condicin. La condicin cumplida opera re-
troactivamente. Debe considerarse, de este
modo, que la asignacin ha sido pura y sim-
ple desde el comienzo.
Sin embargo, el asignatario condicional
no tiene derecho a los frutos devengados
desde la apertura de la sucesin hasta que
la condicin se cumpla. El art. 1078, inc. 30,
prescribe: "Cumplida la condicin, no ten-
dr derecho a los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, si el testador no se los
hubiere expresamente concedido".
2. AsIGNACIONES A PLAZO O DA
300. Reglas aplicables. El arto 1080 esta-
blece que las asignaciones testamentarias a
plazos o das se sujetarn "a las reglas dadas
en el ttulo De las obligaciones a plazo, con
las explicaciones que siguen".
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos De las asignaciones testanlentarias
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Las asignaciones a plazo, pues, se rigen:
a) por las nonnas de! prrafo 3 de! t-
tulo IV de! Libro I1I, y
b) por las reglas de! ttulo V del libro IV.
301. Concepto. Denomnanse asigna-
ciones a da, segn e! art. 1080, aquellas que
estn limitadas por plazos o das "de que
depende e! goce actual o la extincin de un
derecho".
Pero la disposicin seala los efectos de!
plazo, sin cuidarse de indicar en qu con-
siste. El plazo es un acontecimiento futuro
y cierto de que depende e! ejercicio o la ex-
tincin de un derecho.
Dos circunstancias caracterizan e! plazo:
la futureidad y la certidumbre.
Al igual que la condicin, e! plazo es un
suceso futuro, que ha de realizarse en e! por-
venir. Pero, al revs de la condicin, e! acon-
tecimiento es cierto, esto es, se tiene la
seguridad de que se verificar e! hecho en
que consiste.
La certidumbre de! plazo detennina sus
efectos, diversos de los que produce la con-
dicin. El derecho subordinado al plazo
existe y la modalidad posterga slo su ejer-
cicio, su "goce actual"; por otra parte, hay
la certidumbre de que e! derecho no sobre-
vivir a la poca prefIjada.
302. Certidumbre y determinacin. Lo
que importa y caracteriza e! plazo es la cer-
tidumbre, aunque se ignore cundo se ha
de verifIcar e! hecho, esto es, e! tiempo sea
indeterminado.
Las asignaciones testamentarias pueden
estar limitadas por plazos o das y e! da ser
cierto o incierto, detenninado o indetenni-
nado.
El da es cierto y detenninado "si nece-
sariamente ha de llegar y se sabe cundo":
e! da tal de tal mes y ao (art. 1081, inc. 1).
El da es cierto e indetenninado, "si ne-
cesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cundo": e! da de la muerte de una perso-
na (art. 1081, inc. 2).
El da es incierto y detenninado, "si pue-
de llegar o no, pero suponiendo que haya
de llegar, se sabe cundo": e! da en que una
persona cumpla 25 aos (art. 1081, inc. 3).
El da, en fIn, es incierto e indetennina-
do, "si no se sabe si ha de llegar, ni cundo":
EDITORJAL JURIDICA DE CHILE 78
e! da en que una persona se case (art. 1081,
inc. 4).
303. La asignacin limitada por plazos
o das puede ser a plazo o condicional. Im-
porta destacar que la asignacin limitada
por plazos o das no es necesariamente una
asignacin a plazo; puede ser condicional.
Es generalmente a plazo la asignacin
hasta un da, mientras que la asignacin des-
de un da es generalmente condicional.
Las reglas legales pueden resumirse de
este modo:
a) Las asignaciones desde un da son
condicionales, a menos que e! da sea cier-
to y detenninado, y
b) Las asignaciones hasta un da son a
plazo, salvo que el da sea incierto e inde-
tenninado.
a) Asignaciones desde un dia
304. Distincin. Las asignaciones desde
un da o ex die, como se dijo, son regular-
mente condicionales.
Su estudio requiere distinguir si el da
es cierto o incierto, detenninado o indeter-
minado.
305. Asignaciones desde da cierto y
determinado. De este tipo es la asignacin
en que el testador expresa, por ejemplo:
Dejo mi casa a Pedro a contar desde e! 1
de enero de 1999.
El arto 1084 prescribe: "La asignacin
desde da cierto y detenninado da al asig-
natario, desde e! momento de la muerte de!
testador, la propiedad de la cosa asignada y
e! derecho de en.yenarla y transmitirla; pero
no e! de reclamarla antes que llegue e! da".
Es esta una tpica asignacin a plazo; e!
asignatario adquiere el derecho, pero su
ejercicio se subordina al cumplimiento de
la modalidad. Importa esta asignacin un
usufructo. El asignatario es e! nudo propie-
tario y puede transferir y transmitir este de-
recho de propiedad, aunque con la carga
de! usufructo (art. 779).
No puede reclamar la cosa antes de la
llegada de! da porque con ello perjudica-
ra al usufructuario. Llegado e! da, se con-
solidar el usufructo con la nuda propiedad.
Sin embargo, si el testador impone ex-
presamente la condicin de que exista el
asignatario e! da cierto y detenninado que
se fti, la asignacin es condicional y "se su-
jetar a las reglas de las asignaciones condi-
cionales".
Al suceso futuro y cierto que es el plazo
se ha aadido un hecho de realizacin even-
tual.
306. Asignaciones desde da cierto e in-
determinado. De esta clase es la asignacin
en que e! testador diga: "Dejo mi casa a Pe-
dro desde la muerte deJuan".
Esta asignacin es regulannente condi-
cional. El arto 1085, inc. 1, dispone: "La asig-
nacin desde el da cierto pero indetennina-
do, es condicional y envuelve la condicin de
existir el asignatario en ese da".
En e! ejemplo propuesto, la asignacin
lleva implcita la condicin de existir Pedro
a la muerte deJuan.
Pero puede suceder que se tenga la cer-
tidumbre de que e! asignatario existir. Tie-
ne lugar, entonces, lo prevenido en e! inc. 2
de! arto 1085: "Si se sabe que ha de existir
e! asignatario en ese da, como cuando la
asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, tendr lugar lo prevenido en
e! inc. 1 de! artculo precedente".
Tal sera el caso en que el testador dije-
ra: "Dejo mi casa a la Universidad de Chile
desde la muerte de Juan". El asignatario ad-
quirir la propiedad de la cosa asignada, e!
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no
e! de reclamarla antes de la llegada de! da.
307. Asignaciones desde da incierto.
Las asignaciones desde un da incierto de-
ben ser necesariamente condicionales. El
art. 1086 dispone: La asignacin desde da
incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional".
De esta ndole seran las siguientes asig-
naciones: "Dejo $ 5.000 mensuales a Pedro
desde que Juan cumpla 25 aos (da incier-
to y detenninado) o desde que se reciba de
abogado (da incierto e indeterminado).
Estas asignaciones importarn un fIdei-
comiso, con tal que recaigan sobre la totali-
dad de una herencia, de una cuota de ella
o sobre una o ms especies o cuerpos cier-
tos (art. 734).
79
b) Asignaciones hasta un da
308. Distincin. Las asignaciones hasta
un da o ad diem, por regla general, son asig-
naciones a plazo.
Su estudio ms atento exige que se ave-
rige si e! da es cierto o incierto, detenni-
nado o indetenninado.
309. Asignaciones basta da cierto y de-
terminado. La asignacin hasta da cierto y
detenninado es tpicamente una asignacin
a plazo.
Tal sera e! caso de la asignacin conce-
bida en estos tnninos: "Dejo mi casa a Pe-
dro hasta e!1 de enero de 1975".
El art. 1087, inc. 1, dispone: "La asigna-
cin hasta da cierto, sea detenninado o no,
constituye un usufructo a favor de! asigna-
tario".
310. Asignaciones basta da cierto e in-
determinado. Esta asignacin tambin es
una asignacin a plazo e importa un usu-
fructo a favor de! asignatario, con arreglo a
lo dispuesto en e! inc. 1 de! art. 1087.
Tal sera e! caso de una asignacin con-
cebida en los tnninos siguientes: "Dejo mi
casa a Pedro hasta su muerte".
311. Asignaciones basta da incierto y
determinado. Tambin la asignacin hasta
da incierto, aunque determinado, puede
ser una asignacin a plazo.
El art. 1088, inc. 10, dispone: "La asigna-
cin hasta da incierto pero detenninado,
unido a la existencia de! asignatario, consti-
tuye usufructo".
De esta especie es la asignacin conce-
bida como sigue: "Dejo mi casa a Pedro para
que la goce hasta cumplir 25 aos e institu-
yo heredero aJuan".
Pedro es usufructuario. Si fullece antes de
cumplir 25 aos, se consolidar e! usufructo
con la nuda propiedad, en manos deJuan.
El art. 1088, inc. 2, agrega: "Si e! da
est unido a la existencia de otra persona
que e! asignatario, se entender concedido
e! usufructo hasta la fecha en que, viviendo
la otra persona, llegara para ella el da".J2
l' Concuerda con el ano 804, inc. 2: "Si el usu-
fructo se ha constituido hasta que una persona dis-
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312. Asignaciones hasta da incierto e in-
determinado. La asignacin hasta da incier-
to e indetenninado es siempre condicional.
El arto 1083 declara: "El da incierto e
indeterminado es siempre una verdadera
condicin, y se sujeta a las reglas de las con-
diciones".
Tal sera e! caso de la asignacin que di-
jera: "Dejo mi casa a Pedro hasta que se case".
313. Asignaciones de pensiones perid-
caso Para las asignaciones de pensiones peri-
dicas, el art. 1087, inc. 2, seala una regla
particular.
La asignacin de esta ndole, hasta da
cierto, detenninado o no, constituye un usu-
fructo y termina, como este derecho, con la
muerte del usufructuario o la llegada del
plazo fijado. La disposicin establece: "La
asignacin de pensiones peridicas es in-
transmisible por causa de muerte, y tenni-
na, como el usufructo, por la llegada de! da,
y por la muerte del pensionario".
3. AsIGNACIONES MODALES
314. Concepto. No define propiamen-
te la ley e! modo, pero hace una descripcin
suficientemente comprensiva de esta moda-
lidad: "Si se asigna algo a una persona para
que lo tenga por suyo con la obligacin de
aplicarlo a un fin especial, como e! de ha-
cer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicacin es un modo y no una condi-
cin suspensiva" (art. 1089).
Asignacin modal, pues, es la que est
afecta a un modo, una carga, gravamen u
obligacin impuesto al favorecido con ella.
En otros tnninos, en las asignaciones
testamentarias, e! modo es un gravamen im-
puesto a quien se otorga una liberalidad.
El modo puede revestir las ms variadas
fonnas. El arto 1089 alude a las fonnas ms
frecuentes que reviste la asignacin modal,
como son la ejecucin de una obra (cons-
truccin de una escuela) o la sujecin a una
carga (pago de una pensin peridica).
tinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa
persona fallece antes, durar sin embargo el usu-
fructo hasta el da en que esa persona hubiere Cum-
plido esa edad, si hubiese vivido".
315. Modo y condicin suspensiva. El
modo y la condicin suspensiva pueden f-
cilmente confundirse. La posibilidad de esta
confusin es tan considerable que el arto 1089
pone en guardia contra ella.
Sus efectos son radicalmente diversos. El
asignatario condicional no adquiere la asigna-
cin mientras la condicin suspensiva no se
cumpla. El modo, entre tanto, no constituye
un requisito para adquirir, el asignatario mo-
dal adquiere la asignacin de inmediato, sin
que e! modo suspenda la adquisicin. El
arto 1089 establece expresamente que e!
modo "no suspende la adquisicin de la
cosa asignada" .
Pero cmo distinguir una asignacin
modal de una asignacin condicional?
La asignacin modal se caracteriza por-
que se asigna algo a fin de que e! asignatario
lo tenga por suyo "para" ejecutar detennina-
das obras o cumplir detenninadas cargas. La
asignacin se le entrega para que realice la
prestacin, a fin de efectuarla.
La condicin impide la adquisicin; e!
asignatario adquiere "si" el hecho constitu-
tivo de la condicin se cumple.
En resumen, e! cumplimiento de la con-
dicin precede a la adquisicin, mientras
que e! cumplimiento del modo sigue a la
adquisicin y e! gravamen se realiza con los
bienes que e! asignatario ha adquirido.
316. El asignatario no ha menester rendir
caucin. El asignatario adquiere la asignacin
de inmediato; la adquisicin no queda subor-
dinada al cumplimiento del modo.
El arto 1091 establece una lgica conse-
cuencia de este principio: "Para que la cosa
asignada modalmente se adquiera, no es
necesario prestar fianza o caucin de resti-
tucin para el caso de no cumplirse el
modo".
317. Beneficio del asignatario modal. El
modo impone una carga al asignatario cuyo
valor ha de ser inferior al de la cosa asignada.
Debe suponerse que si e! testador ha
dejado una cantidad de bienes para que e!
asignatario los tenga por suyos ha querido
brindarle un beneficio que compense e! tra-
bajo que habr de demandarle la ejecucin
de las obras o e! cumplimiento de las car-
gas en que e! modo consiste.
Por esto, e! asignatario modal tiene de-
recho a "uh beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte de! valor de la cosa
asignada" (art. 1094).
Esta regla no se aplica:
a) cuando el testador ha sealado e! be-
neficio que ha de recibir e! asignatario, caso
en que se cumplir la voluntad de! de cuius, Y
b) cuando el asignatario es un banco,
caso en que, de acuerdo con e! art. 48 N 6
de la Ley General de Bancos, Decreto con
Fuerza de Ley N 252, de 30 de marzo de
1960, no regir e! mnimo de remuneracin
que seala e! art. 1094.
318. Cwnplimiento del modo. El asigna-
tario debe cumplir e! modo, efectuar las obras,
someterse a las cargas que lo constituyen.
Y si e! asignatario no cumple el modo?
Por regla general, el incumplimiento de!
modo no resuelve la asignacin. Para que la
asignacin se resuelva es menester que e! tes-
tador lo haya dispuesto expresamente por
medio de la llamada clusula resolutoria.
Podr compe!erse al asignatario a cum-
plir el modo?
La respuesta depende de las circunstan-
cias y ser menester averiguar si el modo
cede en beneficio del propio asignatario
modal, de un tercero o de personas indeter-
minadas.
319. La clusula resolutoria. La asigna-
cin modal no se resuelve por la inejecucin
de! modo, si en e! testamento no se ha ex-
presado que as ocurra. El arto 1090 dispo-
ne: "En las asignaciones modales se llama
clusula resolutoria la que impone la obli-
gacin de restituir la cosa y los frutos, si no
se cumple e! modo. No se entender que en-
vuelven clusula resolutoria, cuando e! tes-
tador no la expresa".
La clusula resolutoria es propia de las
asignaciones testamentarias. En los contra-
tos se denomina pacto comisorio.
13
Se exceptan las asignaciones en que e!
asignatario modal es un banco; la clusula
resolutoria, en tal caso, se subentiende. 14
"Vase De las obligaciones, N 192.
14 En conformidad a lo dispuesto en el artcu-
lo 86 de la Ley General de Bancos, dichas institu-
ciones podrn desempear en comisin de confian-
81
320. Quines pueden pedir la resolu-
cin de la asignacin. La accin encamina-
da a que se declare resuelta la asignacin
podrn intentarla los que tengan inters en
ello, esto es, las personas beneficiadas con
el modo y los herederos del testador:
a) Los beneficiados con el modo tienen
inters porque, producida la resolucin, se-
gn e! arto 1096 "se entregar a la persona
en cuyo favor se ha constituido e! modo una
suma proporcionada al objeto", y
b) El inters de los herederos es manifies-
to porque, como consecuencia de la resolu-
cin, vern engrosado su haber. El arto 1096
establece que e! resto de la cosa asignada, des-
pus de cumplido el modo, "acrecer a la he-
rencia" y que este acrecimiento no aprovecha
al asignatario modal incumplidor.
321. Efectos de la clusula resolutoria.
El efecto propio de la clusula resolutoria
es obvio: el asignatario incumplidor pierde
todo derecho a la asignacin modal:
a) Como consecuencia, el asignatario
modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos (art. 1090);
Por lo que toca a la restitucin de frutos, la re-
gla general es que no se restituyen, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, segn los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Solamente se restituyen los frutos en el caso de
la compraventa que se resuelve por falta de pago
del precio; la restitucin se verificar ntegramen-
te, si ninguna parte del precio se pag, o en pro-
porcin a la parte insoluta del mismo (art. 1875)."
b) La asignacin acrecer a la herencia,
"si el testador no hubiere ordenado otra
cosa" (art. 1096).
La asignacin perdida por e! asignatario
modal incrementa la herencia y seguir la
suerte que el testador haya sealado. Pero
si e! asignatario modal es heredero, no apro-
za, 6) la de ser asignatarios modales cuando el
modo ha sido establecido en beneficio de terceros.
En tales casos se entender que la asignacin mo-
dal envuelve siempre clusula resolutoria, y 7) ser
administradores de los bienes que se hubieren do-
nado o que se hubieren dejado de herencia o le-
gado a capaces o incapaces, sujeto a la condicin
de que sean administrados por un banco.
(5 Vase De las obligaciones, N 150.
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vechar de este acrecimiento. El arto 1096
dispone: "El asignatario a quien se ha im-
puesto el modo no gozar del beneficio que
pudiera resultarle de la disposicin prece-
dente". Ello importara aprovecharse de su
propia culpa, y
c) El beneficiado con el modo no pue-
de ser vctima de ajenas culpas. Por este
motivo, aunque se resuelva la asignacin,
habr de recibir el beneficio que estaba lla-
mado a procurarle.
Los que recojan la asignacin de que
fue privado el asignatario modal debern
cumplir el modo.
16
322. Modo en beneficio del asignatario
modal. A falta de clusula resolutoria no se
resuelve la asignacin y ser menester averi-
guar en favor de quin se ha constituido el
modo. El modo puede ceder, en primer tr-
mino, en favor del propio asignatario modal.
Tal sera, por ejemplo, la asignacin en
que se legara al asignatario una suma de di-
nero para realizar o proseguir sus estudios
en el extranjero.
El arto 1092 dispone: "Si el modo es en
beneficio del asignatario exclusivamente, no
impone obligacin alguna, salvo que lleve
clusula resolutoria".
El cumplimiento del modo, pues, que-
da entregado al criterio del asignatario; no
est obligado a cumplirlo.
Pero el arto 1092 formula una salvedad:
que se haya establecido una clusula reso-
lutoria. En tal evento, no est propiamente
obligado el asignatario a cumplir el modo;
pero si no lo cumple perder la asignacin.
323. Modo en favor de un tercero. No
ha previsto la ley expresamente el caso,
pero, a contrario sensu del arto 1092 resulta
que el asignatario est obligado a cumplir
el modo.
Tal sera el caso en que se asigna algo a
una persona con la obligacin de pagar a un
tercero una pensin peridica. No pueden
caber dudas de que el tercero tiene derecho
a reclamar el cumplimiento del modo que
le beneficia.
15 Es una aplicacin de la regla contenida en
el art. 1068. Vase el N 287.
EDITORIAl JURID1CA DE CHILE 82
Si existe clusula resolutoria, el tercero
puede optar por pedir la resolucin. La cosa
asignada y sus frutos pasarn a los herede-
ros, a menos que el testador haya dispuesto
otra cosa, y stos entregarn al beneficiado
con el modo una suma proporcionada al
objeto (art. 1096).
324. Modo en beneficio de personas in-
determinadas. El modo, en fin, puede ceder
a favor de personas indeterminadas.
Cuando el modo, por ejemplo, consiste
en la construccin de una escuela, de un
hospital, etc., es la colectividad toda la be-
neficiaria del modo:
a) Si existieren legados "para objetos de
beneficencia pblica", el albacea pondr
este hecho en conocimiento del ministerio
pblico, con insercin de las respectivas
clusulas testamentatias, a quien denuncia-
r, asimismo, la negligencia de los herede-
ros o legatarios o del curador de la herencia
yacente, en su caso;17
b) El ministerio pblico perseguirjudi-
cialmente a los omisos o encomendar esta
gestin al defensor de obras pas (art. 1291,
inc. 2
0
).
c) El mismo derecho se concede a las
municipalidades "respecto de los legados de
utilidad pblica en que se interesen los res-
pectivos vecindarios" (art. 1291, inc. 50);
d) Dar cuenta igualmente el albacea
de "los legados destinados a obras de piedad
religiosa", al ministerio pblico y al ordina-
rio eclesistico, quienes podrn impetrar las
medidas judiciales necesarias "para que los
obligados a prestar estos legados los cum-
plan" (art. 1291, inc. 30), y
e) El ministerio pblico, el defensor de
obras pas y el ordinario eclesistico podrn
proceder espontneamente contra el alba-
cea, los herederos o legatarios omisos
(art. 1291, inc. 4
0
).
325. Forma de cumplir el modo. Por lo
general, el modo debe cumplirse tal como
el testador lo ha querido, puesto que su vo-
luntad es la suprema ley.
Pero ha debido el legislador prever di-
versas situaciones por la impo-
17 Vase el arto 1291, inc. 1.
sibilidad de cumplir el modo, por causas ini-
ciales o sobrevinientes; la posibilidad de
cumplirlo de una manera equivalente, etc.
326. Imposibilidad absoluta inicial de
cumplir el modo. El modo puede ser fsica
o moralmente imposible de cumplir. Bien
porque es contrario a las leyes de la natura-
leza fsica, bien porque es atentatorio de las
leyes y de la moral, bien porque son ininte-
ligibles los tnninos en que est concebida
la disposicin testamentaria, el asignatario
modal puede encontrarse por completo im-
pedido de cumplir el modo.
En tal caso, no vale la asignacin testa-
mentaria. El art. 1093, inc. 1 dispone: "Si el
modo es por su naturaleza imposible, o in-
ductivo a hecho ilegal o inmoral, o conce-
bido en trminos ininteligibles, no valdr la
disposicin".
327. Imposibilidad inicial relativa. La
imposibilidad de cumplir el modo puede ser
slo relativa. No puede cumplirse en la for-
ma especial prescrita por el testador, pero
sera viable cumplirlo de un modo semejan-
te o equivalente.
En tal caso, podr cumplirse en forma
anloga "que no altere la substancia de la
disposicin y que en este concepto sea apro-
bada por el juez, con citacin de los intere-
sados".
El modo, pues, puede cumplirse por
equivalencia.
328. Imposibilidad sobreviniente sin
culpa. Ha previsto el legislador el caso del
modo que "se hace enteramente imposible",
sin culpa del asignatario modal.
Esta imposibilidad total no culpable so-
lamente extingue la obligacin del asigna-
tario modal de ejecutar las obras y cumplir
las cargas en que consiste el modo; "subsis-
tir la asignacin sin el gravamen" (art.
1093, inc. 3).
329. Indeterminacin del modo. Es po-
sible que el testador no haya sido suficien-
temente explcito para sealar la forma y
tiempo en que debe cumplirse el modo. El
juez, en tal evento, est facultado para su-
plir estas omisiones, interpretando la volun-
tad del testador.
83
El arto 1094 dispone: "Si el testador no
determinare suficientemente el tiempo o la
forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podr el juez determinarlos, consul-
tando en lo posible la voluntad de aqul, y
dejando al asignatario modal un beneficio
que ascienda por lo menos a la quinta par-
te del valor de la cosa asignada".
330. Transmisin del modo. Si el cum-
plimiento del modo no supone especiales
aptitudes del asignatario modal, se transmi-
te a los herederos.
El art. 1095 establece: "Si el modo con-
siste en un hecho tal, que para el fin que el
testador se haya propuesto sea indiferente
la persona que lo ejecute, es transmisible a
los herederos del asignatario".
IIl. ASIGNACIONES A TITULO
UNIVERSAL YSINGULAR
331. Recapitulacin. Las asignaciones
testamentarias se clasifican en asignaciones
a ttulo universal y asignaciones a ttulo sin-
gular.
Las asignaciones a ttulo universal se lla-
man herencias y los asignatarios se denomi-
nan herederos. Las asignaciones a ttulo
singular se llaman legados y los asignatarios
reciben el nombre de legatarios.
Los prrafos siguientes estudian estos
dos tipos de asignaciones.
l. AsiGNACIONES A TTULO UNIVERSAL
332. La asignacin se califica atendien-
do a su objeto. Para calificar la asignacin
como asignacin a ttulo universal o de heren-
cia se atiende exclusivamente al contenido o
naturaleza de la disposicin, con prescin-
dencia de los trminos de que el testador se
haya valido.
El art. 1097 establece que "los asignata-
rios a ttulo universal, con cualesquiera pa-
labras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos".
De este modo, si el testador dijere "lego
mis bienes a Pedro", pese a los trminos del
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testamento, la asignacin ser a ttulo uni-
versal y Pedro heredero.
333. El heredero es continuador de la
persona del causante. El heredero o sucesor
a tulo universal ocupa el lugar de su cau-
sante, le sustituye activa y pasivamente en sus
derechos, contina su personalidad.
Como consecuencia, todos los derechos
que pertenecan al causante, exceptuados
los intransmisibles, pasan al heredero. Del
mismo modo, el heredero es responsable ili-
mitadamente de las deudas que el causante
tena en vida, as como de las deudas que
tienen su origen en el testamento y que no
se hayan impuesto a persona determinada.
El arto 1097 dispone que los herederos
representan al testador "para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmi-
sibles" y son, asimismo, "obligados a las car-
gas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que
no se imponen a detenninadas personas".
334. Diversas clases de herederos. Dis-
nguense tres clases de herederos:
a) herederos universales;
b) herederos de cuota, y
c) herederos del remanente.
Herederos universales son aquellos cuya
asignacin comprende el total del patrimo-
nio del causante, sin expresin de cuota.
Herederos de cuota son aquellos a quie-
nes se asigna una cuota o parte alcuota del
patrimonio del causante.
Herederos del remanente, en fin, son
aquellos a quienes se asigna lo que reste des-
pus de cumplidas otras disposiciones del
causante.
335. Herederos tmiversales. El arto 1098
dispone: "El asignatario que ha sido llama-
do a la sucesin en trminos generales que
no designan cuotas, como 'Sea fulano mi
heredero', o 'Dejo mis bienes a Fulano', es
heredero universal":
a) Si el testador nombra varios herede-
ros, sin expresar cuotas, todos ellos son he-
rederos universales.
Claro est que a cada uno de estos varios
herederos ha de corresponder una parte al-
cuota del patrimonio; pero esta circunstancia
no les convierte en herederos de cuota. "Dejo
mis bienes a Pedro, Juan y Antonio", dice el
testamento. Todos los llamados son herederos
universales y corresponder a cada uno un ter-
cio de la herencia. El art. 1098, inc. 3, estable-
ce que "si fueren muchos los herederos
instituidos sin designacin de cuota, dividirn
entre s por partes iguales la herencia";
b) Si el asignatario llamado en tnninos
generales concurre con herederos de cuo-
ta, tocar la que falte para completar la uni-
dad. El art. 1098, inc. 2, prescribe: "Pero si
concurriere con herederos de cuota, se en-
tender heredero de aquella cuota que con
las designadas en el testamento complete la
unidad o entero".
El testador ha dicho: "Instituyo heredero
a Pedro" y agregado, en una clusula poste-
rior: "Dejo un tercio de mis bienes aJuan". El
heredero universal Pedro llevar los dos ter-
cios que faltan para completar el entero, y
c) Si son varios los asignatarios llama-
dos sin expresin de cuota y concurren con
herederos de cuota, tocarn la cuota que fal-
te para completar la unidad y la dividirn
por iguales partes. Tal es el significado de
la frase final del arto 1098 "la parte de ella
que les toque".
Ha dicho el testador: "Instituyo herede-
ros a Pedro y Juan" para agregar luego:
"Dejo dos tercios de mis bienes a Antonio".
Pedro yJuan en conjunto, tocarn el tercio
que falta para enterar la unidad y lo dividi-
rn por partes iguales.
336. Herederos de cuota. El heredero de
cuota se caracteriza porque es llamado a una
parte alcuota del patrimonio del difunto.
No se atiende, pues, a lo que correspon-
da recibir al heredero -puesto que el here-
dero universal puede recibir una cuota-
sno a la fonna delllamamento.
Si el testador expresa: "Dejo mis bienes
a Pedro, Juan y Antonio", tocarn stos una
cuota de un tercio (art. 1098, inc. 3), pero
son herederos universales.
En cambio, si el testador dispone: "Dejo
un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio
aJuan y un tercio a Antonio", los tres nom-
brados son herederos de cuota.
La distincin tiene importancia porque
entre los herederos universales hay derecho
de acrecer, mientras que tal derecho no exis-
te entre los herederos de cuota.
337. Heredero del remanente. Heredero
del remanente es el llamado a lo que reste des-
pus de cumplidas las dems disposiciones del
testador.
El testamento dispone: "Dejo un tercio
de mis bienes a Pedro y el resto aJuan", este
ltimo es heredero del remanente:
a) Si el testamento contiene slo asigna-
ciones a ttulo singular, "el asignatario del re-
manente es heredero universal" (art.1099).
Por ejemplo, el testamento establece: "Dejo mi
casa a Pedro y el resto de mis bienes aJuan".
Juan es heredero universal del remanente;
b) En caso de que el testamento conten-
ga slo asignaciones a ttulo singular y no
instituya herederos, los herederos abintesta-
to suceden en el remanente. El art. 1100,
inc. 2, dispone: "Si en el testamento no hu-
biere asignacin alguna a ttulo universal,
los herederos abintestato son herederos uni-
versales". El testador se limita a expresar, por
ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro";
c) Si el testamento contiene asignacio-
nes de cuota "el asignatario del remanente
es heredero de la cuota que reste para com-
pletar la unidad" (art. 1099).
El testamento, por ejemplo, dice: "Dejo
un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a
Juan". Obviamente Juan recoge los dos ter-
cios de la herencia. Pero, aunque reciba la
cuota que falte para enterar la unidad, el
heredero del remanente no es heredero de
cuota sino universal porque su llamamien-
to est hecho en tnninos generales que no
expresan cuota, y
d) En fin, si el testamento hace asigna-
ciones de cuotas que no completan la uni-
dad, "los herederos abintestato se entienden
llamados como herederos del remanente"
(art. noo, inc. 1). El testamento se limita
a decir: "Dejo un tercio a Pedro y un tercio
aJuan". Los herederos abintestato llevaran
el tercio restante.
338. Fijacin de cuotas que completan o
exceden la tmidad. Puede suceder que las
cuotas sealadas en el testamento completen
y aun excedan la unidad o entero y, no obs-
tante, el testador instituya otro heredero.
Dos situaciones pueden presentarse:
a) Se dispone de cuotas que igualan o
sobrepasan la unidad y el testamento desig-
na, adems, un heredero del remanente, y
85
b) Se designan cuotas que completan o
exceden la unidad y, adems, el testador ins-
tituye un heredero universal.
339. Situacin del heredero del rema-
nente. En el caso previsto, el heredero del
remanente nada recibe. El testador dice en
su testamento: "Dejo un tercio a Juan, un
tercio a Pedro y un tercio a Antonio; dejo
el resto de mis bienes a Manuel".
Con arreglo al arto nOl, Manuel "nada
tendr".
340. Situacin del heredero tmiversal.
El heredero universal, a diferencia del he-
redero del remanente, participa de la heren-
cia. Para ello ser menester disminuir las
cuotas para hacerlas caber en la unidad.
Con arreglo al arto 1101, "el heredero
universal se entender instituido en una
cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el nmero total de here-
deros".
Supngase que el testador expresa:
"Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro,
un tercio a Antonio e instituyo heredero
universal a Manuel". El heredero Manuel
tendr una cuota de 1/4.
De este modo corresponder:
1/3 aJuan,
1/3 a Pedro,
1/3 a Antonio, y
1/4 a Manuel.
Pero es obvio que las cuotas sobrepasan
la unidad y es preciso reducirlas al entero.
El art. n02 dispone: "Reducidas las cuotas
a un comn denominador, inclusas las com-
putadas segn el artculo precedente, se re-
presentar la herencia por la suma de los
numeradores y la cuota efectiva de cada he-
redero por su numerador respectivo".
En consecuencia, es menester, en pri-
mer tnnino, reducir las cuotas a un comn
denominador que, en el ejemplo propues-
to, es 12. De este modo corresponde:
4/12 aJuan,
4/12 a Pedro,
4/12 a Antonio, y
3/12 a Manuel.
La herencia se representa por la suma
de los numeradores que es igual a 15.
A cada heredero corresponde, en defini-
tiva, una cuota que tenga como denominador
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De las asignaciones testamentarias
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15 Ycomo numerador el que corresponda al
efectuar el clculo del denominador comn.
Por tanto, corresponder una cuota efec-
tiva de:
4/15 aJuan,
4/15 a Pedro,
4/15 a Antonio, y
3/15 a Manuel.
341. El testador debe respetar las asig-
naciones forzosas. Las reglas precedentes
son plenamente aplicables cuando el cau-
sante no tiene asignatarios forzosos.
Por este motivo, el arto 1103 prescribe:
"Las disposiciones de este ttulo se entien-
den sin peJjuicio de la accin de reforma
que la ley concede a los legitimarios y al cn-
yuge sobreviviente".
2. AsIGNACIONES A TTULO SINGULAR
342. La calificacin de la asignacin
depende de su naturaleza. Para calificar la
asignacin como una asignacin a ttulo sin-
gular, tambin se atiende exclusivamente a
su contenido, a la naturaleza de la disposi-
cin, sin tener en cuenta los trminos de
que se haya servido el testador.
El art. 1104 dispone que "los asignata-
rios a ttulo singular, con cualesquiera pa-
labras que se les llame, y aunque en el tes-
tamento se les califique de herederos, son
legatarios".
Por esto si el testador dijere: "Instituyo
heredero de mi casa a Pedro", pese a los tr-
minos de la disposicin, Pedro ser un le-
gatario o asignatario a ttulo singular.
343. El legatario no representa al cau-
sante. Los legatarios o asignatarios a ttulo
singular no se identifican con el causante,
no le representan ni le suceden en todos sus
derechos transmisibles.
La extensin de los derechos del legata-
rio, as como los gravmenes que debe sopor-
tar, dependen de la voluntad del testador. El
arto 1104 dispone que "no tienen ms dere-
chos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan".
La disposicin aade: "Lo cual, sin em-
bargo, se entender sin peJjuicio de su res-
ponsabilidad en subsidio de los herederos,
y de la que pueda sobrevenirles en el caso
de la accin de reforma".
La primera excepcin se refiere al pago
de las deudas hereditarias que deben solu-
cionar, en defecto de los herederos, cuan-
do al tiempo de abrirse la sucesin no
hubiere bienes suficientes para satisfacer ta-
les deudas.
La segunda excepcin se refiere al caso
en que el testador hubiere peIjudicado las
asignaciones forzosas con la institucin de le-
gados y el testamento fuere modificado por
medio del ejercicio de la accin de reforma. 18
344. Cosas que pueden legarse. Todas
las cosas, en principio, pueden ser materia
de legados:
a) Son susceptibles de legados tanto las
cosas corporales como las incorporales. El
arto 1127 dispone que "pueden legarse no
slo las cosas corporales, sino los derechos
y acciones";
b) Pueden legarse las cosas presentes y
futuras, esto es, que no existen, pero cuya
existencia se espera. El arto 1113 establece
que "el legado de una cosa futura vale con
tal que llegue a existir".
No hay en esto sino una aplicacin de
la regla general del art. 1461 en cuya virtud
puedan ser objeto de una declaracin de
voluntad no slo las cosas que existen, sino
las que se espera que existan, y
c) Pueden legarse las cosas propias y las
,yenas, sea que pertenezcan a terceros o a
un asignatario.
345. Cosas que no pueden ser legadas.
Sin embargo, no pueden legarse:
a) las cosas que no son susceptibles de
apropiacin porque la naturaleza las ha he-
cho comunes a todos los hombres (arts. 585
y 1105);
b) los bienes nacionales de uso pblico
(art. 1105);
c) las cosas que forman parte de un edi-
ficio, "de manera que no puedan separarse
sin deterioro", a menos que cese la causa al
tiempo de deferirse el legado (art. 1105), y
d) las cosas pertenecientes al culto divi-
no (art. 1105).
lB Vanse los N ~ 781 Ysigts.
346. Legados de especie o cuerpo cier-
to y de gnero. El objeto de la asignacin a
ttulo singular puede determinarse especfi-
ca o genricamente.
19
La determinacin puede ser completa y
sealarse el objeto por caracteres que le son
peculiares y le hacen inconfundible, como
si se asigna tal caballo, tal casa. Entonces el
legado es de especie o cuerpo cierto.
Pero el objeto de la asignacin puede
determinarse de una manera incompleta o
relativa, designndole por ciertos caracteres
generales, comunes a una clase o categoras
de individuos, como si se asigna "un caba-
llo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes".2o En
tal caso, el legado es de gnero.
Esta clasificacin de los legados es la
ms fecunda en consecuencias.
a) Legados de especie o cuerpo cierto
347. Adquisicin del dominio. La deter-
minacin precisa del objeto de la asignacin,
en trminos que le hacen inconfundible,
trae consigo una importante consecuencia:
el legatario de especie o cuerpo cierto ad-
quiere el dominio en el momento de la
muerte del causante, sin que sea menester
la entrega de la cosa legada.
No ha dicho el Cdigo expresamente
que el legatario de especie o cuerpo cierto
adquiera el dominio de esta manera. Pero
ha previsto una consecuencia necesaria de
esta forma de adquisicin cuando establece
que le pertenecen los frutos desde que la
sucesin se abre (art. 1338 N 1).
La adquisicin de los fmtos es la conse-
cuencia de la adquisicin del dominio
(arts.646y648).
348. Legado de cosa ajena. Regular-
mente el testador legar sus propios bienes;
pero puede legar los ajenos. Por regla gene-
ral, el legado de cosa que no pertenece al
testador o al asignatario a quien se impone
la obligacin de darla, adolece de nulidadY
19 Vase el N 280.
20 Tales son los ejemplos que propone el
an.951.
2l Vase el arto 1107.
87
Excepcionalmente vale el legado:
a) cuando el testador saba que la cosa
no era suya o del asignatario;
b) cuando la cosa ajena legada pas, an-
tes de la muerte del testador, al dominio de
ste o del asignatario (art. 1108);
c) cuando el asignatario a quien se im-
puso la obligacin de darla, despus de la
muerte del testador, adquiere el dominio de
la cosa ajena (art. 1109), Y
d) cuando se lega la cosa a un descen-
diente o ascendiente del testador o a su cn-
yuge (art. 1107).
Si el testador ignoraba que la cosa era
ajena, no vale el legado; la asignacin apa-
recera motivada por un error de hecho que
la invalida (art. 1058).
En caso de que el testador supiera que
era ajena la cosa, es vlida la asignacin y
debe racionalmente suponerse que el testa-
dar desea que se adquiera.
Para cumplir el legado es preciso adqui-
rir la cosa y puede suceder que el dueo re-
hse enajenarla o pida por ella un precio
excesivo. El cumplimiento del legado, en tal
caso, resultara imposible o extremadamen-
te gravoso.
La ley soluciona este conflicto de una
manera equitativa: el asignatario "ser slo
obligado a dar en dinero el justo precio de
la especie" (art. 1106, inc. l).
De esta suerte el legado de cosa ajena
importa, para el obligado a cumplirlo, una
obligacin alternativa de entregar la cosa o
su valor.
Puede suceder que, entre tanto, el lega-
tario haya adquirido la cosa ajena. Una dis-
tincin se hace indispensable: es menester
averiguar si la adquisicin se verific a ttu-
lo gratuito u oneroso:
a) Si el legatario adquiri a ttulo gra-
tuito, nada se le debe, y
b) Si adquiri a ttulo oneroso, el obli-
gado a cumplir el legado le deber el justo
precio que pag (art. 1106, inc. 2).
349. Legado de cosa en que el testador
slo tena algunos derechos. Es posible que
la cosa no sea enteramente ajena porque el
testador tenga algunos derechos en ella. El
arto 1110, inc. 1, prescribe que "se presumi-
r que no ha querido legar sino esa parte,
cuota o derecho".
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Manual de la sucesin por causa de muerte ydonaciones entre vivos De las asignaciones testamentarias
dar o a cosas genricas en general, sin la li-
mitacin de que se encuentren en dicho pa-
trimonio.
Pero el legado, en ambas hiptesis, se
cumple de la misma manera:
a) Dice el arto 1114: "Si de muchas es-
pecies que existan en el patrimonio de! tes-
tador, se legare una sin decir cul, se deber
una especie de mediana calidad o valor en-
tre las comprendidas en el legado".
El testador, por ejemplo, lega un caba-
llo de su criadero; el legado se cumple en-
tregando un caballo de mediana calidad;
b) El art. 115 aade: "Los legados de
gnero que no se limitan a lo que existe en
el patrimonio del testador, como una vaca,
un caballo, imponen la obligacin de dar
una cosa de mediana calidad o valor, del
mismo gnero", y
c) Pero e! legado de gnero limitado a
cosas que existan en e! patrimonio del testa-
dar no puede satisfacerse con cosas que no
existan en l, salvo calificadas excepciones.
Si se lega una cosa entre varias que el
testador crey tener y no tena sino una,
slo se deber la que haya dejado (art. 1116,
inc. 1).
Si el testador no ha dejado ninguna
cosa, no vale e! legado sino en favor de los
ascendientes y descendientes legtimos y de!
cnyuge, quienes tendrn derecho a pedir
una cosa de mediana calidad del gnero
(art. 1116, inc. 2).
Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo
valor no tiene lmites, como una casa, una
hacienda de campo, y no existe ninguna del
mismo gnero entre los bienes de! testador,
nada se deber ni aun a las personas desig-
nadas en e! arto 1107 (art. 1116, inc. 3).
357. A quin corresponde elegir la cosa
con que ha de cumplirse el legado. El lega-
do de gnero se cumple con cosas del g-
nero de calidad o valor medianos. Pero a
quin corresponde escoger la cosa con que
ha de hacerse e! pago?
La eleccin puede corresponder al lega-
tario, a la persona obligada a cumplir e! le-
gado o a un tercero:
a) Si e! testador diere expresamente la
eleccin a la persona obligada o al legata-
rio, "podr aqulla o ste ofrecer o elegir a
su arbitrio" (art. 1117, inc. l);
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m 89
22 Vanse los arts. 1964,2031 Y2415.
" PLANlL, ob. cit., t. 1, N" 2164.
b) Legados de gnero
De esta manera, si las cuotas no comple-
tan la unidad, la cuota que falte corresponde-
r a los herederos abintestato. En caso de que
las cuotas excedan de la unidad, se procede-
r en la forma prevista en los arts. 1101 Y1102.
355. Forma como se adquieren estos le-
gados. La falta de determinacin individual
de! objeto es caracterstica de esta clase de
legados. De ella fluye como consecuencia
que el legatario de cosas genricas no ad-
quiere el dominio desde el momento de la
No puede existir un derecho real sino
respecto de cosas especficamente determi-
nadas. No es concebible un derecho de pro-
piedad, de usufructo u otro derecho real
sobre una cosa que an no se encuentre in-
dividualizada.
Se explica lo anterior porque e! derecho
real garantiza el hecho concreto de la pose-
sin que no puede existir sino respecto de
cosas determinadas.
23
El legatario de gnero no adquiere el
dominio por sucesin por causa de muerte.
Adquiere solamente un crdito contra los
herederos para el pago de! legado.
356. Manera de cumplir estos legados.
Los legados de gnero se cumplen entregan-
do al legatario cosas del gnero previsto, de
calidad a lo menos mediana.
Tal es la norma que, para las obligacio-
nes de gnero, seala el arto 1509.
El legado puede referirse a cosas gen-
ricas existentes en el patrimonio del testa-
354. Legado de Wla especie con la con-
dicin de no enajenarla. No mira e! legisla-
dor con simpata la prohibicin de enajenar
las cosas legadas, impuesta por e! testador.
Por este motivo, el arto 1126 prescribe:
"Si se lega una cosa con calidad de no ena-
jenarla, y la enajenacin no comprometie-
re ningn derecho de tercero, la clusula de
no enajenar se tendr por no escrita".22
En el evento que las agregaciohes valgan
ms que e! predio en su estadq anterior,
"slo se deber este segundo v a l ~ r al lega-
tario". En la hiptesis contraria, si las agre-
gaciones valen menos, se deber el todo al
legatario, "con e! cargo de pagar tll valor de
las agregaciones" (art. 1119, inc. l);
b) El legado de una medida de tierra,
como mil metros cuadrados, no se acrecen-
tar en ningn caso por la agregacin de tie-
rras contiguas y, si no pudieren separarse,
slo se deber lo que valga la extensin de
tierra legada (art. 1119, inc. 2);
c) Si se lega un solar y despus e! testa-
dar edifica en l, "slo se deber e! valor del
solar" (art. 1119, inc. 3);
d) Si se lega parte de un predio, "se en-
tendern legadas las servidumbres que para su
goce o cultivo le sean necesarias" (art. 1120);
e) Si se lega una casa con sus muebles o
con todo lo que se encuentre en ella, slo se
entendern comprendidas en e! legado las
que forman su ,yuar y se encuentren en ella.
No se incluirn las cosas sealadas en el
arto 574, inc. 2, esto es, e! dinero, las colec-
ciones artsticas ocientficas, los libros y sus
estantes, las joyas, la ropa de cama, etc.
(art. 1121, inc. 10);
f) El legado de una hacienda de cam-
po no comprender otras cosas que "las que
sirvan para e! cultivo y beneficio de la ha-
cienda y se encuentran en ella" (art. 1121,
inc. 1).
Sea que se trate de! legado de una casa
o de una hacienda, no se debern otras co-
sas salvo que e! testador lo exprese (art. 1121,
inc. 2);
g) En e! legado de un carruaje se enten-
dern comprendidos "los arneses y las bes-
tias de que el testador sola servirse para
usarlo, y que al tiempo de su muerte exis-
tan con l" (art. 1122), Y
h) Si se lega un rebao, "se debern los
animales de que se componga al tiempo de
la muerte del testador, y no ms" (art. 1123).
353. Legado de cuotas de Wla cosa a
varias personas. La especie legada puede
asignarse cuotativamente a varias personas.
El arto 1124 expresa: "Si se legan a varias per-
sonas distintas cuotas de una misma cosa, se
seguirn para la divisin de stas las reglas
del prrafo precedente".
Asimismo, si el asignatario obligado a
prestar el legado tiene en la cosa una parte,
cuota o derecho, se presume que e! testador
ha querido legar nicamente esa parte, de-
recho o cuota (art. 1110, inc. 2).
350. Legado de especie que no se en-
cuentre en el lugar designado. Ha podido e!
testador designar e! lugar en que se encuen-
tra la especie legada y resultar que no se en-
cuentre en dicho lugar.
Si la cosa se encuentra en otro lugar que
e! indicado, "se deber la especie"; pero si
no se encuentra en parte alguna, el legado
es regularmente ineficaz, salvo que haya le-
gado la cosa a un ascendiente o descendien-
te legtimo o al cnyuge, a quienes se deber
"una especie de mediana calidad de! mismo
gnero" (art. 1111).
352. Reglas especiales. Seala e! Cdi-
go diversas y complejas normas que se refie-
ren a los legados de un predio, de un solar
en que luego se edifica, de una casa o ha-
cienda de campo, de un rebao, etc.
a) Si se lega un predio, no se compren-
dern en el legado los terrenos y edificios
que e! testador haya agregado despus de!
testamento.
En caso que, al tiempo de abrirse la su-
cesin, lo nuevamente agregado formare
con lo dems un todo que no pueda dividir-
se sin grave dao, es menester comparar e!
valor del predio en e! estado primitivo con
e! que tengan las agregaciones.
351. &fado en que debe entregarse el
legado. El testamento surte sus efectos con
la muerte de su autor. En vida de! causante,
e! legatario tiene una mera expectativa; su
derecho nace con la apertura de la sucesin.
Es natural, por tanto, que e! legatario
deba recibir la cosa en el estado que se en-
cuentre, al tiempo de la muerte de! de cuius.
El art. 1118 dispone: "La especie legada se
debe en e! estado en que existiere al tiem-
po de la muerte de! testador, comprendien-
do los utensilios necesarios para su uso y que
existan con ella".
Como una lgica consecuencia, el
art. 1125 aade que la especie legada pasa
al legatario "con sus servidumbres, censos y
dems cargas reales".
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d) Extincin de los legados
ma ycuanta en que el testador acostumbra-
ba suministrarlos a la misma persona"
(art. 1134, ine. JO);
b) En la imposibilidad de aplicar esta re-
gia, "se regularn tomando en consideracin
la necesidad del legatario, sus relaciones con
el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer
libremente" (art. 1134, ine. 1);
c) Si no se f ~ a tiempo para la duracin
de la asignacin alimenticia, "se entender
que debe durar por toda la vida del legata-
rio" (art. ll34, ine. 2), Y
d) La pensin que se legare para la edu-
cacin del legatario "durar hasta que cum-
pla dieciocho aos, y cesar si muere antes
de cumplir esa edad" (art. 1134, ine. 3) .25
364. Causas de extincin. Los legados
se extinguen, obviamente, por la revocacin
del testamento. Trtase aqu de la extincin
de los legados por causas independientes de
la eficacia del acto testamentario:
a) Se extingue el legado por "la destruc-
cin de la especie legada" (art. 1135, ine. 1).
Esta forma de extincin es slo aplicable
a los legados de especie o cuerpo cierto. La
destruccin debe ser total; la destruccin par-
cial deja subsistente el legado y el legatario
deber recibir la cosa en el estado en que se
encuentre;26
b) Se extingue el legado, en todo o par-
te, por la enajenacin total o parcial de la
especie legada.
No subsistir o revivir el legado aunque
la enajenacin haya sido nula y aunque las
especies legadas vuelvan al dominio del tes-
tador (art. 1135, inc. 2).
La constitucin de una prenda, hipote-
ca u otro derecho real no importa revocacin
del legado, "pero lo grava con dicha prenda,
hipoteca o censo" (art. ll35, inc. 3);
c) Se entender revocado el legado si el
testador altera sustancialmente la cosa mueble
25 La edad all sealada se rebaj de veintin
aos a dieciocho aos, de acuerdo a la modifica-
cin introducida al inc. 3 del arto 1134 por la Ley
N 19.221, de l de junio de 1993, en su arto 2.
26 Vase el N 351.
91
verosmil si demanda o recibe el pago un
mandatario del testador, y
c) El legado de una cosa empeada al
testador, o mejor dicho del derecho de
prenda, no extingue la deuda sino slo la
caucin, "a menos que aparezca claramen-
te que la voluntad del testador fue extinguir
la deuda" (art. 1128).
363. Legados en pago de alimentos vo-
luntarios. El testador que carece de asigna-
tario forzoso puede disponer de sus bienes
con entera libertad para instituir legados de
pensiones alimenticias; estas pensiones se
debern en los trminos que seale el tes-
tamento.
La ley suple el silencio del testador que
no ha sealado la cuanta o el tiempo de los
alimentos:
a) Si no se determinan la forma ycuan-
ta de los alimentos, "se debern en la for-
362. Legado en pago de deuda. Legado
de deuda es aquel que el testador hace a su
acreedor de lo que le debe:
a) El legado a un acreedor no se entien-
de hecho a cuenta de su crdito, salvo que
el testador lo exprese o aparezca claramen-
te que su intencin ha sido pagar la deuda
con el legado (art. ll31, ine. 1);
b) El acreedor podr, a su arbitrio, exi-
gir el pago en los trminos en que estaba
obligado el deudor o en los que expresa el
testamento (art. ll31, ine. 2). En otros tr-
minos, el acreedor puede demandar el pago
de su crdito o el legado;
c) Si el testador manda pagar lo que
'cree deber y no debe, no vale la disposicin
(art. 1132, ine. 1);
d) En caso que el testador mande pagar
ms de lo debido, "no se deber el exceso,
a menos que aparezca la intencin de do-
narlo" (art. 1132, ine. 2), Y
e) El art. 1133 expresa: "Las deudas con-
fesadas en el testamento y de que por otra par-
te no hubiere un principio de prueba por
escrito, se tendrn por legados gratuitos y esta-
rn s1.!ietos a las mismas responsabilidades yde-
ducciones que los otros legados de esta clase".
La regla tiene por objeto impedir que
la liberalidad se encubra con las apariencias
del pago de una deuda y se burle con ella a
los asignatarios forzosos y a los acreedores.
360. Legado de crdito. El legado de
crdito tiene lugar cuando el testador lega
el crdito que l o su heredero tienen con-
tra un tercero:
a) Por el hecho de legarse el ttulo, se
entiende legado el crdito de que da cons-
tancia (art. 1127, ine. 2);
b) El legado de un crdito comprende
el de los intereses devengados (art. 1127,
ine. 3), y
c) El legado "no subsiste sino en la par-
te del crdito o de los intereses que no hu-
biere recibido el testador" (art. 1127, ine. 3).
En otros trminos, se entiende revoca.--
do el legado por el hecho de que el testa-
dor cobre el capital o los intereses, en la
medida en que los hubiere percibido.
359. Enunciacin. Pueden legarse tanto
las cosas corporales como las incorporales,
esto es, los derechos y acciones (art. 1127,
ine. l).
El Cdigo se ha ocupado de diversas cla-
ses de legados: de crdito, de deuda, de li-
beracin, de alimentos voluntarios, ete.
361. Legado de liberacin. Legado de
liberacin es aquel en que el testador con-
dona lo que se le debe.
a) La condonacin, sin que se determi-
ne la suma, comprende slo "las deudas exis-
tentes a la fecha del testamento" (art. ll30);
b) Si el testador condona en el testa-
mento una deuda y despus demandajudi-
cialmente el pago o acepta el que le ofrece
el deudor, no podr el deudor aprovechar-
se de la condonacin o, en otros trminos,
queda sin efecto el legado.
Pero si se pag sin noticia o consenti-
miento del testador, podr el legatario recla-
mar lo pagado (art. 1129). Esta hiptesis es
c) Otras variedades de legados
una clusula indivisible (art. 1112, inc.4,
N 2). "As el legado de 'treinta fanegas de
trigo, que se hallan en tal parte', vale, aun-
que no se encuentre all trigo alguno; pero
el legado de 'las treinta fanegas de trigo que
se hallarn en tal parte', no vale sino respec-
to del trigo que all se encontrare, y que no
pase de treinta fanegas" (art. 1112, ine. 5).
90
b) En caso de que la eleccin incumba
a un tercero, podr elegir a su arbitrio y si
no efectuare la eleccin en el plazo f ~ a d o
por el testador o por eljuez, se deber una
cosa de mediana calidad y valor;
c) En caso de que el testamento nada
diga, la eleccin incumbe al deudor puesto
que el acreedor -el legatario en este caso-
no puede pedir determinadamente un indi-
viduo del gnero,24 y
d) Una vez hecha la eleccin, no habr
lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de
engao o dolo (art. 1117, ine. 3).
358. Detenninacin de la cantidad de
las cosas legadas genricamente. No es bas-
tante que se determine la clase o gnero de
las cosas legadas; es preciso, tambin, que la
cantidad sea determinada o determinable.
a) El legado de estas cosas, "cuya canti-
dad no se determine de algn modo, no
vale" (art. 1112,ine. l).
Pero la cantidad que no se determina pue-
de ser determinable. El arto 1461, ine. 2, pre-
viene que "la cantidad puede ser incierta con
tal que el acto o contrato fije reglas o conten-
ga datos que sirvan para determinarla";
b) La determinacin puede hacerse con
relacin al lugar en que se encuentra la cosa
o el testador la supone existente.
Establece el arto 1112 que "si se lega la
cosa fungible sealando el lugar en que ha
de encontrarse, se deber la cantidad que
all se encuentre al tiempo de la muerte del
testador" o hasta concurrencia de la canti-
dad que el testador haya sealado.
Si la cantidad existente fuere menor que
la cantidad sealada, "slo se deber la can-
tidad existente".
Por ltimo, si nada existe en el lugar
designado, "nada se deber" (art. 1112,
ine. 3), y
c) Estas reglas tienen dos excepciones:
1. Valdr siempre el legado en favor de
descendientes y ascendientes y del cnyuge,
aunque no se encuentre cosa alguna en el
lugar designado o se encontrare una canti-
dad menor (art. 1112, ine. 4, N 1).
2. Valdr igualmente el legado cuando la
designacin del lugar y el legado no forman
24 Vase el arto 1509.
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375. Excepciones al principio. La regla
general no rige en e! caso de! arto 1137,
inc. 2 (art. 1144).
Prev la ley que se haga una donacin,
con las formas de las entre vivos, reservn-
dose el donante la facultad de revocarla. No
puede ser una donacin entre vivos por su
carcter revocable. Para ser donacin por
causa de muerte o revocable le faltaran las
solemnidades legales.
Pues bien, e! arto 1137, inc. 2, previene:
"Si e! otorgamiento de una donacin se hicie-
re con las solemnidades de las entre vivos, y
el donante en el instrumento se reservare la
facultad de revocarla, ser necesario, para que
subsista despus de la muerte del donante,
que ste la haya confirmado expresamente en
un acto testamentario; salvo que la donacin
sea del uno de los cnyuges al otro".
De este modo, siempre es necesario un
testamento, bien para otorgar la donacin,
bien para confirmarla.
En resumen:
a) hecha la donacin por testamento,
no requiere confirmacin porque la muer-
te de! donante la confirma:
b) otorgada por acto entre vivos, cadu-
ca si no es confirmada por un testamento
posterior, y
El arto 1137 inc. final prescribe: "Las do-
naciones de que no se otorgare instrumen-
to alguno, valdrn como donaciones entre
vivos en lo que fuere de derecho".
Pero no valdrn como donaciones entre
vivos cuando se trata de donaciones entre
cnyuges. Pese a que no se han observado
las solemnidades legales valen como dona-
ciones revocables (art. 1137, inc. 3).
374. Confirmacin de las donaciones
revocables. Las donaciones revocables, por
regla general, no requieren ser confirmadas
o, si se quiere, se entienden ipso jure confir-
madas por el hecho de haber fallecido e!
donante sin haberlas revocado.
Este principio general se consagra en e!
arto 1144: "Las donaciones revocables se con-
firman, y dan la propiedad de! objeto dona-
do, por el mero hecho de morir e! donante
sin haberlas revocado, y sin que haya sobre-
venido en e! donatario alguna causa de inca-
pacidad o indignidad bastante para invalidar
una herencia o legado".
93
370. Excepcin en las donaciones entre
cnyuges. La ley establece una calificada ex-
cepcin en las donaciones entre cnyuges.
Los cnyuges no pueden recibir dona-
ciones entre vivos uno de! otro; la ley no per-
mite estas donaciones irrevocables para
precaver la burla de los derechos de terce-
ros que, por medio de esta clase de dona-
ciones, podra fcilmente cometerse.
Sin embargo, los cnyuges pueden ha-
cerse donaciones revocables y las que se ha-
gan entre vivos "valen como donaciones
revocables" (art. 1138, inc. 2).
La confesin de un cnyuge de ser una
cosa del otro, una vez disuelta la sociedad con-
yugal, se considerar como una donacin re-
vocable que, confirmada por la muerte de!
donante, se ejecutar en su mitad de ganancia-
les o en sus bienes propios (art. 1739, inc. 3).
371. Requisitos externos o de forma.
Las donaciones revocables son regularmen-
te solemnes. El arto 1137, inc. 1, expresa
que "no valdr como donacin revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las
de su clase".
Por su parte, e! arto 1139 aade: "El otor-
gamiento de las donaciones revocables se
sujetar a las reglas del arto 1000". Esta dis-
posicin establece que, constituyendo un
testamento, "se sujetarn a las mismas solem-
nidades que e! testamento".
372. Excepcin relativa a las donaciones
entre cnyuges. El arto 1137 advierte que no
vale la donacin que no se sujete a las so-
lemnidades legales o "aquella a que la ley da
expresamente este carcter". Tal es e! caso
de las donaciones entre cnyuges.
En efecto, e! arto 1000 declara que no es
menester que se sujeten a las formas de! tes-
tamento "las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revoca-
bles, podrn hacerse bajo la forma de los
contratos entre vivos".
373. Donaciones revocables sin las so-
lemnidades legales. La donacin revocable
que no cumple con las solemnidades pro-
pias de su clase, puede valer como donacin
entre vivos si la ley no ha exigido, dada su
naturaleza, ninguna solemnidad.
muerte de! donante o promisor, es un tes-
tamento, y debe sujetarse a las mismas so-
lemnidades que el testamento".
Se exceptan, sin embargo, las donacio-
nes revocables entre cnyuges.
367. La donacin revocable puede ser a
ttulo universal o singular. La donacin revo-
cable es a ttulo universal cuando tiene por
objeto todos los bienes del donante o una
cuota de ellos y constituye una herencia.
Si tiene por objeto una especie o cuer-
po cierto o especies indeterminadas de un
gnero, ser a ttulo singular y constituye un
legado.
27 Vanse los N'I80 y sigts.
28 Vase tambin el arto 965.
368. Requisitos de las donaciones revoca-
bles. Las donaciones revocables deben reunir
requisitos internos o de fondo y requisitos ex-
ternos o de forma.
Ser preciso pasar revista a estos requi-
sitos.
369. Requisitos de fondo. De los requi-
sitos generales de toda declaracin de volun-
tad, merece atencin solamente la capacidad:
a) El donante debe tener capacidad
para testar y para efectuar donaciones entre
vivos. El arto 1138 establece: "Son nulas las
donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos".
Seala e! arto 1005 quines no son hbi-
les para testar y e! arto 1388 declara inhbi-
les para donar a "los que no tienen la libre
administracin de sus bienes'?' y
b) El donatario debe ser capaz de reci-
bir herencias o legados y donaciones entre
vivos. El arto 1138 aade que son nulas las
donaciones revocables a personas "que no
pueden recibir asignaciones testamentarias
o donaciones entre vivos".
La capacidad para recibir asignaciones
est regulada por los arts. 962, 963, 964 Y
1061,28 aplicables a las donaciones entre vi-
vos, segn los arts. 1390 y 1391.
El arto 1392 establece una incapacidad
especial para e! curador de! donante antes
de que haya presentado su cuenta y pagado
e! saldo.
92
legada, "como si de la madera hace construir
un carro, o de la lana telas" (art. 1135, inc. 4);
d) El legado de crdito se entiende re-
vocado en la medida en que e! testador haya
cobrado e! capital e intereses (art. 1127,
inc. 3), y
e) Por ltimo, e! legado de liberacin
se considera revocado cuando e! testador
demanda e! pago o acepta el que le ofrece
el deudor (art. 1129).
365. Donaciones entre vivos y por cau-
sa de muerte. Las donaciones pueden hacer-
se por acto entre vivos o por causa de
muerte, esto es, para que tengan efecto des-
pus de los das de! donante.
La donacin entre vivos es un acto por
e! cual una persona transfiere gratuita e irre-
vocablemente una parte de sus bienes a
otra, que la acepta (art. 1386).
La donacin entre vivos es un contrato.
Se perfecciona por la aceptacin de! dona-
tario, notificada al donante. Su carcter dis-
tintivo es la irrevocabilidad.
La donacin por causa de muerte es un
acto unilateral en que una persona da o pro-
mete ciertos bienes a otra, para que tenga
efecto despus de su muerte, conservando
la facultad de revocarla mientras viva.
Para diferenciar ambas clases de dona-
ciones la ley ha tenido en cuenta su revoca-
bilidad o irrevocabilidad. El arto 1136
establece que "donacin revocable es aque-
lla que el donante puede revocar a su arbi-
trio" y aade que "donacin por causa de
muerte es lo mismo que donacin revoca-
ble, y donacin entre vivos lo mismo que
donacin irrevocable".
IV. DONACIONES REVOCABLES
366. La donacin revocable es un testa-
mento. La definicin anterior de la dona-
cin revocable trae de inmediato a la mente
la idea de acto testamentario.
La donacin por causa de muerte, acto
unilateral, que surte efecto despus de la
muerte de su autor y que ste puede revocar
a su antojo, en efecto, es un testamento.
El arto 1000 establece esta lgica conclu-
sin: "Toda donacin o promesa que no se
haga perfecta e irrevocable sino por la
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d) que e! testador no haya nombrado

sustituto al asignatario que falte, y
e) que el testador no haya prohibido e!
acrecimiento.
383. Uamamiento a una misma cosa.
Una misma cosa no significa una especie o
cuerpo cierto, sino una misma asignacin,
que puede ser a ttulo singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: "Dejo
mi casa a Pedro y Juan" o "Dejo a Pedro y
Juan la mitad de mis bienes".
El arto 1147 previene que e! derecho de
acrecer tiene lugar cuando se destina a va-
rios asignatarios "un mismo objeto".
384. Uamamiento a la totalidad del ob-
jeto, sin expresin de cuotas. No basta e!lla-
mamiento a una misma cosa; es menester
que los asignatarios sean llamados al total,
sin sealamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: "Este acrecimien-
to no tendr lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que e! testador
haya dividido e! objeto asignado: cada par-
te o cuota se considerar en tal caso como
un objeto separado; y no habr derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota".
De este modo, si e! testador dice: "Lego
mi fundo a Pedro, Juan y Diego", tiene lu-
gar el acrecimiento; no tendr lugar, en
cambio, si expresa: "Dejo un tercio de mi
fundo a Pedro, un tercio aJuan y un tercio
a Diego". En fin, si e! testador dice: "Dejo
un tercio aJuan, un tercio a Pedro y un ter-
cio a Diego y Antonio", tendr lugar e! acre-
cimiento solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay dere-
cho de acrecer cuando se llama a varias per-
sonas a un mismo objeto "por iguales partes"
(art. 1148, ine. 2).
Tendr lugar e! acrecimiento, pues, si e!
testador expresa: "Dejo mi casa por iguales
partes a Pedro y Juan"; pero no tendr lu-
gar si expresa: "Dejo mi casa la mitad a Pe-
dro y la mitad aJuan".
385. Asignatarios conjuntos. El acreci-
miento supone la existencia de asignatarios
conjuntos. Se entiende por asignatarios con-
juntos "los coasignatarios asociados por una
expresin copulativa como Pedro y Juan, o
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~ 95
V. EL DERECHO DE ACRECER
excepciones y modificaciones que se dirn
en e! ttulo De las asignaciones forzosas".
Esta disposicin alude a la necesidad en
que se encuentra e! testador de respetar las
asignaciones forzosas, de manera que no le
es lcito, por medio de donaciones revoca-
bles, disponer de sus bienes en trminos que
las perjudiquen.
Alude, asimismo, a la formacin del
acervo imaginario que sirve para calcular las
legtimas y mejoras.
381. Concepto. Si al tiempo de! falleci-
miento de! testador los diversos asignatarios
son capaces y dignos de suceder, cada cual
llevar la porcin que se le haya asignado.
Pero si alguno de los llamados falta,
quin lleva su porcin? Pertenece a distin-
tas personas segn proceda o no e! derecho
de acrecer.
Podra definrse!e como un derecho en
cuya virtud, existiendo dos o ms asignata-
rios llamados a una misma cosa, sin expre-
sin de cuotas, la porcin del asignatario
que falta incrementa la de los otros.
El arto 1147 prescribe: "Destinado un
mismo objeto a dos o ms asignatarios, la
porcin de uno de ellos, que por falta de
ste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas".
La ley instituye este derecho interpre-
tando la voluntad del causante. Si se llama
a varias personas a la totalidad de una cosa,
sin expresar cuotas, se supone que el testa-
dor ha querido beneficiar slo a estas per-
sonas. Si una de ellas falta, llevan su porcin
las dems, a quienes presmese que e! tes-
tador ha querido exclusivamente favorecer.
382. Requisitos del derecho de acrecer.
El derecho de acrecer tiene lugar en la su-
cesin testamentaria y supone la pluralidad
de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) que se llame a varios asignatarios a
una misma cosa;
b) que el llamamiento sea a la totalidad
de la cosa, sin expresin de cuotas;
c) que al momento de abrirse la sucesin,
falte alguno de los asignatarios conjuntos;
378. Donaciones revocables a ttulo uni-
versal. La donacin revocable a ttulo uni-
versal es una herencia. El arto 1142, ine. 1,
dispone: "La donacin revocable de todos
los bienes o de una cuota de ellos se mirar
como una institucin de heredero, que slo
tendr efecto desde la muerte del donante".
En vida de! donante, e! donatario no
adquiere e! dominio; pero, como en e! caso
de! donatario a ttulo singular, la entrega de
algunas cosas de la herencia, mientras vive
e! donante, le convierte en usufructuario.
El arto 1142, ine. 2, previene: "Sin em-
bargo, podr e! donatario de todos los bie-
nes o de una cuota de ellos ejercer los
derechos de usufructuario sobre las especies
que se le hubieren entregado".
cuando los bienes que ste deja a su muer-
te no alcanzan a cubrirlos todos".29
29 Vase el N 787.
380. Excepciones y modificaciones en
las asignaciones forzosas. El arto 1146 esta-
blece que las disposiciones sobre las dona-
ciones revocables "en cuanto conciernan a
los asignatarios forzosos, estn sujetas a las
379. Caducidad de las donaciones revo-
cables. Las donaciones revocables caducan
por diversas causas:
a) En primer trmino, caducan "por e!
mero hecho de morir e! donatario antes que
el donante" (art. 1143).
La premuerte del donatario le hace in-
capaz de suceder y de recibir donaciones
entre vivos; el arto 1138 declara, en tal caso,
la nulidad de la donacin revocable;
b) Caducan tambin las donaciones por
e! hecho de sobrevenir otra causal de inca-
pacidad o incurrirse en una causal de indig-
nidad para suceder (art. 1144);
c) Tambin caduca la donacin hecha
por acto entre vivos que no ha sido confir-
mada por un acto testamentario, salvo si es
de un cnyuge al otro (art. 1137, ine. 2), y
d) Por ltimo, las donaciones caducan
por la revocacin del donante. El arto 1145
dispone: "Su revocacin puede ser expresa
o tcita, de la misma manera que la revoca-
cin de las herencias o legados".
94
376. Efectos de las donaciones revoca-
bles. Las donaciones revocables, como se
dijo, pueden ser a ttulo singular o universal.
Las donaciones a ttulo singular son le-
gados anticipados "y se sujetan a las mismas
reglas que los legados" (art. 1141, ine. 1).
Asimismo, si e! testador da en vida al lega-
tario e! goce de la cosa legada, "el legado es
una donacin revocable" (art. 1141, ine. 2).
Donacin revocable y legado anticipado
son, pues, trminos sinnimos.
Las donaciones revocables a ttulo uni-
versal importan una institucin de herede-
ro (art. 1142, ine. 1).
c) si es entre cnyuges, sea por acto en-
tre vivos o por testamento, no necesita ser
confirmada.
377. Donaciones revocables a titulo sin-
gular. La donacin revocable difiere de! le-
gado ordinario porque e! donante da en
vida al donatario el goce de la cosa donada.
Por este motivo se la denomina, tambin,
legado anticipado:
a) La donacin revocable no produce
pleno efecto sino al cabo de la muerte de!
donante; slo entonces e! donatario podr
adquirir e! dominio.
Pero e! legislador ha debido reglamen-
tar e! estado de cosas resultante de que e!
donatario, aunque no sea dueo, tenga e!
goce de la cosa, en vida de! donante. Se le
considera, mientras tanto, como un usufruc-
tuario.
El arto 1140, ine. 1, dispone: "Por la do-
nacin revocable, seguida de la tradicin de
las cosas donadas, adquiere e! donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usu-
fructuario".
Solamente haciendo excepcin a las re-
gIas generales de! usufructo, no est obligado
e! donatario a rendir caucin, "a no ser que
lo exija e! donante" (art. 1140, ine. 2), y
b) La entrega de las cosas donadas, en
vida de! donante, es una demostracin del
especial propsito de favorecer al donatario.
Por esta razn, e! arto 1141, ine. 3, es-
tablece que "las donaciones revocables, in-
clusos los legados en el caso del inciso
precedente -los legados anticipados-, pre-
ferirn a los legados de que no se ha dado
el goce a los legatarios en vida de! testador,
EDITORIAL JURIDlCA OE CHILE m
comprendidos en una denominacin colec-
tiva como los Hijos de Pedro" (art. 1I50,
inc. 2).
Los coasignatarios conjuntos se reputan
como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; "y la persona colectiva
formada por los primeros, no se entender
faltar, sino cuando todos stos faltaren"
(art. 1l50, inc. 1).
Hay conjunciones que son slo de pala-
bra y no dan derecho de acrecer:
a) La conjuncin puede ser real o en la
cosa, cuando se asigna una misma cosa a va- .
rias personas en clusulas separadas de un
mismo testamento. El testador, en una clu-
sula testamentaria, expresa: "Dejo mi fundo
a Pedro" y en otra posterior, dice: "Dejo mi
fundo aJuan".
La conjuncin no est en las palabras
sino en la cosa a que son llamados los asig-
natarios conjuntamente.
El arto 1149 declara que habr derecho
de acrecer cuando se llama a los coasigna-
tarios "en clusulas separadas de un mismo
instrumento testamentario".
Si se trata de actos testamentarios dife-
rentes, no tiene lugar e! acrecimiento por-
que el testamento posterior revoca el
anterior. El arto 1I49, inc. 2, prescribe: "Si
e! llamamiento se hace en dos instrumentos
distintos, e! llamamiento anterior se presu-
mir revocado en toda la parte que no le
fuere Comn con e! llamamiento posterior";
b) La conjuncin es verbal cuando se
llama a varias personas pero a objetos diver-
sos o dejndoles cuotas determinadas de
una misma cosa. Dice el testador, por ejem-
plo: "Dejo a Pedro yJuan mi casa y mi fun-
do, respectivamente".
No tiene lugar e! derecho de acrecer por-
que la conjuncin es puramente nominal, y
c) La conjuncin es mixta, re et verbis, de
palabra y cosa, cuando se llama a varios asig-
natarios a una misma cosa, en una misma
clusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar e! acrecimien-
to. Segn e! arto 1l49, inc. 1, hay derecho de
acrecer cuando se llama a los coasignatarios
a una misma cosa, "en una misma clusula".
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
394. Reglas a que se sujeta la sustitu-
cin vulgar. La sustitucin vulgar est some-
tida a las reglas que se indican sucintamente
a continuacin:
a) La sustitucin puede ser de varios
grados, "como cuando se nombra un susti-
tuto al asignatario directo, y otro al primer
sustituto" (art. 1l58).
El sustituto de! sustituto se entiende lla-
mado en los mismos casos y con las mismas
cargas que ste, sin perjuicio de lo que e! tes-
tador haya ordenado al respecto (art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos y
muchos a uno (art. 1l59).
El testador puede decir: "Lego mi casa
a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego", o
bien: "Lego mi fundo a Pedro y Diego, y si
faltan pasar aJuan";
c) Si se sustituyeren recprocamente
tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos,
la porcin de ste se dividir entre los otros
a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (art. 1l60), y
d) En todo caso, la sustitucin debe ser
expresa. Los descendientes legtimos de!
asignatario que a su vez lo era de! testador
no se entendern sustituidos a ste, "salvo
que e! testador haya expresado voluntad
contraria" (art. 1l62).
Se entiende que el testador que ha pre-
visto un caso en que puede faltar e! asigna-
tario no ha querido excluir los dems. Por
esto, el arto 1157 previene: "La sustitucin
que se hiciere expresamente para algunos de
los casos en que pueda faltar e! asignatario,
se entender hecha para cualquiera de los
otros en que llegare a faltar; salvo que e! tes-
tador haya manifestado voluntad contraria".
396. Reglas a que se sujeta la sustitu-
cin fideicomisaria. La sustitucin fideico-
misaria se sujeta a las reglas que siguen:
395. Sustitucin fideicomisaria. "Susti-
tucin fideicomisaria, dice el arto 1164, es
aquella en que se llama a un fideicomisario,
que en e! evento de una condicin se hace
dueo absoluto de lo que otra persona po-
sea en propiedad fiduciaria".
La sustitucin fideicomisaria se rige por
las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,
inc.2).
97
390. Concepto. La sustitucin es e! lla-
mamiento que hace e! testador para el caso
de que falte el asignatario directo o para el
caso de cumplirse una condicin.
Tiene su origen en el Derecho romano
que us de ella profusamente para evitarse
el testador la ignominia de carecer de he-
redero testamentario.
tario acepte su porcin. No podr repudiar
su porcin y aceptar la que le corresponda
por acrecimiento (art. 1151);
b) En cambio, puede e! asignatario "con-
servar su propia porcin y repudiar la que se
le defiere por acrecimiento" (art. 1l51), y
c) En general, la porcin que acrece lle-
va todos sus gravmenes consigo, "excepto los
que suponen una calidad o aptitud personal
de! consignatario que falta" (art. 1152).
392. Sustitucin vulgar. Sustitucin vul-
gar es aquella en que se designa un asigna-
tario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte o que llegue a faltar por otra causa,
antes de deferirsele la asignacin (art. 1156,
inc. 2).
El art. 1l56, inc. 3, aade: "No se en-
tiende faltar el asignatario que una vez acep-
t, salvo que se invalide la aceptacin".
391. Clases de sustitucin. La sustitu-
cin puede ser de dos clases: vulgar y fidei-
comisaria.
La regla es la sustitucin vulgar. Por
esto, el art. 1166 dispone: "La sustitucin no
debe presumirse fideicomisaria, sino cuan-
do el tenor de la disposicin excluye mani-
fiestamente la vulgar".
En otros trminos, la sustitucin se pre-
sume vulgar, a menos que el testador la haya
excluido en forma notoria.
De las asignaciones testamentarias
VI. LAS SUSTITUCIONES
393. Caso en que el asignatario falte
por causa diversa de la prevista. Ha regla-
mentado el legislador e! caso de que falta el
asignatario por causa distinta de la que pre-
vi e! testador.
El testador, por ejemplo, expresa: "Ins-
tituyo heredero a Pedro y, si ste muere an-
tes que yo, aJuan".
387. Falta de sustituto. El acrecimiento
requiere que e! testador no haya designado
sustituto por una doble razn: porque no fal-
ta el asignatario cuando se ha designado
quien le reemplace y porque sobre la volun-
tad presunta de! causante que inspira e! de-
recho de acrecer debe primar la voluntad
expresamente manifestada en el testamento.
Por esto el arto 1163 dispone que la sus-
titucin excluye el acrecimiento.
signatarios conjuntos, al tiempo de abrirse
la sucesin.
Si un coasignatario fallece con posterio-
ridad a la apertura de la sucesin, no pue-
de decirse que falte y no tiene lugar el
derecho a acrecer. En este caso, el fallecido
transmite a sus herederos la asignacin y tie-
ne lugar el derecho de transmisin. El
arto 1153 dispone que e! derecho de trans-
misin excluye e! derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por
premuerte, sino por indignidad, incapaci-
dad, desheredamiento o repudiacin.
El acrecimiento se produce, por regla
general, en el momento de la apertura de
la sucesin. La ley ha debido exceptuar cier-
tos derechos cuyo ejercicio se prolonga a tra-
vs de! tiempo posterior al fallecimiento de!
causante.
La regla especial de! arto 1154 establece:
"Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitacin, o de una pensin peridica, con-
servan el derecho de acrecer, mientras gozan
de dicho usufructo, uso, habitacin o pen-
sin; y ninguno de estos derechos se extin-
gue hasta que falte e! ltimo coasignatario".
388. Prohibicin del acrecimiento. El
derecho de acrecer requiere por ltimo que
e! causante no lo haya prohibido. El arto 1155
dispone: "El testador podr en todo caso pro-
hibir e! acrecimiento".
Descartado e! derecho de acrecer, la por-
cin de! asignatario que falta corresponder
a los herederos abintestato de! causante.
389. Efectos del acrecimiento. El acreci-
miento es un derecho accesorio, una especie
de accesin. La porcin de un asignatario se
suma a la de otro u otros:
a) En consecuencia, para invocar e! de-
recho de acrecer es menester que e! asigna-
96
386. Falta de uno de los coasignatarios
conjuntos. Para que tenga lugar e! acreci-
miento es menester que falte uno de los coa-
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400. Cules son las asignaciones forzo-
sas. Las asignaciones forzosas son tres;
1. Los alimentos que se deben por ley
a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin
de los descendientes, de los ascendientes y
del cnyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas
personas, ms que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se dedu-
cen de! acervo lquido de que dispone el teir
tador o la ley, y que se pagan como bajas ge-
nerales o deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forLO-
sas son las legtimas que la ley reserva o asigna
a los legitimarios, esto es, a los descendientes,
ascendientes y cnyuge; y la cuarta de mejoras.
El causante, pues, est obligado a efec-
tuar ciertas asignaciones; su facultad de dis-
posicin tiene como lmite e! derecho de los
asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones tes-
tamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta e! legislador con que
tales asignaciones sean enteradas, pese a la
voluntad contraria del testador, reducindo-
se las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere menester.
En otros trminos, las asignaciones for-
zosas se "suplen"; se modificar o reforma-
r e! testamento hasta donde sea necesario,
y en lo dems regir plenamente la volun-
tad del testador.
401. Medidas de proteccin de las asig-
naciones forzosas. El sistema de asignaciones
forzosas hace indispensable la adopcin de
medidas legales para impedir su violacin.
Dos son las medidas fundamentales que
e! legislador ha previsto.
99
Captulo V
399. Concepto de las asignaciones for-
zosas. El arto 1167, inc. 1", dispone: "Asigna-
ciones forzosas son las que e! testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con peJjuicio de sus dis-
posiciones testamentarias expresas".
Bello era partidario del sistema de libertad de
testar. Deca al respecto: "En el corazn de los pa-
dres tiene el inters de los descendientes una ga-
ranta mucho ms eficaz que la proteccin de la ley;
y el beneficio que deben stos alguna vez a la in-
teIVencin del legislador es ms que contrapesado
por la relajacin de la disciplina domstica, conse-
cuencia necesaria del derecho prefecto de los hi-
jos sobre casi todos los bienes del padre".
y conclua: "Apesar de estas consideraciones, que
creemos jlL,tifiCadas por la experiencia, ha conserva-
do este Cdigo las legitimas, aunque acercndose ms
al nivel de las Partidas y de la legislacin romana, que
al del FueroJuzgo, Fuero Real y las Leyes de Toro".
Estas observaciones de Bello no son exactas
frente al texto definitivo del Cdigo. El sistema le-
gal, especialmente con la introduccin de la cuarta
de mejoras, se acerca ms a la legislacin espaola.
El sistema de asignaciones forzosas tie-
ne una tradicin milenaria. Esta superviven-
cia, a travs de los siglos, parece mostrarlo
como e! ms adecuado y benfico.
398. Sistema del Cdigo Civil. El Cdi-
go consagra un sistema de libertad restrin-
gida de testar.
Puede disponer de sus bienes con ente-
ra libertad la persona que carece de asigna-
tarios forzosos. Por e! contrario, teniendo
tales asignatarios, slo le es lcito disponer
libremente de una parte de sus bienes, va-
riable segn las circunstancias.
Si e! causante deja descendencia slo le
es lcito disponer con libertad de la cuarta
parte de sus bienes. Si carece de tales des-
cendientes, puede disponer con entera li-
bertad de la mitad de sus bienes.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
transmisin pese a que este ltimo tiene lu-
gar tanto en la sucesin testada como en la
abintestato.
En e! derecho de representacin es me-
nester que falte el representado. En cambio,
en e! derecho de transmisin no falta e! asig-
natario sino que simplemente falleci sin
expresar si aceptaba o repudiaba la heren-
cia o legado, y
c) Un problema de prelacin en la apli-
cacin de estos derechos slo puede presen-
tarse entre la transmisin, la sustitucin y el
acrecimiento.
La cuestin est expresamente resuelta
en e! arto 1163: El derecho de transmisin
excluye al de sustitucin, y el de sustitucin
al de acrecimiento.
Prefiere la transmisin porque en ella el
asignatario no falta; existi a la muerte de!
testador, slo que no manifest si aceptaba
o repudiaba.
Si e! asignatario testamentario falta po-
drn tener lugar la sustitucin o e! acreci-
miento.
La sustitucin prefiere al acrecimiento
porque traduce la voluntad expresa del cau'
sante. El acrecimiento, en cambio, slo inter-
preta la voluntad de! difunto, suponindose
que al llamar a varias personas a una misma
cosa, sin expresar cuotas, ha querido que ni-
camente estas personas sucedan en dicha
cosa.
a) El arto 745 prohbe la constitucin de
fideicomisos sucesivos y si de hecho se cons-
tituyeren, adquirido e! fideicomiso por uno
de los fideicomisarios, se extingue la expec-
tativa de los dems.
Por esto, si en caso de faltar e! fideicomi-
sario, antes de que la condicin se cumpla, se
le nombran sustitutos, estas sustituciones se
entienden vulgares (art. 1165, inc. 1"), Y
b) El fideicomisario y sus sustitutos no
transmiten su expectativa, si faltan (art. 1165,
inc. 2).
Esta regla la haba ya formulado e! C-
digo al ocuparse de! fideicomiso; e! fideico-
misario que fallece antes de la restitucin no
transmite derecho alguno sobre e! fideico-
miso, ni aun la simple expectativa, que pasa
al sustituto, si lo hubiere (art. 762).
Manual de la sucesin por causa de muerte ydonaciones entre vivos
397. Recapitulacin sobre la representa-
cin, la transmisin, el acrecimiento y la susti-
tucin. Es interesante una recopilacin final
sobre los derechos de representacin, de tranir
misin, de acrecimiento y sobre la sustitucin:
a) Por de pronto, e! derecho de repre-
sentacin slo tiene cabida en la sucesin
abintestato, mientras que la sustitucin y el
acrecimiento slo caben en la sucesin tes-
tamentaria.
Como consecuencia, no puede existir
conflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto en-
tre los derechos de representacin y de
EDITORIAl JURIDICA DE CHIlE 98
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Las asignaciones forzosas
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Por de pronto, los legitimarios y e! cn-
yuge sobreviviente disponen de la accin de
reforma de! testamento, a fin de que se mo-
difiquen sus disposiciones y se les entere la
legtima.
Un objetivo semejante persigue la for-
macin del acervo imaginario a que se re-
fieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la
acumulacin de las donaciones revocables e
irrevocables hechas en razn de legtimas o
mejoras, y el exceso de lo donado irrevoca-
blemente a extraos.
Asimismo, la ley adopta una infinidad
de otras medidas secundarias:
a) Toda donacin entre vivos de un valor
superior a dos centavos debe ser insinuada, so
pena de nulidad en e! exceso (art. 1401);1
b) Disponen los legitimarios de la ac-
cin de inoficiosa donacin para que se "res-
cindan" las donaciones excesivas, que el
causante hizo irrevocablemente a extraos,
cuando menoscaben las legtimas o la cuar-
ta de mejoras (arts. 1187 y 1425);
c) El causante puede hacer por acto en-
tre vivos o por testamento la particin de sus
bienes y deber pasarse por ella "en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno", esto es, no
vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d) La persona que debe una legtima
puede sealar las especies con que debe en-
terarse, pero no podr tasar dichas especies;
de una tasacin arbitraria podra resultar la
violacin de las legtimas (art. 1197), Y
e) La legtima rigorosa no es suscepti-
ble de modalidades o gravmenes
2
y los que
se impongan a los asignatarios de la cuarta
de mejoras slo podrn ceder en favor de
personas a quienes e! causante pudo asignar-
la (arts. 1192 y 1195).'
402. Prdida de las asignaciones forzosas.
El causante debe dejar a sus asignatarios for-
zosos una parte considerable de sus bienes.
Pero no sera justo que sucedan cuando han
1 Vase el N 831 sobre donaciones que deben
insinuarse.
, La nica modalidad a que puede estar afecta
la legtima, es la contemplada por el art. 69 N 7
de la Ley General de Bancos y que consiste en que
su administracin sea ejercida por un banco, mien-
tras dure la incapacidad del legitimario.
'Vanse aun los arts. 1103, 1104, 1146y 1363.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE IDO
hecho vctima al causante de graves ofensas.
a) Por este motivo, e! testador puede re-
currir al desheredamiento de los legitimarios.
El desheredamiento es una clusula testa-
mentaria por la cual se priva a un legitima-
rio de todo o parte de su legtima (art. 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su le-
gtima e! cnyuge sobreviviente que por cul-
pa suya hubiere dado ocasin a la separacin
judicial (art. 1182, ine. final);
c) En fin, en caso de injuria atroz, cesa
por completo la obligacin de dar alimen-
tos (art. 979), Y
d) Por ltimo "no sern legitimarios los
ascendientes de! causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva
su parentesco, ha sido determinada judicial-
mente contra la oposicin de! respectivo pa-
dre o madre, salvo e! caso de! inciso final de!
artculo 203. Tampoco lo ser e! cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin al divorcio
perpetuo o temporal" (inc. final arto 1182).
403. Las asignaciones forzosas tienen
lugar tanto en la sucesin testada como en
la intestada. Las asignaciones forzosas tienen
cabida tanto en la sucesin testamentaria
como en la intestada, con excepcin de la
cuarta de mejoras que requiere una expre-
sa declaracin de voluntad de! causante.
No sera equitativo, y carecera de lgi-
ca que e! testador estuviera "obligado a ha-
cer" estas asignaciones y que e! legislador
prescindiera de ellas cuando, a falta de tes-
tamento, la ley regla la sucesin.
Las asignaciones alimenticias forzosas
constituyen una baja general que habr de
practicarse "en toda sucesin por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley".
En cuanto a las legtimas, los legitimarios
son herederos abintestato y la ley establece
que concurren, son excluidos y representa-
dos segn las reglas de la sucesin intestada.
1. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS
FORZOSAS
404. Alimentos forzosos o legales y vo-
luntarios. La obligacin de dar alimentos
puede tener su origen en la ley o en un acto
voluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en
la necesidad de suministrar, por mandato im-
perativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asigna-
cin forzosa. El testador est obligado a asig-
nar a las personas a quienes por ley debe
alimentos, una cantidad de bienes adecua-
da para su congrua o necesaria sustentacin.
La ley suple la omisin en que al respecto
incurra, aun con peJjuicio de sus disposicio-
nes testamentarias!
405. Las asignaciones forzosas de ali-
mentos son una baja general. Las asignacio-
nes alimenticias forzosas constituyen una baja
general, de acuerdo con e! N 4 de! arto 959.
Deducidos los gastos de apertura de la
sucesin, las deudas hereditarias y los im-
puestos que gravaren toda la masa, corres-
ponder deducir las asignaciones forzosas
de alimentos.
406. Excepciones. Las asignaciones ali-
menticias forzosas no son siempre una baja
general, que grava la masa hereditaria:
a) Por de pronto, no son una baja gene-
ral cuando e! testador ha dicho expresamen-
te que gravarn a determinados herederos o
legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimen-
tos que e! difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obliga-
cin a uno o ms partcipes de la sucesin", y
b) Las asignaciones forzosas de alimen-
tos que e! testador hubiere hecho pueden
ser excesivas, atendidas las fuerzas de su pa-
trimonio. En tal caso, las asignaciones de ali-
mentos constituyen una baja general en una
cuanta que guarde relacin con la fortuna
del testador, e! exceso se imputar a la por-
cin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
El arto 1171, inc. 2, prescribe: ''Y si las
que se hacen a asignatarios forzosos fueren
ms cuantiosas de lo que en las circunstan-
cias corresponda, e! exceso se imputar a la
misma porcin de bienes".
4 La Ley N 19.585 derog las categoras de ali-
mentos congruos y alimentos necesarios, por la obli-
gacin simple de "dar alimentos", que permitan al
alimentado subsistir modestamente de un modo co-
rrespondiente a su posicin social (art. 323).
101
El testador habra olvidado que la asig-
nacin tiene un carcter alimenticio y que
su cuanta ha de ser la suficiente para la sus-
tentacin de! asignatario; en e! exceso de
que habla el art. 1171 la asignacin, en ver-
dad, no tiene carcter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimen-
tarios forzosos que se dedujeran como baja
general, cualquiera que fuese su cuanta,
peJjudicaran obviamente a los dems asig-
natarios forzosos.
El art. 18 N" 3 de la Ley N" 16.271, de 10 de
julio de 1965, declara exentas de impuesto las asig-
naciones que consistan en pensiones peridicas a
personas a quienes el causante est obligado por ley
a alimentar.
La disposicin aade que el Servicio de Im-
puestos Internos puede, si la pensin pareciere ex-
cesiva, "pedir a la justicia ordinaria que deternlne
cul es la parte exenta del impuesto".
407. Alimentos que el difunto "ha de-
bido" por ley. No cabe duda de que slo son
asignaciones forzosas las que se hacen a per-
sonas acreedoras de alimentos en virtud de
la ley y que seala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acer-
ca de lo que debe entenderse por alimen-
tos que el difunto "ha debido" por ley.
Cundo puede decirse que e! causante de-
ba en vida alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que se
trata son aquellos que e! exigi
en vida de! causante, intentando la accin
correspondiente, o le fueron pagados sin
necesidad de juicio porque e! testador reco-
noci voluntariamente su obligacin legal
de pagarlos.'
Para otros es bastante que, en vida de!
causante, hayan concurrido los requisitos ne-
cesarios para que estuviere obligado a dar ali-
mentos. Los alimentos pueden no haberse
pagado sin que por eso dejen de deberse.
6
408. Responsabilidad de los asignata-
nos de alimentos forzosos. Las asignaciones
forzosas de alimentos slo pueden tener lu-
gar cuando queda un sobrante de bienes,
5 BARROS ERRAZURlZ, ob. cit., t. V, N" 146.
R dRD. yJ, t. XLVII, 1, pg. 211.
6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIll, 178 Ysig-
ts. y t. XV, N" 1363.
m
9 Novela 18, cap. 1.
l. GENERALIDADES
439. Concepto de la legtima. Con arre-
glo al art. 1181, "legtima es aquella cuota de
los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definicin ex-
presa que la legtima es una "cuota" de los
bienes. Con esto queda dicho que se trata de
una asignacin a ttulo universal. Esta conclu-
sin est expresa e innecesariamente seala-
da en el ine. 2 del arto 1181. "Los legitimarios
son por consiguiente herederos".
IlI. LAS LEGITIMAS YMEJORAS
EDITORLAL JURIDICA DE CHILE
institucin de la "porcin conyugal" sigue
vigente para aquellas herencias cuya suce-
sin se haya abierto hasta las 24.00 horas del
da 26 de octubre del ao 1999.
441. Quines son legitimarios. Seala
taxativamente el arto 1182 quines son legi-
timarios:
1. Los hijos, personalmente o represen-
tados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
Recordemos que la adopcin confiere e!
estado civil de hijo, respecto de los adoptan-
440. Breve sntesis histrica. Las legtimas
encuentran su ms remoto precedente en la
cuarta Falcidia del Derecho romano. No era
propiamente una legtima. Por la ley Falcidia
e! heredero obtena la cuarta parte de los bie-
nes, pagadas las deudas, funerales, ete., a fin
de que no repudiara la herencia, repudiacin
que acarreaba la caducidad de! testamento.
Pero es el derecho de Justiniano el que
acab de modelar la institucin. La legtima
se fij en la tercera parte de la herencia, si
el causante dejaba hasta tres hijos, y en la
mitad si dejaba cuatro o ms."
Las Partidas pretendieron imponer el
mismo sistema. Pero las Leyes de Toro hi-
cieron prevalecer el sistema tradicional visi-
gtico y fijaron en cuatro quintos de la
herencia la legtima de los descendientes.
103
2. Si concurre con los ascendientes que
tambin son legitimarios, se aplica el arto 989
(2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascen-
dientes).
412. La Ley N 19.585 se preocup de
darle algunos derechos adicionales al cn-
yuge. Tales derechos pueden resumirse en:
a) En ningn caso la porcin que corres-
ponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mi-
tad legitimaria en su caso. De este modo, si
en la sucesin concurrieren, por ejemplo, 5
descendientes, sin que se hubiere otorgado
testamento, al cnyuge sobreviviente corres-
ponder un 25% del haber partible, y a los
5 descendientes un 15% a cada uno;
b) Adicionalmente, en conformidad al
nmero 10 del arto 1337, el cnyuge sobre-
viviente tendr derecho a que su cuota he-
reditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicacin en favor suyo de la propie-
dad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia,
as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimo-
nio del difunto. Ysi el valor total de dichos
bienes excede la cuota hereditaria del cn-
yuge, ste podr pedir que sobre las cosas
que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habita-
cin y de uso, segn la naturaleza de las co-
sas, con carcter de gratuitos y vitalicios. Este
derecho a la adjudicacin preferente de que
habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse. Adems, el art. 1318 dispone
que, en especial, la particin se considera-
r contraria a derecho ajeno si no ha respe-
tado el derecho que el arto 1337, regla lO',
otorga al cnyuge sobreviviente.
413. Prdida de los derechos del cnyu-
ge sobreviviente. El arto 1182 en su inciso fi-
nal dispone que no ser legitimario el
cnyuge que por culpa suya haya dado oca-
sin a la separacinjudicial.
Las asignaciones forzosas
414. Vigencia de la Ley N 19.585. En
todo caso, debe tenerse presente que en
conformidad a la norma transitoria de esta
ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de
octubre de 1999 se rigen por la ley vigente
al momento de su apertura. Por lo tanto, la
Esta ley derog los arts. 1172 a 1178 y
1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazndolos ntegramente. En dichos
artculos se consagraba la institucin de la
porcin conyugal, esto es, la cuota de bie-
nes a que tena derecho el cnyuge sobre-
viviente en la sucesin de su marido o mujer,
convirtindose al cnyuge simplemente en
legitimario.
La institucin de la porcin conyugal,
durante su vigencia, dio lugar a mltiples
discusiones y a diversas reformas legales que
fueron poniendo trmino, de modo paula-
tino, a las controversias que se haban sus-
citado acerca del cmputo de ella y a la
forma de su pago.
A partir de la Ley N 19.585, el cnyu-
ge es legitimario, y lleva en la herencia, se-
gn ya dijimos, una porcin que depende
de la existencia de descendientes y del n-
mero de estos.
8
411. Cuanta de la herencia del cnyu-
ge sobreviviente. Del modo sealado, la
cuanta de los bienes que lleva en la heren-
cia el cnyuge sobreviviente depende de la
concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalen-
te al doble de lo que por legtima rigorosa
o efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del
cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cnyuge,
en su calidad de legitimario, puede llevar:
1. Si no concurren ascendientes, el todo;
, La Ley 7', t. XIII, Partida 6' dice: "Paganse
los omes a las vegadas de algunas mugeres, de ma-
nera que casan con ellas sin dote, maguer sean po-
bres, por ende guisada cosa e derecha es, pues que
las aman e las honrran en su vida, que nonfin-
quen desamparadas a su muerte. E por esta ra-
zn touieron los sabios antiguos, que si el marido
non dexase a tal muger en que pudiesse bien, e ho-
nestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, que
pueda heredar fasta la quarta parte de los bienes
del, maguer aya fijos; pero esta quarta parte non
deue montar mas de cient libras de oro, cuanto
quier que sea de grande la herencia del finado. Mas
si tal muger como esta ouviesse de lo suyo con que
pudiesse beuir honestamente, non ha demanda
ninguna en los bienes del finado, en razn de esta
quarta parte".
102
7 Vanse los N ~ 786 Y787.
despus de practicadas las b;yas que sealan
los N' P a 3 del arto 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias
absorben los bienes del difunto, no puede
haber asignaciones alimenticias forzosas. La
prestacin de alimentos requiere que el ali-
mentante tenga facultades bastantes para
pagarlos y se regulan tomando en cuenta
estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se pa-
guen las asignaciones alimenticias, a pesar
de estar impagas las deudas. Podra suscitar-
se cuestin acerca de si los asignatarios de-
ben restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestin: "Los
asignatarios de alimentos no estarn obliga-
dos a devolucin alguna en razn de las
deudas o cargas que gravaren el patrimonio
del difunto; pero podrn rebajarse los ali-
mentos futuros que parezcan desproporcio-
nados a las fuerzas del patrimonio efectivo".
Slo se reducen, pues, las pensiones fu-
turas. Es menester advertir que los legados
de alimentos forzosos gozan de una especial
ventaja, porque slo concurrirn al pago de
las deudas despus de todos los restantes le-
gados (art. 1363).7
n. DERECHOS DEL CONYUGE
SOBREVIVIENTE
409. Alimentos voluntarios. Las asigna-
ciones de alimentos voluntarios no constitu-
yen una baja general y se deducen al acervo
lquido, en la parte de que el testador ha
podido disponer libremente.
El arto 1171, inc. P, prescribe: "Las asig-
naciones alimenticias en favor de personas
que por ley no tengan derecho a alimentos,
se imputarn a la porcin de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
410. Derechos del cnyuge a partir de
la Ley N 19.585. El da 27 de octubre de
1999 entr en vigencia la Ley N" 19.585, que
introdujo una serie de modificaciones al C-
digo Civil, en materia de filiacin y de de-
rechos hereditarios.
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446. Aplicacin de estas reglas a la suce-
sin intestada. Los clculos para determinar
las legtimas y la parte de libre disposicin
slo tienen regularmente inters en la suce-
sin testada para asegurar el respeto de la
parte que corresponde a los legitimarios y es-
tablecer la parte de que el testador ha podi-
do disponer libremente.
En la sucesin intestada el legislador se
encarga de asignar a los legitimarios una
porcin de bienes no inferior a la legtima
y no cabe hablar de parte de libre disposi-
cin.
En segundo trmino, es preciso que al
acervo lquido as formado, se le hagan las
agregaciones a que se refiere el art. 1185,
esto es, deben acumularse imaginariamen-
te al acervo lquido todas la donaciones re-
vocables e irrevocables, hechas en razn de
legtimas o de mejoras, segn el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la po-
ca de la apertura de la sucesin.
447. Acervo imaginario. El sistema de
asignaciones forzosas requiere la adopcin
de enrgicas medidas encaminadas a garan-
tizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bie-
nes en trminos que vulneran sus respecti-
vas asignaciones, los legitimarios y el
cnyuge sobreviviente disponen de la accin
de reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz
sino para hacer que se respeten las asigna-
ciones forzosas violadas por el testamento.
No las protege de otros arbitrios de que pue-
de valerse el que tiene asignatarios forzosos
para menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades
hechas en vida, el causante puede traspasar
todos o la mayor parte de sus bienes a legi-
timarios o extraos.
Las liberalidades en favor de un legitima-
rio tendrn como resultado una disminucin
del caudal hereditario en que habrn de cal-
cularse las legtimas de los dems, procuran-
do al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de
extraos perjudicarn, por igual, a todos
los legitimarios. Por este medio,el causan-
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE m 105
c) Si no dispone de la cuarta de mejo-
ras, ella acrece a la legtima efectiva y bene-
ficia, por lo tanto, a los legitimarios.
Si no tiene legitimarios, puede disponer
libremente de la totalidad de la herencia.
Hacemos presente en esto que la Ley
N" 19.585, al modificar el arto 1184 del C-
digo Civil y establecer que si no hay descen-
dientes con derecho a suceder, cnyuge
sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad res-
tante es la porcin de bienes de que el di-
funto ha podido disponer a su arbitrio"
cometi un error, puesto que, en esos casos,
el testador puede disponer a su arbitrio de
la totalidad de la herencia.
444. Distribucin de la mitad legitima-
ria. La mitad legitimaria se distribuye entre
los legitimarios, por cabezas o estirpes, de
acuerdo con las reglas de la sucesin intes-
tada y sin peIjuicio de las normas especia-
les para el cnyuge.
a) El cnyuge, es legitimario, y lleva una
cuota que depende de la existencia de des-
cendientes y del nmero de stos, segn ya
vimos (N 412);
b) Los hijos, la mitad legitimaria se dis-
tribuir entre todos ellos. Si alguno de ellos
faltare y hubiere lugar a la representacin,
sus descendientes que le representan dividi-
rn la mitad legitimaria sucediendo por es-
tirpes o troncos;
c) A falta de descendientes, la mitad le-
gitimaria pertenecer a los ascendientes de
grado ms prximo.
Recordemos que, en ausencia de legiti-
marios, el causante puede disponer a su ar-
bitrio de la totalidad de la herencia.
445. Acervo en que se calculan las legi-
timas. En conformidad al arto 1184 la mitad
de los bienes, previas las deducciones indi-
cadas en el art. 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividir por ca-
bezas o estirpes entre los respectivos legiti-
marios, segn las reglas de la sucesin
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa
divisin ser su legtima rigorosa.
Por consiguiente, para determinar el
acervo en que se calculan las legtimas es
menester, en primer trmino, deducir las
bajas generales de la herencia que seala el
art.959.
443. Divisin de la herencia en presen-
cia de legitimarios. La presencia de legitima-
rios limita considerablemente la libertad de
testar, puesto que una parte importante de
los bienes est reservada para ellos.
Para determinar cmo se divide la he-
rencia es menester distinguir si concurren
ascendientes, descendientes o cnyuge:
1. Concurriendo cualquiera de stos, la
ley dispone en definitiva de las tres cuartas
partes de la herencia, dejando al causante
solo una cuarta de libre disposicin. Ello por
cuanto el art. 1184 inciso tercero dispone
que habiendo descendientes, cnyuge o as-
cendientes, la masa de bienes, previas las re-
feridas agregaciones, se dividir en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acer-
vo, para las legtimas rigorosa; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cnyuge o a uno o
ms de sus descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que
ha podido disponer a su arbitrio.
Cabe hacer hincapi en que, a partir de
la modificacin introducida al Cdigo Civil
por la Ley N 19.585, el cnyuge pas a ser
asignatario forzoso de la cuarta de mt:joras,
a diferencia de lo que ocurra antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el
causante para testar debe:
a) Respetar la mitad legitimaria;
b) Si lo quiere, asignar la cuarta de me-
joras a todos o algunos de los favorecidos
con sta (art. 1167 N 3), sean o no legiti-
marios. Esto significa que, por ejemplo, el
causante que tiene hijo y nieto, debe respe-
tar la mitad legitimaria, que toca al hijo,
pero puede asignarle la cuarta de mejoras
ntegra al nieto.
Esta libertad restringida es lo que ha lle-
vado a un autor a sealar que en nuestro
Cdigo existe una sucesin que l denomi-
na "semiforzosa" (ver Pablo Rodrguez Grez,
Instituciones de Derecho Sucesorio, EditorialJu-
rdica de Chile, ao 1993, tomo 1, pgs. 363
Ysigts.);
2. CLCULO DE LAS LEGTIMAS
padre o madre; y tratndose del cnyuge, es
necesario que no haya dado, por su culpa,
ocasin al divorcio perpetuo o temporal.
104
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442. Forma como concurren los legiti-
marios. Una persona puede tener, a la vez,
ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitima-
rios enumerados en el arto 1182 no pueden
serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concu-
rrencia de legitimarios la ley se remite a las
reglas de la sucesin abintestato.
El arto 1183 dispone: "Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados
segn el orden y reglas de la sucesin intes-
tada".
a) De este modo, si el causante ha de-
jado hijos, stos excluirn a los dems legi-
timarios, salvo al cnyuge;
En la descendencia del difunto tiene lu-
gar el derecho de representacin y, por con-
siguiente, no se entender que faltan los
hijos si tienen descendientes que puedan re-
presentarles;
b) Si no concurren hijos, personalmen-
te o representados, con arreglo al art. 989,
sern llamados a suceder como legitimarios
los ascendientes de grado ms prximo y el
cnyuge sobreviviente;
c) En los casos anteriores, si hubiere
cnyuge ste tambin concurre en la heren-
cia en su calidad de legitimario, con los de-
rechos que la ley le asigna en cada caso. Si
slo hubiere cnyuge, esto es, no concurrie-
ren ni ascendientes ni descendientes, ste
llevar toda la herencia;
d) En relacin con los ascendientes, re-
cordarnos que es necesario que la paterni-
dad o maternidad no haya sido determinada
:': judicialmente con oposicin del respectivo
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
tes, en conformidad a lo dispuesto en el
arto 1 de la Ley de Adopcin N 19.620.
En conformidad al inciso segundo del
arto 1182, no tienen la calidad de legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposi-
cin del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del arto 203. Esta norma
recoge un principio de justicia: no sera l-
gico que pudiere heredar a su hijo aquel
padre que renegaba de tal paternidad;
2. Ni el cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin al divorcio perpetuo o
temporal.
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te puede \legar, en el hecho, hasta a des-
heredarles.
Las legtimas quedaran a merced del
causante. La formacin de! acervo imagina-
rio precave estos males, que no es capaz de
remediar la accin de reforma de! testamen-
to, y da a las legtimas su verdadero carc-
ter de asignaciones forzosas.
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15 Vanse los No 377 Y378.
16 Vase nota 17.
De acuerdo a la Ley N 16.271 sobre Impues-
to a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. los
impuestos fiscales no gravan la masa hereditaria
sino que a cada asignacin en particular.
17 En esta materia, la reforma de 1989 no in-
nov, manteniendo el principio nominalista. Ver en
todo caso la reforma de la Ley N 19.585.
EDITORIAL URIDICA DECHILE
a) Donaciones a ttulo de legtimas
y mejoras
452. Acumulacin de las donaciones re-
vocables. El art. 1185 dispone que se acumu-
larn imaginariamente al acervo lquido las
donaciones revocables hechas en razn de
legtimas y mejoras.
Los bienes donados revocablemente per-
manecen en e! patrimonio de! donante, aun-
que ste haga entrega en vida al donatario de
tales bienes. La entrega de las cosas donadas
otorga al donatario los derechos y obligacio-
nes de usufructuario (arts. 1140 y 1442) .15
Prueba concluyente de que los bienes
donados forman parte del patrimonio here-
ditario es e! art. 960 en cuya virtud los im-
puestos fiscales que gravan la masa, se
extienden a las donaciones revocables que
se confirman con la muerte.
16
Si estos temas forman parte de! patrimo-
nio del donante, es obvio que no procede
acumularlos. La acumulacin importara
considerarlos dos veces.
La norma legal se explica, sin embargo,
por un doble motivo. En primer trmino,
los bienes donados y entregados al donata-
rio en vida de! donante se encuentran fsi-
camente fuera de! poder del primero. El
legislador ha querido significar que no por
esto dejarn de ser tomados en cuenta.
Por otra parte, si bien e! donante con-
serva e! dominio hasta su muerte, en e! mo-
mento en que ella se produce se incorporan
las cosas donadas al dominio de! donatario.
Es evidente que la ley se ha referido a
estas donaciones de cosas entregadas en vida
al donatario cuando dispone que la acumu-
lacin se har segn su valor "al tiempo de
la entrega".17
Una consecuencia importante fluye de
lo dicho. Aunque la ley no lo dice expresa-
mente, tambin debern acumularse las do-
naciones revocables a extraos.
107
La acumulacin a que se refiere el
arto 1186 no se gobierna por los principios
de la colacin, que tiene por objeto igualar
a los legitimarios, aunque su objetivo final
sea proteger las legtimas.
14 Formulan esta distincin AMUNATEGUI
REYES, La formacin t Ins aeeroos en la particin t
la herencia, pg. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit.,
1. V, N 166; SOMARRIVA, De la sucesin por causa
de muerte, pg. 108. La rechazan, en cambio, FA-
BRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. n,
pg. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N' 1498
Y1499.
451. Acumulaciones que forman el
acervo imagnario. Las acumulaciones que
deben practicarse, de acuerdo con los
arts. 1185 y 1186, son las siguientes:
l. Las donaciones revocables e irrevoca-
bles, hechas en razn de legtimas o de me-
joras, segn el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de
la entrega, pero cuidando de actualizar pru-
dencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin;
2. El exceso de lo donado irrevocable-
mente a extraos por la persona que tena
a la sazn legitimarios, segn e! art. 1186.
450. Dos acervos imaginarios? Se
acostumbra denominar "primer acervo
imaginario" al que se forma con las acumu-
laciones previstas en e! art. 1185, esto es,
agregando las donaciones a ttulo de leg-
tima y mejora.
y se denomina "segundo acervo imagi-
nario" al que se obtiene con la acumulacin
del exceso de lo donado entre vivos a extra-
os, con arreglo al art. 1186.
14
La verdad es, entre tanto, que la ley no
hace esta distincin. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legiti-
marios, sea para protegerlos de la inconsi-
derada liberalidad del testador en favor de
extraos.
de la sucesin intestada". Yel Proyecto de 1853 ex-
presaba: "Se llama colacin la acumulacin imagi-
naria de todo lo que se ha dado a los descendientes
legtimos por cuenta de sus legtimas: la colacin
tiene por objeto igualarlos".
disponer en favor de extraos de una parte
de sus bienes, es lgico que puede hacerles
liberalidades por igual cuanta, sin peIjudi-
car las legtimas y mejoras. Por tal motivo se
acumulan slo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas
a extraos peIjudiquen las legtimas y me-
joras, los extraos debern restituir a la
masa los excesos, en la forma prevista en el
art. 1187.
449. Critica de la terminologa legal.
Las disposiciones legales que gobiernan la
materia merecen mltiples crticas:
a) Por de pronto, no es atinada la de-
nominacin de acervo imaginario.
El arto 1185 expresa que la acumulacin
se har "imaginariamente" para significar que
los bienes no se agregan fisica o materialmen-
te a la masa; solamente se suma su valor al
haber comn. Pero la acumulacin no es
imaginaria, como no lo es la de los crditos
hereditarios, a que se refiere e! art. 959, que
materialmente no pueden acumularse por
su misma naturaleza.
Por otra parte, en el caso de! arto 1187,
la acumulacin es manifiestamente real y no
imaginaria, puesto que los extraos deben
restituir, esta vez fsicamente, e! exceso de
lo donado irrevocablemente;
b) Entre los valores cuya acumulacin se
prescribe hay algunos que, en verdad, no se
acumulan. As ocurre con las donaciones re-
vocables en razn de legtimas y mejoras, y
c) Por ltimo, los arts. 1185, 1186 Y
1187 tratan promiscuamente de institucio-
nes que, en verdad, son diversas.
12
La acumulacin de las liberalidades he-
chas a legitimarios se llama tradicionalmen-
te "colacin". Tal es la denominacin clsica
de! Derecho romano y espaol y, aun, la ex-
presin que emple Be\lo en sus Proyectos.
El Cdigo olvid sin motivo esta denomina-
cin tradicional y no ha dado a la colacin
la reglamentacin especial y adecuada que
merece.
13
12 Sobre este tema, vase la aguda Memoria De
la colacin, de RICARDO BAZAN DAVILA.
l' El Proyecto de 1841 deca: "Se llama colacin
la acumulacin real o imaginaria de ciertas asigna-
ciones hechas a los legitimarios en vida o muerte
para ajustar entre ellos las legtimas a las porciones
106
10 Vase nota N 17.
11 Vase la nota anterior.
448. Mecanismo del acervo imaginario.
La formacin de! acervo imaginario consiste
en agregar o acumular a la masa que se tra-
ta de dividir aque\los bienes que e! causante.
haba transferido y que, a no mediar esta cir-
cunstancia, se encontraran en su patrimonio
en e! momento de abrirse la sucesin.
En otros trminos, se procura reconsti-
tuir idealmente e! patrimonio del causante
como si no hubiera efectuado las liberalida-
des en provecho de legitimarios o extraos.
Las acumulaciones aumentan la masa
partible, puesto que a los bienes dejados por
e! causante se agregan otros bienes y, de este
modo, aumentan las cuotas en que debe di-
vidirse. En este patrimonio as reconstituido
y aumentado se calcularn las legtimas, la
porcin conyugal en su caso, las mejoras y
la parte de libre disposicin.
a) La acumulacin de las liberalidades en
favor de legitimarios hace caducar el tulo con
que detentaban los bienes acumulados. Agre-
gados a la masa, todos los legitimarios los
compartirn en igualdad de condiciones y
quedarn borradas, en consecuencia, las di-
ferencias entre e\los.
El legitimario no debe restituir material-
mente a la masa los bienes que ha recibido.
La acumulacin no se hace en especie sino
en valor.
1O
Estos valores acumulados se imputan al
haber del heredero, esto es, se considerarn
como un anticipo a cucnta de este haber. Si
e! haber de! heredero es superior al valor
acumulado se le pagar e! saldo; en caso
contrario, pagar e! dficit, de la manera
que se dir, II Y
b) En cuanto a las liberalidades a extra-
os, solamente hay acumulacin cuando son
excesivas; si e! causante poda, en todo caso,
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Manual de la sucesin por Causa de muerte y donaciones entre vivos Las asignaciones forzosas
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b) Es preciso, en seguida, que el dona-
tario tenga la condicin de legitimario, al
tiempo de abrirse la sucesin.
El arto 1198, ine. 1, establece que todas
las donaciones revocables e irrevocables,
"hechas a un legitimario, que tena enton-
ces la calidad de tal, se imputarn a su leg-
tima".
La disposicin establece que el legitima-
rio debe tener esta calidad al tiempo de la
donacin; pero es obvio que debe conservar-
la al momento de la muerte del causante.
El art. 1200, ine. 2, prescribe que se resol-
ver la donacin, hecha a ttulo de legtima,
"al que era entonces legitimario, pero des-
pus dej de serlo" por incapacidad, indig-
nidad, ete., y
c) En fin, es preciso que el legitimario
concurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del arto 1200, ine. 2.
LJ. donacin se resuelve cuando el legitima-
rio favorecido queda excluido de la sucesin
del donante y dej de ser legitimario "por
incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho".
Solamente no se resuelve la donacin
cuando el legitimario no puede o no quie-
re suceder y deja descendencia que le repre-
sente. El art. 1200, ine. 3, dispone: "Si el
donatario, ha llegado a faltar de cualquiera
de esos modos, las donaciones imputables a
su legtima se imputarn a la de sus descen-
dientes.
458. Donaciones a ttulo de mejora. Es
oportuno examinar, ahora, cundo una do-
nacin es a ttulo de mejora.
Las donaciones a ttulo de mejora son
aquellas que se hacen a personas que, al tiem-
po de abrirse la sucesin, pueden ser asigna-
tarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen
el carcter de descendientes, ascendientes o
cnyuge, y concurren a la herencia:
a) Cuando la donacin se hace a un
descendiente no legitimario, no puede ha-
ber dificultades: la donacin deber enten-
derse necesariamente a ttulo de mejora. La
donacin a un nieto cuyo padre vive y pue-
de y quiere suceder, tiene que entenderse
hecha a este ttulo.
Pero si la donacin se hace a un legiti-
mario deber entenderse que se hace a t-
109
El legislador no ha expresado, en forma
clara y directa, cundo la donacin tiene
este carcter; pero de diversas disposiciones
legales se infiere el concepto.
En efecto, el arto 1198 dispone que todas
las donaciones hechas a un legitimario, "que
tena entonces la calidad de tal", se imputa-
rn a su legtima, a menos que conste de un
modo autntico que se han hecho a ttulo de
mejora. Por su parte, el arto 1203 agrega que
los desembolsos para el pago de las deudas
de un legitimario que es descendiente de al-
guno de ellos, se imputarn igualmente a la
legtima, salvo que el donante o testador haya
expresado su intencin que se consideren
como una mejora. En fin, en conformidad a
lo dispuesto en el art. 1201, se resolver la
donacin revocable o irrevocable que se hi-
ciere a ttulo de mejora a una persona que
se crea descendiente o ascendiente del do-
nante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, des-
cendiente o ascendiente del donante, ha lle-
gado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revo-
cable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo era, o
si ha llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad o repudiacin.
Se concluye de estas normas que dona-
cin a ttulo de legtima o mejora es aque-
lla que se hace a quien, al tiempo de abrirse
la sucesin, tena la calidad de legitimario
del donante.
457. Donaciones a ttulo de legtima.
Las donaciones en razn de legtima, pues,
son las que se hacen a legitimarios. Para que
la donacin se entienda en razn de legti-
ma es menester que el donatario sea un le-
gitimario, que tenga esta calidad al tiempo
de abrirse la sucesin y que concurra a la
herencia:
a) Es menester, en primer tnnino, que
el donatario tenga la calidad de legitimario.
Con estricta lgica, el art. 1200, ine. 1,
dispone: "Si se hiciere una donacin revo-
cable o irrevocable, a ttulo de legtima, a
una persona que no fuere entonces legitima-
ria del donante, y el donatario no adquiere
despus la calidad de legitimario, se resol-
ver la donacin";
ocasin de su matrimonio, ni otros regalos
de costumbre" (art. 1198, ine. 3);
c) No se considerarn como donacio-
nes acumulables los gastos hechos para la
educacin de un descendiente. El arto 1198,
inc. 2, dispone que "no se tomarn en
cuenta para la computacin de las legtimas,
ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposicin, aunque se hayan hecho
con la calidad de imputables".
456. Cundo se entiende que la dona-
cin es a ttulo de legtima o mejora. Las
donaciones se acumulan a condicin de que
se hagan "a ttulo de legtima o mejora".
455. Frutos de las cosas donadas. Las
cosas donadas se acumulan a la masa, pero
no sus frutos. El art. 1205 establece las re-
glas aplicables y formula una distincin: a) si
las cosas donadas se han entregado al dona-
tario, y b) si no le han sido entregadas:
a) En la primera hiptesis, el donatario
hace suyos los frutos. LJ. donacin revocable,
seguida de la entrega de la cosa, otorga al do-
natario los derechos de usufructuario y adqui-
rir los frutos, por tanto, a ttulo de usufructo.
Si la donacin es irrevocable, el dona-
tario adquirir el dominio y har suyos los
frutos como dueo de la cosa fructuaria.
Como consecuencia, los frutos de las
cosas donadas "no figurarn en el acervo".
El art. 1205 dispone: "Los frutos de las co-
sas donadas, revocable o irrevocablemente,
a ttulo de legtima o de mejora, durante la
vida del donante, pertenecern al donatario
desde la entrega de ellas y no figurarn en
el acervo", y
b) En el segundo caso, esto es, si las co-
sas donadas no han sido entregadas al do-
natario, "no le pertenecern los frutos sino
desde la muerte del donante". Tampoco se
colacionarn los frutos, porque no los ha
percibido el donatario sino el donante que
conserv la cosa.
Los frutos pertenecern al donatario, no
obstante la falta de entrega, cuando se le
haya donado irrevocablemente y de un
modo autntico "no slo la propiedad, sino
el usufructo de las cosas donadas".
No se colacionarn los frutos, en este
ltimo evento, porque el donatario los har
suyos a ttulo de usufructo.
108
En conformidad a lo dispuesto en el
art. 1185, para el clculo del cmputo, debe
considerarse el valor que tenan las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cui-
dando de actualizar prudencialmente su va-
lor a la poca de la apertura de la sucesin.
454. Donaciones no acumulables. En
cambio, quedan dispensadas de la colacin
las siguientes donaciones:
a) No se tomarn en cuenta "los rega-
los moderados, autorizados por la costum-
bre en ciertos das y caso, ni los dones
manuales de poco valor" (art. 1188, ine. 2);
b) Tampoco se tomarn en cuenta "los
presentes hechos a un descendiente con
453. Acumulacin de las donaciones
irrevocables. La donacin irrevocable trans-
fiere al donatario que la acepta, una vez
efectuada la tradicin, el dominio de las co-
sas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente,
pues, salen del patrimonio del donante y su
acumulacin se justifica plenamente para
conseguir la igualdad entre los legitimarios:
a) Debern acumularse todas las dona-
ciones cualquiera que sea la forma que
adopten.
Si se trata de donaciones con carga, "no
se tendr por donacin sino lo que reste, de-
ducido el gravamen pecuniario a que la asig-
nacin estuviere afecta" (art. 1188, ine. l).
Las donaciones remuneratorias se cola-
cionarn en cuanto excedan del valor de los
servicios que se remuneran. Solamente en
este exceso constituye una libertad, y
b) Se equipara a una donacin el pago
que hace el causante de las deudas de un le-
gitimario. El art. 1203, ine. 1, prescribe:
"Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descen-
diente de alguno de ellos, se imputarn a su
legtima; pero slo en cuanto hayan sido ti-
les para el pago de dichas deudas".
La ley se refiere slo al pago de las deu-
das de los legitimarios que sean descendien-
tes del causante; la regla no se aplica, por
tanto, al pago de las deudas de los legitima-
rios ascendientes y cnyuge.
El desembolso deber ser til y se enten-
der que lo es cuando como consecuencia
queda extinguida la deuda.
EDITORIAL JURIDlCA OICHIlE
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18 Vase el N 467. :-:
EDITORIAl JURlOICA DE CHILE m
467. La donacin ha de ser excesiva y
cundo 10 es. Las donaciones a extraos de-
ben ser excesivas; pero no se-acumular la
donacin misma sino e! exceso.
Cuida e! art. 1186 de establecer cundo
las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando "e! valor de todas ellas juntas exce-
diere a la cuarta parte de la suma formada
por este valor y e! de! acervo imaginario".
De este modo, se formar el acervo l-
quido y se le harn, si procede, las acumu-
laciones previstas en e! art. 1185. Al valor
resultante se agregarn las donaciones irre-
vocables a extraos. Las donaciones sern
excesivas si sobrepasan la cuarta parte del
acervo as formado. El art. 1186 concluye
que "tendrn derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue tambin imagi-
nariamente al acervo, para la computacin
de las legtimas y mejoras".
a) Ntese, en primer trmino, que la
disposicin no considera las donaciones a
extraos aisladamente, sino e! conjunto de
tales donaciones. Habr que sumarlas todas
para agregarlas al acervo, y
b) Obsrvese, adems, que e! arto 1186
establece que se sumar e! valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supo-
ne que se hayan hecho donaciones en razn
de legtimas o mejoras y tengan lugar las
deducciones a la porcin conyugal. Pero, si
no tienen lugar tales acumulaciones, e! ex-
ceso de lo donado a extraos, deber, ob-
viamente, sumarse al acervo lquido:
tes. Concordante con esta idea, e! arto 1424
dispone que no se resolver la donacin por-
que despus de ella le hayan nacido al do-
nante uno o ms hijos.18
Algunos ejemplos aclararn estas ideas.
Primer ejemplo:
Acervo lquido o imaginario .
Donaciones a extraos .
Suma del acervo y donaciones .
Cuarta parte ..
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuar-
ta parte del valor formado por las donaciones y el
acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las
donaciones a extraos no son excesivdS.
111
a) Los valores acumulados no contribui-
rn al pago de las deudas hereditarias;
b) No se tomarn en cuenta para esta-
blecer e! monto de las asignaciones alimen-
ticias forzosas.
b) Exceso de lo donado irrevocablemente
a extraos
462. Situacin del cnyuge antes de la
Ley N 19.585. Como ya hemos dicho, has-
ta la dictacin de la Ley N 19.585, que mo-
dific e! Cdigo Civil, e! cnyuge no era
legitimario sino que asignatario de la llama-
da "porcin conyugal". En tal calidad, e! cn-
yuge que tena bienes de cualquier origen,
con la salvedad de los que provienen de una
donacin o asignacin testamentaria en la
sucesin de! difunto, slo tena derecho al
complemento, esto es, se descontaba de la
cuota que le corresponda a ttulo de porcin
conyugal, e! monto de sus bienes propios.
El arto 1185, antes de la reforma, dispona
que las deducciones que deban hacerse a la
porcin conyugal se acumulaban imaginaria-
mente para calcular la mitad legitimaria.
Sealamos lo anterior puesto que, segn
expresamos, las sucesiones abiertas antes de
la entrada en vigencia de la Ley N" 19.585 (o
sea, hasta e! 26 de octubre de 1999) continua-
rn rigindose por la ley vigente en esa po-
ca, esto es, no se les aplicar la Ley N 19.585.
465. Requisitos de la acumulacin. La
acumulacin de las donaciones entre vivos
a extraos se produce cuando concurren los
siguientes requisitos:
a) Que el causante tenga legitimarios al
tiempo de hacer la donacin, y
b) Que la donacin sea cuantiosa o ex-
cesiva.
466. Presencia delegitimarios. Es de ri-
gor que la donacin irrevocable se haga por
quien tena legitimarios al momento de
efectuarla. El arto 1186 dispone que la acu-
mulacin tendr lugar "si el que tena a la
sazn legitimarios hubiere hecho donacio-
nes entre vivos a extraos".
La persona que careca de legitimarios
pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
peIjudicar las legtimas, entonces inexisten-
arto ION" 54, de la Ley N" 18.802, de 9 de
junio de 1989.
459. Forma de la acumulacin. Primiti-
vamente la colacin deba hacerse en espe-
cie, esto es, restituir el donatario la cosa
misma donada para compartirla con los de-
ms partcipes en la sucesin.
El Cdigo francs dispone la acumula-
cin en especie de los bienes races y la de
los muebles segn su valor al tiempo de la
donacin.
460. Valor acumulable. El art. 1185 dis-
pone que las donaciones revocables e irre-
vocables, se acumularn segn e! estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la po-
ca de la apertura de la sucesin.
Las donaciones revocables, cuando las
cosas donadas no se han entregado al dona-
tario, no han salido siquiera fsicamente de!
patrimonio de! donante y, en verdad, no se
acumulan.
461. La acumulacin se hace al acervo
lquido. El arto 1185 establece que la acumu-
lacin de las donaciones se hace al acervo
lquido, o sea, a la masa de bienes dejados
por el difunto, incluso los crditos heredi-
tarios, despus de deducidas las bajas sea-
ladas en e! art. 959.
Se derivan de este hecho importantes
consecuencias:
Arts. 858 Y869. Sobre el particular, dicen PLA-
NIOL y RIPERf: "Hoy da, la colacin en especie es
intil, y por las complejas consecuencias que ella
implica, produce resultados tan incmodos, que es
preferible el establecimiento de un sistema contra-
rio al antiguo, y que sera el de la colacin en valor
cualquiera que sea la naturaleza del bien donado".
Nuestro Cdigo innov radicalmente y
dispuso que la acumulacin se har siempre
en valor, cualquiera que sea la naturaleza de
las cosas donadas.
De esta manera quedan suprimidas l a ~
dificultades que suscita la acumulacin en
especie -pago de mejoras hechas por e! do-
natario, indemnizacin de deterioros causa-
dos por ste- y hace estable la situacin del
donatario, con ventajas para ste y para ter-
ceros.
tulo de legtima o mejora? Ha querido el
donante slo anticiparle bienes a cuenta de
la legtima u otorgarle la ventaja de una me-
jora?
El arto 1198 establece que todas las do-
naciones revocables e irrevocables hechas al
que era a la sazn legitimario se imputarn
a su legtima. En otros trminos, tales dona-
ciones se presumen hechas en razn de le-
gtima.
Para que dichas donaciones se conside-
ren como una mejora o se entiendan hechas
en razn de mejora, es preciso "que en el
testamento o en la respectiva escritura o en
acto posterior autntico aparezca que la do-
nacin ha sido a ttulo de mejora".
Es necesario, pues, que "aparezca" la
voluntad del donante de otorgar una mejo-
ra. No hace falta una expresa declaracin de
voluntad. Aparecer manifiesto este prop-
sito cuando e! donante expresa que es su
intencin que e! donatario lleve la donacin
adems de su legtima.
No rige esta regla para los desembolsos
hechos para e! pago de las deudas de un le-
gitimario, a que se refiere e! arto 1203. Esta
vez se requiere una expresa declaracin de
voluntad. El inc. 2 de! art. 1203 dispone: "Si
e! difunto hubiere declarado expresamente
por acto entre vivos o testamento ser su ni-
mo que no se imputen dichos gastos a la le-
gtima, en este caso se considerarn como
una mejora";
b) Es menester que e! donatario tenga
la calidad de descendiente, ascendiente o
cnyuge.
El arto 1201, inc. 10, previene: "Se resol-
ver la donacin revocable o irrevocable que
se hiciere a ttulo de mejora a una persona
que se crea descendiente o ascendiente de!
donante y no lo era", y
c) En fin, es preciso que el donatario
concurra a la herencia. Se resolver igual-
mente la donacin "si e! donatario, descen-
diente o ascendiente, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento
o repudiacin" (art. 1201, inc. 2).
si a llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad o repudiacin". As lo dispone e! tex-
to de! inc. 3 de! art. 1201, agregado por e!
EDITORIAl JURlDlCA DE CHILE 110
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474. Incremento de la legtima rigorosa
por falta de otros legitimarios. El arto 1I90,
inc. 1, dispone: "Si un legitimario no lleva e!
no admite modalidades; el legitimario debe
recibirla sin restricciones o limitaciones de
ninguna especie.
El arto 1192, inc. 1, establece perento-
riamente: "La legtima rigorosa no es suscep-
tible de condicin, plazo, modo o gravamen
alguno".
Por excepcin, la Ley General de Ban-
cos autoriza para dejar a un Banco la admi-
nistracin de la legtima rigorosa de un
legitimario, con tal que ste sea incapaz y
mientras dure la incapacidad.
Las facultades de! Banco sern las de un
curador adjunto, cuando no se hubiere es-
tablecido otra cosa en la donacin o testa-
mento (art. 86 N 7 de la Ley General de
Bancos, D.EL. N 3, de 1997).
Aade e! arto 1192: "Sobre lo dems que
se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los grav-
menes que quiera; sin peIjuicio de lo dis-
puesto en el art. 1I95".
El testador puede, pues, imponer los
gravmenes que desee sobre los dems bie-
nes que deje al legitimario, con las siguien-
tes limitaciones:
a) En el orden de los hijos, las asigna-
ciones con cargo a la cuarta de mejoras se
sujetan a la regla especial del art. 1195, y
b) Sobre lo que se d al legitimario bajo
la forma de donaciones entre vivos no po-
dr el donante imponerle gravmenes a su
arbitrio porque tales donaciones debern
considerarse como anticipos a cuenta de le-
gtima o mejora.
473. Prioridad en el pago de la legitima
rigorosa. Las legtimas rigorosas gozan de
preferencia para su pago sobre toda otra
asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego
se pagarn las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras y a la de libre disposicin.
El arto 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma
de lo que se ha dado en razn de legtimas
no alcanzare a la mitad del acervo imagina-
rio, el dficit se sacar de los bienes con pre-
ferencia a toda otra inversin".
1I3
75.000
37.500
37.500
$ 100.000
125.000
$ 225.000
112.500
56.250
56.250
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
Cuarta de libre disposicin .
Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000
Yla cuarta de libre disposicin alcanza slo a
$ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los do-
natarios deben reintegrar a la masa para que pue-
dan enterarse las legtimas y mejoras que, en
conjunto. ascienden a $ 112.500.
Vase, aun, el ejemplo cuarto:
Exceso donado .
Acervo en que se computan las
legtimas y mejoras .
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
19 Vase el art. 1425.
472. La legtima rigorosa no es suscep-
tible de modalidades. La legtima rigorosa
El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y,
como la cuarta de libre disposicin es de $ 56.250, los
donatarios debern restituir la cantidad de $ 68. 750.
Para la restitucin de estos excedentes
se proceder en contra de los donatarios,
comenzando por los ms recientes.
19
La cuota del donatario insolvente no
grava a los otros (art. 1187, inc. 2).
3. LA LEGTIMA: SUS CLASES
471. Legtima rigorosa. La legtima pue-
de ser rigorosa y efectiva.
Se llama legtima rigorosa la porcin
que toca a un legitimario en la divisin de
la mitad legitimaria. El art. 1184 establece
que la mitad de los bienes, previas las deduc-
ciones y agregaciones que seala la ley, se
dividir por cabezas o estirpes entre los le-
gitimarios, conforme a las reglas de la suce-
sin intestada, y "lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa".
La legtima recibe esta denominacin
porque es el mnimo que debe llevar un le-
gitimario. Propiamente esta legtima es la
asignacin forzosa de que el legitimario no
puede ser privado por el causante y que se
suple con peIjuicio de las disposiciones ex-
presas del testamento.
$ 100.000
50.000
$ 150.000
$ 100.000
20.000
-
$ 120.000
60.000
30.000
30.000
Recurdese el ejemplo segundo:
Exceso donado .
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
La cuarta de libre disposicin asciende a $ 30.000
yel exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuar-
ta de libre disposicin y quedar un sobrante de
$ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del tes-
tador.
En tales eventos tiene lugar la regla del
arto 1187: "Si fuere tal e! exceso que no slo
absorba la parte de bienes de que el difun-
to ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legtimas rigorosas o la cuar-
ta de mejoras, tendrn derecho los legitima-
rios para la restitucin de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios,
en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los
ms recientes".
Cuando las donaciones absorben total-
mente la cuarta de libre disposicin, se frus-
trarn las asignaciones hechas en el testa-
mento con cargo a ella; pero si la exceden,
ser menester que los donatarios restituyan
las cantidades necesarias para que las legti-
mas y mejoras puedan ser ntegramente sa-
tisfechas.
469. Acmnulaciones y rescisin de las do-
naciones. El exceso de lo donado irrevocable-
mente a extraos se acumula al acervo lquido
o imaginario. La acumulacin es puramente
numrica mientras este exceso no absorba to-
talmente la parte de libre disposicin.
Pero, en caso de que el exceso vulnere
las legtimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulacin
de estos bienes no ser numrica sino que
real o fsica.
Esta vez el exceso absorbe ntegramente las
cuartas de libre disposicin y de mejoras y aun vul-
nera la mitad legitimaria.
Vase ahora el ejemplo tercero:
Exceso donado .
112
$ 100.000
60.000
$ 160.000
40.000
$ 100.000
20.000 .
$ 120.000
60.000
30.000
30.000
$ 150.000
75.000
37.500
37.500
$ 100.000
100.000
--
$ 200.000
50.000
50.000
$ 225.000
112.500
56.250
56.250
$ 100.000
200.000
--
$ 300.000
75.000
125.000
Segundo ejemplo:
Suma del acervo ydonaciones .
Cuarta parte . .
468. Rescisin de las donaciones exce-
sivas a extraos. En e! ejemplo recin pro-
puesto e! exceso cabe dentro de la cuarta de
libre disposicin. Pero puede ocurrir que
este exceso sobrepase la parte de bienes de
que e! causante pudo disponer libremente
y menoscabe las legtimas y mejoras.
Tercer ejemplo:
Cuarta parte ..
Exceso donado .
Lo donado excede, en este segundo ejemplo,
de la cuarta parte de la suma del valor de las dona-
ciones y del acervo lquido o imaginario; por tan-
to, el exceso debe acumularse para computar las
legtimas y mejoras.
De este modo resulta:
Exceso donado .
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
As resulta:
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de
libre disposicin y en parte la cuarta de mejoras.
Cuarto ejemplo:
Cuarta parte ..
Exceso donado .
Resulta as:
Acervo en que se computan
las legtimas y mejoras .
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
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475. Legtima efectiva. Se llama legti-
ma efectiva la porcin que corresponde a un
legitimario en la mitad legitimaria aumen-
tada proporcionalmente con los bienes de
que el testador pudo disponer a ttulo de
mejoras o con entera libertad, y no dispuso
o no tuvo efecto la disposicin.
El arto 1191 dispone: "Acrece a las leg-
timas rigorosas toda aquella porcin de bie-
nes de que el testador ha podido disponer
a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad,
y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha que-
dado sin efecto la disposicin".
y agrega el inc. 2: "Aumentadas as las
legtimas rigorosas se llaman legtimas efec-
tivas",
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nada para las mejoras con que el difunto
haya querido favorecer a su cnyuge o a uno
o ms de sus descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que
tenga legitimarios est obligado a disponer
de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es
que, concurriendo cualquiera o todos ellos,
el causante puede favorecerlos asignndoles
total o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.
Como hemos dicho, el causante que tie-
ne hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos
(que en presencia de sus padres no tienen
la calidad de legitimarios), pueden ser asig-
natarios de cuarta de mejoras el o los nietos.
Asimismo, el causante que tiene ascendien-
tes, descendientes o cnyuge, puede asignar
la cuarta de mejoras ntegra a cualquiera de
ellos. De la cuarta de mejoras puede hacer
el donante o testador la distribucin que
quiera entre sus descendientes, su cnyuge
y sus ascendientes; y podr, por lo tanto,
asignar a uno o ms de ellos toda la dicha
cuarta con exclusin de los otros.
Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195,
los gravmenes impuestos a los partcipes de
la cuarta de mejoras sern siempre en favor
del cnyuge, o de uno o ms de los descen-
dientes o ascendientes del testador.
La cuarta de mejoras es una asignacin
forzosa en el orden de los ascendientes, en
el de los descendientes y del cnyuge. Si el
causante no dispone de ella, ella acrece a la
legtima efectiva, e incrementa la cuota que
llevan los legitimarios (art. 1191).
483. Las mejoras caben slo en la suce-
sin testada. La cuarta de mejoras slo exis-
te en la sucesin testada; requiere una
expresa declaracin de voluntad de testador.
A falta de esta manifestacin de voluntad la
porcin de bienes que constituira la cuar-
ta de mejoras acrecer a las legtimas con-
forme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre los
legitimarios conforme a las reglas de la su-
cesin intestada: los legitimarios concurren,
son excluidos y representados segn las mis-
mas reglas. No ocurre as con la cuarta de
mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dis-
puesto por el testador y no tiene cabida el
derecho de representacin.
115
Las asignacones forzosas
480. El partcipe de la cuarta de mejo-
ras puede ser heredero o legatario. El legi-
timario es siempre heredero. El partcipe de
la cuarta de mejoras puede ser heredero o
legatario.
El asignatario a quien el testador deja la
cuarta de mejoras o una parte alcuota de
ella, es heredero. El asignatario a quien se
dejan determinados bienes con cargo a la
cuarta de mejoras, es un legatario.
481. Quines pueden ser asiguatarios
de mejoras. Con anterioridad a la reforma
de la Ley N 18.802, los asignatarios de la
cuarta de mejoras deban ser necesariamen-
te descendientes del causante, tuvieran o no
la calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, tambin pue-
de ser asignatario de mejoras el cnyuge so-
breviviente.
La Ley N 19.585 vino a introducir refor-
mas ms profundas, haciendo al cnyuge
legitimario y adems, junto con los ascen-
dientes, asignatario forzoso de cuarta de me-
joras.
El art. 1184 dispone que son asignata-
rios de cuarta de mejoras:
a) los descendientes;
b) los ascendientes;
c) el cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de
completa libertad de disposicin. El arto 1195,
inc. 10, dispone: que de la cuarta de mejoras
puede hacer el donante o testador la distri-
bucin que quiera entre sus descendientes,
su cnyuge y sus ascendientes; podr pues
479. Cuanta de las mejoras. La cuarta de
mejoras se calcula del mismo modo que las le-
gtimas: es la cuarta parte de los bienes del di-
fi.mto, previas las deducciones establecidas en
el arto 959 y las agregaciones a que se refieren
los arts. 1185, 1186 Y1187 (art. 1184).
Todo lo dicho para el clculo de las le-
gtimas es aplicable, mutatis mutandis, a las
mejoras.
482. La cuarta de mejoras requiere la
presencia de asignatarios de ella. En confor-
midad con lo dispuesto por el art. 1184, una
cuarta parte de la herencia puede ser desti-
478. Concepto de las mejoras. La cuarta
de mejoras es una asignacin forzosa que tie-
ne lugar "en la sucesin de los descendientes,
ascendientes y del cnyuge" (art. 1167 N 3).
4. LAs MEJORAS
tacin de la Ley N 19.585, era posible, por
aplicacin del antiguo artculo 990, que com-
parecieran en la herencia legitimarios y otros
herederos que no tenan tal carcter. Para so-
lucionar ese problema, la Ley N 10.271 intro-
dujo un ltimo inciso al art. 1191: "Si concu-
rren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artculo prevalecern las reglas conteni-
das en el Ttulo II de este Libro".
Hoy da, el art. 990 dispone que si el di-
funto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus
hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hiptesis de que concurran, abintestato, le-
gitimarios con quienes no lo sean. No obs-
tante ello, el legislador de la Ley N 19.585
no suprimi la modificacin que haba in-
troducido la Ley N" 10.271.
La cuarta de mejoras, desconocida en los Pro-
yectos de Bello. fue introducida por la Comisin
Revisora del Proyecto de 1853.
El Proyecto de 1853 estableca que la mitad de
los bienes. hechas las deducciones yacumulaciones
prescritas, deba destinarse a legtimas; de la otra
mitad poda el testador disponer libremente.
La Comisin Revisora introdujo la cuarta de
mejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposi-
cin y dispuso que de la otra mitad podra el cau-
sante disponer con relativa libertad, para favorecer
a quien quisiera de sus descendientes legtimos, fue-
ran o no legitimarios.
El Cdigo se mantuvo fiel, de este modo, a la
tradicin espaola. Las leyes espaiiolas fuaban las
legtimas en las cuatro quintas partes de la heren-
cia; la facultad de libre disposicin quedaba circuns-
crita a la quinta parte restante.
Pero el causante poda disponer de un tercio
de los cuatro quintos destinados a las legtimas para
beneficiar a sus descendient.es legtimos, aunque no
tuviera derecho a suceder por tener padres vivos.
Esta mejora del tercio, tpica de la legislacin
espaiiola, es el antecedente de nuestra cuarta de
mejoras.
Pero la mejora de tercio se extraa de la parte
destinada a legtimas; en cambio, la cuarta de me-
joras se obtiene reduciendo la parte de libre dispo-
sicin.
114
todo O parte de su legtima por incapacidad,
indignidad o exheredacin, o porque la ha re-
pudiado, y no tiene descendencia con dere-
cho a representarle, dicho todo o parte se
agregar a la mitad legitimaria, y contribuir
a formar las legtimas rigorosas de los otros".
a) La mitad legitimaria, pues, se distribu-
ye entre los legitimarios con prescindencia
del incapaz, del indigno, del desheredado o
que repudi la herencia del difunto.
La disposicin establece que la porcin
del legitimario que falta se "agregar" a la
mitad legitimaria. La expresin es impropia
porque nada se agrega; simplemente se di-
vide la mitad legitimaria por el nmero de
legitimarios con derecho a suceder.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos
y uno de ellos es indigno o repudia la heren-
cia, la mitad legitimaria se dividir por dos;
b) El aumento de las legtimas tiene lu-
gar cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle".
Por el contrario, si la tuviere, estos descen-
dientes dividirn por estirpe la parte del le-
gitimario que falte;
c) La legtima aumentada porque un le-
gitimario no lleva todo o parte de lo que le
corresponde, no deja de ser una legtima ri-
gorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino
que aumentan las legtimas. Disminuye el di-
visor y a los legitimarios, en consecuencia, les
corresponde ms por concepto de legtimas.
477. Concurrencia de legitimarios y here-
deros abintestato que no lo son. Hasta la dic-
EDITORlAL JURIDlCA DE CHILE
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5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGTIMAS
Y MEJORAS
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$ 40.000
60.000
$ 25.000
12.500
22.500
$ 60.000
$ 100.000
50.000
25.000
25.000
B
$ 25.000 por legtima
12.500 por mejoras
1.250 por saldo libre disp.
$ 38.750
En resumen cada hijo recibe:
A
489. Caso en que lo dado en razn de
legtimas excede de la mitad legtimaria. En
la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha
dado en razn de legtimas excede de la mi-
tad legitimaria, se aplica la regla de! arto 1193.
La disposicin establece: "Si lo que se ha
dado o se da en razn de legtimas, excediere
a la mitad de! acervo imaginario, se imputar
a la cuarta de mejoras, sin peJjuicio de dividir-
se en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios y e! cnyuge sobreviviente",2J
El exceso de lo donado se considera
como una mejora y se cargar a la cuarta de
mejoras. Esta regla se entiende con las si-
guientes limitaciones:
a) sin peJjuicio de dividirse la cuarta de
mejoras entre los legitimarios y e! cnyuge,
en e! caso sealado en e! prrafo anterior, y
b) siempre que e! testador no haya dis-
puesto de un modo expreso de la cuarta de
mejoras, porque su voluntad explcita debe
racionalmente prevalecer sobre su voluntad
presunta.
Ejemplo:
Acervo lquido .
Donacin irrevocable a A .
Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre dis-
posicin que debe distribuirse por mitad entre los
legitimarios.
2 hijos:
Acervo imaginario .
A YB Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
Los $ 60.000 se imputan:
a la mitad legitimaria .
a la cuarta de mejoras .
a la cuarta de libre disposicin .
Total .
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse
los $ 30.000 que faltan para completar las legitimas.
21 Reemplazado por el que aparece en el texto
por el arto l N 52, Ley N" 18.802, de 1989.
12.500 por mejoras
22.500 por libre dispos.
1.250 por saldo libre disp. -,,------,--_
$ 61.250
117
$ 100.000
10.000
30.000
$ 140.000
70.000
La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, canti-
dad que es inferior a la mitad del acervo imaginario.
se entiendan hechos en razn de mejoras o
como anticipos de mejoras, es menester una
manifestacin de voluntad de! testador.
487. Sealamiento de los bienes que
deben enterar las legtimas. De acuerdo con
e! art. 1197, "e! que deba una legtima po-
dr en todo caso sealar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podr de-
legar esta facultad a persona alguna, ni ta-
sar los valores de dichas especies".
De este modo, e! testador podr decir:
"Dejo a mi hijoJuan, con cargo a su legtima,
la hacienda Las Palmas, pero le est vedado
avaluarla". Una tasacin arbitraria importara
una violacin de las legtimas. Si se atribuye a
las especies un valor excesivo, se peJjudica al
legitimario a quien deben entregarse en pago
de su legtima; si se les asigna un valor exiguo,
se peJjudica a los dems legitimarios.
La facultad de designar las especies es
inde!egable.
488. Las legtimas se pagan preferente-
mente. El arto 1189 dispone: "Si la suma de
lo que se ha dado en razn de legtimas no
alcanzare a la mitad del acervo imaginario,
el dficit se sacar de los bienes con prefe-
rencia a toda otra inversin".
Puede plantearse alguna de las siguien-
tes situaciones:
a) lo que se ha dado en razn de legti-
mas no alcanza a la mitad de! acervo imagi-
nario, o sea, es inferior a la mitad legitima-
ria, y
b) lo que se ha dado a este ttulo supe-
ra a la mitad de! acervo imaginario, esto es,
excede de la mitad legitimaria.
En e! primer caso, que prev e! arto 1189,
"e! dficit se sacar de los bienes con prefe-
rencia a toda otra inversin", o lo que es
igual, deber antes que nada completarse las
legtimas y darse a los legitimarios lo que fal-
te para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo lquido .
Donacin irrevocable al legitimario A
Donacin irrevocable al legitimario B
Acervo imaginario .
Mitad del acervo o mitad legitimaria .
$ 120.000
60.000
30.000
30.000
Por ejemplo:
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
A tiene derecho a demandar de B lo
que le habra correspondido si e! causante
no hubiera dispuesto de la cuarta de mejo-
ras, o sea, la cantidad de $ 10.000.
c) El pacto debe celebrarse entre el cau-
sante, por un lado, y por e! otro, con e! cn-
yuge o alguno de sus descendientes o
ascendientes, que tenga e! carcter de legiti-
mario al tiempo de celebrarse el convenio, y
d) Violada la promesa, el favorecido
con sta tendr derecho a que los asignata-
rios de esa cuarta le enteren lo que le ha-
bra valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infraccin les apro-
vechare.
Supngase que e! causante tena tres hi-
jos A, By C. Prometi a A no disponer de la
cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmen-
te en favor de B. A tiene derecho para de-
mandar de B e! tercio de la referida cuarta.
486. Ideas matrices. Calculadas las leg-
timas y mejoras, procede examinar cmo se
enteran y pagan a los legitimarios y asigna-
tarios de la cuarta de mejoras.
Las siguientes ideas fundamentales ins-
piran la materia:
a) La legtima rigorosa goza de prefe-
rencia para su pago. Satisfechas ntegramen-
te las legtimas, se pagarn las asignaciones
con cargo a la cuarta de mejoras y, finalmen-
te, las asignaciones con cargo a la cuarta de
libre disposicin;
b) Para garantizar las legtimas y mejo-
ras, se forma e! acervo imaginario, con la
acumulacin de los valores que se han se-
alado. Hecha la acumulacin, toca decidir
la suerte de estos valores acumulados a la
masa, y
c) Todas las donaciones y legados he-
chos a un legitimario se presumirn hechos
en razn de legtima, se considerarn como
anticipos a cuenta de la legtima; para que
116
20 Vase el N 473.
484. La cuarta de mejoras admite cier-
tas modalidades. La legtima rigorosa no es
susceptible de plazo, modo, condicin o gra-
vamen alguno (art. 1192, inc. 1).20 La cuar-
ta de mejoras, en cambio, admite ciertas
modalidades.
El arto 1195, inc. 2, previene: "Los gra-
vmenes impuestos a los partcipes de la
cuarta de mejoras sern siempre en favor
de! cnyuge, o de uno o ms de los descen-
dientes o ascendientes de! testador".
En otros trminos, los gravmenes de-
ben ceder necesariamente en favor de per-
sonas a quienes e! causante pudo asignar la
cuarta de mejoras.
485. Promesa de no disponer de la cuar-
ta de mejoras. La Ley prohbe perentoria-
mente, so pena de nulidad, los pactos sobre
sucesin futura (art. 1463). Sin embargo, e!
causante puede convenir que no dispondr
de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre
sucesin futura es vlido, por excepcin, en
los trminos de! art. 1204.
Dice e! arto 1204: "Si e! difunto hubiere
prometido por escritura pblica entre vivos a
su cnyuge o a alguno de sus descendientes
o ascendientes, que a la sazn era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte al-
guna de la cuarta de mejoras, y despus con-
traviniere a su promesa, e! favorecido con sta
tendr derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habra valido e!
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesin futura, entre un legitimario y e!
que le debe la legtima, sern nulas y de nin-
gn valor":
a) El pacto es solemne y debe constar
necesariamente por escritura pblica;
b) La estipulacin deber precisamen-
te consistir en no disponer de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados
a la distribucin que hace la ley.
El art. 1204, inc. 2, es concluyente:
"Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y e!
que le debe la legtima, sern nulas y de nin-
gn valor";
EDITORIAl JURIDICA DE CHIlI m
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I
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,!
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J!lj,
El saldo de la cuarta de libre disposicin deber di-
vidirse entre los hijos Ay B. La herencia, en suma,
se distribuye como sigue:
Por su legtima ................... $ 42.500
A por saldo de libre disposicin .... 7.500
I $ 50.000
111'
por su legtima $ 42.500 .... " ...........
B por saldo de libre disposicin .... 7.500
$ 50.000
por mejoras ................... $ 42.500
e con cargo a libre disposicin ..... 27.500
$ 70.000
42.500
27.500
70.000
~
497. Imputacin de los legados. Los le-
gados hechos a legitimarios o a personas
que pueden ser asignatarias de la cuarta de
mejoras se encuentran en una situacin
peculiar que debe examinarse.
Los legados no se acumulan a la masa
por la sencilla razn que forman parte de
ella. Por esto, no los menciona el arto 1185.
495. Imputacin cuando el haber del
donatario es superior al valor acumulado.
Cuando el haber del donatario es superior al
valor de las donaciones acumuladas, la com-
pensacin entre ambos valores deja un saldo
a su favor. El donatario tiene, lgicamente,
derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1, dispone: "Si al dona-
tario de especies que deban imputarse a su
legtima o mejora, le cupiere definitivamen-
te una cantidad no inferior a lo que valgan
las mismas especies, tendr derecho a conser-
varlas y exigir el saldo, y no podr obligar a
los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero".
22 Vase nota N 17.
EDITORIAL JURID1CA DE CHILE
496. Imputacin cuando el haber del
donatario es inferior al valor acumulado.
Por la inversa, si el haber del donatario es
inferior al valor acumulado, operada la com-
pensacin entre ambos valores, quedar un
saldo en su contra; el donatario debe pagar
este alcance.
El art. 1206, ine. 2, prescribe: ''Y si le
cupiera definitivamente una cantidad infe-
rior al valor de las mismas especies, y estu-
viere obligado a pagar un saldo, podr a su
arbitrio hacer este pago en dinero, o resti-
tuir una o ms de dichas especies, y exigir
la debida compensacin pecuniaria por lo
que el valor actual de las especies que resti-
tuya excediere al saldo que debe":
a) El donatario alcanzado tiene un dere-
cho de opcin: pagar el alcance en dinero o
restituir una o ms de las especies donadas, y
b) Para los efectos de esta dacin en
pago, las especies deben ser consideradas
por "el valor actual".
La acumulacin se har segn el valor
de las cosas donadas "al tiempo de la entre-
ga" (art. 1185), debidamente actualizado.
22
119
Si falta el legitimario, la imputacin se
har a la legtima de sus descendientes
(art. 1200, ine. 3).
La imputacin a la legtima slo es po-
sible si el donatario es llamado a suceder
como legitimario. Por este motivo se resuel-
ve la donacin hecha a quien no era legiti-
mario del donante y despus no adquiere
esta calidad (art. 1200, ine. 1) Yal que dej
de serlo por incapacidad, indignidad, des-
heredamiento, ete. (art. 1200, ine. 2).
494. Imputacin a mejoras. Cuando la
donacin es a ttulo de mejoras, el valor acu-
mulado deber imputarse a lo que el dona-
tario deba recibir en la sucesin del difunto
a ttulo de mejoras.
No es posible la imputacin si el dona-
tario nada recibe a ttulo de mejoras y por
tal motivo se resuelve la donacin que se hi-
ciere a ttulo de mejora a una persona que
se crea descendiente o ascendiente del do-
nante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, des-
cendiente o ascendiente del donante, ha lle-
gado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
si ha llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad, o repudiacin (art. 1201).
La donacin se imputar a lo que el do-
natario debe recibir por concepto de mejo-
ras y si el valor de la donacin es superior
el exceso se reputar tambin una mejora.
La ley formula esta solucin a propsito de
los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario.
Tales desembolsos deben imputarse a la
legtima, salvo que el difunto haya declara-
do expresamente que no se imputen a ella,
porque en tal caso se considerarn como
una mejora. Y el ine. 3 del art. 1203 conclu-
ye: "Si el difunto en el caso del inciso ante-
rior hubiera asignado al mismo legitimario
a ttulo de mejora alguna cuota de la heren-
cia o alguna cantidad de dinero, se imputa-
rn a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio
de valer en lo que excedieren a ella, como
mejora, o como el difunto expresamente
haya ordenado".
40.000
45.000
15.000
E;jemplo:
Acervo lquido $
Donacin irrevocable al hijo A .
Donacin irrevocable al hijo B .
493. Imputacin a la legtima. Si la do-
nacin acumulada es a ttulo de legtima, el
valor acumulado se imputar a la porcin de
bienes que corresponda al donatario a ttu-
lo de legtima en la sucesin del donante.
El art. 1198 establece que, en principio,
"todas las donaciones, sean revocables o irre-
vocables, hechas a un legitimario, que tena
entonces la calidad de tal, se imputarn a su
legtima".
491. Reduccin de las legtimas y mejo.
ras. Si resultare de la aplicacin de las re-
glas anteriores que no es posible completar
las legtimas o mejoras, en otros trminos,
el causante hubiere dispuesto de ms que el
caudal hereditario, no cabe otra solucin
que reducir las legtimas y mejoras.
En efecto, el arto 1196 dispone: "Si no
hubiere cmo completar las legtimas y me-
joras, calculadas en conformidad a los ar-
tculos precedentes, se rebajarn unas y
otras a prorrata".
492. Imputacin de los valores acumu-
lados. Los valores acumulados a la masa se
imputan al haber del heredero que los co-
lacion.
El heredero que colaciona una liberali-
dad es deudor de la sucesin del valor acu-
mulado. Por otra parte, la sucesin le
adeuda su respectivo haber. Estas obligacio-
nes mutuas se compensan y se extinguen
hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a
los valores acumulados, tendr derecho a
recibir el saldo; si es inferior deber pagar
la diferencia.
Acervo imaginario $ 100.000
El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 Yse
le entera imputndosele la donacin que cada uno
ha colacionado y con el saldo necesario para com-
pletar su haber.
El haber de Ase pagar con $ 45.000 valor de
la donacin colacionada, ya recibidos, y con un sal-
do de $ 5.000. El haber de B se le enterar con
$ 15.000, valor de la donacin irrevocable y con su
saldo de $ 35.000.
118
$ 170.000
85.000
42.500
42.500
Debe tenerse presente que, en conformi-
dad al inciso segundo del arto 1193 (agrega-
do por la Ley N 19.585) si lo que se ha
asignado al cnyuge sobreviviente no fuere
suficiente paId completar la porcin mnima
que le corresponde en atencin a lo dispues-
to en el arto 988, la diferencia deber pagar-
se tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
490. Caso en que lo que se da en razn de
mljoras exceda de la cuarta de mejoras. Pue-
de suceder que lo que se ha dado a ttulo de
mejoras exceda de la cuarta parte del acervo
imaginario, destinado al pago de tales mejoras.
En tal caso, el excedente se sacar de la cuarta
de libre disposicin, con preferencia a toda in-
versin que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el arto 1194 dispone: "Si las
mejoras (comprendiendo el exceso o la di-
ferencia de que habla el artculo preceden-
te, en su caso) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso o diferen-
cia se imputar a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre dispo-
sicin a que el difunto la haya destinado".
Ejemplo:
Acervo lquido $ 100.000
2 hijos: Donacin a ttulo de mejora 70.000
AyB
Acervo imaginario .
1 nieto: Mitad legitimaria .
C Cuarta de mejoras .
Los $ 70.000 se imputan a la cuarta de
mejoras yel exceso a la de libre disposicin:
a la cuarta de mejoras .
a la de libre disposicin .
Total $
EDITORIAL JURlD1CA DE CHlLE m
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre "ivos
EDlTORlAl JURIDICA DE CHILE
'"
:s
o
:;
$ 60.000
100.000
$ 160.000
80.000
40.000
$ 40.000
$ 60.000
100.000
$ 160.000
40.000
.
MItad legItImana .
Cuarta de mejoras .
Acervo lquido .
Donacin irrevocable .
505. Acreedores hereditarios. La regla
del arto 1199 es plenamente aplicable a los
acreedores hereditarios. No benefician, en
ningn sentido, de la acumulacin.
No cabe hablar, a su respecto, de pro-
vecho de computacin. La acumulacin no
Acervo lquido .
Donacin irrevocable .
Si se estima que la parte de libre disposicin
no aprovecha en absoluto de la acumulacin, el
clculo sera el siguiente:
Mitad legitimaria . . . . . . .. $ 96.666,66
Cuarta de mejoras 48.333,33
Cuarta de libre disposicin . . 15.000,00
Fraccin que se desprecia . . . . 1
$ 160.000,00
Acervo imaginario .
La cuarta de libre disposicin se habria aumen-
tado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuir-
se entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras a
que slo aprovechara la acumulacin yresultaria:
El legado podr pagarse ntegramente
y, an, quedar un saldo de la cuarta de li-
bre disposicin.
Pero supngase que e! legado asciende
a $ 80.000, que excede de la cuarta dispo-
nible. El legatalio no podr pagarse ntegra-
mente de su legado, carecer de accin para
reclamar que se le complete la asignacin
y, en suma, perder $ 40.000.
Por este motivo, pues, influye la acumula-
cin para determinar la cuana de la parte dis-
ponible a que debe imputarse e! legado; pero
no alcanza el provecho a su pago o solucin.
Por ejemplo, e! causante deja bienes por
valor de $ 60.000; en vida don a su hijo
Juan $ 100.000 e instituy un legado en fa-
vor de un extrao por $ 30.000.
Si no se practica la acumulacin o sta
no beneficia en absoluto a la cuarta de libre
disposicin, sta ascendera slo a $ 15.000.
En cambio, practicada, la acumulacin, he
aqu el resultado:
121
503. Asignatarios de la parte de libre
disposicin. Los asignatarios de la cuarta de
libre disposicin, de acuerdo con lo dispues-
to en e! art. 1199, no aprovecharan de la
acumulacin de las donaciones irrevocables
en razn de legtimas y mejoras.
Esto no es exacto sino a medias y, para
decirlo en dos palabras, gozan de! provecho
de computacin pero no del de pago.
putacin O cuanta y un provecho de solu-
cin o pago.
El aumento del acervo, consecuencial
de la acumulacin, incrementa proporcio-
nalmente la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras.
Por ejemplo, e! causante deja dos hijos,
Pedro yJuan; en vida don irrevocablemen-
te $ 40.000 a Pedro y e! acervo lquido as-
ciende a $ 100.000. El acervo imaginario se
eleva a $ 140.000, que debe dividirse por
iguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulacin por-
que su haber se calcula sobre $ 140.000 Yno
sobre e! acervo lquido de $ 100.000.
El provecho de computacin o cuanta
ser suficiente cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar e! haber de los
asignatarios no favorecidos con las donacio-
nes irrevocables, sin recurrir a los valores
acumulados. En e! ejemplo,Juan puede pa-
garse de su haber de $ 70.000 sin tener en
cuenta e! valor de la donacin a Pedro.
Ser insuficiente, en cambio, cuando la
asignacin a ttulo de legtima o mejora
deba enterarse con los valores acumulados.
Supngase que el causante dej bienes por
valor de $ 40.000 Ydon irrevocablemente
a su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejem-
plo anterior, el acervo imaginario es de
$ 140.000 Ye! haber de cada asignatario as-
ciende a $ 70.000.
Pero es claro que e! haber de Juan de
$ 70.000 no alcanza a pagarse con los bie-
nes que realmente hay en la masa. No bas-
ta, en este caso, acumular la donacin para
equiparar a los asignatarios. Es menester
enterar e! haber con los valores acumulados.
Juan enterar su haber con los $ 40.000 que
existen y con $ 30.000 que debe pagarle Pe-
dro. En otros trminos, se le completar su
haber adjudicndole un crdito en contra
de! asignatario que colacion la donacin.
razn de legtimas o de mejoras, para el
cmputo prevenido en el art. 1185 y siguien-
tes, no aprovecha a los acreedores heredi-
tarios ni a los asignatarios que lo sean a otro
ttulo que e! de legtima o mejora.
La ley prev, pues, solamente el caso de
las donaciones irrevocables en razn de le-
gtimas y mejoras. Nada dice de las donacio-
nes revocables al mismo ttulo, de las hechas
a extraos, ni el exceso de lo donado entre
vivos a extraos.
Por otra parte, ser preciso examinar de
qu modo y hasta qu punto es verdad lo
expresado en el arto 1199 y desentraar su
verdadero alcance.
23 La prm:in conyugal, pgs. 65 ysigts.
499. Donaciones revocables. Las dona-
ciones revocables, bien se hagan en razn
de legtimas o mejoras, bien sean hechas a
extraos, en rigor, no se acumulan porque
forman parte de! patrimonio de! causante.
Por este motivo, la acumulacin de estas
donaciones -si cabe hablar de acumulacin-
beneficia a todos los parcipes de la sucesin.
La acumulacin aprovecha, igualmente,
a los acreedores hereditarios quienes podrn
perseguir el pago de los crditos en los bie-
nes donados. Las donaciones revocables im-
portan un legado o una asignacin a ttulo
de herencia (arts. 1141 y 1142); estas libera-
lidades no pueden tener efecto mientras no
se paguen las deudas hereditarias.
501. Acumulacin de las donaciones
irrevocables en razn de legtimas y mejo-
ras. El legislador, como se dijo, solamente
ha previsto e! caso de las donaciones irrevo-
cables a ttulo de legtimas y mejoras para
concluir que su acumulacin no beneficia
sino a los legitimarios y a los asignatarios de
la cuarta de mejoras.
Importa examinar el alcance de la regla
del arto 1199 y en qu consiste e! provecho
a que la disposicin se refiere.
502. Asignatarios a ttulo de legtima o
mejora. La acumulacin beneficia a estos
asignatarios desde un doble punto de vista.
Segn las atinadas observaciones de Fabres
23
les reporta un provecho que lIama de com-
120
$ 100.000
20.000
50.000
25.000
$ 100.000
20.000
50.000
25.000
25.000
B
$25.000 por legtima
2.500 por mejoras
$40.000
En cambio, los legados se imputan al ha-
ber de! legatario. El arto 1198 dispone que "to-
dos los legados" hechos a un legitimario se
imputan a su legtima, a menos que en el tes-
tamento o en acto posterior autntico aparez-
ca que el legado ha sido a tulo de mejora.
Esta imputacin de los legados a la le-
gtima, a menos de aparecer que e! testador
desea que se imputen a mejora, es absurda
porque conduce a la anulacin del legado.
El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:
Acervo lquido .
2 hijos: Legado al legitimario A .
AYBMitad legitimaria .
Legtima de A .
El legado no se acumula pero se imputa a la le-
gtima. El legitimario A entera su legtima con
$ 20.000, valor del legado, ycon un saldo de $ 5.000.
El legado no tiene ms alcance que un senalamien-
to de bienes con que ha de enterarse la legtima.
Racionalmente debe entenderse que el
testador ha querido favorecer al legitimario
a quien hace un legado. Por lo mismo, de-
biera considerarse como una mejora, salvo
que el testador disponga que se impute a la
legtima. La reglajusta y razonable es la con-
traria de la adoptada por e! Cdigo.
Ejemplo:
Acervo lquido .
Legado al legitimario A .
Mitad legitimaria .
Cuarta de mejoras .
Imputando el legado a la cuarta de mejoras,
la herencia se distribuye del siguiente modo:
A
20.000 por mejoras
2.500 por libre dispos.
-- ---
$ 60.000
498. Quines aprovechan de la forma-
cin del acervo imaginario. El acervo ima-
ginario se forma para proteger las legtimas
y mejoras. Parece obvio que slo debe be-
neficiar a los asignatarios que lo sean a ttu-
lo de legtima o mejora.
El art. 1199 dispone: "La acumulacin
de lo que se ha dado irrevocablemente en
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Las asignaciones forzosas
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influye en absoluto, como se comprende, en
la cuanta de los crditos; se mantienen
idnticos cualquiera que sean las fluctuacio-
nes de la masa.
La regla de! art. 1199 significa slo que
no gozan de! provecho de pago. En nota al
Proyecto de 1853, deca Bello: "Los acreedo-
res hereditarios no tienen accin alguna con-
tra las cantidades donadas entre vivos que un
descendiente colaciona y que se agregan ima-
ginaria o efectivamente al acervo".24
El derecho de prenda general de los
acreedores no alcanza a los bienes que han
salido del patrimonio de! deudor. Para ob-
tener que se "colacionen" las donaciones
irrevocables, deben recurrir a la accin pau-
liana o revocatoria.
25
Pero esta imposibilidad de perseguir los
bienes que han salido de! patrimonio del
deudor es puramente nominal; estos bienes
han pasado al patrimonio de los herederos
del causante, responsable de sus deudas. De
este modo, los acreedores podrn perseguir-
los en el patrimonio de! heredero donde se
encuentran los bienes donados irrevocable-
mente.
El resultado final es que los acreedores
pueden pagarse con los bienes donados.
La regla de! arto 1199, en relacin con
los acreedores hereditarios, viene a ser ple-
namente verdad slo cuando la herencia se
ha aceptado con beneficio de inventario.
26
IV. EL DESHEREDAMIENTO
506. Concepto y objetivo. El rgimen
de asignaciones forzosas requiere un correc-
tivo que es el desheredamiento. Es menes-
ter que e! causante disponga de un recurso
para privar a los legitimarios de su legtima
y sancionar, de este modo, los graves aten-
24 Nota al arto 1356 del Proyecto de 1853.
25 Por cierto que no se trata de una colacin y
se emplea el trmino slo en sentido figurado.
26 El Proyecto de 1841 deca: "La colacin apro-
vecha slo a los colegitimarios, no a los otros asig-
natarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual,
sin embargo, se entender quedando a salvo las
obligaciones de los legitimarios que fueren herede-
ros y hubiesen aceptado sin beneficio de inventa-
rio...".
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE 122
tados de que le haga vctima la infraccin
de sus elementales deberes.
No sera equitativo que e! causante, con-
tra quien el legitimario ha cometido una
grave ofensa, no obstante, deba dejarle una
parte considerable de sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamien-
to: "es una disposicin testamentaria en
que se ordena que un legitimario sea pri-
vado de! todo o parte de su legtima". La
definicin podra agregar con provecho:
"en virtud de justa causa, taxativamente se-
alada por la ley".
507. Requisitos del desheredamiento.
El desheredamiento exige los siguientes re-
quisitos de forma y fondo:
a) Una clusula testamentaria;
b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificacin de la causal, y
d) Prueba de la causal.
En resumen, es menester un testamen-
to y que se funde en una causa legal, expre-
sa y cierta.
El art. 1207, inc. 2, establece que no val-
dr e! desheredamiento que no se confor-
me a las reglas legales.
508. Causas legales del desheredamien-
to. El desheredamiento debe fundarse, des-
de sus remotos orgenes romanos, en una
causa legal, que e! arto 1208 seala taxativa-
mente. Tales son las nicas causas de! des-
heredamiento, segn se desprende de los
incisos 1 Yltimo de la citada disposicin.
En cualquiera de estas causales puede
fundarse e! desheredamiento de un descen-
diente; los ascendientes y e! cnyuge podrn
ser exheredados slo por las tres primeras.
Las causas legales son las siguientes:
1" Por haber cometido injuria grave
contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de
su cnyuge, o de cualquiera de sus ascen-
dientes o descendientes (art. 1208 N 1);
2" Por no haberle socorrido en e! esta-
do de demencia o destitucin, pudiendo
(art. 1208 N" 2);
3" Por haberse valido de fuerza o dolo
para impedirle testar (art. 1208 N 3);
4" Por haberse casado sin e! consenti-
miento de un ascendiente, estando obliga-
do a obtenerlo (art. 1208 N 4), Y
S" Por haber cometido un delito que
merezca pena aflictiva; o por haberse aban-
donado a los vicios o ejercido granjeras in-
fames, a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin de! des-
heredado (art. 1208 N" 5).
509. Especificacin de la causal. La cau-
sal de! desheredamiento debe sealarse espe-
cfica y nominativamente en e! testamento.
En otros trminos, el testador debe sealar
con precisin los hechos que lo motivan, la
razn de ser de! desheredamiento.
El arto 1209 proclama que no valdr nin-
guna causa de desheredamiento menciona-
do en e! artculo anterior, "si no se expresa
en e! testamento especficamente".
510. Prueba de la causal. Por ltimo, es
menester que la causal sea probada judicial-
mente. La prueba puede haberse producido
"en vida de! testador" o producirse "despus
de su muerte" por las personas interesadas en
e! desheredamiento (art. 1209, inc. l).
Con todo, no es necesaria la prueba de
la causal cuando e! desheredado no recla-
ma su legtima en e! plazo legal. Este plazo
es de cuatro aos contados, regularmente,
desde la apertura de la sucesin. Si el des-
heredado es incapaz cuando la sucesin se
abre, e! plazo se contar "desde el da en
que haya cesado su incapacidad de adminis-
trar" (art. 1209, inc. 2).
La excepcin sejustifica sobradamente:
a) La actitud pasiva de! desheredado
importa un reconocimiento implcito de la
justicia de! desheredamiento;
b) Los asignatarios que estn en pose-
sin de la legtima, sin que nadie les pertur-
be, no tienen inters en entablar un juicio
de desheredamiento, y
c) El plazo se ha en cuatro aos
porque es e! tiempo en que prescribe la ac-
cin de reforma de! testamento de que dis-
ponen los legitimarios para reclamar su
123
legtima. Prescrita la accin, e! legitimario
no puede reclamar la legtima de que e! des-
heredamiento le ha privado y ya no ser me-
nester acreditar los hechos constitutivos de
la causal.
511. Efectos del desheredamiento.
Los efectos de! desheredamiento sern los
que el testador determine. Si el testador
no los limita expresamente, la ley suple su
silencio:
a) El desheredamiento priva al legiti-
mario de su legtima; tal es su efecto fun-
damental;
b) El desheredado queda privado, ade-
ms, de "todas las asignaciones por causa de
muerte", esto es, de cualquiera otra que le
corresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de "todas
las donaciones que le haya hecho e! deshe-
redador" (art. 1210, inc. 1);
d) Las herencias que pasan al hijo por
desheredamiento del padre o madre, con-
figuran una excepcin a la patria potestad
del padre o madre (art. 250 N 3), Y
e) Los efectos del desheredamieto, si el
desheredador no los limitare expresamente,
se extienden no slo a las legtimas, sino a
todas las asignaciones por causa de muerte
y a todas las donaciones que le haya hecho
e! desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, ex-
cepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).
512. Revocacin del desheredamiento.
El desheredamiento, clusula testamenta-
ria, puede revocarse como cualquiera otra
disposicin testamentaria, total o parcial-
mente.
no se entiende revocado e! desheredamien-
to por haber intervenido reconciliacin y
mucho menos ser admitido e! deshereda-
do a probar que e! testador tuvo la intencin
de revocarlo.
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formales que la ley prescribe y no adolece
de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegia-
dos caducan, sin necesidad de revocacin,
en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposi-
ciones", pero no a las "declaraciones" que
e! testamento contenga, mxime cuando
crean derechos en favor de terceros, como
es e! caso tpico del reconocimiento de un
hijo naturaF
515. Formalidad de la revocacin. La
revocacin es un acto solemne como lo es
el testamento mismo que se pretende dejar
sin efecto.
El arto 1213, ine. 1", dispone: "El testa-
mento solemne puede ser revocado expre-
samente en todo o parte, por un testamento
solemne o privilegiado".
La disposicin no es afortunada en su redac-
cin; 1) porque el testamento solemne puede ser
tambin revocado "tcitamente" por otro testamen-
to, y 2) porque es obvio que un testamento privi-
legiado puede ser revocado por un testamento
solemne o privilegiado.
El Cdigo debi decir, ms llanamente,
que todo testamento podr revocarse, en
todo o parte, por un testamento posterior.'
516. Revocacin hecha en un testamen-
to privilegiado. La revocacin puede hacer-
se por medio de un testamento posterior
solemne o privilegiado.
Pero e! testamento privilegiado est ex-
puesto a perder su eficacia por una causal
tpica: la caducidad.
2 R deDo yj., 1. XLV, l, pg. 258.
, En estos trminos estaba concebida la dispo-
sicin en el proyecto de 1841.
125
1 Vase el N 178.
I. REVOCACION DEL TESTAMENTO
REVOCACION y REFORMA
DEL TESTAMENTO
513. Causas de ineficacia del acto tes-
tamentario. Diversas son las causas que pue-
den privar de eficacia al testamento.
Se frustrarn las disposiciones testamen-
tarias porque e! heredero repudia la heren-
cia, se hace incapaz o indigno; porque se
anula el testamento; porque se destruye el
testamento cerrado o caduca e! privilegiado.
El testamento no surtir efectos, ade-
ms, por dos causas de que tratan los prra-
fos siguientes: la revocacin y la reforma de!
testamento.
Captulo VI
514. Revocabilidad del testamento. El
testador, mientras viva, conserva la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en
e! testamento.
El arto 1001 ha dicho que las disposicio-
nes testamentarias son "esencialmente revo-
cables" y no vale ningn acto o declaracin
que tienda a limitar la facultad de revocarlas.
El testador puede, pues, en todo tiem-
po anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razn de que no
desea perseverar en ellas.!
Como se comprende, la revocabilidad es
la ms vigorosa garanta de la libertad de tes-
tar; las maniobras de toda ndole que se
empleen para torcer la voluntad del testador
pierden gran parte de su eficacia si ste, en
cualquier tiempo, puede derogar las dispo-
siciones testamentarias fruto de la amenaza
o del engao.
La revocacin es e! nico medio de ha-
cer invlido un testamento "otorgado vlida-
mente", es decir, que cumple los requisitos
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523. Contra quin se ejercita la accin.
Se dirige la accin de reforma -accin per-
sonal- contra las personas a quienes e! tes-
tador ha instituido herederos o legatarios
con peIjuicio de los asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente
determinadas en el momento de la muerte
de! testador, cuando se abre la sucesin y
comienza e! testamento a surtir sus efectos.
nas que no son legitimarios, pero que slo
los legitimarios puedan reclamar de la in-
fraccin de esta asignacin forzosa. La razn
de esta aparente anomala es, sin embargo,
obvia.
Por de pronto, conforme al art. 1191,
acrece a las legtimas rigorosas para fonnar
las legtimas efectivas todo aquello de que
e! testador dispuso a ttulo de mejoras, pero
ha quedado sin efecto la disposicin.
De esta manera, revocado e! testamento
por haber dispuesto el testador indebidamen-
te de la cuarta de mejoras, esta porcin de
bienes incrementa las legtimas rigorosas, o,
en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de
mejoras, que no son legitimarios, no repor-
taran ningn provecho de la reforma de!
testamento y, por ende, carecen de accin.
Ninguno de los descendientes que no
son legitimarios podra afIrmar que e! tes-
tador le habra asignado la cuarta de mejo-
ras, en vez de asignarla a un extrao. La
simple expectativa de ser asignatario de la
cuarta de mejoras no justifica e! ejercicio de
la accin de reforma de! testamento.
524. Objeto de la accin. La accin de
reforma no pretende invalidar e! testamen-
to, sino la modificacin de las disposiciones
que peIjudican las asignaciones forzosas. En
lo dems, e! testamento subsistir:
a) El art. 1217 prescribe que, "en general,
lo que por ley corresponde a los legitimarios
y lo que tienen derecho a reclamar por la
accin de reforma, es su legtima rigorosa,
o la efectiva en su caso".
Reclamarn los legitimarios la legtima
rigorosa cuando e! causante dispuso legti-
mamente de la cuarta de mejoras o de la
parte de libre disposicin.
En cambio, la accin tendr por objeto
reclamar la legtima efectiva, cuando e! tes-
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m 127
Revocacin y refonna del testamento
4 CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XV, N" 1638.
nes forzosas, es la accin de reforma de! tes-
tamento.
522. A quines corresponde la accin
de reforma. La accin de reforma del testa-
mento protege las legtimas y la cuarta de
mejoras:
a) Guarda la ley silencio respecto de las
asignaciones alimenticias forzosas. Constitu-
yen una baja general y, por consiguiente, los
alimentarios tienen derecho a que se deduz-
can antes de llevar a cabo las disposiciones
del testamento, lo que en el hecho impor-
tar una reforma del mismo;4
b) La accin de reforma corresponde,
en primer trmino, a los legitimarios para
proteger la principal de las asignaciones for-
zosas, que es la legtima.
El arto 1216 dispone que "los legitima-
rios a quienes e! testador no ha dejado lo
que por ley les corresponde, tendrn dere-
cho a que se reforme a su favor el testamen-
to, y podrn intentar la accin de reforma".
Igual derecho incumbe a quienes se ha-
yan transmitido los derechos de! legitimario;
c) La accin de reforma protege, asi-
mismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,
debe tenerse presente que, conforme a la
regla de! artculo 1195, el testador puede,
con la cuarta de mejoras, hacer la distribu-
cin que quiera entre sus descendientes, su
cnyuge y sus ascendientes, y podr pues,
Violar e! testador la asignacin forzo-
sa, pues, cuando disponga de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas que las se-
aladas en dicho artculo 1195.
Pueden instar por la reforma de! testa-
mento, cualquiera de los legitimarios, pues-
to que el arto 1220, dispone: "si e! que tiene
descendientes, ascendientes o cnyuge dis-
pusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrn
tambin derecho los legitimarios para que
en eso se reforme e! testamento, y se les ad-
judique dicha parte".
Parece extrao, a primera vista, que la
cuarta de mejoras pueda asignarse a perso-
520. Reglas especiales aplicables a los
legados. Sin peIjuicio de las reglas genera-
les, los legados estn sujetos a reglas espe-
ciales para su revocacin:
a) El legado se entiende revocado por
la enajenacin de las especies legadas, por
acto entre vivos (art. 1135, ine. 2);
b) Se entender revocado, asimismo, si
e! testador altera sustancialmente la cosa le-
gada (art. 1135, ine. 4);
c) El legado de un crdito se conside-
ra revocado si e! testador lo cobra o recibe
e! pago (art. 1127), y
d) La misma regla rige para e! legado
de liberacin (art. 1129).
n. REFORMA DEL TESTAMENTO
quen los anteriores, dejarn subsistentes en
stos las disposiciones que no sean incom-
patibles con las posteriores, o contrarias a
ellas".
La incompatibilidad puede ser material
o intencional. La primera resulta de la ab-
soluta imposibilidad de una ejecucin simul-
tnea de las disposiciones de diversos
testamentos, como si un testamento lega la
propiedad plena y un testamento posterior
lega el usufructo. La segunda resulta de la
intencin del testador como si un primer
testamento lega una casa a Pedro y un se-
gundo testamento la asigna a Juan; no es
posible considerar a Pedro yJuan como co-
legatarios, porque la intencin de! testador
es, sin duda, dejar ntegramente e! inmue-
ble aJuan.
521. Concepto y objeto. El sistema de
asignaciones forzosas que nuestra ley consa-
gra, hace necesaria una accin que permita
a los asignatarios reclamar lo que por ley les
corresponde, cuando el testador ha desco-
nocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones
forzosas no es nulo; solamente debe ser mo-
dificado en la medida necesaria para que se
entere el asignatario forzoso lo que por ley
le pertenece. Las asignaciones forzosas, en
suma, "se suplen" aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento.
La accin encaminada a que se modifi-
que el testamento y se suplan las asignacio-
519. Revocacin expresa y tcita. La re-
vocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando e! tes-
tador declara explcitamente que deroga sus
disposiciones total o parcialmente.
La revocacin es tcita cuando la incom-
patibilidad de las antiguas y de las nuevas
disposiciones les impide coexistir y ser eje-
cutada simultneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamen-
to no produce una revocacin tcita del an-
terior por e! mero hecho de otorgarse. El
arto 1215 previene: "Un testamento no se re-
voca tcitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores". Es
lgico que as sea, porque es posible que las
nuevas disposiciones armonicen con las an-
teriores y no las contradigan. La revocacin
tcita se producir slo cuando exista tal
contradiccin.
El art. 1215, ine. 2, dice: "Los testamen-
tos posteriores que expresamente no revo-
Qu suerte corre la revocacin hecha
en un testamento privilegiado que caduca?
El arto 1213 contesta a esta interrogacin: "la
revocacin que se hiciere con un testamen-
to privilegiado caducar con e! testamento
que la contiene, y subsistir el anterior".
517. Revocacin del testamento revoca-
torio. El testamento revocatorio puede ser
revocado, a su turno. Revivir e! primitivo
testamento?
El arto 1214 responde: "Si e! testamento
que revoca un testamento anterior es revo-
cado a su vez, no revive por esta revocacin
el primer testamento, a menos que el testa-
dor manifieste voluntad contraria".
518. Revocacin total y parcial. La revo-
cacin puede ser total o parcial (art. 1212,
ine. 3).
La revocacin es total si e! testamento
es ntegramente abolido y quedan sin efec-
to todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando e! tes-
tador deroga slo algunas disposiciones, de-
jando otras vigentes.
Si es total la revocacin, la suerte de los
bienes se regir ntegramente por las reglas
de la sucesin intestada; si es parcial, la su-
cesin ser parte testada y parte intestada.
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones en (re vivos
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525. Entero de las legtimas. El entero
o pago de las legtimas debe hacerse por los
beneficiados con las asignaciones violatorias
de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto solamente el caso de
que sean varios los legitimarios y el testador
haya favorecido a unos en desmedro de otros.
El arto 1219 expresa: "Contribuirn a for-
mar o integrar lo que en razn de su legti-
ma se debe al demandante, los legitimarios
del mismo orden y grado".
tador no asign la cuarta de mejoras o la
porcin de que pudo disponer libremente,
o no ha tenido efecto su disposicin;
b) El testador puede vulnerar el dere-
cho de los legitimarios desheredndoles in-
justamente.
El legitimario que ha sido injustamente
desheredado deber pedir la reforma del
testamento, obtener su legtima rigorosa o
efectiva y, adems, las donaciones compren-
didas en el desheredamiento.
El art. 1217, inc. 2, prescribe: "El legi-
timario que ha sido indebidamente deshe-.
redada, tendr, adems, derecho para que
subsistan las donaciones entre vivos com-
prendidas en la desheredacin".
1 Vase el N 623.
del secretario del juzgado" (art. 872, inc. 2,
del C. de P. Civil).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y
aposicin de sellos pueden reemplazarse
por el depsito de las especies en un banco
o en arcas del Estado.
531. Quin puede solicitar esta diligen-
cia. El arto 1222 dispone que, desde que se
abre la sucesin, "todo el que tenga inters
en ella, o se presuma que pueda tenerlo",
podr solicitar que se guarden bajo llave y
sello los muebles y papeles de la sucesin.
Entre los interesados se cuentan los he-
rederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar
por la seguridad de los bienes y hacer que
se guarden bajo llave y sello (art. 1284).1
532. Cmo se realiza la diligencia. La
diligencia de guarda y aposicin de sellos
debe hacerse "por el ministerio del juez con
las solemnidades legales" (art. 1222, inc. 3):
a) La diligencia debe ser ordenada por
el juez del departamento en que se ha abier-
to la sucesin (art. 1223).
Si los bienes estuvieren esparcidos en
diversos departamentos, se dirigirn exhor-
tos a los jueces de los otros departamentos
para que practiquen la guarda y aposicin
de sellos (art. 1223 del C.C. Y872 del C. de
P.C.);
b) El juez practicar por s mismo la di-
ligencia o comisionar a su secretario o a un
notario del departamento, quienes se asocia-
rn de dos testigos mayores de dieciocho
aos, conocidos suyos;
c) Se practicar la diligencia no obstan-
te cualquiera oposicin y las apelaciones que
129
530. Concepto. La aposicin de sellos
consiste en la colocacin de tiras de papel
o de gnero fijadas con lacre u otra sustan-
cia semejante, en forma de que no pueda
abrirse sin rotura un mueble, una pieza o
casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las
llaves del mueble o lugar en que estn co-
locados los bienes sujetos a la aposicin de
sellos.
La guarda de las llaves se har en poder
de "una persona de notoria probidad y sol-
vencia" que el juez designe o "en el oficio
1. MEDIDAS DE SEGURIDAD
l. GUARDA y APOSICIN DE SELLOS
Captulo VII
528. Plan. Abierta la sucesin, se produ-
ce regularmente la delacin de las asignacio-
nes, esto es, el llamamiento que hace la ley
para aceptarlas o repudiarlas.
Los prrafos que siguen tratan de la
aceptacin y repudio, de su oportunidad,
sus formas, sus efectos, etc.
Se trata, asimismo, de algunas medidas
de seguridad para salvaguardar los bienes
hereditarios.
APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION
y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES
529. Su objeto. Los momentos que siguen
a la muerte de una persona son propicios para
que se cometan actos de ocultamiento de bie-
nes, con evidente peIjuicio para asignatarios
y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el
legislador para precaver estos actos, dos de ca-
rcter meramente provisional y una tercera de
carcter definitivo y permanente: la guarda y
aposicin de sellos, la declaracin de heren-
cia yacente y la faccin de inventario.
5 R deDo yI. t. XIX, 1, pg. 12.
El cuadrienio se cuenta, pues, desde que
cesa la incapacidad, y
c) La regla del art. 1216 est ntimamen-
te relacionada con la del art. 1209, que de-
clara innecesaria la prueba de la causal de
desheredamiento si el legitimario no recla-
ma su legtima, pasados cuatro aos desde
la apertura de la sucesin o desde que cesa
su incapacidad. La accin para reclamar de
un desheredamiento ilegal o para reclamar
la legtima -conceptos que son equivalen-
tes- es la de reforma del testamento.
527. La pretericin. La pretericin con-
siste en pasar en silencio a un legitimario,
sin asignarle lo que por ley le corresponde
y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisin del tes-
tador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado
inoficioso asignarle lo que habr de corres-
ponderle de todas maneras.
Por esto, el arto 1218 dispone que el "ha-
ber pasado en silencio a un legitimario de-
ber entenderse como una institucin de
heredero en su legtima":
a) Como el preterido tiene ipso jure su
legtima, no necesita entablar la accin de
reforma del testamento cuya esterilidad, en
su caso, es manifiesta;
b) Para satisfacer prcticamente su de-
recho dispone el legitimario de las acciones
propias del heredero, inclusive la accin de
peticin de herencia, si se le negare su con-
dicin de tal;
c) La legtima a la que se entiende lla-
mado el preterido ser la legtima rigorosa
cuando los llamados en el testamento son
personas a quienes el testador ha podido
asignar la cuarta de mejoras.
No hay motivo para privar de eficacia a
las disposiciones en que el testador asign
legtimamente la cuarta de mejoras y la de
libre disposicin,5 y
d) El preterido "conservar adems las
donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado" (art. 1218, inc. 2).
128
526. Prescripcin de la accin de refor-
ma. La prescripcin de la accin de reforma
es de aquellas prescripciones de corto tiem-
po a que se refiere el art. 2524 del Cdigo:
a) El plazo de la prescripcin es de cua-
tro aos y se cuenta, para los legitimarios,
"desde el da en que tuvieron conocimien-
to del testamento y de su calidad de legiti-
marios" (art. 1216, inc. l);
Para el cnyuge sobreviviente se conta-
r el plazo desde que conoci el testamen-
to, ya que no es posible que ignore su
condicin de marido o mujer del difunto.
b) Contrariamente a la regla del art 2524,
esta prescripcin de corto tiempo se suspen-
de en favor de los incapaces. El art. 1216,
ine. 2, dice: "Si el legitimario, a la apertura
de la sucesin, no tena la administracin de
sus bienes, no prescribir en l la accin de
reforma antes de la expiracin de cuatro
aos, contados desde el da en que tomare
esa administracin".
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Apertura de la sucesin, aceptacin y repudiacin de las asignaciones
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se deduzcan se concedern en e! solo efec-
to devolutivo (arts. 873. incs. 1 Y3 de! e.
de P.C.);
d) El funcionario encargado de la guar-
da y aposicin de sellos "podr pesquisar e!
testamento entre los papeles de la sucesin"
(art. 873. inc. 2 de! C. de P.C.). y
e) Se excluyen de la guarda y aposicin
de sellos los muebles de uso cotidiano do-
mstico. respecto de los cuales se formar
lista (art. 873, inc.4 de! C. de P.e.) y pue-
den eximirse las alhajas y e! dinero, que se
entregarn a un banco. se depositarn en
arcas fiscales o se har entrega al adminis-
trador o tenedor legtimo de los bienes de
la sucesin (art. 874 de! C. de P.C.).
533. Trmino de la guarda y aposicin
de sellos. La guarda y aposicin de sellos es
una medida de seguridad eminentemente
provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se
guardarn bajo llave y sello "hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes
y efectos hereditarios" y e! arto 1223 insiste
en que la diligencia se podr practicar "has-
ta e! correspondiente inventario".
De estas premisas fluye como consecuen-
cia: a) que la diligencia procede siempre que
no se haya hecho inventario solemne, y b) que
termina cuando e! inventario se practica.
La ruptura de los sellos es necesaria
para practicar e! inventario y debe ordenar-
se por e! juez "con citacin de las personas
que pueden tomar parte de la faccin de!
inventario", salvo que la urgencia de! caso
aconseje prescindir de este trmite. debien-
do citarse, entonces, al ministerio pblico
(art. 876 de! C. de P.C.).
534. Gastos de la guarda Yaposicin de
sellos. Los gastos de la guarda y aposicin
de sellos gravarn "los bienes todos de la su-
cesin" (art. 1224); en otros trminos, cons-
tituyen una baja general de aquellas a que
se refiere el N 1 de! art. 959.
Sin embargo, cuando la diligencia recai-
ga sobre una parte de los bienes gravar "esa
parte sola" (art. 1224). Dicho de otro modo,
el gasto lo soportarn exclusivamente los in-
teresados en los bienes sobre que vers la
diligencia.
2. LA HERENCIAYACE!,;'TE
535. Su objetivo. Los efectos de la acep-
tacin de la herencia se retrotraen al mo-
mento en que fue deferida. Pese al tiempo
que transcurra entre la delacin y la acep-
tacin. no hay solucin de continuidad en
e! dominio, que se reputa pasar de inmedia-
to de! causante al causahabiente.
Pero es esta una ficcin. No es posible,
entre tanto, prescindir de la realidad; mien-
tras pende la aceptacin, los bienes quedan
desamparados. salvo que e! causante haya
designado una persona que los tenga a su
cuidado.
La institucin de la herencia yacente tie-
ne por objeto resolver este problema prcti-
co y proveer a la conservacin del patrimonio
hereditario.
536. Requisitos para declarar yacente
la herencia. El arto 1240 dispone: "Si den-
tro de quince das de abrirse la sucesin no
se hubiere aceptado la herencia o una cuo-
ta de ella, ni hubiere albacea, a quien el tes-
tador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, e!
juez, a instancia del cnyuge sobreviviente,
o de cualquiera de los parientes o depen-
dientes del difunto, o de otra persona in-
teresada en ello, o de oficio, declarar
yacente la herencia".
Se infiere que para declarar yacente la
herencia es menester:
a) que se haya producido la apertura de
la sucesin;
b) que transcurra el plazo de quince das
sin que la herencia haya sido aceptada por
ningn heredero universal o de cuota, y
c) que no se haya designado albacea
con tenencia de bienes o no haya aceptado
el cargo, dentro del mismo plazo.
537. Trmites para que se declare ya-
cente la herencia. La declaracin de yacen-
cia de la herencia debe hacerla el juez
correspondiente al ltimo domicilio de! di-
funto:
a) La prueba de los requisitos legales se
suministra, prcticamente, por medio de un
certificado del Registro Civil o, en su caso,
de los juzgados competentes, que acredite
que no se ha pedido la posesin efectiva de
la herencia, ni hay constancia de la acepta-
cin del albaceazgo;
b) La resolucin deljuzgado debe inser-
tarse en un peridico de! departamento o
de la capital de la provincia, si en aquel no
lo hubiere (art. 1240, inc. 1) Ycomunicar-
se al Ministerio de Bienes Nacionales (De-
creto Ley 1.939 D. Of. 10-11-1977), Y
c) La misma resolucin debe contener
el nombramiento de un curador de la he-
rencia yacente.
538. El curador de la herencia yacente.
El curador de la herencia yacente es un cu-
rador de bienes (art. 343) y sus facultades de
administracin se encuentran sealadas en
el Ttulo XXVII del Libro 1.
Las facultades del curador se sealan, en
general, en e! arto 487: "se les prohbe eje-
cutar otros actos administrativos que los de
mera custodia y conservacin, y los necesa-
rios para el cobro de los crditos y pago de
las deudas".
El arto 490 precisa ms: "Toca a los cu-
radores de bienes el ejercicio de las ac-
ciones y defensas judiciales de sus respec-
tivos representados; y las personas que
tengan crditos contra los bienes podrn
hacerlos valer contra los respectivos cu-
radores".
Toca al curador defender en juicio los
intereses de la sucesin; podr deducir ac-
ciones posesorias, reivindicar bienes en po-
der de terceros, etc.
Es completamente ajeno a las discusiones
que se susciten sobre el mejor derecho a la
herencia. Ningn inters legtimo tiene com-
prometido en una contienda semejante.
Se prohbe al curador de la herencia ya-
cente alterar la forma de los bienes (art. 488).
Podr ejecutar una serie de actos que no le
estn regularmente permitidos, con autoriza-
cin judicial, justificada su necesidad o utili-
dad (art. 489. inc. l).
539. Cesacin de la herencia yacente.
La herencia yacente es un estado de cosas
necesariamente transitorio, que se mantie-
ne mientras se cumplen los fines que per-
sigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la
curadura "por la aceptacin de la herencia"
(art. 491. inc. 1).
131
El heredero que acepta tomar la admi-
nistracin de los bienes, aunque no sea el
nico heredero, y
b) Asimismo, termina la herencia yacen-
te por el depsito del producto de la venta
de los bienes en arcas de! Estado, con arre-
glo del art. 484.
La citada disposicin establece que pasa-
dos cuatro aos desde la muerte de! causan-
te, e! juez, a peticin de! curador, podr
ordenar que se vendan los bienes hereditarios
y se deposite e! producto en arcas fiscales.
540. Aceptacin de uno de varios here-
deros. Para que termine la herencia yacen-
te basta que acepte uno de los varios
herederos. No es menester que acepten to-
dos la herencia.
Si acepta un heredero y hubiere dos o
ms, e! aceptante "tendr la administracin
de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previo inventario solemne". Los dems he-
rederos, a medida que acepten la herencia
y suscriban e! inventario, "tomarn parte en
la administracin" (art. 1240, inc. 2).
Pero las facultades administrativas de este
heredero que acept, mientras penda la
aceptacin de otros, "sern las mismas de los
curadores de la herencia yacente" (art. 1240,
inc. 3). con una salvedad: no est obligado
a rendir caucin, como est e! curador, a
menos que haya motivo de temer que bajo
su administracin peligren los bienes.
541. Herencia yacente y herencia vacan-
te. Herencia yacente, como se ha dicho, es
la que se declara tal por resolucin judicial
porque no ha sido aceptada, en todo o par-
te, ni existe albacea con tenencia de bienes
que haya aceptado e! cargo. En cambio, la
herencia vacante es la que corresponde al
Fisco, a falta de otros herederos de mejor
derecho.
Como a menudo no se presentarn he-
rederos que acepten porque no los hay, la
herencia yacente ser, a la vez, una heren-
cia vacante.
Pero la herencia puede declararse ya-
cente sin estar vacante o ser una herencia
vacante sin que se la declare yacente porque
la acepta el Fisco, a falta de otros herederos.
El Decreto con Fuerza de Ley N 336, de
25 de julio de 1953, otorga a los que denun-
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5 El arto 861 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil dispone: "Todo inventario comprender la des-
cripcin o noticia de los bienes inventariados en la
forma prevenida por los arts. 382 y 384 del Cdigo
Civil",
546. Contenido del inventario. El con-
tenido del inventario debe ser el que sea-
lan los arts. 382 y siguientes (art. 1253):5
a) El inventario har una relacin de
todos los bienes, races o muebles, particu-
larizndolos uno a uno, o sealando colec-
tivamente los que consisten en nmero,
peso o medida, con expresin de cantidad
y calidad (art. 382, ine. 1), y
b) Debe comprender los ttulos de pro-
piedad, las escrituras pblicas o privadas, los
crditos y deudas del difunto de que hubie-
re comprobante o slo noticia, los libros de
comercio y, en general, todos los objetos
presentes, excepto los que carecieren noto-
riamente de valor o fuere menester destruir
con fines morales (art. 382, ine. 2).
547. El inventario debe comprender aun
los bienes ;genos que se encuentran entre los
que se inventarian. El arto 384 establece una
regla importante; "Debe comprender el in-
un modo directo y perentorio, cundo el
inventario debe ser solemne. La exigencia
de un inventario de esta ndole fluye de di-
versas disposiciones.
En primer trmino, el arto 1284 dispone
que toca al albacea cuidar que se practique
inventario solemne, "salvo que siendo todos
los herederos capaces de administrar sus bie-
nes, determinen unnimemente que no se
haga inventario solemne".
De esta disposicin resulta que el inven-
tario puede ser simple cuando entre los he-
rederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el arto 1250 que
exige que las herencias deferidas a personas
"que no pueden aceptar o repudiar sino por
el ministerio o con la autorizacin de otras",
se acepten con beneficio de inventario; este
inventario debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el arto 1776 previene que si entre
los partcipes de los gananciales "hubiere
menores, dementes u otras personas inhbi-
les para la administracin de sus bienes", ser
de necesidad el inventario solemne.
133
Apertura de la sucesin, aceptacin y repudiacin de las asignaciones
El inventario simple es una lista de bie-
nes y deudas hecha por los interesados, sin
sujecin a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se prac-
tica previa orden judicial, por un funciona-
rio pblico, con las solemnidades legales
(art. 858 del C. de P.C.).
El art. 859 del Cdigo de Procedimiento Civil
seala las solemnidades a que est sujeto el inven-
tario:
a) Debe confeccionarse por un notario, ante
dos testigos; con autorizacin del juez puede hacer
las veces de notario otro ministro de fe o un juez
de menor cuanta;
b) El funcionario se cerciorar de la identidad
de la persona que hace la manifestacin y dejar
constancia de eUo en la diligencia;
e) Se expresar el lugar, da, mes y ao en que
comienza y termina el inventario;
d) Antes de su terminacin, el manifestante
de los bienes declarar, bajojuramento, que no hay
otros bienes que manifestar y que deban figurar en
el inventario;
e) El acto telminar con la firma del manifes-
tante, de los interesados asistentes, de los testigos y
del funcionario, y
f) El inventario debe protocolizarse en el re-
gistro del notario que lo haya formado o en el pro-
tocolo que el juez designe, si lo practica otro
funcionario que no lleva registro.
544. Citacin de los interesados. El in-
ventario debe hacerse con citacin de todos
los interesados conocidos y que, segn la ley,
tengan derecho a asistir (art. 860 del C. de
P.c.).
El arto 1255 dispone que tendrn dere-
cho a asistir al inventario el albacea, el cu-
rador de la herencia yacente, los presuntos
herederos testamentarios o abintestato, cn-
yuge sobreviviente, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo
de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacer-
se representar por medio de un mandatario,
premunido de un poder escrito, cuando no
lo fueren por sus representantes legales
(art. 1255, ine. 2).
Todos los interesados "tendrn derecho
a reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto" (art. 1255, ine. 3).
545. Cundo el inventario debe ser so-
lemne. No ha establecido el legislador, de
tal, no ha aceptado la herencia, y se ve ex-
puesto a perder sus derechos.
La personalidadjurdica de la herencia yacen-
te se justificaba en el Derecho Romano, aunque los
autores no estn contestes acerca de si se le atribu-
y este carcter; no se justifica en el sistema de nues-
tro Cdigo.
De acuerdo con el sistema del Cdigo, el he-
redero adquiere la posesin de la herencia, desde
que le ha sido deferida, aunque ignore este hecho.
Adopta la mxima le morl saisil le vigo De este modo
no se produce solucin de continuidad en la pose-
sin. El heredero adquiere ipso jure la posesin del
causante.
En el Derecho Romano, no adquira el here-
dero la posesin por ministerio de la ley, sino me-
diante su aceptacin. Se admita por esto, que la
herencia yacente continuaba poseyendo para el
heredero los bienes del difunto, evitndose una in-
tenupcin de la posesin.
De este modo, el art. 2500 carece de objeto y,
en verdad, es contrario al sistema del Cdigo Civil.'
En Roma, adems, la personalidadjurdica de
la herencia yacente serva para explicar la suerte de
las adquisiciones de los esclavos hereditarios, entre
la muerte del causante y la aceptacin del herede-
ro, cuestin totalmente desprovista de significado
en nuestro derecho.
3. LA FACCIN DE INVENTARIO
2JOSE RAMON GUTIERREZ, R de D. YJ, t. X,
l' parte, pgs. 17 y sigts.
'Vase el N 535.
4 Vase el N" 542.
543. Su objeto y sus clases. El inventa-
rio es una enumeracin de todos los bienes
y de todas las obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del
patrimonio hereditario, al tiempo del falle-
cimiento del causante, en resguardo de los
derechos de los interesados en la sucesin.
Al revs de la guarda y aposicin de se-
llos y de la herencia yacente, la faccin de
inventario es una medida pernlanente de
seguridad.
La guarda y aposicin de sellos se justi-
fica si no existe inventario y dura hasta que
se practique.' El curador de la herencia ya-
cente est obligado a hacer inventario y lo
est igualmente el heredero que acepta, si
hubiere dos o ms.'
El inventario puede ser simple o solemne.
132
cien una herencia vacante un galardn has-
ta del 20% de los bienes que, con este mo-
tivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que se
regula segn los mritos que haga el denun-
ciante para lograr este resultado.
Se paga el galardn una vez que hayan
prescrito los derechos de los llamados a dis-
putar al Fisco el mejor derecho a la heren-
cia. Podr pagarse antes de cumplido el
plazo de prescripcin, rindiendo el denun-
ciante caucin de restitucin de lo que el
Fisco, a su turno, pueda ser obligado a res-
tituir.
542. Personalidad jurdica de la heren-
cia yacente. La herencia yacente es una per-
sonajurdica?
Induce a sostener la afirmativa, especial-
mente, el arto 2509 que establece que la
prescripcin ordinaria se suspende en favor
de la herencia yacente. Adems, el arto 2500
dispone que la posesin principiada por el
difunto contina en la herencia yacente,
"que se entiende poseer a nombre del he-
redero".
De esta suerte, la primera de las dispo-
siciones califica de persona a la herencia ya-
cente y la segunda la supone capaz de
poseer por el heredero.
Pero las razones para negar la persona-
lidadjurdica a la herencia yacente son mu-
chsimo ms fuertes:
a) La herencia yacente no se menciona
entre las personas jurdicas de que trata el
Ttulo XXXIII del Libro I y no encuadra en
ninguno de los tipos que reglamenta dicho
Ttulo;
b) La herencia yacente, segn el arto 481,
es slo el conjunto de "los bienes de un di-
funto cuya herencia no ha sido aceptada";
c) Por otra parte, el arto 2346 declara
que se puede afianzar "a una persona jur-
dica y a la herencia yacente", disposicin
que sera redundante si la herencia yacente
estuviera dotada de personalidad jurdica, y
d) El arto 2509 incurre solamente en
una inadvertencia. El beneficio de la suspen-
sin se justifica sin necesidad de recurrir a
la personalidad jurdica de la herencia ya-
cente. La prescripcin que corra contra el
causante, no corre contra el heredero cuya
identidad se desconoce, quien, por encon-
trarse ausente o por ignorar su calidad de
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Apertura de la sucesin, aceptacin y repudiacin de las asignaciones
555. Capacidad para aceptar o repudiar.
La aceptacin es un acto de trascendencia
por las serias responsabilidades que impone,
particularmente al heredero. La repudia-
cin no es menos trascendental porque pri-
va al asignatario de las ventajas de la
asignacin, comprometiendo sus intereses y
los de terceros.
Es lgico que estos actos no puedan eje-
cutarlos sino las personas capaces. A los in-
capaces les est vedado aceptar o repudiar
"sino por medio o con el consentimiento de
sus representantes legales" (art. 1225. inc. 2).
Por s solos no pueden aceptar ni aun con
beneficio de inventario (art. 1225, inc. 3).7
Tratndose de la mujer casada en rgi-
men de sociedad conyugal, y que por lo tan-
to es representada por su cnyuge en la
administracin de sus bienes, el inciso se-
gundo del art. 1225 dispone que el marido
requerir el consentimiento de la mujer
para aceptar o repudiar una asignacin de-
ferida a ella, autorizacin que se sujetar a
lo dispuesto en los dos ltimos incisos del
artculo 1749.
Pero los representantes legales no pue-
den libremente aceptar o repudiar o auto-
EDITORIAL JURIDICA DI CHILE ~
7 El inciso final del arto 1225, que inclua a las
mujeres casadas entre las incapaces de aceptar o re-
pudiar por s mismas una herencia o legado, fue de-
rogado por el artculo 4 de la Ley N 18.802, de
1989.
c) Al asignatario ausente se le designa-
r un curador de bienes que le represente,
y acepte por l con beneficio de inventario;
d) Durante el plazo de cuarenta das, o
el que seale el juez, debe decidir el asig-
natario si opta por aceptar o repudiar. Se
denomina este trmino, por lo mismo, pla-
zo para deliberar.
Para formarse un cabal concepto podr
inspeccionar el objeto asignado, examinar
las cuentas y papeles de la sucesin; podr
impetrar las medidas conservativas aconse-
jables y no ser naturalmente, obligado al
pago de las deudas hereditarias o testamen-
tarias; pero podr serlo el albacea o el cu-
rador de la herencia yacente, y
e) El art. 1233 dispone: "El asignatario
constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entender que repudia".
135
554. Hasta cundo puede optarse por la
aceptacin o repudio. El asignatario conser-
va su derecho para aceptar o repudiar inde-
finidamente.
Pero la indecisin del asignatario puede
causar perjuicios a terceros, como seran los
acreedores, los legatarios o donatarios mmtis
causa. Por este motivo, "todo asignatario ser
obligado en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acep-
tao repudia" (art. 1232, inc.1).
a) El asignatario deber optar en el pla-
zo de cuarenta das desde la fecha de la de-
manda;
b) Este plazo puede prorrogarse por el
juez, pero nunca por ms de un ao, en
caso de ausencia del asignatario, por estar
los bienes situados en lugares distantes o por
otro grave motivo.
553. Cundo pueden hacerse la acepta-
cin y la repudiacin. La aceptacin y la re-
pudiacin difieren en cuanto a la oportunidad
en que pueden verificarse.
La aceptacin de una asignacin no
puede tener lugar "sino despus que se ha
deferido" (art. 1226, inc. 1). Por consi-
guiente, si la asignacin est subordinada a
una condicin suspensiva, deber esperarse
que se cumpla la condicin.
En cambio, para la repudiacin, dispone
el arto 1226, inc. 2: "Despus de la muerte de
la persona de cuya sucesin se trata, se po-
dr repudiar toda asignacin, aunque sea
condicional y est pendiente la condicin".
En resumen, la aceptacin slo puede
hacerse desde que la asignacin se defiere,
mientras que la repudiacin puede verificar-
se desde que se abre la sucesin.
Es obvio que la repudiacin no puede ser
anterior a la muerte del causante. El arto 1226,
inc. 3 dice innecesariamente: "Se mirar
como repudiacin intempestiva, y no tendr
valor alguno, el permiso concebido por un le-
gitimario al que le debe la legtima para que
pueda testar sin consideracin a ella".
a) cuando el heredero sustrae efectos
pertenecientes a la sucesin: se entiende
que acepta (art. 1231, inc. 1), Y
b) cuando el heredero se constituye en
mora de declarar si acepta o repudia: se en-
tiende que repudia (art. 1233).
550. Gastos del inventario. Los gastos del
inventario, as como los de la guarda y apo-
sicin de sellos, constituyen una baja gene-
ral de las que contempla el N 1 del art. 959.
Sern de cargo del interesado cuando el
inventario beneficie a determinadas perso-
nas y no a la sucesin toda (art. 1224).
n. ACEPTACIONy REPUDIACION
rio se practica dentro de las gestiones de
posesin efectiva de la herencia.
En las gestiones de posesin efectiva se
pide igualmente la faccin de inventario so-
lemne. Si no estn obligados los herederos
a practicarlo o no lo exigen, debern acom-
paar inventario simple, con arreglo a los
arts. 382 y 384, firmado por todos los peti-
cionarios de la posesin efectiva (art. 880
del C. de P.C.).
En las herencias cuyo cuerpo o masa de
bienes no exceda de cinco sueldos vitales
anuales para la industria y el comercio en el
departamento de Santiago, el inventario pue-
de practicarse por la Direccin de Impuestos
Internos y se considerar "como inventario
solemne para todos los efectos legales"
(arts. 33, 34 Y36 de la Ley N" 16.271).
551. Actitudes que puede adoptar el
asignatario. Producida la delacin, el asigna-
tario puede aceptar la asignacin o repu-
diarla.
La aceptacin o adicin es el acto por
el cual el asignatario expresa su voluntad de
tomar la calidad de heredero o legatario. La
repudiacin es el acto por el cual el asigna-
tario la desecha o rechaza, negndose a asu-
mir las calidades de heredero o legatario y
las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de acep-
tar o repudiar; el heredero tiene, aun, una
tercera alternativa: aceptar con beneficio de
inventario.
552. Libertad para aceptar o repudiar.
Excepciones. El asignatario es generalmente
libre para aceptar o repudiar la asignacin. El
arto 1225 consagra esta regla: "Todo asignata-
rio puede aceptar o repudiar libremente".
La libertad de optar por la aceptacin
o repudio se pierde en ciertos casos:
Esta regla se altera sustancialmente cuando el
difunto era socio de una sociedad conyugal que se
disuelve con motivo de su muerte. El art. 1739 esta-
blece la regla fundamental de que todos los bienes
que existan en poder de los cnyuges, al tiempo de
la disolucin de la sociedad, se presumen sociales.
548. La inclusin en el inventario no es
prueba de dominio. La inclusin de bienes
en el inventario "no hace prueba en cuan-
to al verdadero dominio de ellos" (art.385).
Las personas que se pretendan dueas
de bienes inventariados deben probar su
dominio independientemente de lo que ex-
prese el inventario.
Pero, en caso de controversia, el difunto
debe reputarse dueo, como consecuencia
de su condicin de poseedor de los bienes.
ventario aun las cosas que no fueren propias
de la persona cuya hacienda se inventara, si
se encontraren entre las que lo son".
El inventario comprender, en conse-
cuencia, adems de los bienes propios del
causante, aquellos de que era mero tenedor
ya cuya restitucin estaba obligado.
La inclusin en el inventario no es prue-
ba de dominio (art. 385), sino slo la cons-
tatacin de que los bienes se encontraban
en poder del causante:
a) De este modo, si el difunto estaba ca-
sado bajo el rgimen de sociedad conyugal,
el inventario de sus bienes comprender sus
bienes propios, los bienes sociales y aun los
propios del otro cnyuge.
El art. 1765 prescribe que el inventario
que se practique con motivo de la disolu-
cin de la sociedad conyugal abarcar todos
los bienes que la sociedad usufructuaba o de
que era responsable,6 y
b) Si el difunto era socio de una socie-
dad que debe continuar con sus herederos,
el inventario comprender los bienes socia-
les, "sin perjuicio de que los asociados sigan
administrndolos hasta la expiracin de la
sociedad y sin que por ello se les exija cau-
cin alguna" (art. 1254).
549. El inventario en las gestiones de
posesin efectiva. Regularmente el inventa-
6 No comprender el inventario bienes del otro
cnyuge, en caso de separacin de bienes: R de D.
yJ, t. XXXIV, 1, pg. 169.
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Manual de la sucesin por causa de muerte ydonaciones entre vivos Apertura de la sucesin, aceptacin y repudiacin de las asignaciones
563. Sustraccin de efectos heredita-
rios. Prev la ley que el heredero o legata-
rio sustraiga bienes sucesorios:
a) El heredero que sustrae efectos he-
reditarios pierde la facultad de repudiar la
herencia y todo derecho sobre los bienes
sustrados.
El arto 1231, inc. 1, dispone: "El herede-
ro que ha sustrado efectos pertenecientes
a una sucesin, pierde la facultad de repu-
diar la herencia, y no obstante su repudia-
dores de! que repudia en perjuicio de los de-
rechos de ellos, podrn hacerse autorizar por
e! juez para aceptar por e! deudor. En este
caso la repudiacin no se rescinde sino en
tavor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus crditos; y en e! sobrante subsiste".
La hiptesis prevista es la de! asignatario
que, llamado a recoger una sucesin venta-
josa, se encuentra personalmente endeuda-
do; repudia la asignacin porque e! provecho
de la sucesin ser absorbido por los acree-
dores.
Trtase de un caso de ejercicio de la ac-
cin pauliana: los acreedores pedirn que se
revoque la repudiacin y que se les autori-
ce para aceptar por su deudor.
8 Sin embargo, parte de la doctrina estima que
este es un caso de accin subrogatoria u oblicua,
considerando que los efectos de la repudiacin se
retrotraen al momento de la delacin en virtud de
lo dispuesto en el art. 1239, por lo tanto nada ha-
ba adquirido el deudor.
EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE ~
En el Derecho romano los acreedores no po-
dan atacar por medio de la accin pauliana sino
los actos por los cuales el deudor disminua su pa-
trimonio: no proceda esta accin si el deudor so-
lamente haba dejado de enriquecerse. Estos
principios se conservan en nuestro derecho.
Pero en el Derecho romano el heredero que
repudiaba la herencia dejaba solamente de enrique-
cerse porque era la adicin de la herencia la que
haca incorporarse a su patrimonio los bienes de
que se compona. En cambio, en nuestro derecho,
el heredero adquiere la herencia por el ministerio
de la ley; la repudiacin disminuye su patrimonio
y el acto de repudiacin, en consecuencia, cae bajo
la accin pauliana.
ConfIrma la teora de que se trata de una ac-
cn pauliana la circunstancia de que la "rescisin"
favorece slo a los acreedores que la han obteni-
do, hasta concurrencia de sus crditos ysubsiste en
el sobrante.'
137
Dentro del plazo para deliberar tiene
derecho el heredero para ejecutar actos
cuyo objetivo es formarse cabal concepto
acerca de si le conviene aceptar o repudiar
(art. 1232, ine. 2) y, que naturalmente, no
impliquen aceptacin tcita.
560. Fonnas de la repudiacin. Mientras
la aceptacin puede ser expresa o tcita, la
repudiacin debe ser generalmente expresa.
El arto 1235 dispone: "La repudiacin no
se presume de derecho sino en los casos pre-
vistos por la ley".
Un caso calificado seala la ley en que
se presume la repudiacin: si el heredero se
constituye en mora de declarar si acepta o
repudia, se entiende que repudia.
562. Repudiacin en perjuicio de los
acreedores. El art. 1238 dispone: "Los acree-
561. Irrevocabilidad de la aceptacin y
repudiacin. El asignatario es libre de acep-
tar o repudiar, pero, ejercitada la opcin,
por regla general, no puede retractarse:
a) La aceptacin, hecha con los requisi-
tos legales "no podr rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesin grave a virtud de dis-
posiciones testamentarias de que no se tena
noticia al tiempo de aceptarla" (art. 1234,
inc. l).
La aceptacin es uno de los contados
casos en que tiene cabida la lesin enorme
que, para estos efectos, tiene un significado
peculiar: "Se entiende por lesin grave la
que disminuyere el valor total de la asigna-
cin en ms de la mitad" (art. 1234, ine. 3).
Un testamento, por ejemplo, de que el acep-
tante no tuvo conocimiento, reduce la asig-
nacin a menos de la mitad, con el natural
perjuicio para el asignatario;
b) La irrevocabilidad de la aceptacin
rige an respecto de los incapaces (art. 1234,
ine. 2). En otros trminos, al igual que los
capaces, slo pueden pretender que se res-
cinda por fuerza, dolo o lesin, y
c) Para la repudiacin rigen reglas an-
logas: "Ninguna persona tendr derecho
para que se rescinda su repudiacin, a me-
nos que la misma persona o su legtimo re-
presentante hayan sido inducidos, por
fuerza o dolo, a repudiar" (art. 1237).
Pero esta regla tiene una excepcin: "no
se podr repudiar la asignacin gravada y
aceptar las otras", salvo que se defieran se-
paradamente por acrecimiento, transmisin
o sustitucin, o que el testador haya conce-
dido al asignatario la facultad de repudiar-
las separadamente (art. 1229).
559. Formas de la aceptacin. La acep-
tacin puede ser expresa o tcita. El Cdi-
go formula esta distincin como una regla
particular a las herencias (art. 1241); pero
no se ve el motivo para no hacerla extensi-
va a los legados:
a) El legado se aceptar expresamente
cuando el legatario formula una explcita
declaracin de voluntad de hacerlo suyo y
tcitamente cuando ejecuta actos de que ne-
cesariamente resulta este propsito.
Si el asignatario vende, dona o transfie-
re a cualquier ttulo la cosa asignada, o el
derecho de suceder en ella, "se entiende
que por el mismo hecho acepta" (art. 1230);
en otros trminos, estos actos importan
aceptacin tcita;
b) La aceptacin de la herencia es ex-
presa "cuando se toma el ttulo de herede-
ro" (art. 1241).
Explicando este concepto, el arto 1242
declara que se entiende que una persona
toma el ttulo de heredero cuando lo hace
en escritura pblica o privada, obligndose
como tal heredero, o en un acto de trami-
tacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la
peticin que el heredero formule para que
se le conceda la posesin efectiva de la he-
rencia, y
c) La aceptacin es tcita "cuando el
heredero ejecuta un acto que supone nece-
sariamente su intencin de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho a ejecutar sino en
su calidad de heredero" (art. 1241).
Entre estos actos que importan acepta-
cin tcita se cuenta "la enajenacin de cual-
quier efecto hereditario", salvo que haya
sido autorizada por el juez, protestando el
heredero que no es su nimo obligarse
como tal (art. 1244).
En cambio, no importan aceptacin los
actos puramente conservativos, los de ins-
peccin y de administracin provisoria ur-
gente (art. 1243).
557. Indivisibilidad de la aceptacin y
repudiacin. La aceptacin y repudiacin
son indivisibles. Este principio tiene diver-
sas consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de
una asignacin y repudiar el resto (art.1228,
ine. l).
Por ejemplo, no podr el heredero del
total de la herencia aceptar solamente la
mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignacin suce-
den varios herederos por derecho de trans-
misin, puede cada uno de stos aceptar o
repudiar su cuota (art. 1228, ine. 2).
556. La aceptacin y repudiacin deben
ser puras y simples. La aceptacin y repu-
diacin son actos que, contrariando la regla
general, no admiten modalidades.
El art. 1227 dispone: "No se puede acep-
tar o repudiar condicionalmente ni hasta o
desde cierto da".
Los efectos de la aceptacin y repudia-
cin, pues, no pueden quedar en suspenso
o extinguirse por el evento de una condi-
cin. Tampoco pueden postergarse o tener
fin por el cumplimiento de un plazo.
rizar a sus representados para que acepten
o repudien:
a) El tutor o curador debe aceptar las
herencias deferidas al pupilo con beneficio
de inventario (art. 397) y si se trata de lega-
dos que le imponen obligaciones o gravme-
nes, deber aceptar previa tasacin de las
cosas legadas (art. 398).
No podr el tutor o curador repudiar
ninguna herencia deferida al pupilo sin au-
torizacin judicial, con conocimiento de
causa (art. 397), y
b) El padre de familia no puede acep-
tar o repudiar las herencias deferidas al
hijo "sino en la forma y con las limitacio-
nes impuestas a los tutores y curadores"
(art. 255). Tampoco podr repudiar los le-
gados de bienes races o de muebles que
valgan ms de un centavo, sin autorizacin
judicial, con conocimiento de causa (art.
1236, ine. 1).
558. Caso de pluralidad de asignacio-
nes. Si son varias las asignaciones, el asigna-
tario puede repudiar una y aceptar otra.
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571. Requisitos del beneficio de inven-

tario. El beneficio de inventario requiere la
concurrencia de varios requisitos, a saber:
a) que el heredero lo impetre expresa-
mente;
b) que no haya ejecutado actos que im-
porten aceptacin de la herencia;
c) que se practique inventario, y
d) que el inventario sea fiel.
572. Demanda del beneficio de inven-
tario. Es lgico que el heredero debe expre-
sar su intencin de aceptar con beneficio de
inventario. De otro modo, la aceptacin
debe entenderse pura y simple, puesto que
el beneficio de inventario crea un estado de
cosas de excepcin.
Esta conclusin fluye del arto 1252. El
heredero conserva la facultad de impetrar
e! beneficio de inventario "mientras no haya
hecho acto de heredero".
Sin embargo, no es menester que el he-
redero declare expresamente su propsito
cuando, en el hecho, hubiere practicado in-
ventario solemne.
El heredero que acepta sin previo in-
ventario solemne queda ilimitadamente
responsable de las deudas hereditarias y tes-
tamentarias; pero si ha precedido inventa-
rio solemne, "gozar de! beneficio de in-
ventario" (art. 1245, inc. 2).
En resumen, cuando el heredero prac-
tica inventario, antes de aceptar la herencia,
se presume su intencin de impetrar el be-
neficio de inventario.
570. Caso de pluralidad de herederos.
La pluralidad de herederos puede ocasionar
un conflicto entre ellos acerca de cmo
debe aceptarse la herencia.
El Cdigo ha zanjado expresamente la
cuestin. Si de varios herederos los unos
quieren aceptar con beneficio de inventa-
rio y los otros no, "todos sern obligados a
aceptar con beneficio de inventario"
(art. 1248).
Es la solucin ms sencilla para evitar la
confusin que engendrara la dualidad de
responsabilidades de los varios herederos.
se justifica porque quedan determinados los
bienes que el fiduciario debe eventualmen-
te resti tuir.
139 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE
heredero que acepta la herencia; sin este
beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires
hereditatis.
La aceptacin de la herencia no debe
racionalmente ser un motivo de ruina para
e! heredero. El beneficio de inventario con-
cilia el inters del heredero y de los acree-
dores de! difunto; stos no ven disminuidas
las posibilidades de pagarse de sus crditos
porque conservan inclume su derecho; sa-
tisfechas las deudas, e! heredero puede
aprovechar lo que reste de la herencia, sin
comprometer su propio patrimonio.
El arto 1247 dispone: "El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los here-
deros que aceptan responsables de las obli-
gaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bie-
nes que han heredado".
Nuestro Cdigo ha resuelto, de esta manera,
una viva controversia de la doctrina francesa, sus-
citada por el silencio del Cdigo francs.
568. Fs de orden pblico. El beneficio
de inventario cede en provecho del herede-
ro; ste ba de ser quien decida si aprovecha
de sus ventajas.
El causante no puede imponer al here-
dero una aceptacin pura y simple de la he-
rencia. El arto 1249 establece que "el testador
no podr prohibir a un heredero el aceptar
con beneficio de inventario".
569. Herederos que deben aceptar con
beneficio de inventario. Por regla general,
el heredero es libre para aceptar llanamen-
te la herencia o hacerlo con beneficio de
inventario. Ciertos herederos, sin embargo,
deben necesariamente aceptar con este be-
neficio:
a) Las herencias deferidas al Fisco y a
todas las corporaciones y establecimientos
pblicos deben aceptarse "precisamente" con
beneficio de inventario (art. 1250, inc. 1);
b) Del mismo modo deben aceptarse las
herencias deferidas a los incapaces, a las per-
sonas "que no pueden aceptar o repudiar
sino por e! ministerio o con la autorizacin
de otras" (an. 1250, inc. 2), y
c) En fin, los herederos fiduciarios "son
obligados a aceptar con beneficio de inven-
tario" (art. 1251). Esta forma de aceptacin
566. Consecuencias de la aceptacin
pura y simple de la herencia. El heredero
que acepta pura y simplemente la herencia
asume plenamente la calidad de tal: repre-
senta e! causante, contina su personalidad,
le sucede en todos sus derechos y obligacio-
nes transmisibles.
Corno consecuencia, sin limitaciones, el
heredero es responsable de las deudas here-
ditarias, aunque su monto exceda de! valor de
los bienes que recibe y deba afrontarlas con
sus propios bienes.
El arto 1245 dispone: "El que hace acto
de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisi-
bles del difunto a prorrata de su cuota he-
reditaria, aunque le impongan un grava-
men que exceda e! valor de los bienes que
hereda".
y recoge su activo y pasivo, sin solucin de
continuidad. Si el heredero repudia, se con-
sidera que nunca ha sido heredero y los que
suceden en su lugar se entienden llamados
a la herencia desde que se defiri.
La misma regla se aplica a los legados de
especie o cuerpo cierto (art. 1239, inc. 2). En
caso de aceptar e! legatario, se le reputar due-
o desde la delacin de! legado y si repudia
se considerar que no ha tenido ningn de-
recho.
III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Esta responsabilidad ilimitada cabe al
heredero que acepta, expresa o tcitamente,
"sin previo inventario solemne"; si ha prece-
dido ste a la aceptacin, goza del beneficio
de inventario que limita su responsabilidad
al valor de los bienes que hereda (art. 1245,
inc. 2).
Se refiere la disposicin al que hace acto de
heredero, esto es, acepta lcitamente la herencia.
Con mayor razn contraer esta ilimitada respon-
sabilidad quien la acepta expresamente.
567. Concepto y objeto. Todo asignata-
rio puede optar por aceptar o repudiar la
asignacin; pero e! heredero, adems, pue-
de aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por ob-
jeto poner un lmite a la responsabilidad de!
138
564. Efectos de la cosa juzgada en rela-
cin con la aceptacin de la herencia. El prin-
cipio fundamental del arto 3 establece que
las sentencias judiciales producen solamen-
te efectos en las causas en que se pronuncian.
Por excepcin, ciertos fallos judiciales produ-
cen efectos erga omnes. Entre estas excepcio-
nes se cuentan las que seala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acree-
dor hereditario o testamentario ha sido de-
clarada heredero o condenado corno tal, se
entender serlo respecto de los dems acree-
dores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaracin judicial de la calidad de
heredero, pues, produce excepcionalmente
un efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisinjudi-
cial que resuelve si el heredero ha acepta-
do pura y simplemente la herencia o con
beneficio de inventario.
cin permanecer heredero; pero no tendr
parte alguna en los efectos substrados;
b) El legatario, en el mismo caso, "pier-
de los derechos que corno legatario pudie-
ra tener sobre dichos objetos, y no teniendo
e! dominio de ellos ser obligado a restituir
e! duplo,9 y
c) Estas sanciones civiles no excluyen
las sanciones criminales correspondientes:
"Uno y otro quedarn, adems, sujetos cri-
minalmente a las penas que por e! delito co-
rrespondan" (art. 1231, inc. 3).
9 Vase el art. 1768.
565. Efectos retroactivos de la aceptacin
y repudiacin. La aceptacin y la repudiacin
operan retroactivamente y sus efectos se re-
montan al momento en que la herencia o e!
legado de especie o cuerpo cierto se defirie-
ron.
Cualquiera que sea e! tiempo transcurri-
do desde la delacin, se supone que e! he-
redero o legatario repudi cuando las
asignaciones le fueron deferidas.
El arto 1239, inc. 1 expresa "Los efectos
de la aceptacin o repudiacin de una he-
rencia se retrotraen al momento en que sta
haya sido deferida".
Si el heredero acepta, se entiende que
contina en l la personalidad del causante
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Manual de la sucesin por caUSa de muerte y donaciones entre vivos
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579. El beneficio de inventario impide
la extincin de las obligaciones por confu-
sin. La obligacin supone necesariamente
un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reuni-
das ambas calidades en una misma persona,
el ejercicio de los derechos de! acreedor se
toma imposible. La extincin de las obliga-
ciones es una consecuencia de esta imposi-
bilidad.!2
Mientras tanto, e! arto 1259 dispone que
"las deudas y crditos de! heredero benefi-
ciario no se confunden con las deudas y cr-
ditos de la sucesin". El art. 1669 reitera esta
regla.
En otros trminos, e! heredero benefi-
ciario conserva e! derecho de reclamar e!
pago de sus crditos en e! patrimonio here-
ditario. Su situacin es idntica a la de cual-
quier acreedor.
El patrimonio del heredero es distinto
del patrimonio hereditario; ambos patrimo-
nios no se confunden y, por tanto, no hay
imposibilidad de que e! heredero obtenga
e! pago de su crdito.!'
Del mismo modo, e! heredero deber
pagar a la sucesin las deudas que tena para
con e! causante.
El valor de los bienes y la responsabili-
dad de! heredero se determinan a travs de
la realizacin de los bienes de la herencia.
Este valor no podra determinarse si los
acreedores pudieran realizar, tambin, los
bienes de! heredero,u
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE
580. Adquisicin por el heredero de
crditos en contra de la sucesin. El here-
dero beneficiario que paga con su propio
dinero deudas de la herencia se subroga en
los derechos de los acreedores (art. 1610
N 4). De esta manera se convierte en
acreedor de la sucesin en lugar de! acree-
dor a quien pag.
El remanente de los bienes hereditarios,
satisfechas las deudas, pertenece al herede-
II En este sentido, BARROS ERRAZURIZ, t. V,
N" 215. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI,
N"' 1784 Ysigts.; SOMARRNA, Sucesin por causa de
muerte, pgs. 150, YDerecho sucesmio, t. n, N 684.
" Vase De lns obligaciones, N 666.
" BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,
N" 203.
141
10 Vanse De lns obligaciones, N" 283 YDe lns fuen-
tes de lns obligaciones, t. 11, N" 887.
ro conserve el derecho de cobrar en e! pa-
trimonio hereditario sus crditos y deba pa-
gar las deudas que tena para con e! de cuius;
b) As se explica, igualmente, que el
pago de las deudas de la herencia que e!
heredero beneficiario efecta con su propio
dinero, haga que se subrogue en los dere-
chos de los acreedores para conseguir el re-
embolso de lo pagado (art. 1610 N" 4);
e) Consecuencia tambin de la separa-
cin de patrimonio es la regla de! art. 2487.
Las preferencias de primera clase que
afectaban los bienes del causante, afectarn
de la misma manera los bienes del herede-
ro; salvo que ste haya aceptado con bene-
ficio de inventario porque en este caso
"afectarn solamente los bienes inventaria-
dos" (art. 2487, inc. 1).
Esta regla es tambin aplicable a los cr-
ditos de la cuarta clase; conservan su fecha
sobre los bienes de! heredero, cuando no
tenga lugar el beneficio de inventario; en tal
evento, slo la conservarn sobre los bienes
inventariados (art. 2487, inc. 2).
d) Signo de esta responsabilidad propter
rem del heredero beneficiario es la facultad
de liberarse abandonando a los acreedores
los bienes sucesorios. Es responsable con es-
tos bienes y, por tanto, deja de serlo cuan-
do los abandona;!O
e) Un argumento mis suministran los
arts. 1262 y 1263 que permiten al heredero
beneficiario liberarse de ulterior responsa-
bilidad alegando y probando que los bienes
sucesorios se encuentran "consumidos" en
el pago de deudas hereditarias y cargas tes-
tamentarias.
No queda liberado el heredero que ha
satisfecho deudas hasta un determinado
monto, sino el que, en esta empresa, ha in-
vertido todos los bienes hereditarios, y
f) Por ltimo, es menester considerar
que el beneficio de inventario no es un
modo de extinguirse las obligaciones; si
por medio de la tasacin de los bienes he-
reditarios quedara fijada la cuanta de la
responsabilidad de! heredero, resultaran
extinguidas las deudas en cuanto excedie-
ran del valor de tasacin.
578. El beneficio de inventario produce
una separacin de patrimonios. A nuestrojui-
cio, el beneficio de inventario produce una
separacin de los patrimonios de! causante
y del heredero.
La consecuencia de esta tesis es de suma
importancia. El beneficio de inventario no
solamente restringe la cuanta de la respon-
sabilidad de! heredero frente a las deudas
hereditarias y cargas testamentarias, sino
que pone a cubierto sus bienes propios de
la persecucin de los acreedores heredita-
rios y testamentarios.
La ley no ha dicho expresamente que el
beneficio de inventario impida perseguir al
heredero en sus propios bienes; pero este
estado de cosas, consecuencia de la separa-
cin de patrimonio, flUye de mltiples dis-
posiciones legales.
a) Por de pronto, no se explica de otro
modo que e! beneficio de inventario impi-
da que se extingan por confusin las obli-
gaciones mutuas de causante y heredero
(arts. 1259 y 1669), esto es, que e! herede-
Qu sucede si no aceptan de este
modo?
El arto 1250, inc. 3, declara que "no se-
rn obligadas por las deudas y cargas de la
sucesin sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la de-
manda o se probare haberse empleado efec-
tivamente en beneficio de ellas".
De esta suerte, gozan estas personas de
una especie de beneficio de inventario, aun-
que no lo hayan impetrado, ni practicado
inventario solemne.
577. Efectos del beneficio de inventario.
El fin de! beneficio de inventario es proteger
al heredero de la ilimitada responsabilidad
que acarrea la aceptacin pura y simple de
la herencia.
En oposicin a los herederos que acep-
tan pura y simplemente, responsables ultra
vires hereditatis, los herederos beneficiarios
no responden sino "hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado"
(art. 1247).
Adems, bajo otros respectos, el herede-
ro beneficiario se encuentra colocado en
una situacin sui generis que es menester exa-
minar.
140
575. El inventario debe ser fiel. El in-
ventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: "El heredero que
en la confeccin de! inventario omitiere de
mala fe hacer mencin de cualquiera parte
de los bienes, por pequea que sea, o supu-
siere deudas que no existen, no gozar del
beneficio de inventario".
Mediante la ocultacin de bienes o la si-
mulacin de deudas, e! heredero perjudica
a los acreedores y se enriquece a sus expen-
sas. La ley le sanciona hacindole responsa-
ble de las deudas, aunque le impongan un
gravamen que exceda del valor de los bie-
nes que hereda.
574. Faccin de inventario solemne. No
basta que e! heredero exprese su intencin
de aceptar con beneficio de inventario; es
menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente
solemne.
No ha sealado e! Cdigo un plazo para
efectuar el inventario; de los arts. 1245 y
1252 fluye solamente que debe hacerlo an-
tes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intencin de
aceptar con beneficio de inventario, pero lo
omite y ejecuta actos de heredero, queda
responsable ultra vires hereditatis.
573. Inejecucin de actos de aceptacin
de la herencia. Es menester que el herede-
ro haga la declaracin de aceptar con bene-
ficio de inventario sin haber ejecutado antes
actos que importen aceptacin pura y sim-
ple de la herencia.
El art. 1252 dispone: "Todo heredero
conserva la facultad de aceptar con benefi-
cio de inventario mientras no haya hecho
acto de heredero".
La ejecucin de actos de herederos im-
porta aceptacin que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido in-
ventario solemne (art. 1245).
576. Situacin especial de los incapaces.
del FISCO Yde las corporaciones o estableci-
mientos pblicos. El Fisco, las corporaciones
o establecimientos pblicos y las personas
incapaces deben aceptar con beneficio de
inventario las herencias que se les difieran
(art. 1250, incs. 1 Y2).
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ro. Interesa al heredero, pues, que la reali-
zacin de tales bienes se verifique en la for-
ma ms econmica posible. Los acreedores,
por su parte, estn igualmente interesados
en que la realizacin se haga en el menor
tiempo y con los menores gastos.
La subrogacin en favor del heredero
satisface este doble inters. Los acreedores
podrn obtener una rpida satisfaccin de
sus crdi tos y el heredero beneficiario ten-
dr las mximas seguridades de obtener el
reembolso de lo que pag.
l4
EDITORIAL JURIOICA DE CHILE m
caso de discordia por el juez, el heredero
beneficiario ser declarado libre de toda res-
ponsabilidad ulterior" .15
Como en el caso de abandono de los
bienes, e! heredero debe rendir cuentas y
desde el momento de la aprobacin se ex-
tingue su responsabilidad.
Si consumidos los bienes se presentare
algn acreedor reclamando del pago de su
crdito, podr el heredero beneficiario ex-
cepcionarse invocando esta circunstancia. El
arto 1263 dispone: "El heredero beneficiario
que opusiere a una demanda la excepcin de
estar ya consumidos en e! pago de deudas y
cargas los bienes hereditarios o la porcin de
ellos que le hubiere cabido, deber probar-
lo presentando a los demandantes una cuen-
ta exacta y en lo posible documentada de
todas las inversiones que haya hecho".
l' Modificado como aparece en el texto por el
N" 24 del art. 7" de la Ley N 18.776 de 18 de ene-
ro de 1989.
143
ciones forzosas. En fin, el remanente de los
bienes, satisfechas las deudas, volver al he-
redero beneficiario.
584. Inversin de los bienes de la suce-
sin. El heredero puede optar por asumir
la administracin de los bienes y proceder
a su realizacin para satisfacer a los acree-
dores. Agotados los bienes, e! heredero que-
dar libre de toda responsabilidad.
El arto 1262 previene: "Consumidos los
bienes de la sucesin, o la parte que de ellos
hubiere cabido al heredero beneficiario, en
el pago de las deudas y cargas, deber el
juez, a peticin del heredero beneficiario,
citar a los acreedores hereditarios y testa-
mentarios que no hayan sido cubiertos, por
medio de tres avisos en un diario de la co-
muna o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aquella no lo hu-
biere, para que reciban de dicho heredero
la cuenta exacta y en lo posible documen-
tada de todas las inversiones que haya he-
cho; y aprobada la cuenta por ellos, o en
que no sobrevenga por su culpa. Trtase de
deudas de gnero y el heredero es respon-
sable "de los valores en que hubieren sido
tasados".
582. Cesacin de la responsabilidad del
heredero beneficiario. Tennina la responsa-
bilidad del heredero beneficiario por dos
causas: 1) Por el abandono de los bienes
hereditarios, y 2) Por la inversin de los bie-
nes sucesorios en e! pago de las deudas.
Tanto el abandono corno la inversin de
los bienes de la herencia deben acompaar-
se de una rendicin de cuentas que, una vez
aprobada, pondr fin a la responsabilidad
del heredero.
583. Abandono de los bienes heredita-
rios. El heredero beneficiario, pues, puede
poner tnnino a su responsabilidad median-
te e! abandono de los bienes hereditarios a
los acreedores. El art. 1261 dispone: "El he-
redero beneficiario podr en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonan-
do a los acreedores los bienes de la sucesin
que debe entregar en especie, ye! saldo que
reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobacin de la cuenta que de
su administracin deber presentarles".
El abandono de las especies o cuerpos
ciertos debidos exime de la obligacin de
pagar las deudas y legados de esta ndole y
de la obligacin anexa de cuidarlos hasta el
momento de la entrega. El abandono de los
restantes bienes libera al heredero aun res-
pecto de los acreedores que no hayan sido
satisfechos de sus crditos.
Al abandono debe seguir una rendicin
de cuentas y solamente aprobadas estas
cuentas por los acreedores o por e! juez ce-
sar toda responsabilidad del heredero be-
neficiario.
Tocar a los acreedores, corno conse-
cuencia del abandono, la administracin de
los bienes y la tarea de proceder a su reali-
zacin. Pero el heredero conservar su cali-
dad de tal y e! dominio de los bienes.
Se sigue como consecuencia que el here-
dero puede recobrar los bienes abandonados
pagando las deudas hereditarias y testamen-
tarias. Asimismo, podr el heredero deman-
dar la refonna de! testamento y la reduccin
de las liberalidades que vulneren las asigna-
142
14 Vase De las obligaciones, N 569.
581. Responsabilidad del heredero be- '
neficiario. El heredero beneficiario limita su
responsabilidad al valor de los bienes here-
dados y que se detallan en el correspondien-
te inventario.
Pero obviamente esta responsabilidad se
hace extensiva a los bienes que sobrevengan
con posterioridad a la faccin del inventario
y de que no se tuvo noticia cuando se con-
feccion. El art. 1257, en efecto, dispone que
el heredero se hace tambin responsable de
aquellos bienes "que posterionnente sobre-
vengan a la herencia sobre que recaiga el in-
ventario". La relacin y tasacin de estos
bienes se agregar al inventario existente con
las mismas fonnalidades que para hacerlo se
observaron.
El inventario, confonne a la regla del
arto 382, debe incluir los crditos del causan-
te. El heredero es responsable del valor de
estos crditos, como si los hubiere realmen-
te cobrado. Sin embargo, podr descargar-
se de responsabilidad, justificando que no
cobr sin culpa y poniendo a disposicin de
los interesados "las acciones y ttulos insolu-
tos" (art. 1258).
El arto 1260, por ltimo, establece una
regla que no es sino una consagracin de los
principios generales. Establece que ser res-
ponsable hasta de la culpa leve en la con-
servacin de las especies o cuerpos ciertos
que se deban. Obligado a entregar detenni-
nadas especies o cuerpos ciertos, deber
conservarlos hasta la entrega y emplear en
su conservacin un cuidado mediano.
En cuanto a los dems bienes, es de su
cargo el riesgo de prdida o deterioro, aun-
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Captulo VIII
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1 PLANIOL, ob. cit., t. III, N 2045.
587. Concepto. La accin de peticin
de herencia es la que corresponde al here-
dero para que se le reconozca su derecho a
la totalidad o parte de la herencia y se le res-
tituyan los bienes que la componen de que
el demandado est en posesin, atribuyn-
dose la calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del arto 1264:
"El que probare sus derechos a una heren-
cia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendr accin para que se le ad-
judique la herencia, y se le restituyan las co-
sas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difun-
to era mero tenedor, como depositario, co-
modatario, prendario, arrendatario, etc., y
que no hubieren vuelto legtimamente a su
dueo".
La disposicin pone en claro que la ac-
cin incumbe al heredero que, obviamente,
debe probar su condicin de tal.
Seala la disposicin, asimismo, que la
accin se dirige contra el que se pretende
heredero y en tal carcter "ocupa" o posee
la herencia.
En fin, la norma legal establece que la
accin de peticin de herencia persigue una
doble finalidad: a) que se "adjudique" al ac-
tor la herencia o, en otros trminos, que se
le reconozca la calidad de heredero, y
b) que, como consecuencia de este recono-
cimiento, se le restituyan los bienes heredi-
tarios de toda ndole, aun aquellos de que
el causante era mero tenedor.
accin especial, propia suya, fundada en la
calidad de heredero: la accin de peticin
de herencia.!
145
1. ACCION DE PETICION
DE HERENCIA
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA
YOTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
585. Acciones del heredero. El herede-
ro est dotado de diversas acciones:
a) La accin de peticin de herencia, ac-
cin tpica, peculiar del heredero, que ema-
na directamente del derecho de herencia;
b) La accin reivindicatoria, emanada
del dominio que adquiere el heredero por
sucesin por causa de muerte, desde el mo-
mento de la apertura, y
c) Las acciones de que dispona el cau-
sante, contenidas en el patrimonio que el
heredero hace suyo, con excepcin de las
que provienen de derechos intransmisibles.
Los prrafos que siguen tratan de la ac-
cin de peticin de herencia y de la accin
reivindicatoria del heredero. Del tercer gru-
po de acciones, por la variedad de su ndo-
le, no cabe ocuparse sistemticamente y basta
decir que competen al heredero en los mis-
mos trminos que correspondan al de cuius.
586. Necesidad de esta accin para el
heredero. Convertido en titular de todos los
derechos reales y personales que pertenecan
al causante, excepto los intransmisibles, el he-
redero puede ejercitar todas las acciones que
nacen de tales derechos. En consecuencia,
podr reivindicar los bienes hereditarios que
terceros posean, perseguir enjuicio a los deu-
dores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes
porque suponen que se demuestre la cali-
dad de heredero. Entre tanto, esta calidad
puede ser disputada al actor y pretender los
detentadores de bienes hereditarios que no
tiene la condicin de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su t-
tulo y, con este objeto, la ley lo dota de una
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El arto 1267 decide que el poseedor de
buena fe no es responsable de las enajena-
ciones sino en cuanto le hayan hecho ms
rico, mientras que el poseedor de mala fe
responde "de todo el importe de las enaje-
. "
nacIOnes.
Pero es notorio que la regla regula slo
las relaciones entre el verdadero y el supues-
to heredero y no resuelve acerca del valor
de los actos de ste.
La doctrina distingue tres situaciones
diversas: a) pago al heredero aparente de
crditos hereditarios; b) actos de administra-
cin ejecutados por el poseedor, y c) actos
de disposicin del supuesto heredero:
a) La ley no ha previsto expresamente
sino la primera situacin, esto es, el pago al
heredero aparente de crditos de la sucesin.
El arto 1576, inc. 2, dispone que "el
pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el cr-
dito no le perteneca".
De este modo, el pago al heredero apa-
rente, verificado en la equivocada creencia
de ser el verdadero heredero, libera al deu-
dor que pag, extingue la obligacin;
b) El rigor de los principios conduce a
la conclusin de que no son eficaces los ac-
tos de administracin del heredero aparen-
te y que el verdadero heredero no est
obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por
la solucin contraria. Los actos de adminis-
tracin tienen carcter general de necesidad
porque es indispensable que la sucesin sea
administrada; e! dueo tambin habra de-
bido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposicin,
los principios generales se resumen en el
aforismo nemo plus juris ad alium transferre
potest quam ipse habet, nadie puede transferir
ms derechos que los que le pertenecen.
El Cdigo consagra este principio en di- ~
versas disposiciones. La tradicin hecha por el
quien no es verdadero dueo no transfiere ~
el dominio sino slo los derechos transferi- 8
bIes del tradente sobre la cosa entregada
(art. 682); la venta de cosa ajena es vlida ~
"sin peJjuicio de los derechos del dueo" "
(art. 1815); si la prenda no pertenece al
constituyente, subsiste el contrato, "nlentrdS ~
no la reclama su dueo" (art. 2390). :s
EDlTORlAL JURlDlCA mCRILE m
147
La accin de peticin de herencia y otras acciones del heredero
596. Valor de los actos ejecutados por
el heredero aparente. Es preciso examinar
el valor de los actos ejecutados por el here-
dero aparente, vencido en eljuicio de peti-
cin de herencia, mientras estuvo en
posesin.
594. Enajenaciones y deterioros. La
buena o mala fe del poseedor es la clave
para decidir acerca de su responsabilidad
por las en.yenaciones y deterioros de los bie-
nes hereditarios.
El arto 1267 dice: "El que de buena fe
hubiere ocupado la herencia no ser res-
ponsable de las enajenaciones y deterioros
de las cosas hereditarias, sino en cuanto le
hayan hecho m . ~ rico; pero habindola ocu-
pado de mala fe, lo ser de todo el importe
de las en.yenaciones y deterioros".
Se entender que se ha hecho ms rico
e! poseedor cuando se ha aprovechado de las
enajenaciones o deterioros, como si destru-
y un bosque y vendi la madera o la lea, o
la emple en su beneficio (art. 906, inc. 2).
595. Pago de mejoras. Para el pago de
las mejoras introducidas por el poseedor
vencido se aplican, sin variacin, las reglas
de la accin reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarse
a todo poseedor, sea de buena o mala fe
(art.908).
El poseedor de buena fe tiene derecho
a que se le abonen las mejoras tiles
(art. 909), mientras que el poseedor de mala
fe slo puede llevarse los materiales que
pueda separar sin detrimento de la cosa y
que el heredero rehse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan
al poseedor de buena ni al de mala fe; slo
podr llevar los materiales en las condicio-
Iles recin sealadas (art. 9Il).
ro hubiera podido obtener con mediana in-
teligencia y actividad, teniendo las cosas he-
reditarias en su poder (art. 907, inc. 1).
El poseedor de buena fe no est obliga-
do a restituir frutos sino desde la contestacin
de la demanda; a partir de esta fecha se le
reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3).
El poseedor tiene derecho a que se le re-
embolsen los gastos necesarios para producir
los frutos que debe devolver (art 907, inc. 4).
La prueba es relativamente sencilla,
muchsimo menos ardua que para e! reivin-
dicante.
591. Efectos de la accin de peticin de
herencia. El fallo que acoge la accin de pe-
ticin de herencia da origen a diversas y re-
cprocas prestaciones entre el supuesto here-
dero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones
mutuas, como sucede en la accin reivindi-
catoria, es fundamental indagar si el posee-
dor vencido ha estado de buena o mala fe.
Estar de buena fe, por ejemplo, la per-
sona que se reput heredero en virtud de
un testamento que ignoraba hubiese sido
revocado por otro posterior. De mala fe es-
tar el heredero abintestato que entr a po-
seer a sabiendas que exista otro pariente de
grado ms prximo, con un derecho prefe-
rente para suceder.
592. Restitucin de las cosas heredita-
rias. La restitucin de "las cosas heredita-
rias" es la primera y lgica consecuencia del
reconocimiento de la calidad de heredero:
a) Comprende la restitucin de todas
las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales;
b) Abarca las cosas de que el causante
era mero tenedor, como arrendatario, acree-
dor prendario, comodatario, etc.
El causante deba restituir estos bienes,
obligacin que pesa sobre el heredero. La
restitucin es indispensable para que el he-
redero pueda cumplir esta obligacin, a su
turno, y
c) Se comprenden en la restitucin, asi-
mismo, los aumentos que haya experimen-
tado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se
extiende la misma accin no slo a las co-
sas que al tiempo de la muerte pertenecan
al difunto, sino a los aumentos que poste-
riormente haya tenido la herencia".
593. Restitucin de frutos. La restitu-
cin puede comprender los frutos de las co-
sas hereditarias. Para esta restitucin se
aplican "las mismas reglas que en la accin
reivindicatoria" (art. 1266).
En consecuencia, e! poseedor de mala fe
est obligado a restituir los frutos naturales
y civiles percibidos y aun los que el herede-
146
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589. Contra quin se dirige la accin.
De acuerdo con el art. 1264 la accin se en-
camina en contra de! que ocupa la heren-
cia "en calidad de heredero"; en otros
trminos, se dirige contra e! que se preten-
de heredero y desconoce al demandante
esta calidad.
Por esto, si e! poseedor de efectos here-
ditarios pretende, por ejemplo, que adqui-
ri a ttulo de compraventa los bienes
hereditarios, no proceder la accin de pe-
ticin de herencia sino la accin reivindica-
toria.
588. Quin puede intentar la accin. La
accin de peticin de herencia correspon-
de al heredero, as como el ejercicio de la
accin reivindicatoria incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero
universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar
que se le reconozca su derecho al total de
la herencia y la consiguiente restitucin de
todos los bienes que la integran.
El heredero de cuota podr demandar
e! mismo reconocimiento respecto de dicha
cuota y la restitucin proindiviso de los efec-
tos hereditarios.
Corresponde tambin el ejercicio de la
accin al cesionario de! derecho de herencia.
Muerto e! heredero desposedo de todo
o parte de la herencia, la accin podrn in-
terponerla sus herederos.
En cambio, e! ejercicio de la accin est
vedado al legatario. Si e! legado es de espe-
cie o cuerpo cierto, e! legatario desposedo
dispondr de la accin reivindicatoria; e! le-
gatario de gnero tiene slo una accin per-
sonal contra los herederos.
590. Objeto de la accin. El objeto de
la accin es, sustancialmente, e! reconoci-
miento de la calidad de heredero del actor
con la natural consecuencia de que e! de-
mandado debe restituir los efectos heredi-
tarios, en la proporcin que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor
pruebe su aseveracin de que es heredero,
sea con e! testamento que le designa sucesor
a ttulo universal, sea demostrando e! paren-
tesco que le habilita para suceder abintesta-
to, con arreglo a las normas que rigen la
prueba del estado civil (arts. 304 y sigts.).
mEDlrORIAL JURIDICA DE CHILE
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601. Accin de peticin de herencia y ac-
cin de refonna del testamento. La accin de
peticin de herencia difiere sustancialmente
de la accin de reforma de! testamento.
La primera corresponde a todo herede-
ro, mientras que la segunda compete slo
al que tiene la calidad de legitimario y al
cnyuge sobreviviente que, por una ficcin
de la ley, es reputado heredero.
7
La accin de peticin de herencia es una
accin real y se ejerce, por tanto, sin consi-
deracin a la persona. La accin de reforma
es personal y habr de ejercitarse necesaria-
mente contra los asignatarios testamentarios
en cuyo provecho e! testamento vulnera las
legtimas y la porcin conyugal.
Ambas acciones podrn entablarse con-
juntamente: la accin de reforma para que
se modifique e! testamento y la de peticin
de herencia para que se restituya al actor lo
que le corresponda.
8
Planteada una cuestin semejante, ha
de resolverse previamente a la particin; esta
cuestin prejudicial es de la competencia de
lajusticia ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas accio-
nes desde e! punto de vista de la prescripcin.
La accin de particin es imprescriptible.'
'Vase De las obligaciones, N 697.
7 Vase el N 663.
8 R de D. yJ, t. XXIII, l, pg. 73.
149
la discusin en e! pleito versa sobre el dere-
cho de propiedad;
b) La accin de peticin de herencia tie-
ne por objeto que se reconozca al actor su
condicin de heredero y como consecuencia
se le restituyan las cosas hereditarias; la ac-
cin reivindicatoria persigue recobrar la po-
sesin de cosas singulares de que el dueo
no est en posesin;
c) La accin de peticin de herencia se
dirige contra el que posee en calidad de he-
redero, desconociendo esta calidad al actor;
la accin reivindicatoria se entabla contra e!
poseedor cuya posesin tiene como antece-
dente cualquier ttulo que no sea la condi-
cin de heredero, y
d) La accin de peticin de herencia
prescribe en un plazo que flucta entre cin-
co y diez aos; la accin reivindicatoria pres-
cribe en un plazo que va de dos a diez aos!
5 PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2048.
600. Accin de peticin de herencia y
accin de particin. La accin de particin
procede cuando un heredero reclama su
parte y tanto su condicin de heredero
como la cuota que le corresponde no son
discutidas por los dems partcipes.
En cambio, la accin que se entable ser
la de peticin de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario e! dere-
cho de intervenir en la particin o sosten-
gan que le corresponde una cuota menor.
5
La accin de peticin de herencia y otras acciones del heredero
598. Cundo procede la accin reivindi-
catoria. Dispone el heredero de la accin rei-
vindicatoria como dueo que es de los bienes
que integran la herencia. Esta ha de ser la
accin que el heredero entable cuando le
gue el propsito de recobrar la posesin de
bienes hereditarios, posedos por otra perso-
na que no pretende ser heredero.
As ocurrir cuando el heredero aparen-
te haya enajenado cosas hereditarias a ttu-
lo de compraventa, aporte en sociedad, ete.
El art. 1268, ine. 10, dispone que "el he-
redero podr tambin hacer uso de la accin
reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que
hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos".
Las cosas reivindicables a que la ley se
refiere sern todas las cosas "singulares", ra-
ces o muebles, corporales, o incorporales, o
una cuota determinada proindiviso de tales
cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por e! ejercicio de
la accin reivindicatoria conserva sus accio-
nes contra el heredero aparente, en trminos
que dependen de la buena o mala fe de ste.
Contra el pretendido heredero de mala
fe, el verdadero heredero tiene accin para
que "le complete lo que por el recurso con-
tra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne"
(art. 1268, ine. 2).
El mismo derecho le corresponde contra
el supuesto heredero de buena fe, "en cuan-
to por e! artculo precedente se hallare obli-
gado" (art. 1268, inc. 2), o sea, en cuanto por
la en;yenacin se hubiere hecho ms rico.
n. ACCION REIVINDICATORIA
DEL HEREDERO
599. Paralelo entre la accin de peticin
de herencia y la reivindicatoria. Ambas ac-
ciones tienen un estrecho parentesco. El
art. 891 dispone que los dems derechos
reales pueden reivindicarse, al igual que e!
dominio, "excepto el derecho de herencia".
La accin de peticin de herencia, en
verdad, es una accin reivindicatoria del de-
recho real de herencia:
a) La accin de peticin de herencia
corresponde al heredero y en e! juicio res-
pectivo se discute la calidad de heredero. La
accin reivindicatoria incumbe al dueo y
148
En resumen, es justo concluir que los
actos de disposicin del heredero aparente
no son propiamente invlidos sino inoponi-
bIes al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina
cuestiona esta conclusin, inspirndose en
serias consideraciones de equidad. Se dice
que el tercero que ha cedido a un invenci-
ble error no debe ser vctima de su buena
fe y que la prdida debe ms bien soportar
el verdadero heredero que no se ha dado a
conocer y negligentemente ha dejado que
otro le suplante y ocupe su lugar.
2
2 Vase PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2060.
'Vase De las obligaciones, Nm 735, 736 Y738.
597. Prescripcin de la accin de peti-
cin de herencia. El arto 1269 dispone: "El
derecho de peticin de herencia expira en
diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del art. 704, podr opo-
ner a esta accin la prescripcin de cinco
aos contados como para la adquisicin del
dominio".
La accin de peticin de herencia, al
igual que la reivindicatoria, no se extingue
por su no ejercicio. La extincin se opera a
consecuencia de la prdida del derecho de
herencia. Ycomo este derecho no se pierde
sino porque otro lo adquiere por prescrip-
cin, resulta que la accin de peticin de he-
rencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la accin de peticin de he-
rencia se extingue por la prescripcin adqui-
sitiva del derecho de herencia. Tal es la regla
del art. 2517: "Toda accin por la cual se re-
clama un derecho se extingue por la pres-
cripcin adquisitiva del mismo derecho".'
La herencia se adquiere, regularmente,
por prescripcin de diez aos (art.2512
N 1).
Por excepcin, la prescripcin ser de
cinco aos para el heredero putativo, esto
es, el heredero aparente que no es en reali-
dad heredero, pero a quien se ha concedi-
do la posesin efectiva de la herencia y que
tiene como justo ttulo el decreto judicial
que se la otorga (art. 704, ine. final).
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DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS
~ EDITOIUAL JURIDICA DE CHILE
la aceptacin del cargo se produce despus
de la muerte del causante;
c) El albaceazgo es siempre solemne
puesto que debe constar por medio de un
testamento; el mandato es comnmente
consensual, salvo excepciones (art. 2123);
d) El mandato es revocable (art. 2163
N 3). El albaceazgo instituido en un tes-
tamento, ser revocable por otro testamen-
to posterior; pero muerto el testador se tor-
na irrevocable, esto es, se impone a los
herederos;
e) En el mandato, las facultades del
mandatario sern las que el mandante sea-
le, supliendo la ley su silencio; las facultades
del albacea estn determinadas por la ley y
est vedado al testador ampliar sus atribucio-
nes o restringir sus deberes (art. 1298), Y
f) Puede ser mandatario una persona
relativamente incapaz (art. 2128), mientras
que el albacea debe ser persona plenamen-
te capaz.
El mandante no compromete sino sus
propios intereses designando mandatario
a un incapaz; adems, tiene la facultad de
revocar el mandato que le resulte perju-
dicial. En cambio, la designacin de un
albacea incapaz compromete los intereses
de los herederos, con la agravante de que
carecen de la facultad de revocar el nom-
bramiento.
604. Es un cargo de confianza. El alba-
ceazgo es un cargo personalsimo, un cargo
de confianza.
De esta premisa se siguen las siguientes
conclusiones:
a) El albaceazgo es intransmisible. El
arto 1279 previene: "El albaceazgo no es
transmisible a los herederos del albacea", y
b) El albaceazgo es indelegable. El
arto 1280, inc. 1, dispone: "El albaceazgo es
151
602. Concepto y razn de ser. La tarea
de hacer cumplir las disposiciones de lti-
ma voluntad corresponde naturalmente a
los herederos.
Pero nada impide que el causante, teme-
roso de la falta de celo o habilidad de los he-
rederos, encomiende expresamente la ejecu-
cin de sus disposiciones a determinadas
personas con la mira de conseguir un cumpli-
miento ms seguro, ms fiel y diligente.
Estas personas, herederos o extraos,
son los albaceas o ejecutores testamentarios.
El arto 1270 dispone: "Ejecutores testamen-
tarios o albaceas son aquellos a quienes el
testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones".
A falta de albaceas, "el encargo de ha-
cer ejecutar las disposiciones del testador
pertenece a los herederos" (art. 1271).
Captulo IX
1. CARACTERES DEL ALBACEAZGO
603. Naturalezajuridica del albaceazgo.
La doctrina considera generalmente el alba-
ceazgo como un mandato de naturaleza es-
pecialsima.
Sin embargo, sus diferencias con el
mandato son de tal modo profundas, que el
parentesco entre ambas instituciones resul-
ta remoto:
a) Por de pronto, el albaceazgo adquie-
re vida por la muerte del testador, hecho
que pone fin, por regla general, al manda-
to ordinario (art. 2163 N 5). Tratarase,
pues, de un mandato pstumo;
b) El mandato es un contrato, mientras
que el albaceazgo tiene su origen en una
declaracin unilateral de voluntad. La vo-
luntad del albacea no puede conjugarse con
la del testador para formar el consentimien-
to, base esencial de todo contrato, porque
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1 Los arts. 1273 y 1274 fueron derogados por
el arto 4 de la Ley N" 18.802 de 1989.
III. ACEPTACION DEL CARGO
DE ALBACEA
610. Mujer casada. La mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, a partir de
la reforma introducida en el Cdigo Civil
por la Ley N 18.802 es plenamente capaz
y, por lo tanto, no tiene impedimento algu-
no para servir e! cargo de albacea.'
612. La aceptacin obliga al desempe-
o del cargo. Si bien puede el albacea acep-
611. El albacea puede aceptar o recha-
zar el cargo libremente. No est obligado e!
albacea a aceptar el cargo que se le confie-
re. El arto 1277, inc. l, establece que "pue-
de rechazar libremente este cargo".
Difiere e! albaceazgo, pues, de las guar-
d a ~ que son cargos "impuestos" a cierta per-
sona, quienes slo pueden excusarse de
servirlos por causas legales.
609. Incapacidad del menor. El arto 1272,
inc. 10, declara que no puede ser albacea el
menor de edad.
El menor es incapaz aunque obtenga la
autorizacin de su representante legal para
desempear e! cargo de albacea.
EDITORIAL JURlD1CA DE CHILE
2 Cuando el padre o la madre ha aban-
donado al hijo, salvo e! caso de excepcin
de! nmero precedente;
3 Cuando por sentencia ejecutoriada e!
padre o la madre ha sido condenado por deli-
to que merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no
existe riesgo para e! inters del hijo, o de asu-
mir e! otro padre la patria potestad, y
4 En caso de inhabilidad fisica o mo-
ral de! padre o madre, si no le corresponde
al otro ejercer la patria potestad;
10. Los que por torcida o descuidada
administracin han sido removidos de una
guarda anterior, o en e!juicio subsiguiente
a sta han sido condenados, por fraude o
culpa grave, a indemnizar al pupilo.
153
Il. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
608. El albaceazgo est sujeto a reglas
especiales de capacidad. Para determinar la
capacidad de los ejecutores testamentarios
o albaceas, la ley se ha apartado de las re-
glas generales y sealado diversas incapaci-
dades especiales.
En efecto, e! inc. 2" del arto 1272 estable-
ce que no pueden ser albaceas "las personas
designadas en los arts. 497 y 498". Dichas
disposiciones se refieren a las incapacidades
para ser tutor o curador.
Por consiguiente, no pueden ser alba-
ceas:
1. Los ciegos y los mudos (art. 497 N'" 1"
y2");
2. Los dementes, aunque no se encuen-
tren en interdiccin (art. 497 N 3):
3. Los que estn privados de administrar
sus propios bienes por disipacin o, en otros
trminos, los prdigos interdictos (art. 497
N" 5);
4. Los fallidos, mientras no hayan satis-
fecho a sus acreedores (art. 497 N 4);
Esta norma ser menester entenderla en
relacin con e! arto 235 de la Ley de Quie-
bras, en cuya virtud "la rehabilitacin hace
cesar todas las inhabilidades que las leyes
imponen al fallido".
5. Los que carecen de domicilio en la
Repblica (art. 497 N" 6).
El art. 498 contempla especialmente el
caso de las personas que tienen que ejercer
por largo tiempo o por tiempo indefinido
"un cargo o comisin pblica fuera de! te-
rritorio chileno";
6. Los que no saben leer ni escribir
(art. 497 N" 7) ;
7. Los de mala conducta notoria (art. 497
N 8);
8. Los condenados por delito que me-
rezca pena aflictiva, aunque se les haya in-
dultado de ella, esto es, en general. aquellas
superiores a 3 aos de presidio.
9. El que ha sido privado de ejercer
la patria potestad segn el arto 271, esto
es:
1 Cuando el padre o la madre mal-
trata habitualmente al hijo, salvo que co-
rresponda ejercer la patria potestad al
otro;
607. Es un eargo temporal. El albaceaz-
go es un cargo temporal:
a) La duracin del albaceazgo la fija
primeramente el testador. El arto 1303 dis-
pone: "El albaceazgo durar el tiempo cier-
to y determinado que se haya pre[ljado por
e! testador";
b) Si el testador ha guardado silencio,
"durar un ao contado desde el da en que
e! albacea haya comenzado a ejercer e! car-
go" (art. 1304);
c) El plazo prefljado por e! testador o
por la ley puede resultar insuficiente para
el desempeo del cargo. El juez est inves-
tido, en tal caso, de la facultad de prorro-
garlo. En efecto, e! arto 1305 prescribe: "El
juez podr prorrogar el plazo sealado por
el testador o la ley, si ocurrieren a e! alba-
cea dificultades graves para evacuar su car-
go en l";
d) El plazo fijado por e! testador, por la
ley o ampliado por e! juez, se entiende sin per-
juicio de la particin de los bienes y de su dis-
tribucin entre los partcipes (art. 1306). La
designacin de un albacea no es obstculo
para la particin y, por e! contrario, tiende a
facilitarla;
e) El albaceazgo, con todo, expirar an-
tes de! vencimiento de! plazo cuando e! al-
bacea haya cumplido su misin. El arto 1307
establece: "Los herederos podrn pedir la
terminacin del albaceazgo, desde que el
albacea haya evacuado su cargo; aunque no
haya expirado e! plazo sealado por e! tes-
tador o la ley, o ampliado por el juez para
su desempeo", y
f) No ser motivo para que no termi-
ne el albaceazgo ni para una prolongacin
de! plazo, la existencia de legados o fidei-
comisos cuyo plazo o condicin estuviere
pendiente; pero si e! testador hubiere
otorgado al albacea la tenencia de los bie-
nes destinados a cumplirlos, mientras pen-
den e! plazo o la condicin, continuar el
albaceazgo limitado a esta sola tenencia
(art. 1308, inc. 1").
Tampoco ser motivo para que no ter-
mine el cargo o para una prrroga del pla-
zo la existencia de deudas cuyo pago se
hubiere encomendado al albacea y cuyo da,
condicin o liquidacin estuvieren pendien-
tes (art. 1308, inc. 2").
152
605. Es de derecho esmcto. La volun-
tad de! testador que da vida al albaceazgo
no es libre para sealar las atribuciones y
deberes de! albacea.
Las facultades y obligaciones de los eje-
cutores testamentarios se encuentran determi-
n a d a ~ por la ley; en tal sentido, el albaceazgo
es de derecho estricto. El arto 1298 dispone:
"El testador no podr ampliar las facultades
de! albacea, ni exonerarle de sus obligacio-
nes, segn se hallan unas y otras definidas en
este ttulo".
La ampliacin de las facultades que
otorga la ley o la exencin de las obligacio-
nes que impone al albacea podran ocasio-
nar un dao o una innecesaria limitacin de
los derechos de los herederos.
inde!egable, a menos que el testador haya
concedido expresamente la facultad de de-
legarlo".
Con todo, para facilitar la labor de! alba-
cea, ste podr constituir mandatarios que
obren a sus rdenes y bajo su responsabili-
dad (art. 1280, inc. 2).
606. Es un cargo remunerado. Contra-
riamente al antiguo derecho espaol, el C-
digo establece que e! albaceazgo es un cargo
remunerado:
a) La remuneracin que corresponde
al albacea "ser la que le haya sealado el
testador" (art. 1302, inc. 1).
En principio, los herederos no pueden
cuestionar que la remuneracin de! alba-
cea es excesiva; pero es obvio que no po-
dr serlo en trminos que vulneren las
asignaciones forzosas. No es discreto pen-
sar que la ley autorice al testador para bur-
lar tales asignaciones, con e! pretexto de
remunerar al albacea.
Ser frecuente que la remuneracin del
albacea, asignada por e! testador, adopte la
forma de un legado;
b) En caso de que el testador no haya
fijado la remuneracin, "tocar aljuez regu-
larla", y para ello deber tomar en conside-
racin "e! caudal y lo ms o menos laborioso
de! cargo" (art. 1302, inc. 2), y
c) Por cierto que la remuneracin pue-
de ser [ljada convencionalmente entre e! al-
bacea y los herederos.
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V. ATRIBUCIONES YDEBERES
DE LOS ALBACEAS
1. ATRIBUCIONES y DEBERES
DE TODO ALBACEA
620. Enunciacin. Las atribuciones y
deberes de todo albacea dicen relacin:
a) con la seguridad de los bienes;
b) con el aviso al pblico de la apertu-
ra de la sucesin, y
c) con la formacin de la hijuela paga-
dora de deudas.
619. Ideas generales. Como se dijo, el al-
baceazgo es de derecho estricto.
2
El art. 1298
establece el principio general: "El testador no
podr ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, segn se ha-
llan unas y otras definidas en este ttulo":
a) Le est vedado al testador ampliar las
facultades que la ley seala; pero nada im-
pide que las restrinja o limite, y
b) Tampoco puede el testador eximir al
albacea de las obligaciones propias de su
cargo; pero no es dudoso que puede impo-
nerle mayores obligaciones.
Las atribuciones y deberes del albacea
sustancialmente dependen de que el testa-
dar le haya dado la tenencia de los bienes
o no le haya conferido dicha tenencia.
Todo albacea, con tenencia de bienes o
sin ella, tiene determinadas facultades y obli-
gaciones. Pero la tenencia de bienes, por la
fuerza de las cosas, otorga al albacea mayo-
res facultades y le impone mayores deberes.
2 Vase el N 606.
'Vase el N 533.
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE ~
621. Medidas conservativas que debe
adoptar el albacea. El arto 1284 enuncia un
principio general: toca "a el albacea velar
por la seguridad de los bienes".
La ley se refiere especialmente a la
adopcin de dos medidas de seguridad: la
guarda y aposicin de sellos y la faccin de
inventario.
a) Corresponde al albacea, en primer tr-
mino, hacer que se guarde bajo llave y sello
el dinero, muebles y papeles de la sucesin,
mientras no haya inventario solemne,3 y
155
hace determinados encargos secretos o
confidenciales.
617. Pluralidad de albaceas. La plurali-
dad de albaceas plantea el problema de la
forma como han de actuar y de su respon-
sabilidad:
a) En primer trmino, como se com-
prende, los albaceas mltiples debern ac-
tuar conforme a la voluntad del testador. Si
guarda silencio el testamento, los varios al-
baceas debern obrar conjuntamente.
El arto 1283, inc. 10, dispone: "Habiendo
dos o ms albaceas con atribuciones comu-
nes, todos ellos obrarn de consuno, de la
misma manera que se previene para los tu-
tores en el arto 413";
b) Toca al juez dirimir las discordias
que se produzcan entre los varios albaceas
(art. 1283, inc. 2);
c) Asimismo, el juez podr dividir las
atribuciones cuando haya en ello ventaja
para la gestin y lo solicite alguno de los al-
baceas o cualquier interesado en la sucesin
(art. 1282);
d) La responsabilidad de los albaceas es
solidaria, a menos que el testador los haya
exonerado de la solidaridad, o que el mis-
mo testador o el juez hayan dividido sus atri-
buciones, y cada cual se cia a las que le
incumben (art. 1281), y
e) La sola circunstancia de que el tes-
tador autorice a los albaceas para proceder
separadamente no les exonera de la respon-
sabilidad solitaria (art. 1283, inc. 3).
618. Albaceas con tenencia de bienes y
sin ella. El albacea no tiene de pleno dere-
cho la tenencia de los bienes hereditarios;
debe serle otorgada expresamente por el
testador.
El albacea sin tenencia de bienes no tie-
ne la administracin de los bienes heredi-
tarios y por este motivo, a falta de herederos
que acepten la herencia, se la podr decla-
raryacente (art. 1240, inc. 10).
El albacea con tenencia de bienes est
investido de la facultad de administrar; si
acepta el cargo, la herencia no se declarar
yacente porque resultara inoficiosa tal de-
claracin. Sus facultades y deberes, a este
respecto, son los del curador de la herencia
yacente, con ligeras variantes (art. 1290).
Pero los interesados en la sucesin -he-
rederos, legatarios- pueden pedir al juez
que se re al albacea un plazo "razonable"
para que comparezca a servir el cargo o ex-
cusarse de ejercerlo.
Eljuez, en caso necesario, puede ampliar
este plazo por una vez (art. 1276, inc. 1).
Si el albacea se constituye en mora de
comparecer, "caduca su nombramiento",
esto es, se entender que repudia el cargo
(art. 1276, inc. 2).
Las consecuencias de esta caducidad
del nombramiento o repudiacin depende-
rn de si el albacea puede o no probar cau-
sa grave para rechazar el cargo. Si no
prueba causa grave, se har indigno para
suceder.
IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS
616. Clasificacin de los albaceas. Los
albaceas o ejecutores testamentarios pueden
clasificarse de diversas maneras:
a) Los albaceas pueden ser testamenta-
rios, legtimos o dativos, teniendo en cuen-
ta si su designacin se hace por el testador,
por la ley o por el juez.
Tal clasificacin, que formulaban los pri-
mitivos proyectos, la ignora el Cdigo; slo
conoce los albaceas testamentarios;
b) Si se atiende a la extensin del car-
go, los albaceas son universales o generales
y particulares.
Los primeros son aquellos a quienes se
confa la ejecucin de todas las disposicio-
nes del testamento que lo requieran, mien-
tras que los segundos son aquellos designa-
dos para la ejecucin de determinadas
disposiciones;
c) Considerando la extensin de sus fa-
cultades, los albaceas lo son con tenencia
de bienes y sin tenencia de bienes, segn
que el testador les haya confiado o no la te-
nencia de todos sus bienes o de una parte
de ellos;
d) Si se tiene en cuenta su nmero, los
albaceas pueden ser singulares o plurales,
segn se haya designado uno o varios, y
e) En fin, atendiendo a la naturaleza
del encargo, los albaceas puedan ser sim-
ples o comunes y fiduciarios; son de esta
ltima clase aquellos a quienes el testador
613. Consecuencias del rechazo del car-
go. Moralmente el albacea debe aceptar el
cargo; el rechazo injustificado importa una
traicin a la amistad del testador y a la con-
fianza que en l deposit.
Estas consideraciones justifican la regla
del inciso 2 del art. 1277: "Si lo rechazare
sin probar inconveniente grave, se har in-
digno de suceder al testador, con arreglo al
arto 971, inc. 2".
Pero la indignidad no priva al albacea de
lo que le corresponda como asignatario for-
zoso. El inciso 3 del art. 971 dispone que no
se extender esta causa de indignidad "a los
asignatarios forzosos en la cuanta que lo son".
En resumen, el albacea que se excusa
sin causa grave se hace indigno de recibir
asignaciones con cargo a la parte de libre
disposicin.
615. Requerimiento al albacea para que
acepte o repudie. La ley no ha sealado un
plazo para que el albacea manifieste su de-
cisin de aceptar o repudiar.
614. Consecuencias de la dimisin del
cargo. Aceptado el cargo, como se dijo, el
albacea debe desempearlo y slo le es lci-
to eximirse de su cometido por las mismas
causas que puede invocar el mandatario.
Las consecuencias de la dimisin sern
diversas segn si el albacea renuncia con
causa legtima o sin ella.
El arto 1278, inc. 2, prev expresamen-
te slo el primer caso: "La dimisin del car-
go con causa legtima le priva slo de una
parte proporcionada de la asignacin que se
le haya hecho en recompensa del servicio".
A contrario sensu, la renuncia sin causa
justificada priva al albacea de toda remune-
racin, y si ella consiste en una asignacin
testamentaria, la sancin es en todo equiva-
lente a una indignidad para suceder.
tar O rechazar libremente el cargo, en caso
de que lo acepte "est obligado a evacuar-
lo" (art. 1278, inc. 1).
Sin embargo, el albacea podr eximirn: de
desempear el cargo "en los casos en que es
lcito al mandatario exonerarse del suyo"
(art. 1278, inc. 2), como una enfermedad que
le imposibilite para cumplirlo o un grave per-
juicio de sus propios intereses (art. 2167).
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Manual de la sucesin por causa de mUerte y donaciones entre vivos
b) Asimismo, debe cuidar que se prac-
tique este inventario, con citacin de los
herederos y dems interesados. Los here-
deros, capaces de administrar libremente
sus bienes, pueden decidir que se omita e!
inventario solemne y se practique uno sim-
ple, siempre que lo acuerden unnime-
mente.
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6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 2170.
b) Si la herencia se declar yacente, e!
albacea debe entenderse con el respectivo
curador.
La declaracin de yacencia ser posible,
pese a la presencia de un albacea con tenen-
cia de bienes, cuando no se ha conferido a
ste la tenencia de la totalidad de los que
componen la herencia, y
c) En fin, si no existen herederos pre-
sentes. ni se ha declarado yacente la heren-
cia, es obvio que el albacea podr pagar por
s solo y evitar los juicios que puedan enta-
blar en su contra los acreedores hereditarios.
629. Accin de los acreedores contra los
herederos. La facultad de! albacea de pagar
las deudas no modifica e! derecho de los
acreedores para reclamar e! pago a los he-
rederos. El arto 1289 dispone: "Aunque e!
testador haya encomendado a el albacea e!
pago de sus deudas, los acreedores tendrn
siempre expedita su accin contra los here-
deros si e! albacea estuviere en mora de pa-
garles".
Por consiguiente, los acreedores tienen
derecho a optar entre dirigir su accin con-
tra e! albacea o dirigirla contra los herederos.
El art. 1289 permite a los acreedores ac-
cionar contra los herederos "si el albacea es-
tuviere en mora de pagarles". La expresin
mora no est tomada en un sentido propio,
sino en e! de simple retardo. No ser preci-
so, pues, constituir previamente en mora al
ejecutor testamentario; la accin de los acree-
dores, si as fuere, no quedara "expedita".6
630. Pago de deudas testamentarias. La
tarea de cumplir o hacer que se cumplan las
deudas testamentarias es la misin ms tpi-
ca de! albacea.
tea la alternativa de consultar a los herederos pre-
sentes o al curador "en su caso". De aqu se infiere
que herederos presentes son los que han aceptado
la herencia y cuya aceptacin excluye la designacin
de curador. Los herederos pueden ser varios y acep-
tar solamente algunos. El albacea consultar a los
aceptantes o presentes y prescindir de los que no
han aceptado reputados, para este efecto, como
ausentes.
157
628. Pago de deudas hereditarias. Los
curadores de bienes estn dotados de la fa-
cultad de ejecutar los actos necesarios "para
el pago de las deudas de sus respectivos re-
presentados" (art. 487).
Es lgico que e! albacea tenga la facultad
de pagar las deudas puesto que la misma ley
da a los acreedores accin para reclanlarle el
pago. El arto 1232, inc. 2, establece que los
herederos, durante e! plazo que tienen para
deliberar acerca de si aceptan o repudian la
herencia, no sern obligados al pago de las
deudas, "pero podrn serlo e! albacea o e!
curador de la herencia yacente en sus casos".
Pero la forma como debe proceder e!
albacea al pago de las deudas difiere segn
las circunstancias. El art. 1288 dispone: "El
albacea encargado de pagar deudas heredi-
tarias, lo har precisamente con interven-
cin de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente en su caso".
El albacea deber consultar con los he-
rederos o con e! curador e! pago que se pro-
ponga hacer y stos podrn oponerse
porque la deuda no existe, fue pagada, se
encuentra prescrita, etc.
En tal caso, e! albacea habr de esperar
que se decida la contienda que se trabe en-
tre e! acreedor y los herederos o e! curador.
De este modo, podemos suponer varias
hiptesis:
a) Si la herencia ha sido aceptada, de-
ber el albacea consultar a los herederos
"presentes", entendindose por tales a aque-
llos que la aceptaron;'
tadas facultades administrativas de curador
de la herencia yacente.
Pero e! art. 1296 establece que no obs-
tante la tenencia de bienes "habr lugar a
las disposiciones de los artculos preceden-
tes". En otros trminos, las facultades de! al-
bacea equivalen a las de un curador de
bienes, sin perjuicio de las modificaciones
introducidas en e! ttulo de! albaceazgo y
que se refieren a la participacin de los he-
rederos en e! cumplimiento de los encargos
que le ha hecho el testador.
5 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 2168, con-
sidera presentes a los herederos que residen en el
departamento en que se abre la sucesin y pueden
ser fcilmente consultados. Pero el art. 1288 plan-
2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES
624. El principio fundamental. El alba-
cea con tenencia de bienes tiene las obliga-
ciones y facultades del curador de la
herencia yacente.
El art. 1296, inc. 2, prescribe: "El alba-
cea tendr en este caso las mismas faculta-
des y obligaciones que el curador de la
herencia yacente; pero no ser obligado a
rendir caucin sino en el caso de! arto 1297".
Esta regla general tiene algunas excep-
ciones que se consignan en e! ttulo "De los
ejecutores testamentarios".
626. Obligacin de rendir caucin. El
curador de la herencia yacente est obligado
a rendir caucin, al igual que lo estn gene-
ralmente los curadores, como reqUisito pre-
vio al discernimiento del cargo (art. 374).
El albacea, en cambio, no est obligado
a rendir caucin sino en el caso del arto 1297:
"Los herederos, legatarios o fideicomisarios,
en e! caso de justo temor sobre la seguridad
de los bienes de que fuere tenedor e! alba-
cea, y a que respectivamente tuvieran dere-
cho actual o eventual, podrn pedir que se
le exijan las debidas seguridades".
De este modo, slo estar el albacea
obligado a rendir caucin cuando lo exijan
los interesados o se acredite un justificado
temor por la suerte de los bienes.
625. El albacea con tenencia de bienes
excluye al curador de la herencia yacente.
Puesto que e! albacea con tenencia de bie-
nes tiene las facultades y deberes del cura-
dor de la herencia yacente, el primero
excluye al segundo. En otros trminos, si
existe albacea investido de la tenencia de los
bienes que ha aceptado el cargo, no proce-
de declarar yacente la herencia y designar-
le curador.
Se entiende que es menester que e! cau-
sante haya dado al albacea la tenencia de to-
dos los bienes; si se limita a ciertos bienes, no
puede reemplazar al curador en aquellos bie-
nes cuya tenencia no se le ha confiado. En
tal caso, procede la declaracin de herencia
yacente y el nombramiento de curador.
627. Facultades administrativas. Tiene
e! albacea con tenencia de bienes las limi-
156
622. Aviso de la apertura de la sucesin.
Todo albacea, con tenencia de bienes o sin
ella, "ser obligado a dar noticia de la aper-
tura de la sucesin por medio de tres avisos.
en un diario de la comuna, o de la capital
de la provincia o de la capital de la regin,
si en aquella no lo hubiere"}
La misma obligacin incumbe a los he-
rederos presentes y libres administradores
de sus bienes, a los guardadores y al mari-
do de la mujer heredera, que no est sepa-
rada de bienes (art. 1287, inc. 2).
La omisin de esta diligencia har res-
ponsable al albacea y dems personas obli-
gadas de todo perjuicio que la omisin
causare a los acreedores (art. 1287, inc. l).
623. Formacin de la hijuela pagadora
de deudas. Otra diligencia, con fines anlo-
gos a la anterior, es la formacin de la hi-
jue!a pagadora de deudas.
El arto 1286 dispone: "Sea que e! testa-
dar haya encomendado o no a el albacea e!
pago de sus deudas, ser ste obligado a exi-
gir que en la particin de los bienes se se-
ale un lote o hijuela suficiente para cubrir
las deudas conocidas".
La omisin de esta diligencia hace res-
ponsable al albacea de todo perjuicio que se
irrogue a los acreedores (art. 1287, inc. l).
Idntica obligacin y responsabilidad
caben a los herederos presentes y capaces,
a sus tutores o curadores y al marido de la
mujer no separada de bienes (art. 1287,
inc. 2).
La misma obligacin aun toca al parti-
dor "aunque no sea requerido a ello por el
albacea o los herederos" (art. 1336).
4 Art. 1285 reemplazado por e! que aparece en
e! texto por el N 25 de! art 7 de la Ley N 18.776,
de 1989.
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El arto 1290, inc. 1, dispone que e! alba-
cea "pagar los legados que no se hayan im-
puesto a determinado heredero o legatario".
Si e! testador ha impuesto a determina-
do heredero e! pago de un legado, ninguna
intervencin cabe al albacea. Si ha impues-
to esta obligacin a un legatario, cumplir
e! albacea su misin pagando e! legado y e!
legatario, a su vez, deber satisfacer e! lega-
do que le impuso el testador.
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EDITORIAl JURIDICA DE CHILE ~
testador no le hubiere dejado la tenencia de!
dinero o de las especies" (art. 1290, inc. 1).
Los herederos podrn hacer por s mis-
mos e! pago, otorgando al albacea la corres-
pondiente carta de pago o recibo, salvo que
e! legado consista en una obra o hecho par-
ticularmente encomendado al albacea y so-
metido a su juicio (art. 1290, inc. 2).
638. El albacea no debe rendir caucin.
Mientras el albacea con tenencia de bienes
puede ser obligado a rendir caucin, no se
concibe que pueda estarlo e! que no tiene
esta tenencia.
Una medida de esta ndole slo sejusti-
fica para seguridad de los bienes "de que
fuere tenedor e! albacea" (art. 1297).
VI. RESPONSABILIDAD DE
LOS ALBACEAS
639. Caucin de los herederos. En cam-
bio, e! albacea sin tenencia de bienes pue-
de exigir que los herederos o legatarios
rindan una caucin. El arto 1292 previene:
"Si no hubiere de hacerse inmediatamente
e! pago de especies legadas y se temiere fun-
dadamente que se pierdan o deterioren por
negligencia de los obligados a darlas, e! al-
bacea a quien incumba hacer cumplir los
legados, podr exigirles caucin".
640. Trmino del albaceazgo. La exis-
tencia de legados o fideicomisos cuyo da o
condicin estuvieren pendientes no ser
nunca motivo para prolongar e! plazo de
duracin de sus funciones al albacea sin te-
nencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes, en
cambio, puede continuar desempeando e!
cargo, pero limitado a la tenencia de las es-
pecies con que deben cumplirse los legados
o fideicomisos (art. 1308).
641. El albacea responde de la culpa
leve. El arto 1299 establece que e! albacea es
responsable "hasta de la culpa leve en e! des-
empeo de su cargo".
En otros trminos, e! albacea debe pro-
ceder con e! ce!o de un buen padre de fa-
milia, esto es, con mediana diligencia o
cuidado.
159
cuando se cuestiona la validez de! testamen-
to o cuando sea menester para cumplir las
disposiciones de! testamento. El arto 1295
dispone: "El albacea no podr parecer en
juicio en calidad de tal, sino para defender
la validez del testamento, o cuando le fuere
necesario para llevar a efecto las disposicio-
nes testamentarias que le incumban".
Pero e! albacea deber proceder en e!
ejercicio de estas acciones judiciales "con
intervencin de los herederos presentes o
de! curador de la herencia yacente".
Ha querido e! legislador, pues, que los
herederos intervengan en las cuestiones re-
lativas a la validez de! testamento o para lle-
var a cabo las disposiciones testamentarias
y, en caso de haberse declarado yacente la
herencia, lo haga e! respectivo curador, en
representacin de los herederos.
La regla no rige si los mismos herede-
ros demandan la nulidad del testamento; e!
albacea podr actuar por s solo para soste-
ner su validez.
3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES
635. Facultades de administracin. El
albacea sin tenencia de bienes carece de fa-
cultades administrativas y no ha menester de
ellas.
La administracin corresponder, segn
los casos, a los herederos o al curador de la
herencia yacente.
636. Pago de las deudas hereditarias.
Carece e! albacea sin tenencia de bienes de
la facultad de pagar las deudas hereditarias,
a menos que e! testador le haya encomen-
dado expresamente esta misin.
Si e! testador ha encomendado al alba-
cea e! pago de las deudas, como carece de
los medios para hacerlo, deber reclamarlos
a los herederos.
637. Pago de legados. En caso de que
e! testador no haya encomendado e! pago
de los legados a determinado heredero o le-
gatario, toca al albacea hacerlo.
Est facultado para exigir a los herederos
o al curador de la herencia yacente "el dine-
ro que sea menester y las especies muebles o
inmuebles en que consistan los legados, si e!
derecho compete a las municipalidades res-
pecto de los legados de utilidad pblica en
que estn interesados los respectivos vecin-
darios (art. 1291, inc. 5).
7 Vase De las fuentes de las obligtuiones, N" 157.
633. Venta de bienes. El pago de deu-
das y legados puede hacer necesaria la ven-
ta de bienes de la sucesin:
a) La necesidad de la venta resulta de
la falta de "dinero suficiente para e! pago de
las deudas y legados" (art. 1293);
b) El albacea debe proceder a la venta
de los bienes en e! orden que la ley seala:
primero los muebles y "subsidiariamente los
inmuebles";
c) La venta debe hacerse "con anuen-
cia de los herederos presentes". Los herede-
ros interesados en conservar determinados
bienes pueden oponerse a la venta, "entre-
gando a e! albacea el dinero que necesite al
efecto" (art. 1293), y
d) El arto 1294 establece: "Lo dispuesto
en los arts. 394 y 412 se extender a los al-
baceas".
En consecuencia, la venta de bienes ra-
ces y de muebles preciosos o que tengan va-
lor de afeccin debe hacerse previo decreto
de juez, acreditada su utilidad o necesidad
manifiesta (art. 393) y en subasta pblica
(art.394).
La venta se efectuar de esta manera aun-
que los herederos sean plenamente capaces.
Se prohbe al albacea comprar bienes
races sucesorios e igual prohibicin se ex-
tiende al cnyuge, a sus ascendientes o des-
cendientes legtimos o naturales.
7
634. Comparecencia enjuicio. En prin-
cipio, e! albacea no representa a la sucesin,
representacin que corresponde a los here-
deros.
Excepcionalmente, puesto que las facul-
tades de! albacea con tenencia de bienes se
asimilan a las del curador de la herencia ya-
cente, puede judicialmente cobrar los crdi-
tos hereditarios (art. 487) y ser demandado
para e! cobro de las deudas, durante e! pla-
zo para deliberar (art. 1232, inc. 2).
La regla general es que e! albacea no tie-
ne facultades para parecer en juicio sino
158
631. Derecho de los herederos para pa-
gar los legados por s mismos. Al revs de .
lo que ocurre con las deudas hereditarias,
e! albacea no necesita para el pago de las
deudas testamentarias que intervengan los
herederos presentes o e! curador de la he-
rencia yacente.
Pero los herederos podrn descartar la
accin de! albacea y pagar ellos mismos los
legados. El arto 1290, inc. 2, dispone: "Los
herederos, sin embargo, podrn hacer el
pago de los dichos legados por s mismos, y
satisfacer a e! albacea con las respectivas car-
tas de pago".
Solamente carecen los herederos de este
derecho cuando e! legado consista "en una
obra o hecho particularmente encomenda-
do a el albacea o sometido a su juicio"
(art. 1290, inc. 2).
632. Legados de obras pas o de bene-
ficencia. El arto 1291 se refiere al caso en
que e! testador instituye legados destinados
a obras pas o de beneficencia:
a) Si hubiere legados para objetos de be-
neficencia pblica, e! albacea deber darlos a
conocer al ministerio pblico, con insercin
de las respectivas clusulas testamentarias.
Asimismo, e! albacea deber denunciar a
los herederos o legatarios obligados, omisos en
e! pago de tales legados, o al curador de la he-
rencia yacente, en su caso (art. 1291, inc. 1);
b) Si se trata de legados destinados a
obras de piedad religiosa, dar cuenta de
ellos al ministerio pblico y al ordinario
eclesistico (art. 1291, inc. 3), Y
c) El ministerio pblico, e! defensor de
obras pas y e! ordinario eclesistico, por
propia iniciativa, podrn entablar las accio-
nes encaminadas al pago de los legados en
contra de! albacea, de los herederos o lega-
tarios obligados (art. 1291, inc. 4). Igual
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VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO
Y RENDlCION DE CUENTAS
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649. Requisitos del albaceazgo fiducia-
rio. El legislador ha sealado los requisitos
que debe reunir la disposicin testamenta-
ria en que se designa albacea fiduciario. El
arto 1312, inciso final, advierte que "faltan-
do cualquiera de estos requisitos no valdr
la disposicin":
a) El testamento deber designar la per-
sona del albacea fiduciario (art. 1312 N 1").
El encargo es un acto entre vivos; pero la
designacin de la persona que debe llevarlo
a cabo debe constar por acto testamentario;
b) El albacea fiduciario debe reunir las
calidades para ser albacea y legatario del tes-
tador, o sea, ha de ser capaz y digno de su-
cederle (art. 1312 W 2), y
c) Deben expresarse en e! testamento las
especies o la determinada suma que ha de
entregarse al albacea fiduciario para el cum-
plimiento de su encargo (art. 1312 N 3).
Por consiguiente, no es vlida la dispo-
sicin en que se destina a un encargo secre-
to una cuota del patrimonio del difunto,
como un tercio o quinto.
b) El objeto de! encargo debe ser lcito.
Por la naturaleza secreta del encargo no
es fcil percatarse de la ilicitud de! objeto.
Pero, en el deseo de respetar la voluntad del
testador, la ley se contenta con exigir que el
albacea declare bajo juramento que el en-
cargo no tiene objeto ilcito, ni se pretende
hacer pasar bienes a personas incapaces de
suceder, y
c) Slo puede destinarse al encargo
confiado al albacea fiduciario una parte de
bienes de la libre disposicin del testador.
650. Limitacin del arto 1313. El art. 1311
establece que el testador puede encargar
para la inversin en objetos lcitos "una
cuanta de bienes de que pueda disponer li-
bremente".
Pero el arto 1313 restringe considerable-
mente esta facultad: "No se podr destinar
a dichos encargos secretos, ms que la mi-
tad de la porcin de bienes de que el testa-
dar haya podido disponer a su arbitrio".
De este modo, el testador que carece de
asignatarios forzosos, puede disponer de la
mitad de sus bienes. Si tiene asignatarios for-
zosos, pero carece de descendencia legtima,
podr disponer de la cuarta parte; tenien-
161
VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS
cese en e! ejercicio de su cargo, dar cuen-
ta de su administracin, justificndola":
a) La obligacin de rendir cuentas pesa
sobre todo albacea. El trmino "administra-
cin" no se emplea en el sentido de admi-
nistracin de bienes. La ley ha querido
significar que e! albacea debe informar de
la manera como ha cumplido su cometido;9
b) La cuenta debe presentarse al trmi-
no de! albaceazgo. Si e! cargo termina por
la muerte del albacea, la obligacin de ren-
dir cuentas pesa sobre los herederos;
c) La cuenta debe ser documentada. El
albacea, en otros trminos, debe justificar las
partidas de entradas y gastos de la cuenta, y
d) El arto 1309 dispone que "no podr
el testador relevarlo de esta obligacin". La
norma es una aplicacin de! principio gene-
ral que impide al testador eximir al albacea
de las obligaciones que la ley le impone
(art. 1298).
9 CLARO SOlAR, ob. cit., t. XVI, N 2234.
647. Pago de los saldos. Examinadas las
cuentas por los respectivos interesados, po-
dr resultar un saldo en favor o en contra
de! albacea.
El albacea cobrar los saldos que resul-
ten en su favor, inclusive las expensas legti-
mas, y pagar los que resulten en su contra,
conforme a las reglas establecidas para los
tutores o curadores (art. 1310).
El saldo en contra del albacea devengar
intereses corrientes desde que la cuenta que-
dare cerrada o haya habido mora en exhibir-
la; por el contrario, se le debern intereses
corrientes por los saldos favorables desde que
cerrada la cuenta, los reclame (art. 424).
648. Concepto. Se llama albacea fiducia-
rio la persona a quien el testador hace el en-
cargo secreto y confidencial de invertir en uno
o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de
que poda disponer libremente (art. 1311):
a) El encargo hecho al albacea debe ser
secreto o confidencial; en otros trminos e!
testamento no ha de indicar e! objeto en
que debern invertirse los bienes;
645. Remocin del albacea. El arto 1300
prescribe: "Ser removido por culpa grave
o dolo, a peticin de los herederos o de! cu-
rador de la herencia yacente, y en caso de
dolo se har indigno de tener en la sucesin
parte alguna, y adems de indemnizar cual-
quier peIjuicio a los interesados, restituir
todo lo que haya recibido a ttulo de retri-
bucin".
a) El albacea es responsable de la culpa
leve; pero este grado de culpa no justifica su
remocin. Slo le hace responsable de los per-
juicios que cause por esta especie de culpa;
b) Si e! albacea incurre en culpa grave
o lata, puede ser removido de! cargo, ade-
ms de indemnizar los peIjuicios que oca-
sione, y
c) Pero si e! albacea procede dolosa-
mente, adems de que puede ser removido
y condenado a indemnizar perjuicios, se
hace indigno de suceder y pierde todo de-
recho a remuneracin.
La ley hace una marcada diferencia entre
la culpa grave y el dolo que, por regla gene-
ral, equivalen en sus efectos civiles (art. 44).
646. Rendicin de cuentas. Al igual que
las dems personas que gestionan intereses
ajenos, e! albacea debe rendir cuentas. El
arto 1309 previene: "El albacea, luego que
aun pendiente el plazo sealado por el testa-
dor, por la ley o por el juez, "desde que el al-
bacea haya evacuado totalmente su encargo";
c) por la muerte del albacea.
Esta causal de terminacin es conse-
cuencia lgica del carcter personalsimo
del cargo; por tal motivo no se transmite a
los herederos;
d) por la renuncia del albacea.
La renuncia de! albacea, con causa le-
gtima o sin ella, pone fin al albaceazgo;
e) por la incapacidad sobreviniente.
De acuerdo con e! arto 1275, la incapaci-
dad sobreviniente "pone fin a e! albaceazgo";
f) por la falta de aceptacin de! cargo
en e! plazo fijado por e! juez.
Si el albacea no comparece a ejercer su
cargo o a excusarse de hacerlo, en e! plazo
que e! juez seale, a instancia de los intere-
sados en la sucesin, "caduca su nombra-
miento" (art. 1276), Y
g) por la remocin de! albacea.
160
643. Responsabilidad impuesta por la .
Ley de Herencias. El albacea con tenencia
de bienes est obligado a velar por el pago
de la contribucin de herencias.
Con este objeto, debe ordenar su integro
en arcas fiscales, reservar o hacer reservar los
bienes necesarios con tal fin, a menos que el
pago se haya garantizado debidamente.
Asimismo, no podr hacer entrega de
legados sin deducir o exigir previamente la
suma que se deba por concepto de contri-
bucin (art. 59 de la Ley N 16.271).
La contravencin har solidariamente
responsable al albacea con los herederos y
partidores del pago del tributo y le har in-
currir en una multa de un 10% a un 100%
de una unidad tributaria anual (art. 71 de
la Ley W 16.271).8
642. Prohibicin de ewnplir disposicio-
nes contrarias a las leyes. El albacea cumpli-
r la ltima voluntad del testador en la forma
sealada en el testamento. Pero el arto 1301
le impone una importante limitacin: se le
prohbe llevar a efecto ninguna disposicin
en lo que fuere contraria a las leyes.
El cumplimiento de tales disposiciones
trae consigo una doble sancin: la ejecucin
adolece de nulidad y el albacea se har cul-
pable de dolo.
644. Causas de terminacin del alba-
ceazgo. El albaceazgo termina por las cau-
sas siguientes:
a) por el vencimiento del plazo sealado
por el testador o la ley, o ampliado por eljuez.
El albaceazgo termina aunque el alba-
cea no haya cumplido enteramente su en-
cargo. Sin embargo, si existen legados o
fideicomisos cuyo plazo o condicin estuvie-
re pendiente, el albacea con tenencia de bie-
nes conservar la tenencia de los bienes
destinados a cumplirlos;
b) por el cumplimiento del encargo.
El arto 1307 establece que los herederos
podrn pedir la terminacin del albaceazgo,
, Modificado como aparece en el texto por el
art. ION" 12 del D.L. N 3.545 de 1980.
EDITORIAL JURIDICA DI CHIU m
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LA PARTICION DE BIENES
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657. Facultad de pedir la particin. La
ley mira la comunidad con evidente disfavor.
La considera una fuente de disensiones, es-
tima que reduce las iniciativas de los part-
cipes y entraba la circulacin de los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la
regla del arto 1317 que proclama que ningu-
no de los partcipes est obligado a perma-
necer en la indivisin y que siempre se
podr instar por la particin de las cosas co-
munes.
Este principio tiene dos importantes li-
mitaciones. Los partcipes pueden convenir
la indivisin y la ley suele imponerla a los
comuneros. En otros trminos, cesa el de-
recho de pedir la divisin de la comunidad
cuando media un pacto de indivisin y en
los casos de indivisin forzada que estable-
ce la ley.
formula las reglas de la particin de bienes
a propsito de la divisin de la comunidad
de origen hereditario. Pero tales reglas son
aplicables a la divisin de toda comunidad.
En efecto, el arto 1776 hace aplicables
estas normas a la liquidacin de la sociedad
conyugal: "La divisin de los bienes sociales
se sujetar a las reglas dadas para la parti-
cin de los bienes hereditarios".
A su tumo, el arto 2115 previene que las
reglas dadas para la particin de bienes he-
reditarios y relativas a las obligaciones entre
los coherederos, "se aplican a la divisin del
caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta", salvo que
se opongan a las reglas especiales dadas para
el contrato de sociedad.
Por ltimo, el arto 2313 dispone: "La di-
visin de las cosas comunes y las obligacio-
nes y derechos que de ella resulten se
sujetarn a las mismas reglas que la particin
de la herencia".
163
656. lS reglas de la particin de bienes
son de aplicacin general. El Cdigo Civil
655. Fin de la indivisin. Este estado de
indivisin termina por diversas causas que
ha sealado el arto 2312: 1) por la destruc-
cin de la cosa comn; 2) por la reunin de
todas las cuotas de los comuneros en poder
de una sola persona, y 3) por la divisin del
haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser
tota!, pone fin a la comunidad porque des-
aparece su objeto. Si la destruccin es par-
cial, subsistir la indivisin sobre lo que
reste.
La indivisin supone pluralidad de ti-
tulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a per-
tenecer a una sola persona. Poco importan
el ttulo a que se verifique la adquisicin y
si las diversas cuotas las adquiere un part-
cipe o un extrao.
La tercera de las causas de extincin de
la comunidad -la particin- reviste un espe-
cialsimo inters.
1. GENERALIDADES
654. El estado de indivisin. Con moti-
vo de la muerte del causante, si son varios
los herederos, surge entre ellos un estado de
comunidad o indivisin.
No es la muerte de una persona la ni-
ca fuente de la comunidad. La indivisin
puede producirse por la adquisicin de una
cosa en comn, a consecuencia de la diso-
lucin de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idn-
tica naturaleza jurdica del derecho de los
partcipes. Por este motivo no invisten el ca-
rcter de comuneros el nudo propietario y
el usufructuario.
Captulo X
asignatarios con el propsito de no retar-
dar innecesariamente la ejecucin del en-
cargo.
El arto 1315 establece que el albacea fi-
duciario, a instancias de un heredero, del
albacea general o del curador de la heren-
cia yacente, y con justo motivo, podr ser
obligado a dejar en depsito o a afianzar la
cuarta parte de lo que por razn del encar-
go se le entregue, para responder con esta
suma a la accin de reforma o a las deudas
hereditarias.
Esta suma podr aumentarse por el juez,
si ste lo creyese necesario para la seguridad
de los interesados.
Transcurridos cuatro aos desde la aper-
tura de la sucesin, se devolver al albacea
fiduciario la parte del depsito que reste, o
se cancelar la caucin.
653. Rendicin de cuentas. Al revs del
albacea ordinario o comn, el albacea fidu-
ciario no est obligado a rendir cuentas.
La rendicin de cuentas traera consigo
la revelacin del secreto del encargo. El
arto 1316 dispone: "El albacea fiduciario no
estar obligado en ningn caso a revelar el
objeto del encargo, ni a dar cuenta de su
administracin".
do tales descendientes, los encargos secre-
tos no podrn exceder de la mitad de la
cuarta de libre disposicin, esto es, de la oc-
tava parte de los bienes.
651. Aceptacin del cargo. La acepta-
cin del cargo de albacea fiduciario est su-
jeta a las modalidades que prev el arto 1314:
a) El albacea deber jurar ante el juez
que el encargo no tiene por fin hacer pasar
parte alguna de los bienes a una persona in-
capaz o invertirlos en un objeto ilcito;
b) Asimismo, el albacea deber jurar
que desempear fiel y legalmente el cargo,
sujetndose a la voluntad del testador;
c) Eljuramento deber preceder a la en-
trega de los bienes asignados al encargo, y
d) Si el albacea se negare a prestar el ju-
ramento, caducar por este solo hecho el
encargo.
652. Caucin que puede estar obligado
a prestar el albacea. En rigor, mientras no
se satisfagan las deudas hereditarias y las
asignaciones forzosas no pueden entregar-
se al albacea los bienes que ha menester
para cumplir su encargo.
Pero la ley ha establecido una frmula
que concilia el inters de los acreedores y
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658. Pacto de indivisin. Cesa el dere-
cho de pedir la particin cuando media en-
tre los partcipes un convenio expreso de
permanecer indivisos. El arto 1317 advierte
que la divisin puede pedirse "con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario".
Pero este pacto de indivisin es de efec-
tos efmeros. El arto 1317 aade: "No puede
estipularse proindivisin por ms de cinco
aos, pero cumplido este trmino podr re-
novarse el pacto".
Ha tenido el legislador que percatarse
que la particin de las cosas comunes, que
cualquier partcipe puede solicitar a su ar-
bitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello
autoriza el pacto de indivisin:
a) Del texto legal fluye claramente que
no puede el causante imponer la indivisin.
Es menester que la estipulen los "coasigna-
tarios";l
b) El pacto no puede tener efectos por
un plazo superior a cinco aos; vencido este
plazo, podr renovarse la estipulacin. No
hay inconveniente, sin embargo, para que el
pacto se celebre antes de expirado el plazo;
pero la estipulacin no surtir efecto sino
despus de vencido;2
c) Si se estipula la indivisin por un tr-
mino superior al legal, ser vlido el pacto
hasta por cinco aos y nulo en el exceso;
d) El pacto de indivisin, en la prctica,
ir aparejado de un c o r ~ u n t o de normas que
prevean la forma de administracin de la
cosa comn, mientras duren sus efectos, y
e) El pacto es puramente consensual.
La ley no lo ha sujeto a formalidades de nin-
guna clase. Solamente el arto 57 de la Ley
N 16.271, sobre Contribucin a las Heren-
cias, Asignaciones y Donaciones, establece
que previamente se pague el impuesto a la
herencia, si se trata de estipular la indivisin
"de bienes hereditarios", a menos que se
constituya garanta legal.
659. Indivisin forzada. El principio ge-
neral no rige, tampoco, en los casos de in-
divisin forzada. El arto 1317, en su ltimo
1 El Proyecto de 1853 permita expresamente, en
sus am. 1496 Y2471, que el testadorla impusiera.
2 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N 2431.
EDITORIAt JURIDlCA DE CHIlE 164
inciso, concluye que "las disposiciones pre-
cedentes no se extienden a los lagos de do-
minio privado, ni a los derechos de servidum-
bre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas como la propiedad fiduciaria":
a) Por lagos de dominio privado el C-
digo entenda aquellos no navegables por
buques de ms de cien toneladas, cuyo uso
y goce pertenecan a los riberanos; esta co-
munidad en el uso y goce era indivisible.
Pero el arto 596 fue derogado por el arto 123
de la Ley N 16.640, sobre Reforma Agraria,
y el actual arto 595 establece que todas las
aguas son bienes nacionales de uso pblico;
no existe, pues, una comunidad sobre las
aguas entre los riberanos;
b) La indivisibilidad de las servidumbres
fluye de su misma naturaleza indivisible, sea
fsica o cuotativa;'
c) La ley manda mantener indivisa la
propiedad fiduciaria porque la divisin ha-
ra en extremo engorrosa la restitucin. El
arto 751 declara que la propiedad fiduciaria
puede transferirse por acto entre vivos y
transmitirse por causa de muerte, "pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla
indivisa".
d) Un caso de indivisin forzada se en-
cuentra en la Ley de Copropiedad Inmobi-
liaria N 19.537, que rige a edificios de
departamentos y condominios, donde, sin
ocupar la expresin "indivisin" se regula
un caso especial de tal. En conformidad al
arto 8 de esa ley los terrenos de dominio
comn y los sitios de dominio exclusivo de
cada copropietario no podrn subdividirse
ni lotearse mientras exista el condominio,
salvo que concurran las circunstancias pre-
vistas en el inciso tercero del arto 14. A su
turno, el referido arto 14 dispone que los
derechos de cada copropietario en los bie-
nes de dominio comn son inseparables del
dominio exclusivo de su respectiva unidad
y, por tanto, esos derechos se entendern
comprendidos en la transferencia del domi-
nio, gravamen o embargo de la respectiva
unidad. Lo anterior se aplicar igualmente
respecto de los derechos de uso y goce ex-
clusivos que se le asignen sobre los bienes
de dominio comn.
'Vanse los arts. 826 y827.
En conformidad a esta norma, no po-
drn dejar de ser de dominio comn aque-
llos a que se refieren las letras a), b) y c) del
nmero 3 del art. 2, mientras mantengan las
caractersticas que determinan su clasifica-
cin en estas categoras.
Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los co-
propietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservacin del condominio, tales
como terrenos de donlinio comn, cimientos, fa-
chadas, muros exteriores y soportantes, estructura,
techumbres, instalaciones generales y ductos de ca-
lefaccin, de aire acondicionado, de energa elc-
trica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y
de sistemas de comunicaciones, recintos de calde-
ras y estanques; b) Aquellos que permitan a todos
y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de
las unidades de su dominio exclusivo, tales como
terrenos de dominio comn diferentes a los indi-
cados en la letra a) precedente, circulaciones hori-
zantales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del
piso inferior, dependencias de servicio comunes,
oficinas o dependencias destinadas al funciona-
miento de la administracin y a la habitacin del
personal; c) Los terrenos y espacios de dominio co-
mn colindantes con una unidad del condominio,
diferentes a los seialados en las letras a) y b) pre-
cedentes.
Il. ACCI0N DE PARTICION
660. Concepto. La accin de particin no
es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada por-
que la particin no supone necesariamente
un juicio. Pueden hacerla el causante o los
interesados amigablemente.
El Cdigo no conoce la expresin. Ha-
bla de "pedir la particin" (arts. 1317, 1319),
de "proceder a la particin" (art. 1322,
inc. l), de "provocar la particin" (art. 1322,
inc.2).
661. hoprescriptibilidad de la accin de
particin. El art. 1317 establece que "ningu-
no de los coasignatarios de una cosa univer-
salo singular ser obligado a permanecer en
la indivisin" y que, a menos que interven-
ga un pacto de indivisin, la particin "po-
dr siempre pedirse".
Mientras dure la indivisin, la accin de
particin puede entablarse y, en tal sentido,
es imprescriptible. De otro modo, los co-
165
muneros quedaran impedidos de pedir la
divisin y, por ende, obligados a permane-
cer indivisos.
La accin de particin dura tanto corno
la indivisin; pero no podra sobrevivirla. El
ejercicio de la accin supone que los bienes
sean comunes.
La prescripcin no puede afectar a la
accin de particin directamente y servir
para consolidar un estado de indivisin que
la ley mira con disgusto. La accin de parti-
cin, en suma, no se extingue por la pres-
cripcin extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por
diversas causas y entre ellas a consecuencia
de que una persona, comunero o extrao,
adquiere por prescripcin el dominio exclu-
sivo de la cosa comn.
Por la prescripcin adquisitiva que pon-
ga fin al estado de comunidad se extingui-
r la accin de particin. La prescripcin no
puede servir para crear un estado perma-
nente de indivisin, pero s para poner fin
a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacanti-
nerie, "si no hay indivisin sin accin de par-
ticin, tampoco hay particin sin indivisin".
4
662. Prescripcin entre comuneros. No
se discute que un tercero puede adquirir
por prescripcin los bienes comunes y que,
de esta manera, se extinguir la accin de
particin.
Pero se afirma, en cambio, que un comu-
nero no puede prescribir bienes comunes o,
en otros trminos, que entre comuneros no
cabe la prescripcin.
5
Esta tesis no resiste un
serio examen:
a) Por cierto que el comunero no podr
adquirir el dominio por prescripcin mientras
reconozca el dominio de los dems partcipes.
Solamente es concebible que adquiera dicho
dominio exclusivo cuando se pretenda dueo
nico y desconozca el condominio.
Dice con razn Laurent:
6
"La accin de
particin es prescriptible e imprescriptible
4 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. 1,
N" 167; R de D. yJ, t. XVIII, 1, pg. 37; t. XXIII, 1,
pg. 354; t. XXVI, 1, pg. 555 y t. XVIII, 1, pg. 456.
5 SOMARRIVA, ob. cit., t. 1, N" 167 Yla juris-
prudencia que cita.
6 Principes de Droit Civil, t. X, N" 264.
EDITORIAl JURIDICA DE CH[LE
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669. Caso especial del marido. El mari-
do como administrador de los bienes pro-
pios de la mujer en e! caso de la sociedad
conyugal requiere e! consentimiento de sta
para provocar la particin de la herencia o
de bienes races en que ella tenga inters.
En e! caso que la mujer fuere menor de
edad o se encontrare imposibilitada, su con-
sentimiento podr ser suplido por e!juez.
En consecuencia:
a) el marido podr provocar la parti-
cin con autorizacin de!juez si la mujer es
menor de edad o est imposibilitada para
manifestar su voluntad;
b) en caso de negativa de la mujer ma-
yor de edad, su voluntad no puede ser su-
plida por e! juez, y
c) el arto 1322 supone que es e! marido
quien provoca la particin, pero podra la
mujer provocar dicha particin por s misma?
Antes de la reforma de 1989 la respuesta era
afirmativa, poda hacerlo con autorizacin
de! marido o de la justicia en subsidio con-
forme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 Y
146 de! Cdigo Civil hoy derogados.
ministran bienes ajenos por disposicin de
la ley, no podrn proceder a la particin de
las herencias o de los bienes races en que
tengan parte sus pupilos, sin autorizacin
judicial".
a) Con respecto a los tutores y curadores,
el art. 396 reproduce la regla general, con una
ligera variante. Mientras e! arto 1322 se refie-
re a la particin de "las herencias" de! pupilo,
e! arto 396 habla de "bienes hereditarios".
En resumen, requiere e! guardador au-
torizacin judicial para proceder a la parti-
cin de bienes races de! pupilo o de bienes
que ste haya adquirido por sucesin por
causa de muerte.
b) El que ejerce la patria potestad nece-
sita igualmente autorizacin judicial para
proceder a la particin de bienes races del
hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo
que pertenezcan a su peculio profesional o
industrial.
Para la gestin de los bienes que forman
su peculio profesional o industrial e! hijo se
mira como mayor de edad y slo requiere
autorizacin judicial para enajenar o hipo-
tecar los inmuebles que forman parte de di-
cho peculio (arts. 250-254).
2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIN
668. Los representantes legales requie-
ren, por regia general, autorizacinjudicial.
Por regla general, los representantes legales
requieren autorizacin de la justicia para
provocar la particin de bienes de sus repre-
sentados. El art. 1322, ine. 1, dispone: "Los
tutores y curadores, y en general los que ad-
a Juan con la condicin de que pase a An-
tonio si contrae matrimonio.
666. Cesionarios de una cuota en la co-
munidad. El cesionario de una cuota en la
comunidad tiene derecho a entablar la ac-
cin y proceder a la particin, en los mis-
mos trminos que el partcipe de quien
adquiri dicha cuota.
El arto 1320 dispone: "Si un coasignata-
rio vende o cede su cuota a un extrao, ten-
dr ste igual derecho que e! vendedor o
cedente para pedir la particin e intervenir
en ella".
Nuestro Cdigo no conoce el retracto
sucesoral que reglamentan los Cdigos fran-
cs y espaol, en cuya virtud los primitivos
comuneros pueden adquirir los derechos
de! extrao y excluirle de la particin.
667. Situacin de los acreedores. El
art. 524 de! Cdigo de Procedimiento Civil
previene que e! acreedor podr dirigir su ac-
cin sobre la parte o cuota que corresponda
a su deudor en una comunidad sin previa li-
quidacin, "o exigir que con intervencin
suya se liquide la comunidad". Esta ltima
facultad importa que est autorizado para
ejercitar la accin de particin.
Es lgico que la ley le haya conferido
este derecho porque evita un largo rodeo;
e! acreedor, persiguiendo la parte o cuota
de su deudor, podr obtener que se le ad-
judique; como titular de los derechos de!
deudor podr, luego, instar por la divisin
de la comunidad.
Sin embargo, e! arto 519 autoriza a los
dems comuneros para oponerse a la parti-
cin por un doble motivo: si existe algn
motivo legal que la impida, como un pacto
de indivisin, y si de procederse a ella ha de
resultar grave peJjuicio.
664. Partcipes cuyo derecho est subor-
dinado a una condicin suspensiva. La con-
dicin suspensiva, impide que nazca el
derecho; por tanto, e! partcipe cuyo dere-
cho est subordinado a una condicin de
esta ndole no puede ejercer la accin de
particin.
Consecuente con este principio, el
art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasig-
natarios lo fuere bajo condicin suspensiva,
no tendr derecho a pedir la particin
mientras penda la condicin".
La circunstancia de ser condicional e!
derecho de un partcipe no puede ser na-
turalmente bice para que los dems solici-
ten la particin. Pero para proceder a ella
debern asegurar "competentemente al asig-
natario condicional lo que cumplida la con-
dicin le corresponda" (art. 1319).
665. Fiduciarios y fideicomisarios. El
ine. 2 de! arto 1319 dispone que "si e! obje-
to asignado fuere un fideicomiso se observa-
r lo prevenido en el ttulo De la propiedad
fiduciaria".
a) Es obvio que los fideicomisarios no
podrn solicitar la particin por la circuns-
tancia de que su derecho est subordinado
a una condicin suspensiva;8
b) Por otra parte, si son varios los fidu-
ciarios, tampoco podrn solicitar la parti-
cin entre ellos porque la ley manda
mantener indivisa la propiedad fiduciaria, y
c) En fin, si concurren fiduciarios con
partcipes cuyo derecho es puro y simple, no
hay duda de que los primeros podrn soli-
citar la particin. As ocurrir si e! testador
lega su casa pura y simplemente a Pedro y
natarios, despus de habrsele deferido la
asignacin, cualquiera de los herederos de
ste podr pedir la particin".
Sin embargo, una vez iniciado e! juicio
de particin, los herederos deben proceder
de consuno. El arto 1321 aade que forma-
rn en e! juicio una sola persona, "y no po-
drn obrar sino todos juntos o por medio
de un procurador comn".
8 Vase el art. 761, R de D. Yf., t. XLIII, 1,
pg. 263.
a la vez: imprescriptible mientras todos go-
cen en calidad de propietarios; prescrip-
tible desde que el goce de comunero pasa
a ser de propietario, es decir, a ttulo pri-
vativo y exclusivo de toda idea de indivi-
sin";
b) La nica dificultad con que tropieza
el comunero para prescribir la cosa comn
es e! carcter ambiguo de su posesin. Por
cierto que si hechos bien significativos no
demuestran que ha tenido la voluntad de
poseer por su exclusiva cuenta, deber con-
siderarse que ha posedo por cuenta de to-
dos los interesados.
La condicin de comunero autoriza para
ejecutar numerosos actos -servicio de la cosa
comn para e! uso personal, administracin
de la misma- y no es posible saber a ciencia
cierta si los ejecuta reconociendo e! derecho
de los partcipes o reputndose dueo exclu-
sivo, y
c) Resulta desconcertante que el po-
seedor que no tiene ttulo alguno sobre la
cosa, que se apodera de ella en virtud de
una flagrante usurpacin, pueda prescribir,
mientras se niega este derecho al comune-
ro. La ley sera menos favorable, como dice
con irona Baudry-Lacantinerie, para con e!
que lleva a cabo una semiusurpacin, que
para con e! que comete una usurpacin
completa.'
l. QUINES PUEDEN ENTABlAR LA ACCiN
663. La accin compete a los partcipes
y a sus herederos. La accin de particin
compete, obviamente, a los partcipes en la
comunidad.
Igualmente corresponde la accin a los
herederos de los coasignatarios. Fallecido
un comunero sin que haya ejercitado la ac-
cin, sus herederos recogern en su patri-
monio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de
los herederos individualmente. El arto 1321
dispone: "Si falleciere uno de varios coasig-
7 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. I1I,
N1930. Admite sin vacilacin la prescripcin en-
tre comuneros CLARO SOLAR, ob. cit., t. VI,
N" 382.
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos La particin de bienes
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675. Dificultades de esta particin. La
particin hecha por e! causante rara vez ser
compleGi. Difcilmente podr prever e! es-
Gido exacto del patrimonio al tiempo de la
muerte de su autor, a menos que ste fallez-
ca casi de inmediato.
Por este motivo, en e! hecho, la mayora
de las veces ser menester efectuar una par-
ticin complementaria, sea por los partcipes
de comn acuerdo, sea por un partidor.
2. PARTICIN HECHA POR LOS INfERESADOS
indispensable para efectuar la particin, no
ofrece dificulGides. Pero si los hay, surge la
perentoria regla del arto 1197 que autoriza
al que debe una legtima para sealar los
bienes con que debe hacerse su pago, pero
le veda "tasar los valores de dichas especies".
La aplicacin estricta de! arto 1197 hara
imposible la particin al que tiene legitima-
rios; sin tasacin no se concibe una particin.
Por este motivo, para que la facultad confe-
rida por e! arto 1318 no resulte un mito, debe
poder e! causante tasar aun las especies que
adjudique en pago de legtimas. La finalidad
que persigue e! arto 1197 se consigue plena-
mente porque el legitimario no est obliga-
do a "pasar" por una particin que vulnera
sus derechos. II
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE
676. Sus requisitos. El art. 1325 eSGible-
ce: "Los coasignaGirios podrn hacer la par-
ticin por s mismos si todos concurren al
acto, aunque entre ellos haya personas que
no tengan la libre disposicin de sus bienes,
siempre que no se presenten cuestiones que
resolver y todos estn de acuerdo sobre la
manera de hacer la divisin".
Aade e! inc. 2: "Sern, sin embargo, ne-
cesarias en este caso la tasacin de los bienes
por peritos y la aprobacin de la particin por
la justicia ordinaria del mismo modo que lo
seran si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de parti-
cin requiere:
a) que todos los partcipes concurran al
acto.
II SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. 11,
N" 301; R de D. yJ., t. XVIII, 1, pg. 330.
169
N 303; SILVA BASCUAN, La particin de bienes,
N" 28.
674. Tasacin de los bienes cuando el
causante tiene legitimarios. Si e! causante no
tiene legitimarios, la tasacin de los bienes,
673. La particin debe respetar el dere-
cho ajeno. La faculGid de! causante de partir
sus bienes es consecuencia de que su volun-
Gid es la suprema ley que rige la sucesin.
Pero e! art. 1318 advierte que se pasar
por esta particin hecha por e! causante "en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tales expresiones de la ley aluden a las
asignaciones forzosas. La particin hecha por
e! causante debe respeGir e! derecho de los
legitimarios y dems asignatarios forzosos.
Asimismo, la particin deber respetar
e! derecho de los acreedores y formar la hi-
jue!a pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2 de! arto 1318 dispone que en
especial, la particin se considerar contra-
ria a derecho ajeno si no ha respeGido e!
derecho que el arto 1337, regla lO", otorga
al cnyuge sobreviviente, esto es, e! derecho
a que su cuoGi hereditaria se entere con pre-
ferencia mediante la adjudicacin en favor
suyo de la propiedad de! inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda prin-
cipal de la familia, as como de! mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte de! patrimonio de! difunto.
672. Maneras de efectuar el causante la
particin. El arto 1318 establece que el difun-
to puede hacer la particin "por acto entre
vivos o por testamento".
La particin hecha por tesGimento ha-
bla de sujeGirse a todas las solemnidades de!
acto testamentario. Conservar e! testador,
mientras viva, la faculGid de revocar e! tes-
Gimento y, por ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las for-
malidades a que debe sujeGirse la particin
por acto entre vivos; y puesto que las solem-
nidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no est sometida a ninguna for-
malidad.
lo
1. PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE
671. Enunciacin. La particin puede
hacerse de tres maneras: a) por e! causante
o tesGidor; b) por los coasignatarios de co-
mn acuerdo, y c) por un partidor.
Es obvio que en las indivisiones que no
tienen origen hereditario la particin slo
podr efectuarse en las dos ltimas formas.
670. Casos en que no es necesaria la
autorizacin de lajusticia o de la mujer. No
necesiGin los padres de familia y los tutores
o curadores autorizacin judicial, ni e! ma-
rido autorizacin de la mujer o de!juez, en
los dos casos siguientes: 1) si otro comune-
ro solicita la particin; y 2) si la particin se
hace de comn acuerdo:
a) En primer lugar, pues, no son nece-
sarias las indicadas formalidades cuando
otro comunero soliciGila particin.
Tal es la solucin que expresamente
contempla e! inc. 2 de! art. 396: "Si e! juez,
a peticin de un comunero o coheredero,
hubiere decreGido la divisin, no ser nece-
sario nuevo decreto".
Esta solucin debe generalizarse. Es
manifiesto que e! legislador ha querido slo
que el represenGinte legal no tome la inicia-
tiva sin la competente autorizacin. No se
concibe que si otro partcipe provoca la par-
ticin en uso del derecho de! art. 1317, sea
menester Gil autorizacin.
El texto del arto 1322 corrobora este
aserto cuando exige que e! marido obtenga
autorizacin para "provocar la particin",
con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha menester cuando es arrastra-
do a ella.
En fin, muestra que Gil es e! propsito
de! legislador e! arto 27 N 13 de la Ley de
Quiebras, y
b) Tampoco es necesaria la autorizacin
cuando la particin se hace de comn acuer-
do. El art. 1325 seala los requisitos que, en
tal caso, deben observarse y no menciona Gil
autorizacin.
Por otra parte, la autorizacin sera in-
til y e! propsito legislativo queda cabal-
mente satisfecho con la aprobacin por la
justicia de la particin misma.
1Il. MODOS DE EFECTUAR
LAPARTICI0N
168
Al amparo de la actual normativa la cues-
tin es debatible, debiendo inclinarnos por
la negativa desde e! momento que la mujer
casada en el rgimen normal de matrimonio
carece de toda injerencia en la administra-
cin de sus bienes propios. A mayor abunda-
miento, e! arto 1754 inc. final sanciona los
actos de disposicin que ejecute en relacin
a dichos bienes con la nulidad absolUGi. El
asunto es desde luego dudoso, considerando
la naturaleza jurdica de la accin de parti-
cin, la plena capacidad de la mujer casada
y la poca simpata con que e! legislador mira
la indivisin.
Al no modificar e! inc. 2 de! arto 1322
se mantuvieron los problemas que esGi dis-
posicin susciGiba, provocando, adems, e!
que se expone en e! prrafo anterior.
9
y Respecto de esta materia, que nos es pacfi-
ca, estimamos de inters hacer la siguiente resea:
El art. 1754 inc. final plantea la duda de si es
norma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva,
la nulidad sera absoluta. Y si es imperativa, se tra-
tara de una nulidad relativa, esta ltima, aparte de
prescribir la accin para impetrarla en un plazo ms
breve -4 aos-, el acto puede ratificarse, lo que no
ocurre en el caso de la nulidad absoluta.
Don Ral A1varez estima que se trata de una
norma imperativa y, por lo tanto, su infraccin aca-
rrea la nulidad relativa.
Don Fernando Rozas estima que "si la mujer
enajena un bien de su propiedad que administra
el marido, o lo grava o da en arrendamiento o cede
su tenencia, la sancin de estos actos es la nulidad
absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una
disposicin prohibitiva yas, en la compraventa ten-
dra aplicacin el art. 1810, que sanciona con nuli-
dad absoluta el acto" (en el mismo sentido se
pronunci, en unas conferencias sobre la materia
don Hugo Rosende Subiabre).
Don Pablo Rodrguez, por su parte, estima que
la norma es imperativa, porque el acto se puede eje-
cutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando el
marido est imposibilitado temporalmente (145-
138) Ycuando el marido se niega injustificadamen-
te a ejecutar un acto). Agrega, adems que ya no
tienen aplicacin las normas de los arts. 1236 Y1411
que exigan autorizacin del marido para aceptar
o repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz.
Por ltimo, hay quienes estiman que se trata
simplemente de un problema de inoponibilidad, de
los actos de la mujer respecto del marido adminis-
trador de la sociedad conyugal. (Nota del actuali-
zador, 8
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edicin, 2000.)
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682. Implicancia y recusacin del parti-
dor. El art. 1323, inc. 2
0
, establece, como
principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de
recusacin que e! Cdigo Orgnico de Tri-
bunales establece para losjueces.
16
Esta regla rige plenamente cuando la de-
signacin de! partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designacin la hace e!
causante o los copartcipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuacin:
a) Cuando e! nombramiento de parti-
dor se hace por el causante, valdr la desig-
nacin aunque la persona nombrada "sea
albacea o coasignatario o est comprendida
en alguna de las causales de implicancia o
recusacin que establece e! Cdigo Orgni-
co de Tribunales, siempre que cumpla con
los dems requisitos legales".
Sin embargo, cualquiera de los intere-
sados podr acudir al juez de letras de! de-
partamento donde debe seguirse e!juicio de
particin para que declare inhabilitado al
partidor por alguna de las causas sealadas.
La solicitud se tramitar conforme a las re-
glas que e! Cdigo de Procedimiento Civil
seala para las recusaciones (art. 1324), Y
b) Si la designacin de partidor se hace
por los interesados de comn acuerdo pue-
de recaer en persona que invista la calidad
de albacea o coasignatario o a quien afecte
alguna causal de implicancia o recusacin,
"con tal que dicha persona rena los dems
requisitos legales" (art. 1325, inc. 30).
16 Vanse arts. 195 y 196 del C.O. de T.
promisario, salvo que tuvieren con las par-
tes originariamente interesadas algn vncu-
lo de parentesco que autorice su implicancia
o recusacin (arts. 317 y 480 de! C.O. de T.);
b) El partidor no puede ser notario. Les
est prohibido a los notarios "la aceptacin
y desempeo de arbitrajes y particiones"
(art. 480, inc. 2
0
de! C.O. de T), Y
c) Finalmente, igual prohibicin rige
para los funcionarios auxiliares de la admi-
nistracin de justicia.
Se exceptan los defensores pblicos y
los procuradores de! nmero, que slo no
pueden ejercer la profesin de abogado
"ante las Cortes de Ape!aciones en que ac-
tan" (art. 479 de! C.O. de T).
171 EDITORIAl JURIDlCA DE CHILE
15 La expresin "libre disposicin de sus bie-
nes" se refiere a los incapaces. No creemos que se
refiere a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, la que aun cuando no administra sus bie-
nes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer ca-
sada no tiene impedimento alguno, por esa razn,
para ejercer el cargo de partidor.
darle e! carcter de arbitrador (arts. 648 de!
C. de P.C. y 224 de! C.O. de T.).
El partidor podr, por ltimo, ser un r-
bitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los inte-
resados sea incapaz, con autorizacin judi-
cial, dada "por motivos de manifiesta
conveniencia" (arts. 648 de! C. de P.C. y 224
de! C.O. de T.).
El partidor nombrado por el causante o
por e! juez debe necesariamente ser un r-
bitro de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser r-
bitro arbitrador.
681. Requisitos para ser partidor. El
arto 225 de! Cdigo Orgnico de Tribunales,
que seala los requisitos para ser designado
rbitro, dispone, en su inciso final: "En
cuanto al nombramiento de partidor, se es-
tar a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 Y
1325 de! Cdigo Civil. De esta manera, los
requisitos para ser partidor se consignan, ac-
tualmente, en e! Cdigo Civil:
a) En primer trmino, e! partidor debe
ser abogado. El arto 1323, inc. 10, establece
enfticamente que "slo pueden ser partido-
res los abogados habilitados para ejercer la
profesin";
El Cdigo Orgnico de Tribunales tena
dicho que slo poda recaer en un aboga-
do e! nombramiento de rbitro "de dere-
cho" (art.225, inc. 2 del C.O. de T). La
regla de! Cdigo Civil muestra claramente
que e! partidor debe ser abogado, aunque
sea un rbitro arbitrador, y
b) El partidor debe tener "la libre dis-
posicin de sus bienes" (art. 1323, inc. 1
0
).15
El Cdigo Orgnico de Tribunales veda
ser partidores a diversos funcionarios de!
orden judicial, como consecuencia de la
prohibicin de ejercer la abogaca:
a) Les est prohibido a los jueces, mi-
nistros y fiscales de los tribunales superiores
de justicia desempear e! cargo de com-
679. Su razn de ser. Por ltimo, la par-
ticin puede hacerse por un partidor. Tal
ser la nica forma de efectuar la particin
si no la ha hecho e! causante --cosa rarisima-
o no media entre los interesados e! cabal
acuerdo que se requiere para efectuarla por
s mismos.
La particin, en tal caso, es materia de
unjuicio arbitral. El art. 227 del Cdigo Or-
gnico de Tribunales seala entre las cues-
tiones de arbitraje forzoso "la particin de
bienes".
IV. EL PARTIDOR
3. PARTICIN ANTE UN PARTIDOR
de las veces inoperante porque no servir
para inscribir las adjudicaciones de bienes
races que contenga, para cursar las adjudi-
caciones de acciones de sociedades anni-
mas, etc.
678. Los representantes legales no re-
quieren autorizacinjudicial, ni el marido la
de su mujer. El Cdigo Civil previ la posibi-
lidad de hacer la particin de comn acuer-
do si todos los partcipes eran plenamente
capaces. Por lo mismo no pudo prever la ne-
cesidad de una autorizacin, judicial o de la
mujer, para proceder a ella los representan-
tes legales o e! marido.
13
El texto reformado de! Cdigo no for-
mula esta exigencia y la jurisprudencia es
unnime en el sentido de que no hacen fal-
ta tales autorizaciones.14
1. CARCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS
PARA SERLO
14 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. lI,
N 262 Ylajurisprudencia que menciona.
680. El partidor es generalmente un r-
bitro de derecho. El partidor es un rbitro
de derecho, carcter que normalmente in-
visten los rbitros.
Sin embargo, las partes mayores de edad
y libres administradoras de sus bienes podrn
677. Forma de esta particin. La ley ha
omitido indicar, de un modo directo, las for-
mas de esta particin, las solemnidades a
que debe someterse.
Solamente e! arto 48, letra d) de la Ley
N 16.271 sugiere que debe hacerse por es-
critura pblica. Segn tal disposicin, la fi-
jacin definitiva de! monto imponible para
e! clculo de la contribucin a las herencias,
asignaciones y donaciones puede hacerse
"por escritura pblica de particin", aludien-
do a la que hagan los partcipes de comn
acuerdo.
Prcticamente, una particin que no
cumpla esta exigencia resultar la mayora
Se comprende que sin la concurrencia
unnime de los indivisarios no es viable la
particin;
b) que no se presenten cuestiones que
resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasig-
natarios acerca de los bienes que van a par-
tirse, de quines son los partcipes y cules
son sus respectivos derechos;
c) que haya acuerdo sobre la manera
de hacer la divisin.
Es demasiado evidente para que fuera
menester decirlo que se requiere acuerdo
unnime acerca de! modo de hacer la divi-
sin, qu bienes habrn de adjudicarse a los
diversos partcipes, los valores de las adjudi-
caciones, etc.;
d) que se tasen los bienes por peritos.
La tasacin pericial, sin embargo, no es
indefectible y puede omitirse aunque haya
incapaces entre los partcipes. La exigencia
que formula e! arto 657 de! Cdigo de Pro-
cedimiento Civil de que haya "en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes" se cumplir insertan-
do en la escritura de particin tales antece-
dentes, y
e) que se apruebe la particin judicial-
mente de! mismo modo que si se procedie-
ra ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando ten-
gan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a
guarda.
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12 Vase el N 740.
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694. Caso de la mujer casada. La mujer
casada, "cuyos bienes administra e! marido".
No hace falta la aprobacin judicial; "basta-
r en tal caso e! consentimiento de la mu-
jer, o e! de lajusticia en subsidio".20
El arto 1326, inc. 2, supone que e! ma-
rido ha intervenido en e! nombramiento de
partidor. Si la mujer concurre al nombra-
miento, necesitar la autorizacin del mari-
do o la subsidiaria de! juez, conforme a las
reglas generalesP
692. Juez competente. Si la comunidad
que se trata de dividir es de origen heredita-
rio, es juez competente e! de! lugar en que
se abri la sucesin, o sea, e! de! ltimo do-
micilio de! causante (art. 148 de! C.O. de T.).
Cuando la comunidad tenga otro ori-
gen, ser competente e! juez de! domicilio
de cualquiera de los interesados (arts. 134
y 141 de! C.O. de T.).
693. La regla general. Cada vez que e!
nombramiento de partidor no haya sido he-
cho por e! juez, sea obra de! causante o de!
acuerdo de los coasignatarios, debe ser apro-
bado por lajusticia, cuando alguno de los par-
tcipes es incapaz. El arto 1326, inc. 1, dispone:
"Si alguno de los coasignatarios no tuviere la
libre disposicin de sus bienes, e! nombra-
miento de partidor, que no haya sido hecho
por e! juez, deber ser aprobado por ste".
La presencia de personas incapaces,
pues, hace necesaria la aprobacin judicial
de! nombramiento.
695. Aprobacin para los efectos de la
Ley de Herencias. La aprobacin judicial
dimiento ordinario postergara por largo
tiempo e! nombramiento de partidor. Por
esto, lo sensato es que la oposicin se tra-
mite como juicio sumario, conforme al
arto 680 del Cdigo de Procedimiento Civil.
d) Aprobacin del nombramiento del partidor
20 Este inciso no fue modificado por la Ley
N 18.802, de 1989, no obstante guarda armona
con la normativa vigente en relacin a los derechos
de la mujer casada respecto a sus bienes propios.
21 Vase el N 669.
173
19 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. n,
N" 375, YR de D. yI, t. XLI, 1, pg. 971.
teresados no se acordaren en e! nombra-
miento, "e!juez, a peticin de cualquiera de
ellos, proceder a nombrar un partidor que
rena los requisitos legales, con sujecin a las
reglas del Cdigo de Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisin ju-
dicial se consigna en e! arto 646 de! Cdigo
de Procedimiento Civil: "Cuando haya de
nombrarse partidor, cualquiera de los comu-
neros ocurrir al tribunal que corresponda,
pidindole que cite a todos los interesados
a fin de hacer la designacin, y se procede-
r a ella en la forma establecida para el nom-
bramiento de peritos".
691. Oposicin al nombramiento. En e!
comparendo puede suscitarse oposicin al
nombramiento de partidor por muy diver-
sas causas: porque no existe comunidad,
porque e! solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previa-
mente al nombramiento; la forma de trami-
tar la oposicin ha suscitado dificultades.
Trtase de una cuestin de lato conoci-
miento. Su tramitacin conforme al proce-
690. Reglas aplicables al nombramien-
to. En e! referido comparendo se delibera-
r sobre la designacin de partidor; a falta
de acuerdo de las partes, e! nombramiento
se har por e! juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para
efectuar e! nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo
cuando las partes discuerdan en la designa-
cin y "cuando no concurren todas a la au-
diencia" (art. 415 de! C. de P.c.).
El nombramiento que haga el juez no
podr recaer en ninguna de las dos prime-
ras personas propuestas por cada uno de los
interesados (art. 414 de! C. de P.c.).
El derecho de proponer supone la asis-
tencia de todos los partcipes; si no concu-
rren todos, la designacin debe hacerla el
juez, con la nica limitacin de que e! nom-
brado "rena los requisitos legales".19
El partidor que e! juez designe ha de ser
uno solo, que tendr la calidad de rbitro
de derecho.
b) Nombramiento por los coasignatarios
687. Requisitos del nombramiento. El
nombramiento de partidor por los coasigna-
tarios requiere acuerdo unnime de los inte-
resados y que este acuerdo conste por escrito.
La primera de estas exigencias es obvia,
resulta de! carcter convencional de! nom-
bramiento y la contempla e! inciso 3 de!
arto 1325. Los coasignatarios pueden nom-
brar "de comn acuerdo un partidor".
La segunda exigencia, de ndole formal,
resulta de lo dispuesto en e! arto 234 de! C-
digo Orgnico de Tribunales que requiere
que e! nombramiento de rbitros se haga
por escrito.
c) Nombramiento hecho por el juez
689. Forma de provocar el nombramien-
to. El arto 1325 inc. 5 dispone que si los in-
688. Presencia de interesados incapa-
ces. El nombramiento de partidor por los
interesados de comn acuerdo tiene cabida
"aunque no tengan la libre disposicin de
sus bienes" (art. 1325, inc. 3).
Si hay incapaces entre los partcipes, se
siguen las siguientes consecuencias:
a) El partidor que se designe ha de ser
necesariamente un rbitro de derecho, y
b) El nombramiento de partidor, en trmi-
nos generales, debe someterse a la aprobacin
de lajusticia ordinaria (art. 1326, inc. 1) .18
18 Vanse los N' 693 YsigIs.
686. El partdor nombrado por el cau-
sante slo es competente para partir su he-
rencia. El partidor designado por e! causante
es competente slo para partir la herencia
quedada a su fallecimiento.
Por tanto, e! partidor no es competente
para liquidar la sociedad conyugal de que e!
difunto fue socio, a menos que consientan el
cnyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los
bienes que e! difunto poseyera en comn
con otras personas, por otras causas, sin e!
consentimiento de estas.
172 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
684. Forma del nombramiento. El nom-
bramiento de partidor hecho por e! causan-
te puede hacerse de dos maneras: por
instrumento pblico o por acto testamenta-
rio. El arto 1324 dispone que "valdr el
nombramiento de partidor que haya hecho
e! difunto por instrumento pblico entre vi-
vos o por testamento".
Si e! causante puede hacer por s mis-
mo la particin, con mayor razn ha de po-
der designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la
disposicin no podr ser sino una escritura
pblica. Ningn otro instrumento pblico
sera apropiado para efectuar la designacin.
685. Los partcipes pueden revocar el
nombramiento. No es dudoso que los inte-
resados pueden revocar e! nombramiento
hecho por e! causante, con tal que lo acuer-
den en forma unnime.
El arto 241 de! Cdigo Orgnico de Tri-
bunales establece que e! compromiso termi-
na por la revocacin que hacen las partes de
comn acuerdo de la jurisdiccin de! com-
promisario. La ley no distingue acerca del
origen de la designacin.
2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
17 El art. 243 del c.a. de T. dispone que "los
rbitros nombrados por las partes no son recusables
sino por causas sobrevinientes a su nombramiento".
En tal caso, el partidor slo puede ser
inhabilitado por causas de implicancia o re-
cusacin "que hayan sobrevenido a su nom-
bramiento" (art. 1325, inc. 4).11
a) Nombramiento por el causante
683. Triple forma del nombramiento.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324
Y1325, e! partidor puede ser nombrado:
a) por e! causante;
b) por los coasignatarios de comn
acuerdo, y
c) por e!juez.
La primera forma de nombramiento
slo tiene cabida, por cierto, en las indivi-
siones que tienen un origen hereditario.
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Por via de ejemplo, incumbir al partidor
interpretar las clusulas del testamento, de-
cidir si un bien admite cmoda divisin, si
una donacin debe entenderse hecha a ttu-
lo de legtima o mejora, determinar el mon-
to de las recompensas que los cnyuges
deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
EDtTORlAL JURIDICA DE CHILE
703. Cuestiones de que jams puede
conocer el partidor. Dos rdenes de mate-
rias escapan a lajurisdiccin del partidor, no
obstante que deben servir de base a la par-
ticin.
La primera de estas cuestiones se refiere
a la determinacin de quines son los comu-
neros y cules son sus respectivos derechos.
La segunda, se refiere a la determinacin de
los bienes partibles. De estas cuestiones tra-
tan, respectivamente, los arts. 1330 Y1331.
704. Incompetencia del partidor para
decidir quines son los participes y cules
sus respectivos derechos. La particin supo-
ne que se encuentre predeterminado o re-
conocido quines son los partcipes y cules
los derechos que a cada uno corresponde en
los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten
son previas a la particin y escapan a lajuris-
diccin del partidor. El arto 1330 dispone:
"antes de proceder a la particin, se decidi-
rn por lajusticia ordinaria las controversias
sobre derechos a la sucesin por testamento
o abintestato, desheredamiento, incapacidad
o indignidad de los asignatarios".
La disposicin se refiere a una comuni-
dad hereditaria, pero es preciso generalizar-
la en la forma que se ha dicho.
Asimismo, la disposicin supone que la
particin no se ha iniciado. Pero es lgico
concluir que si cuestiones de la ndole de
que se trata se promueven durante el curso
de la particin, deber paralizarse hasta que
se resuelvan.
La cuestin debe promoverse ante lajus-
ticia ordinaria y, con el mrito de la cons-
tancia de haberse promovido, el partidor
decretar la suspensin de la particin.
705. Incompetencia del partidor para re-
solver cules son los bienes comunes y las pre-
tensiones sobre dominio exclusivo. La particin
supone, igualmente, que se encuentre estable-
175
do a velar por el pago de las deudas heredi-
tarias y del impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hi-
juela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes ade-
cuada a este objeto. La omisin de este de-
ber "le har responsable de todo peIjuicio
respecto de los acreedores" (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de
la contribucin de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer re-
servar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley N 16.271). La omisin le conver-
tir en codeudor solidario del impuesto
adeudado y le har incurrir en una multa
que flucta entre un 10% y un 100% de una
V.T. anual (art. 70 de la Ley N 16.271).23
701. Distincin. En relacin con la com-
petencia del partidor, las materias pueden
dividirse en tres grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva
competencia del partidor;
b) Cuestiones de que jams puede co-
nocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer,
segn las circunstancias, el partidor o lajus-
ticia ordinaria.
V. ELJUICIO DE PARTICION
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
702. Cuestiones de la exclusiva competen-
cia del partidor. El arto 651, ine. 1, del Cdi-
go de Procedimiento Civil, consigna la regla
general que determina la competencia del
partidor. Entender de todas las cuestiones
que "debiendo servir de base para la reparti-
cin, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de lajusticia ordinaria".
El partidor tiene como misin liquidar
la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los
bienes entre ellos en proporcin a sus de-
rechos. Es natural que sea competente para
conocer de todas las cuestiones que tiendan
a estos fines.
" Modificado como aparece en el texto por el
an. l N" 12 del D.L. N" 3.545 de 1981.
700. Responsabilidad por el pago de las
deudas e impuestos. El partidor es obliga-
698. Plazo para el desempeo del car-
go. La ley seala al partidor, para efectuar
la particin, un plazo de dos aos, contados
desde la aceptacin del cargo (art. 1332,
ine. 1).
El testador no puede ampliar este pla-
zo (art. 1332, ine. 2). En cambio, "los coa-
signatarios podrn ampliarlo o restringirlo,
como mejor les parezca, aun contra la vo-
luntad del testador" (art. 1332, ine. 3).
El art.647 del Cdigo de Procedimien-
to Civil establece una importante regla sobre
el particular. El plazo fijado por la ley, por el
causante o por las partes se cuenta desde la
aceptacin del cargo, "deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposicin de recur-
sos o por otra causa, haya estado totalmente
interrumpida lajurisdiccin del partidor".
prctica se prestarn concurriendo el parti-
dor a la escritura en que se le designa o ante
el ministro de fe que le notifique el nom-
bramiento.
699. Responsabilidad del partidor. El
art. 1329 establece: "La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y en
el caso de prevaricacin, declarada por el
juez competente, adems de estar sujeto a
la indemnizacin de peIjuicios, y a las pe-
nas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispues-
to para los ejecutores de ltimas voluntades
en el art. 1300".
a) El partidor, pues, debe emplear un
celo o diligencia medianos. La falta de este
cuidado o diligencia le har responsable de
los peIjuicios que cause;
b) En caso de prevaricacin incurrir
en las sanciones penales que el delito aca-
rrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la
sancin civil de indemnizar peIjuicios, y
c) En el mismo caso, al igual que el al-
bacea, se har indigno de suceder, perder
las asignaciones que se le hayan hecho y el
derecho a que se le retribuya su trabajo.
4. RESPONSABILIDADES y PROHIBICIONES
DEL PARTIDOR
174
696. Aceptacin del cargo. El partidor
debe aceptar el cargo para proceder a su
desempeo. Esta aceptacin debe ser expre-
sa; el partidor que acepta el cargo "deber
declararlo as" (art. 1328).22
El arto 1327 dispone: "El partidor no es
obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento,
no acepta el encargo, se observar lo preve-
nido respecto del albacea en igual caso":
a) Por tanto, se har indigno de suce-
der, a menos que pruebe inconveniente gra-
ve (arts. 1277 y 971, ine. 2), y
b) La indignidad afecta slo al partidor
"nombrado en testamento".
El acto de la aceptacin est gravado
con un impuesto que establece la Ley de
Timbres, Estampillas y Papel Sellado, segn
la cuanta del caudal que se trata de partir.
3. ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA
SU DESEMPEO
22 Vanse los arts. 646, inc. 2, del C. de P.C. y
236 del c.a. de T.
del nombramiento es de suma convenien-
cia, en los casos en que no la exige la ley.
El arto 54 de la Ley N 16.271 establece
que los notarios no podrn autorizar escri-
turas pblicas de adjudicacin de bienes
hereditarios o de enajenaciones o disposicio-
nes en comn, ni los conservadores inscri-
birlas, sin que se haya pagado o caucionado
el pago de la contribucin respectiva.
Esta regla no rige si estos actos se reali-
zan en un juicio de particin en que el par-
tidor sea un abogado nombrado por la
justicia ordinaria, "o cuyo nombramiento
sea sometido a su aprobacin para los efec-
tos del impuesto de herencias, si no lo de-
biera prestar por otra causa" (art. 54, ine. 2
de la Ley N" 16.271).
697. Juramento.Junto con aceptar el car-
go, el partidor debe prestar juramento de
que lo desempear fielmente. El arto 1328
expresa que "jurar desempearlo con la de-
bida fidelidad y en el menor tiempo posible".
No ha establecido la ley la forma de
prestar la aceptacin y juramento. En la
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24 Vase el N 707.
712. Faccin de inventario. Por regla
general, la faccin de inventario preceder
a la particin y se habr practicado con mo-
tivo de las gestiones sobre posesin efectiva
de la herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor
decidir la faccin de este inventario. Como
se ha visto, el partidor es competente para
entender de todas las cuestiones "relativas a
la formacin e impugnacin de inventarios"
(art. 651, ine. 1 del C. de P.C.).24
711. Operaciones previas a la particin.
La particin requiere diversas operaciones
o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamenta-
ria, por ejemplo, habrn de preceder a la
particin la apertura del testamento cerra-
do del difunto, la publicacin del testamen-
to abierto ante testigos o ser preciso poner
por escrito el testamento verbal.
Ser menester pedir la posesin efectiva
de la herencia del causante. Por ltimo, es
de rigor practicar inventario de los bienes
que se trata de partir y proceder a su tasacin.
cada cuestin que se promueva ser trami-
tada separadamente.
713. Tasacin de los bienes. La tasacin
de los bienes es indispensable en la parti-
cin; sin ella es imposible que el partidor
determine el derecho de los partcipes y
pueda sealar los bienes que han de corres-
ponderles por su haber.
Regularmente la tasacin se har por
peritos. El arto 1335 dispone: "El valor de ta-
sacin por peritos ser la base sobre que
proceder el partidor para la adjudicacin
de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido
en otra, o que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley".
El Cdigo de Procedimiento Civil ha se-
alado con ms exactitud las circunstancias
que permiten prescindir de la evaluacin
pericial, aunque haya incapaces entre los
partcipes. Para ello se requiere, adems del
acuerdo unnime de los interesados:
a) que se trate de bienes muebles;
177
709. Comparendos ordinarios y extraor-
dinarios. Los comparendos pueden ser de
dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos
que se celebran peridicamente, en fechas
prefijadas. No es menester que se notifique
especialmente a las partes para su realizacin
y pueden adoptarse vlidamente acuerdos
sobre cualesquiera asuntos comprendidos en
la particin, aunque no estn presentes todos
los interesados, con dos salvedades: a) que se
trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b)
que sea menester el consentimiento unni-
me de los partcipes, en virtud de la ley o de
acuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.c.).
Comparendos extraordinarios son aquellos
a que se convoca, a peticin de las partes o por
iniciativa del partidor, para determinados asun-
tos. Es indispensable para su celebracin que
previamente se notifique a los interesados.
La citacin a comparendo es consecuen-
cia de que el juicio particional se tramita en
audiencias verbales, sin perjuicio de presen-
tarse solicitudes escritas cuando la naturale-
za e importancia de las materias debatidas
lo exijan (art. 649 del C. de P.c.).
En el primer comparendo se acostum-
bra dejar sentadas las bases fundamentales
de la particin. Se expresar, por ejemplo,
el nombre de todos los partcipes y de sus
representantes; el objeto de la particin; se
aprobar el inventario si lo hay; se dar
cuenta de haberse concedido e inscrito la
posesin efectiva; se acordar la forma como
habrn de notificarse las resoluciones del
partidor; se [Darn da y hora para los com-
parendos ordinarios, ete.
De lo obrado se levantar acta que fir-
marn el partidor, los partcipes asistentes y
el actuario.
710. Cuadernos de la particin. La par-
ticin se desarrolla en audiencias verbales
de que se levanta acta. Estas actas forman el
cuaderno o expediente principal de la par-
ticin o cuaderno de acta.
Si la abundancia de la documentacin
lo requiere se formar, tambin, un cuader-
no de documentos.
Finalmente se formarn los cuadernos
de incidentes. El arto 652, ine. 2 del Cdi-
go de Procedimiento Civil establece que
2. TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
Pero ser la justicia ordinaria la llama-
da a conocer de tales cuestiones si no han
aceptado quienes las promueven e! compro-
miso, o este ha caducado o no se ha consti-
tuido an (art. 651, ine. 2 del C. de P.c.);
b) Las cuestiones sobre administracin
proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de lajusticia or-
dinaria.
"Organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdiccin del partidor", a este
corresponde decretar la administracin
proindiviso y nombrar los administradores
(art 653, ine. 2 de! C. de P.c.). Estas cues-
tiones incumbirn a la justicia ordinaria
"mientras no se haya constituido el juicio di-
visorio o cuando falte el rbitro que debe en-
tender en l" (art. 653, inc. 1 del C. de P.C.);
c) Los terceros que tengan derechos
que hacer valer sobre los bienes compren-
didos en la particin, "podrn ocurrir al par-
tidor o a lajusticia ordinaria, a su eleccin"
(art. 656 de! C. de P.c.), y
d) Para la ejecucin de la sentencia de-
finitiva se podr recurrir al partidor o al tri-
bunal ordinario correspondiente, "a eleccin
del que pida su cumplimiento" (art. 635,
ine. 1del C. de P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la
resolucin exige procedimientos de apre-
mio o el empleo de otras medidas compul-
sivas, o ha de afectar a terceros que no sean
parte en el compromiso, deber recurrirse
a la justicia ordinaria para la ejecucin de
lo resuelto (art. 635, ine. 3 del C. de P.c.).
708. Breve resea. Una vez aceptado el
cargo y prestado el juramento, el partidor est
en situacin de desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una re-
solucin que manda tener por constituido
el compromiso, designa actuario y cita a las
partes a comparendo para un da determi-
nado.
La designacin de un actuario es de ri-
gor porque el arto 648 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil dispone que los actos de los
partidores sern en todo caso autorizados
por un notario o un secretario de juzgado
o de los tribunales superiores de justicia.
176
cido cules son los bienes comunes. Por esto,
el arto 1331 establece: "Las cuestiones sobre la
propiedad de objetos en que alguien alegue
un derecho exclusivo y que en consecuencia
no deban entrar en la masa partible, se deci-
dirn por lajusticia ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones no
suspenden la particin, "no se retardar la
particin por ellas". Solamente se excluirn
los bienes materia de la controversia.
Si lajusticia ordinaria decide en favor de
quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarn definitivamente excluidos .
de la particin; si resuelve que los bienes son
comunes, o "a favor de la masa partible", se
proceder como en el caso del arto 1349,
esto es, se har la particin de tales bienes.
706. Casos en que se suspende la parti-
cin. La alegacin de derechos exclusivos
puede recaer sobre todos los bienes que se
trata de partir o sobre una parte considera-
ble de los mismos. En el primer caso ser
imposible que prosiga la particin; en el se-
gundo, no es prctico o conveniente.
Por esto, el ine. 2 del arto 1331 prescri-
be: "Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible,
podr la particin suspenderse hasta que se
decidan, si el juez, a peticin de los asigna-
tarios a quienes corresponda ms de la mi-
tad de la masa partible, lo ordenare as".
De este modo, la suspensin de la par-
ticin requiere:
a) que la alegacin de dominio exclu-
sivo recaiga sobre una parte considerable de
la masa partible, que la ley no ha sealado
y deber apreciar el juez;
b) que la suspensin se pida por quie-
nes representan ms del 50% de la masa, y
c) que eljuez decrete la suspensin.
707. Cuestiones de que puede conocer
el partidor o la justicia ordinaria. Queda un
tercer grupo de cuestiones de que puede
conocer el partidor o la justicia ordinaria,
segn las circunstancias:
a) El partidor es competente para cono-
cer de las cuestiones sobre formacin e im-
pugnacin de inventarios y tasaciones,
cuentas de albaceas, comuneros o adminis-
tradores de bienes comunes (art. 651, ine. 1
del C. de P.c.).
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723. Adjudicacin con desmembracin
del dominio. En las adjudicaciones que el
partidor realice podr separar la propiedad
del usufructo, uso o habitacin para darlos
por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio
requiere, imprescindiblemente, "el legtimo
consentimiento de los interesados" (art. 1337,
regla 6").
EDITORIAL JURlDICA DE CHILE
722. Reglas aplicables a la divisin de
inmuebles. Las reglas 3", 4" Y5" se refieren
a las normas que deben observarse para la
adjudicacin de inmuebles y son de una l-
gica evidente:
a) Las porciones de uno o ms fundos
que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el ad-
judicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte
mayor peIjuicio a los dems interesados que
de la separacin al adjudicatario;
b) Se procurar la misma continuidad
entre el fundo que se adjudique a un asig-
natario y otro fundo de que este sea due-
o, y
c) En la divisin de los fundos se cuida-
r de establecer las servidumbres necesarias
para su cmoda administracin y goce.
ta divisin, o cuya divisin la haga desmere-
cer, tendr mejor derecho a la especie el
que ms ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendr derecho a pedir la ad-
misin de licitadores extraos; y el precio se
dividir entre todos los coasignatarios a pro-
rrata".
La especie, pues, se subastar privada-
mente entre los comuneros o con admisin
de extraos. En toda circunstancia tienen
los comuneros derecho para exigir la parti-
cipacin de extraos, forma como la ley ga-
rantiza a los interesados de escasos recursos
que los ms acaudalados no obtendrn los
bienes a vil precio.
La regla 2" del arto 1337 supone que un
bien se subasta privadamente entre los par-
tcipes: "No habiendo quien ofrezca ms
que el valor de tasacin o el convencional
mencionado en el arto 1335, y compitiendo
dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin
de una especie, el legitimario ser preferi-
do al que no lo sea".
179
721. Reglas aplicables cuando los bie-
nes no admiten cmoda divisin. Si los bie-
nes no son susceptibles de cmoda divisin,
no se dividirn. Se adjudicarn totalmente
a un comunero o se proceder a su venta
entre los coasignatarios o con admisin de
extraos. El precio de la venta o adjudica-
cin -no ya las cosas rismas- se dividir en-
tre los partcipes.
El arto 1337, regla 1", dispone: "Entre los
coasignatarios de una especie que no admi-
720. Reglas aplicables cuando los bie-
nes son susceptibles de divisin. En el su-
puesto que los bienes admitan divisin, la
ley ha querido que a cada uno de los part-
cipes corresponda una parte proporcional a
sus derechos en los bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijue-
las. Cada lote debe, en lo posible, estar in-
tegrado por bienes de la misma naturaleza
y calidad. Tales son las ideas que consignan
las reglas 7" y 8" del arto 1337.
La primera de estas reglas expresa que
en la particin "se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza
y calidad que a los otros, o haciendo hijue-
las o lotes de la masa partible".
y aade la regla 8": "En la formacin de
los lotes se procurar no slo la equivalen-
cia sino la semejanza de todos ellos; pero se
tendr cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cmoda divisin o
de cuya separacin resulte peIjuicio; salvo
que convengan en ello unnime y legtima-
mente los interesados".
Formados los lotes se distribuirn en la
forma que acuerden los partcipes y, a falta
de acuerdo, se proceder a su sorteo. As re-
sulta de la regla 9", que autoriza a cada uno
de los interesados para reclamar de la com-
posicin de los lotes, "antes de efectuarse el
sorteo".
Estas normas sern inaplicables nica-
mente cuando los bienes no sean suscepti-
bles de divisin, entendindose que no lo
son cuando la divisin los hiciere desmere-
cer. No se dividirn, en tal caso: bien se ad-
judicarn a un partcipe, bien se vendern
a terceros y ser su valor en dinero el que
se distribuya entre los interesados.
b) Distribucin
de este modo, el acervo ilquido hereditario.
Determinar, asimismo, cul es el pasivo de
la sucesin, cules son las bajas generales de
la herencia, para formar el acervo lquido
de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor
que se forme el acervo imaginario, confor-
me a los arts. 1185, 1186 Y1187.
717. Separacin de patrimonios. Es pre-
via a la particin de los bienes del difunto
la separacin de su patrimonio de otros con
que se encuentre confundido.
El arto 1341 dispone: "Si el patrimonio
del difunto estuviere confundido con bie-
nes pertenecientes a otras personas por ra-
zn de bienes propios o gananciales del
cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquie-
ra, se proceder en primer lugar a la sepa-
racin de patrimonio, dividiendo las
especies comunes segn las reglas prece-
dentes".
Recurdese que el partidor de los bie-
nes del causante no es competente para li-
quidar la sociedad conyugal o partir las
comunidades en que haya sido partcipe el
difunto, si no consienten en ello el cnyu-
ge sobreviviente o sus herederos, o los de-
ms partcipes en la comunidad.
718. La regla fundamental. Una norma
fundamental preside la distribucin: el
acuerdo unnime de las partes. Solamente
a falta de este acuerdo, el partidor deber
sujetarse a las normas supletorias de la ley.
En efecto, el arto 1334 dispone: "El par-
tidor se conformar en la adjudicacin de
los bienes a las reglas de este ttulo; salvo
que los coasignatarios acuerden legtima y
unnimemente otra cosa".
719. Principios inspiradores de las re-
glas legales. Las reglas legales se inspiran en
el propsito de que la distribucin se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos.
Cada partcipe tiene derecho para pedir que
se le d una parte proporcional de tales bie-
nes. Para este fin, se formarn entre los par-
tcipes lotes o hijuelas.
178
714. Gastos de la particin. Los gastos
o costas comunes de la particin -honora-
rios del partidor y del actuario, avisos de re-
mate, etc.- sern de cargo de los interesados
en ella, a prorrata de sus respectivos dere-
chos (art. 1333).
3. LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN
a) Liquidacin
b) que existan en los autos anteceden-
tes quejustifiquen la apreciacin hecha por
las partes, o
c) que se trate de ftiar un mnimo para
licitar bienes races con admisin de posto-
res extraos.
La ley hace, pues, una marcada diferen-
cia entre bienes muebles e inmuebles. La
tasacin pericial puede omitirse siempre res-
pecto de los muebles con acuerdo unnime
de los comuneros. La tasacin por peritos
de los bienes races no es necesaria cuando
la apreciacin de las partes aparece corro-
borada por otros antecedentes de los autos
o se trata de la ftiacin de un mnimo para
subastarlos, con admisin de licitadores ex-
traos (art. 657 del C. de P.C.).
715. Concepto. La particin de los bie-
nes comprende dos operaciones sustancia-
les: liquidar y distribuir.
El arto 1337 destaca estas dos operacio-
nes: "El partidor liquidar lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y proceder a
la distribucin de los efectos hereditarios, te-
niendo presente las reglas que siguen".
La liquidacin consiste, pues, en estable-
cer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los partcipes. La distribucin es la
reparticin entre los comunes de bienes que
satisfagan su derecho:
716. Operaciones que comprende. El
partidor debe proceder, en primer trmino,
a determinar el derecho de los comuneros.
Para este fin, si el patrimonio heredita-
rio se encuentra confundido con otros pa-
trimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son
los bienes que se trata de partir y establecer,
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734. Las adjudicaciones de bienes ra-
ces deben reducirse a escritura pblica. El
art. 687 ine. 3, del Cdigo Civil, dispone la
inscripcin en el registro de! Conservador
del "acto de particin" en lo relativo a cada
inmueble o parte adjudicada.
Por su parte e! Cdigo de Procedimien-
to Civil establece que todo acuerdo de las par-
tes o decisin de! partidor que contenga
adjudicacin de bienes races debe reducir-
se a escritura pblica, y sin esta solemnidad
no podr efectuarse su inscripcin en e! Con-
27 Modificado, como aparece en el texto, por
el N 19 letra a) del art. 5 de la Ley N" 18.775 de
1989.
2B Modificado, como aparece en el texto, por
el N" 1!! letra b) del art. 5 de la Ley N 18.776 de
1989.
733. Subasta de bienes comunes. Junto
con acordarse la subasta, habrn de sealar-
se las condiciones en que se llevar a efec-
to: mnimo para las posturas, forma de pago
del precio, intereses sobre los saldos de! mis-
mo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio
de avisos, en la forma sealada en el arto 658
del Cdigo de Procedimiento Civil. La dis-
posicin exige solamente su anuncio "por
medio de avisos en un diario de la comuna
o de la capital, de la regin, si en aquella
no lo hubiera.
27
Pero si entre los interesados hay incapa-
ces debern publicarse cuatro avisos, me-
diando entre la primera publicacin y el
remate un espacio de tiempo no inferior a
quince das.
Los avisos podrn publicarse en das in-
hbiles y si los bienes estn situados en otra
comuna
28
la publicacin se har tambin
en l, por e! mismo tiempo y en la misma
forma.
En el curso de la particin, asimismo, se
vendern los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor, con admi-
sin de extraos o sin ella, recurdese que,
no admitiendo las especies cmoda divisin,
cualquiera de los partcipes puede exigir
que se subasten con admisin de licitadores
extraos.
181
I,a particin de hienes
731. Frutos pendientes a! tiempo de las
adjudicaciones. Respecto de los frutos pen-
dientes al tiempo de las adjudicaciones, el
arto 1339 establece: "Los frutos pendientes al
tiempo de la adjudicacin de las especies a
los asignatarios de cuotas, cantidades o g-
neros, se mirarn como parte de las respec-
tivas especies, y se tomarn en cuenta para
la estimacin de! valor de ellas".
732. Ventas y adjudicaciones. Los bie-
nes comunes deben tener uno de estos dos
destinos: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su
dominio exclusivo se atribuye a un comune-
ro en pago de su haber; se venden, cuando
los adquieren extraos a la comunidad que
pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es ne-
cesario esperar al trmino de la particin,
la dictacin de! laudo y ordenata. Lo ms
frecuente es que las adjudicaciones se veri-
fiquen en e! curso de la particin, en virtud
de acuerdos adoptados en los comparendos
del juicio particional.
730. Formacin del cuerpo de frutos.
Para distribuir los frutos debe el partidor
formar una cuenta especial, con un activo y
un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con
los naturales y civiles, producidos durante la
indivisin. Las bajas sern los gastos de explo-
tacin, necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que
deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una
persona expresamente gravada con la pres-
tacin de! legado; habindose impuesto por
e! testador este gravamen a alguno de los
asignatarios, ste slo sufrir la deduccin
(art. 1338 N 4).
gado; dependera del obligado a pagarlo
que el legatario adquiera los frutos o se vie-
ra privado de ellos.
Por esto, el arto 1338 N 2, dispone: "Los
legatarios de cantidades o gneros no tendrn
derecho a ningunos frutos sino desde el mo-
mento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o gneros se hubiere cons-
tituido en mora; y este abono de frutos se har
a costa del heredero o legatario moroso".
26 El asignatario de especies desde da cierto
adquiere el dominio desde la muerte del testador
(art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutos
sino desde la llegada del da.
729. Legados de gnero. Los legatarios
de gnero no adquieren el dominio con la
muerte del causante. Slo adquieren un cr-
dito contra los herederos para el pago del
legado. El dominio se adquiere por la tra-
dicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios
adquieran los frutos desde la entrega del le-
Los frutos, corno accesorios de los bienes
hereditarios, pertenecen a los dueos de las
cosas fructuarias, en la proporcin de sus
derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla ge-
neral para los frutos percibidos despus de
la muerte del causante, durante la indivisin:
"Los herederos tendrn derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria in-
divisa, a prorrata de sus cuotas".
728. Excepcin cuando existen legados
de especies o cuerpos ciertos. Una primera
excepcin a la regla general tiene lugar
cuando el causante ha instituido legados de
especies o cuerpos ciertos.
En efecto, e! arto 1338 N 3, advierte
que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se dedu-
cirn "los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies".
Los legatarios de especies o cuerpos
ciertos adquieren el dominio desde la aper-
tura de la sucesin; es natural que desde
entonces les pertenezcan los frutos confor-
me a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el
N 1 del art. 1338 expresa: "Los asignatarios
de especies tendrn derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el momento de
abrirse la sucesin".
Pero la misma disposicin advierte que
la regla no se aplica, a menos que el testa-
dar haya expresamente ordenado otra cosa,
cuando la asignacin haya sido desde da
cierto o bajo condicin suspensiva, "pues en
estos casos no se debern los frutos, sino
desde ese da, o desde e! cumplimiento de
la condicin".26
180
727. Regla genera! sobre distribucin
de frutos percibidos durante la indivisin.
25 Vanse los N' 755 Y755.
726. Distribucin de frutos. Los frutos
de los bienes, producidos con anterioridad a
la muerte del causante, estn incorporados
a su patrimonio. La ley ha debido prever la
suerte de los frutos percibidos y pendientes
despus de la apertura de la sucesin.
A unos y otros se refieren los arts. 1338
y 1339.
725. Distribucin de las deudas. Las deu-
das se dividen entre los herederos, por el mi-
nisterio de la ley, a prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se
distribuyan de distinta manera o los herede-
ros acuerdan distribuirlas de otro modo, se
observar esta nueva forma de divisin. El
art. 1340, ine. l, previene: "Si alguno de los
herederos quisiere tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente
a prorrata, bajo alguna condicin que los
otros herederos acepten, ser odo".
Pero estos acuerdos no empecen a los
acreedores y por esto el art. 1340 agrega en
su ine. 2: "Los acreedores hereditarios o tes-
tamentarios no sern obligados a confor-
marse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas",25
724. Regla 1I
a
del arto 1337. Por lti-
mo, la regla 11a del art. 1337 dispone: "Cum-
plindose con lo prevenido en los arts. 1322
y 1326, no ser necesaria la aprobacin ju-
dicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los nmeros precedentes, aun
cuando algunos o todos los coasignatarios
sean menores u otras personas que no ten-
gan la libre administracin de sus bienes".
La ley se refiere al caso de que los re-
presentantes legales hayan provocado la
particin con autorizacinjudicial o el nom-
bramiento de partidor se haya aprobado ju-
dicialmente. No es menester someter a la
aprobacin de lajusticia ninguno de los ac-
tos sealados en el art. 1337; ser la parti-
cin misma, una vez concluida, la que
deber someterse a esta aprobacin, confor-
me al art. 1342.
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741. Aprobacin para los efectos tribu-

tarios. Suele ser necesaria la aprobacin ju-
dicial de la particin, prescindiendo de la
calidad de las partes, para los efectos de la
contribucin de herencias.
El arto 48 de la Ley N 16.271 establece
que la determinacin de! monto imponible
puede hacerse en las gestiones de posesin
efectiva -que es lo usual-, en la particin
hecha por el causante por instrumento p-
blico o por testamento en la escritura pbli-
ca de particin hecha por los interesados de
comn acuerdo y en el laudo y ordenata dic-
tados por el partidor.
De lo expresado en el arlo 49 de la mis-
ma ley se infiere que la particin debe so-
meterse a la aprobacin judicial, previo
informe de la Direccin General de Impues-
tos Internos cada vez que en ella se haga el
clculo del impuesto o determine el monto
imponible. No ser necesaria, por ejemplo,
cuando el clculo se practique en las gestio-
nes de posesin efectiva.
742. Entrega de ttulos. Concluida la par-
ticin, se entregarn a los partcipes los ttu-
los de los objetos que les hubieren cabido.
El arlo 1343 aade que los ttulos de un
objeto que hubiere sufrido divisin pertene-
cern a la persona designada por el testador
o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porcin mayor y, en caso de
igualdad, decidir la suerte.
Esta ltima regla es inoperante en la
prctica.
31 El art. 399 exige que la justicia "apruebe y
confinne" la particin.
a) La particin deber aprobarse judi-
cialmente cuando ha sido parte un ausente
que ha intervenido representado por un cu-
rador de ausentes, y
b) Deber aprobarse, asimismo, cuando
han sido partes personas sujetas a guarda.
El arto 1342 reproduce, amplindola, la re-
gla del arto 399.
31
La particin surtir sus efectos desde
que se encuentre firme la resolucin judi-
cial aprobatoria.
183 EDITORiAL JURlDlCA DE CHILE

740. Aprobacin de la particin. La ley
vela de diversas maneras por los derechos de
los incapaces en la particin; entre estos
medios se cuenta su aprobacin judicial.
No es bien exacto, sin embargo, que la
presencia de incapaces haga necesaria la
aprobacin. El arto 1342 dispone: "Siempre
que en la particin de la masa de bienes, o
de una porcin de la masa, tengan inters
personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o cura-
dura, ser necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobacin judicial":
30 LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 95.
e individualizar a las partes; mencionar los
trmites previos indispensables: tasacin,
inventario, posesin efectiva; ordenar for-
mar el cuerpo comn de bienes y sealar
los que lo integran; sealar las bajas gene-
rales; la cuota que corresponda a cada
interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandar que se les
forme su respectiva hijuela; si hay frutos, or-
denar formar el cuerpo de frutos y seala-
r sus bajas; ordenar formar la hijuela de
deudas e indicar en la forma en que debe
pagarse y los bienes con que se har e! pago,
etc., y
b) La ordenata es un clculo numrico
de las decisiones del laudo; "estas cifras tra-
ducen al lenguaje numrico las declaracio-
nes y resoluciones dellaudo".30
Un primer clculo o partida de la orde-
nata estar constituido por el cuerpo de bie-
nes, que se individualizarn con indicacin
de su valor; una segunda partida la consti-
tuirn las bajas generales, segn el laudo;
una tercera partida contendr el cuerpo de
frutos y sus bajas; una cuarta fijar e! acer-
vo lquido partible; una quinta indicar
cmo se divide la herencia entre los part-
cipes.
La ordenata contendr tantas hijuelas
como comuneros; la hijuela se compone de
dos partidas: haber y entero. En el haber se
indicar lo que a cada comunero correspon-
de por cualquier concepto y en el entero se
enumerarn los valores entregados a cada
uno en pago de su cuota.
739. El laudo y la ordenata. El arto 663
del Cdigo de Procedimiento Civil prescri-
be: "Los resultados de la particin se con-
signarn en un laudo o sentencia final, que
resuelva o establezca todos los puntos de
hecho y de derecho que deben servir de
base para la distribucin de los bienes co-
munes y en una ordenata o liquidacin, en
que se hagan los clculos numricos nece-
sarios para dicha distribucin":
a) El laudo, que es propiamente la sen-
tencia que pone fin al juicio particional, ha-
br de hacer referencia al nombramiento de
partidor, a la aceptacin del cargo y jura-
mento; expresar el objeto de la particin
738. Representacin legal del partidor.
En las enaJenaciones que se verifiquen por
intermedio del partidor se considerar a
este como representante legal de los vende-
dores.
En este carcter, el partidor suscribir
las escrituras que sea menester otorgar
(arlo 659 del C. de P.C.).
29 Vase el arto 19 de la Ley N 18.010 de 1981.
El Conservador de Bienes Races tiene
la obligacin de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la ad-
judicacin se hace en la sentencia final, po-
dr conocerse con exactitud, porque en ella
se determina la cuanta del alcance en con-
tra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en
el curso del juicio, el monto es necesaria-
mente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por
otra caucin equivalente. calificada por el
partidor (arlo 662, inc. 2 del C. de P.C.).
737. Intereses sobre anticipos. Todos
los valores que los partcipes reciban a cuen-
ta de sus derechos devengarn los intereses
que las partes acuerden, y en su defecto el
inters legal (arlo 661 del C. de P.C.).29
De este modo se establece la igualdad
entre los partcipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de
los dems, aquellos que recibieron anticipos
a cuenta de su haber. Estos intereses engro-
sarn el cuerpo de frutos.
servador de Bienes Races (art. 659, inc. 2
del C. de P.C.).
735. Derecho de los comuneros para
que el valor de la adjudicacin se impute a
su haber. Las adjudicaciones se hacen con
cargo al haber del adjudicatario; ste tiene
derecho a que se impute a su haber el va-
lor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera ra-
cional que el partcipe debiera pagar el va-
lor de la adjudicacin y entregar un dinero
que, a la postre, debe serie restituido al efec-
tuarse la distribucin.
Para esto es naturalmente necesario
conocer, con cierta aproximacin, el ha-
ber de cada partcipe. El arto 660 del C-
digo de Procedimiento Civil en su parte
final dispone que la provisional de
este haber se har prudencialmente por el
partidor.
El partidor debe hacer, pues, lo que se
denomina clculo del haber probable, que
sirve para determinar en qu medida pue-
de el comunero adjudicarse bienes con car-
go a sus derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, sal-
vo acuerdo unnime de las partes, los comu-
neros que reciban en adjudicacin, durante
el juicio divisorio, bienes por un valor supe-
rior al 80% de su probable haber, debern
pagar de contado el exceso. En otros trmi-
nos, el partcipe podr adjudicarse, sin des-
emholso, bienes por un valor igual al 80%
de su haber probable.
736. Hipoteca legal. Los partcipes de-
ben pagar de contado el valor en que los
bienes adjudicados excedan del 80% de su
haber probable. Si as no lo hicieren, se en-
tiende, por el ministerio de la ley, constitui-
da hipoteca para garantizar el pago del
exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El arto 662 del Cdigo de Procedimien-
to Civil dispone: "En las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comu-
neros durante el juicio divisorio o en la sen-
tencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el ex-
ceso a que se refiere el arto 660".
EDITORIAl JURlDlCA DE CHILE 182
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750. Consecuencias del efecto declara-
tivo. Las consecuencias que derivan del efec-
to declarativo de la particin son numerosas
y trascendentales:
a) Una primera consecuencia se encuen-
tra expresamente prevista en el propio
arto 1344: si alguno de los coasignatarios ha
enajenado una cosa que en la particin se ad-
judica a otro, "se proceder como en el caso
de la venta dela cosa ajena" (art. 1344, ine. 2);
b) La hipoteca de la cuota de un comu-
nero subsiste a condicin de que se le adju-
diquen bienes hipotecables y caduca en caso
contrario;
El arto 2417 pennite a los comuneros hi-
potecar su cuota; pero verificada la parti-
cin, el gravamen afectar slo los bienes
que se adjudiquen, si fueren hipotecables;37
749. El efecto declarativo y los crditos
hereditarios. Los crditos hereditarios, al
igual que las deudas, se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.
3
' Se si-
gue como consecuencia que cada heredero
podr demandar el pago de su parte en el
crdito y que podr compensar dicha parte
o cuota con los crditos que el deudor ten-
ga contra la sucesin.
Qu ocurre si un crdito hereditario es
adjudicado ntegramente a un heredero? En
virtud del efecto declarativo de la adjudica-
cin debera suponerse que el crdito ha
pertenecido siempre al adjudicatario.
Para conciliar estas reglas es menester
concluir que el arto 1526 regula las relacio-
nes de los herederos con el deudor. El
arto 1344, entre tanto, regla las relaciones
entre los coherederos, pennitindoles dispo-
ner de los crditos insolutos y adjudicarlos
entre ellos de modo que se les supondr su-
cesores directos e inmediatos del causante.
36
34 SILVA BASCUAN, ob. cit., N" 237. En con-
tra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2607 YSO-
MARRIVA, IndiviJwn y particin, t. n, N 530
35 Vase el N 768.
,. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2602 Y
SOMARRIVA, ob. cit., t. 11, N 27.
37 Vase De las fuentes de las obligaciones, t. n,
W854.
en razn de su cuota, no le ha cabido en la
divisin.
34
185 EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE
" Ob. cit., t. 11, N 324.
" Vase el N 658.
Pero el principio de la particin decla-
rativa ha perdurado por razones de utilidad
prctica.
Considerada la adjudicacin como
translaticia de dominio, deben mantenerse
en los bienes adjudicados las hipotecas y
otros derechos reales constituidos durante
la indivisin por otros comuneros, en la
medida de los derechos de stos. El derecho
de los dems partcipes se transmitira al ad-
judicatario con sus gravmenes.
El principio de la particin declarativa
hace desaparecer estos inconvenientes. Re-
putado el adjudicatario como dueo exclu-
sivo y que cada partcipe no ha tenido
derecho alguno sobre los bienes adjudica-
dos a otros, las hipotecas y dems gravme-
nes son inoponibles al adjudicatario.
Por otra parte, como observa Baudry-
Lacantinerie,32la ley mira la indivisin como
un estado transitorio y se comprende que
prescinda de ella, mediante la ficcin del
efecto declarativo de la particin.
747. Indivisiones a que se aplica la re-
gla del arto 1344. La regla del art. 1344 se
aplica a la particin de toda comunidad,
cualquiera que sea su origen.
Los efectos de la adjudicacin se remon-
tarn al momento en que se ha iniciado el
estado de indivisin. Por ejemplo, si la co-
munidad tuvo su origen en una compra en
comn, los efectos de las adjudicaciones se
remontarn a la fecha de la compraventa."
748. Adjudicacin con alcance. El valor
del bien adjudicado puede exceder de los
derechos del adjudicatario quien deber
pagar, en consecuencia, de su peculio el ex-
cedente.
La doctrina no duda de que el efecto
declarativo se extiende a esta adjudicacin
con alcance.
Y si el adjudicatario paga ntegramen-
te el valor de la adjudicacin con dineros
propios? Se ha dicho, con razn, que al he-
redero que paga ntegramente con dineros
propios el bien adjudicado no le ha cabido
ste en la particin, no se le ha adjudicado
Es manifiesto que en parte lo adquiri del
causante por sucesin por causa de muerte
yen parte por la transferencia que le ha he-
cho B de sus derechos en el inmueble. B
habr adquirido, a su vez, en parte de A y
en parte del causante.
Cada adjudicatario, pues, es parcialmen-
te sucesor del causante y de sus copartcipes.
La particin en suma, es en parte un acto
de enajenacin, parcialmente translaticia y
declarativa de dominio.
Pero salta de inmediato a la vista que el
cdigo tiene de la adjudicacin un concep-
to diferente. El art. 1344 dispone: "Cada
asignatario se reputar haber sucedido in-
mediata y exclusivamente al difunto en to-
dos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenidojams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin".
De este modo, la ley hace retrotraer los
efectos de la adjudicacin al momento de la
apertura de la sucesin. Cada partcipe se
supone que sucedi directamente al causan-
te en los bienes que se le adjudicaron, como
si fuera su nico heredero.
Como consecuencia, se supone que el
adjudicatario no ha tenido jams derecho
alguno sobre los bienes que se han adjudi-
cado a otros partcipes de la sucesin.
Sin duda, se trata de una ficcin. La in-
divisin, cualquiera que sea el tiempo que
haya durado, queda abolida, como si no hu-
biera existido nunca. El texto legal expresa
que el heredero "se reputar" haber sucedi-
do directa y exclusivamente al causante.
746. Origen y razn de ser del efecto
declarativo de la adjudicacin. El Derecho
Romano no conoci el efecto declarativo de
la particin; la consider translaticia de do-
minio y la asimil bien a una pennuta, bien
a una compraventa.
El concepto de la particin declarativa es
de origen feudal. La enajenacin daba lugar
al pago de un derecho al seor feudal, como
precio de su consentimiento para la muta-
cin del dominio. Para eludir el pago, los ju-
ristas sostuvieron que la adjudicacin no
importaba una enajenacin sino una decla-
racin del derecho de cada partcipe.
El nuevo principio lleg al cdigo fran-
cs, de cuyo arto 883 nuestro arto 1344 es una
traduccin casi literal.
184
VI. EFECTOS DE lAPARTICION
a) Efecto declarativo de la particin
744. Concepto de la adjudicacin. En
un sentido amplio adjudicar significa decla-
rar que una cosa pertenece a una persona
o atribursela en satisfaccin de su derecho.
De este modo, el art. 1264 establece que
el heredero cuya herencia ocupa otra perso-
na, en calidad de heredero, podr pedir que
se "le adjudique" la herencia. El art. 2397 pre-
viene que el acreedor prendario podr pedir
que se le "adjudique" la prenda.
Pero en un sentido ms restringido la
adjudicacin es la atribucin del dominio
exclusivo de ciertos bienes a una persona
que era duea proindiviso. En otros trmi-
nos, la adjudicacin propiamente dicha es
el acto por el cual se entrega a un comune-
ro detenninados bienes, a cambio de su cuo-
ta parte en la comunidad.
Por tanto, es absolutamente de rigor
para que exista adjudicacin que la perso-
na que recibe los bienes invista la calidad de
comunero.
Si se licitan bienes comunes y un comu-
nero los adquiere en la subasta, habr adju-
dicacin; si los adquiere un extrao, una
compraventa.
743. Planteamiento. El estudio de los
efectos de la particin de bienes se traduce
en el examen de dos cuestiones fundamen-
tales: el efecto declarativo de la particin y
la garanta que se deben recprocamente los
comuneros.
745. Efecto declarativo de la adjudica-
cin. La adjudicacin hace adquirir al adju-
dicatario un derecho exclusivo sobre los
bienes que le pertenecan proindiviso. Su
derecho gana en intensidad lo que pierde
en extensin.
Si se analiza la forma como se produce
esta transfonnacin se percibe que la adju-
dicacin es un acto mixto, en parte decla-
rativo y en parte translaticio de dominio.
Supngase que A y B son llamados a una
sucesin que comprende dos inmuebles que
se adjudican a cada uno. Cmo adquiri A
el dominio exclusivo del bien adjudicado?
EDITORIAl JURIDlCA DE CHIlE
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rescindibles. As, ser absolutamente nula la
particin en que haya intervenido una per-
sona absolutamente incapaz o se haya omi-
tido un requisito de forma exigido en
atencin a la naturaleza del acto, como si la
particin hecha por el causante se realiza
por medio de un instrumento privado.
Esta nulidad podr ser demandada en
las condiciones previstas en el art. 1683 y
declararse por eljuez de oficio si aparece de
manifiesto en el acto.
La nulidad relativa de la particin se
producir en razn de la relativa incapaci-
dad de las partes, de la omisin de requisi-
tos formales establecidos en consideracin
a ellas o a consecuencia de un vicio del con-
sentimiento.
As, ser rescindible la particin si el tu-
tor o curador ha procedido a ella sin auto-
rizacin judicial; si el marido procedi a la
particin de bienes de la mujer sin volun-
tad de sta; si el nombramiento de partidor
no fue aprobado por el juez, en los casos en
que procede.
757. Nulidad por causa de lesin. Pero
las particiones son susceptibles de rescindir-
se por una causal tpica: por causa de lesin.
El arto 1348, inc. 2, dispone: "La resci-
sin por causa de lesin se concede al que
ha sido peIjudicado en ms de la mitad de
su cuota".
Generalmente los contratos no son res-
cindibles por esta causa. Son regularmente
actos de especulacin en que la ventaja es-
tar de parte de! ms hbil. La particin, en
cambio, no es un acto especulativo; cada
partcipe debe percibir lo que en derecho
le corresponde y es lgico que el legislador
procure colocarlos en un plano de comple-
ta igualdad:
a) La estabilidad de las particiones re-
quiere que el peIjuicio que sufra un part-
cipe sea de importancia y, por tal motivo, la
ley le franquea la accin rescisoria si este
peIjuicio excede de la mitad de su cuota. Tal
sera el caso del comunero cuya cuota vale
$ 30.000 Ya quien se adjudican bienes por
valor de $ 10.000;
b) Parajuzgar si existe lesin es menes-
ter considerar e! valor de los derechos del
comunero y de los bienes adjudicados al
tiempo de la particin. Tal es la resolucin
VII. NULIDADYRESCISION
DE LA PARTICION
Si los partcipes quieren excluir la obli-
gacin de garanta es preciso que lo digan.
No importara una renuncia la circunstan-
cia de que los comuneros y especialmente
el adjudicatario estuvieren enterados del
peligro de eviccin que amenazaba la cosa
adjudicada, y
c) En fin, cesa la obligacin "si el part-
cipe ha sufrido la molestia o la eviccin por
su culpa".
Tal sera el caso del partcipe que omiti
oponer a la demanda que el tercero interpu-
so en su contra una excepcin perentoria
que le habra permitido rechazarla.
754. Indemnizacin en caso de evic-
cin. Producida la eviccin, el partcipe tie-
ne derecho a que se le indemnicen los
peIjuicios sufridos.
Esta obligacin de indemnizar peIjui-
cas pesa sobre todos los comuneros. El
arto 1347, inc. 10, dispone: "El pago del sa-
neamiento se divide entre los partcipes a
prorrata de sus cuotas".
En caso de que un partcipe sea insolven-
te, su cuota se distribuye entre todos los de-
ms, inclusive la vctima de la eviccin, el
inc. 2 del arto 1347 agrega: "La porcin del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuo-
tas; incluso el que ha de ser indemnizado".
755. Prescripcin de la accin. La ac-
cin de saneamiento prescribe en cuatro
aos, "contados desde el da de la eviccin"
(art. 1345, inc. 2).
Esta prescripcin de corto tiempo rige
para las indemnizaciones que origina la evic-
cin. El derecho de los partcipes para que
se hagan cesar las molestias precursoras de
la eviccin puede ejercerse en cualquier
tiempo.
756. Causa de nulidad de las particiones.
El arto 1348 formula una regla amplsima:
"Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y segn las mismas reglas
que los contratos".
a) Las particiones, pues, pueden ser ab-
solutamente nulas y relativamente nulas o
752. Obligacin de saneamiento de la
eviccin. El art. 1345 dispone: "El partcipe
que sea molestado en la posesin del obje-
to que le cupo en la particin, o que haya
sufrido eviccin de l, lo denunciar a los
otros partcipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendr derecho para que
le saneen la eviccin".
La obligacin de saneamiento, al igual
que en la compraventa, comprende dos ob-
jetos o se desarrolla en dos etapas.
El partcipe que es turbado en la pose-
sin de los bienes adjudicados tiene derecho
a exigir de sus antiguos copartcipes que con-
tribuyan a cesar esta turbacin o molestia.
Esta molestia ha de ser de derecho, esto
es, causada por terceros que pretenden de-
rechos sobre la cosa. Las turbaciones de he-
cho debe repelerlas el adjudicatario por s
mismo.
Las pretensiones de los terceros podrn
resultar justificadas y conducir a una priva-
cin para el adjudicatario de todo o parte
de la cosa. Se habr producido la eviccin
y, en consecuencia, a la obligacin de hacer
cesar las molestias suceder la de indemni-
zarle esta eviccin de que ha sido vctima. 40
753. Casos en que no procede el sanea-
miento. La obligacin de saneamiento cesa
en tres casos que seala en el arto 1346: 1) si
la eviccin o molestia sobreviene por causa
posterior a la particin; 2) si se hubiere re-
nunciado a la accin de saneamiento, y 3) si
la molestia o eviccin se producen por cul-
pa del adjudicatario:
a) No tiene lugar la obligacin de sanea-
miento "si la eviccin o la molestia procedie-
se de causa sobreviniente a la particin".
La obligacin de saneamiento es una
garanta de la igualdad de la particin;
esta igualdad debe existir al momento de
la particin y no es posible tener en cuen-
ta acontecimientos posteriores que la que-
branten;41
b) Tampoco tiene lugar la obligacin de
saneamiento "si la accin de saneamiento se
hubiere expresamente renunciado".
40 Vase De las fuentes tk las obligaciones, t. 1, N ~
184 Ysigls.
41 Vanse los arls. 1839 y 1843.
c) Cada uno de los partcipes de una
cosa que se posea proindiviso se supone
haber posedo exclusivamente los bienes
adjudicados, durante todo el tiempo que
dur la indivisin, con arreglo al arto 718.
d) Los embargos o medidas precauto-
rias decretados sobre bienes comunes no
obstan a la adjudicacin. El arto 1464 decla-
ra que hay objeto ilcito en la enajenacin
de bienes embargados y la adjudicacin no
es enajenacin.'" Si e! bien embargado se
adjudica al deudor, subsistir el embargo y
caducar en caso contrario, y
e) La inscripcin de las adjudicaciones
que prevn los arts. 687 y 688 no importan
tradicin. Tienen solamente por objeto con-
servar la historia de la propiedad raz y evi-
tar soluciones de continuidad en el Registro
del Conservador de Bienes Races.
b) Acciones de garanta
751. Su razn de ser. Se comprende que
en la compraventa deba el vendedor una ga-
ranta al comprador, si es turbado en la po-
sesin de la cosa vendida o adolece de vicios
que la hacen inadecuada para el fin que tuvo
en vista al comprarla. La compraventa es un
ttulo translaticio de dominio, los derechos
del comprador proceden del vendedor.
Como consecuencia del efecto declara-
tivo de la particin, cada partcipe se supo-
ne que sucede directamente al causante. Su
derecho sobre los bienes adjudicados no
emana de los dems partcipes. Cmo se ex-
plica que se deban una recproca garanta?
Pothier formulaba la explicacin. La
nica razn en que se funda la obligacin
de garanta de los copartcipes es la igual-
dad que debe reinar en las particiones, que
resulta vulnerada por la eviccin que sufre
uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley
que exige esta igualdad obliga a cada uno
de los copartcipes a restablecerla.
La garanta, pues, es una sancin al
principio de la igualdad, que es el "alma de
las particiones". '9
" Vase la jurisprudencia del arto 1344 en Re-
pertorio tk Legislacin y]uruprudencia Chilenas.
,. BAUDRY-LACANTlNERlE, oh. cit., t. n,
N" 330.
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EDITORIAl JURIDICA DI CHLLE m
de rescindirse o anularse como "los dems
contratos";
b) Por otra parte, es sugestivo e! silen-
cio que guarda e! arto 1348 respecto de la
posibilidad de resolverse la particin;
c) La resolucin de los contratos bilate-
rales se funda en evidentes razones de equi-
dad. Una parte se obliga en vista de la
obligacin recproca que la otra parte contrae.
Es justo que si una parte rehsa cumplir, la
otra puede rehusar e! cumplimiento, tanto
para liberarse de su obligacin, como para
obtener la restitucin de lo que haya dado.
Tales consideraciones no juegan en la
particin y no se concilian con e! efecto de-
clarativo que la ley les atribuye; e! derecho
de los adjudicatarios no emana de sus copar-
tcipes sino directa e inmediatamente de!
causante;
d) Por otra parte, e! Cdigo de Proce-
dimiento Civil ha creado, para garanta de
los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, una hipoteca legal. De este
modo se obtiene una segura garanta de que
e! partcipe cumplir las obligaciones que en
la particin se le impusieron, y
e) La resolucin de la particin obliga
a realizarla ntegramente de nuevo. Es lgi-
co pensar que el legislador ha querido pre-
caver esta consecuencia y optar por un
sistema que, sin este inconveniente, asegu-
re e! cumplimiento de las prestaciones im-
puestas al adjudicatario.
189
rescisin, o no desean hacerlo, de una ac-
cin de indemnizacin de perjuicios.
El arto 1353 previene: "El partcipe que
no quisiere o no pudiere intentar la accin
de nulidad o rescisin, conservar los otros
recursos legales que para ser indemnizado
le correspondan".
De este modo, el adjudicatario que ha
sido vctima de un dolo que no es determi-
nante sino puramente incidental o que no
pueda demandar la rescisin porque e! per-
juicio que ha sufrido no excede de la mitad
de su cuota, podr intentar la accin previs-
ta en el arto 1353.
45
763. Resolucin de las particiones. Las
particiones se anulan y se rescinden de! mis-
mo modo y por las mismas causas que los
contratos. Toca preguntarse si, al igual que
en los contratos, en las particiones tiene ca-
bida la condicin resolutoria tcita y si, en
otros trminos, son resolubles por incumpli-
miento de las obligaciones impuestas a los
partcipes.
La negativa ha sido consagrada definiti-
vamente por lajurisprudencia:
a) La regla de! arto 1348 sugiere que las
particiones no son un contrato. Si as no fue-
re, la norma resultara innecesaria o el le-
gislador habra dicho que eran susceptibles
45 LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 132.
760. Prescripcin de las acciones de
nulidad y rescisin. El arto 1352 establece
una regla en gran parte innecesaria: "La ac-
cin de nulidad o de rescisin prescribe res-
pecto de las particiones segn las reglas
generales que fqan la duracin de esta es-
pecie de acciones".
La regla slo tiene algn inters para la
accin rescisoria por lesin, que sera dif-
cil encuadrar en las reglas generales, que no
contemplan la lesin cama causal de resci-
sin de los actos jurdicos.
El Cdigo no distingue si e! partcipe
enajen conociendo o ignorando el vicio."
762. Accin de perjuicios. Finalmente,
disponen los partcipes que no se encuen-
tran en situacin de demandar la nulidad o
761. Nulidades procesales. La regla de!
arto 1348 se aplica sin atenuantes a la parti-
cin que hacen e! causante o los coasignata-
rios de comn acuerdo. No ocurre lo mismo
en la particin hecha por un partidor.
La particin ante partidor participa de
los caracteres de un contrato y de un juicio.
Por este motivo, est sujeta a un doble rgi-
men de nulidades: las nulidades a que se re-
fiere e! arto 1348, que llamaremos civiles, y
las nulidades procesales que regla e! Cdi-
go de Procedimiento Civil.
La nulidad procesal slo puede deman-
darse interponiendo los recursos que fran-
quea la ley, en los plazos que seala. En
principio, la sentencia firme purga todos los
vicios de procedimiento.
Se ha resuelto que son vicios de proce-
dimiento, susceptibles de reclamarse invo-
cando una nulidad procesal, la falta de
aceptacin yjuramento de! partidor, la dic-
tacin de! laudo despus de expirado e! pla-
zo legal, la omisin de la autorizacin de!
actuario, los defectos en la publicacin de
los avisos de un remate."
43 Mucho ms racional, el art. 892 del Cdigo
francs dispone que el comunero no puede pedir
la nulidad si la enajenacin que hizo es posterior
al descubrimiento del dolo o la cesacin de la vio-
lencia.
N" 594.
188 EDITORIAl. JURIDlCA DE CHILE
42 Vase el art. 1889, ne. 2.
racional y que e! Cdigo adopta al ocupar-
se de la compraventa,<2 y
e) A quien intenta la accin rescisoria
incumbe probar e! perjuicio.
759. No puede pedir la rescisin el par-
tcipe que haya enajenado su porcin. Apar-
tndose de los principios generales, e!
arto 1351 prescribe: "No podr intentar la ac-
cin de nulidad o rescisin e! partcipe que
haya enajenado su porcin en todo o par-
te, salvo que la particin haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte per-
juicio":
a) El trmino "porcin" no significa
"cuota", sino los bienes que se han adjudi-
cado al comunero por su cuota o porcin;
b) La enajenacin sanea aun la nulidad
absoluta de que adolezca la particin, mien-
tras que, conforme a las reglas generales, la
nulidad absoluta no es susceptible de ratifi-
cacin (art. 1683), y
e) El partcipe puede instar por la nu-
lidad, no obstante la enajenacin, si se fun-
da en error, fuerza o dolo de que se le haya
seguido un perjuicio.
758. Forma de enervar la accin resci-
soria por lesin. La rescisin por causa de
lesin puede enervarse, restableciendo la
igualdad entre los partcipes. El arto 1350
dispone: "Podrn los partcipes atajar la ac-
cin rescisoria de uno de ellos, ofrecindo-
le y asegurndole el suplemento de su
porcin en numerario".
Esta solucin ofrece ventajas evidentes
porque siempre es deseable que la particin
no se derrumbe. Desaparecida la lesin, cesa
la causa de la rescisin:
a) El suplemento debe pagarse ntegra-
mente; no bastara pagar una suma que slo
hiciera desaparecer la lesin, y
b) El pago de este suplemento debe ha-
cerse en dinero.
Aunque e! arto 1350 se refiere a la accin
rescisoria, en general, debe racionalmente
entenderse que slo puede enervarse del
modo que se indica la accin rescisoria por
causa de lesin.
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Captulo XI
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
YTESTAMENTARIAS
EDITORIAl JURIDICA DI CHILE m
766. Principio de la divisin de las deu-
das entre los herederos. Cuando hay plurali-
dad de herederos, es preciso determinar en
qu medida deben satisfacer las deudas he-
reditarias. El arto 1354 resuelve e! problema.
"Las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus As e! he-
redero del tercio no es obligado a pagar sino
e! tercio de las deudas hereditarias".
De esta manera, la proporcin en que
los herederos adquieren el activo heredita-
rio determina la forma como deben contri-
buir al pago de las deudas.
guirse contra los herederos (art. 93 N 1 del
C. Penal),' y
b) Ha de tratarse, por cierto, de obliga-
ciones transmisibles. Las obligaciones deri-
vadas de contratos intuito personae no pasan
a los herederos.
2
767. Divisin automtica del pasivo. La
divisin del pasivo a prorrata de las cuotas
hereditarias. Se produce ipso jure, de pleno
derecho, automticamente. Por el solo he-
cho de la muerte, la deuda se divide entre
los herederos y el acreedor tendr, en lugar
de un deudor nico, varios deudores.
La muerte del deudor, pues, convierte
la obligacin de un solo deudor en una obli-
gacin simplemente conjunta.
La automtica divisin del pasivo tiene
una lgica consecuencia: no es necesario
proceder a la particin, puesto que no exis-
te comunidad en las deudas. El acreedor
podr demandar a los herederos, desde la
1 Solamente se extingue la responsabilidad pe-
nal ntegramente cuando el fallecimiento del reo
se produce antes de que recaiga sentencia firme en
el juicio.
2 Vase el N 5.
191
765. La responsabilidad por las deudas
hereditarias incumbe normalmente a los he-
rederos. Los herederos son las personas na-
turalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los
herederos representan al testador y le suce-
den en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, recogen juntamente el activo
y e! pasivo de su patrimonio:
a) El principio es general y se extiende
a todas las obligaciones del difunto, cual-
quiera que sea su fuente. Comprende aun
las obligaciones que tienen origen delictual.
Solamente se extingue por la muerte del
reo la responsabilidad penal que se tradu-
ce en penas corporales. Las penas pecunia-
rias a que hubiere sido condenado el
causante por sentencia firme pueden perse-
764. Recapitulacin. Se ocupa e! ttulo XI
del Libro III de! pago de las deudas heredi-
tarias y testamentarias, esto es, las que e! cau-
sante tena en vida y las que tienen su origen
en e! testamento mismo. Pesa normalmente
sobre los herederos la obligacin de satisfa-
cer ambas clases de deudas. Por excepcin la
obligacin incumbe a los legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En
concepto del Cdigo tiene como fuente un
cuasicontrato. El arto 1437 establece que las
obligaciones nacen de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, "como en la
aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos".
La aceptacin de la asignacin a ttulo
universal o singular, acto voluntario, trae con-
sigo la responsabilidad de pagar las deudas.
a) Responsabilidad de los hrmderos
l. DEUDAS HEREDITARIAS
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muerte del causante, la parte que les quepa
en la deuda.
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Es comprensible que si corresponde a
unos herederos el usufructo y a otros la nuda
propiedad el legislador haya debido dictar
normas especiales para dividir entre ellos las
deudas. En la asignacin existen dos intere-
sados: el usufructuario y el nudo propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario
que goza actualmente de la asignacin? Se
enriquecera injustamente el nudo propie-
tario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se
instituyen herederos fiduciarios y fideicomi-
sanos.
8 Vase el Na 795.
EOITORlAl. JURIDICA DE CHILE
774. Caso del usufructo. El arto 1368
establece que el usufructuario ye! nudo pro-
pietario se considerarn como una sola per-
sona para los efectos del pago de las deudas
hereditarias "y las obligaciones que unida-
mente les quepan se dividirn entre ellos
conforme a las reglas que siguen":
a) Las deudas son de cargo del nudo pro-
pietario y el usufructuario deber pagarle in-
tereses corrientes sobre la cantidad pagada,
por todo el tiempo que dure el usufnlCto
(art. 1368 N" 1);
b) Si e! propietario no se allana al pago,
podr efectuarlo el usufructuario, con dere-
cho a que el nudo propietario, al trmino
del usufructo, le reembolse el capital, sin
intereses (art. 1368 N 2);
c) En caso de que se venda la cosa fiuc-
tuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicar al usu-
fructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los
derechos del acreedor, y
d) El usufructo constituido en la parti-
cin de una herencia se sujeta a las reglas
anteriores, si los interesados no hubieren
acordado otra cosa (art. 1371).8
775. Caso del fideicomiso. El propieta-
rio fiduciario y el fideicomisario se conside-
rarn, tambin, como una sola persona para
la distribucin de las deudas hereditarias,
que se sujeta a las reglas que se indican a
continuacin:
a) Las deudas que consisten en presta-
ciones peridicas las soporta el fiduciario, sin
193
772. Obligaciones indivisibles. La divi-
sin de las deudas entre los herederos su-
pone que se trata de obligaciones divisibles;
no tiene cabida en las obligaciones indivisi-
bles. El art. 1528 dispone que cada uno de
los herederos del que ha contrado una obli-
gacin indivisible es obligado a satisfacerla
en el todo y cada uno de los herederos de!
acreedor puede exigir su pago total.
El arto 1354, inciso final, se cuida de ad-
vertir que, adems, la regla de la divisin a
prorrata se entiende sin peJjuicio de lo dis-
puesto en el arto 1526:
a) La obligacin principal puede ser di-
visible y se dividir entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas; pero la prenda y la
hipoteca son indivisibles y el acreedor podr
intentar la accin hipotecaria o prendaria
contra el coheredero que posea los bienes
hipotecados o empeados (art. 1526 N 1).5
b) La obligacin de entregar la especie
o cuerpo cierto que se debe es indivisible y
la accin correspondiente podr intentarse
contra aquel de los coherederos que la ten-
ga en su poder (art. 1526 N 2
0
),6 Y
c) Si se hubiere estipulado con el cau-
sante que el pago no podr hacerse por par-
tes por sus herederos, cada heredero deber
pagar el total, sin peJjuicio de que sus co-
herederos le lo que ha pagado
en exceso sobre su cuota (art. 1526 Na 4).7
La regla general juega plenamente
cuando el heredero responde de las deudas
ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
5 Vase De las obligaciones, Na 264.
6 Vase De las obligaciones, Na 265.
773. Herederos usufructuarios y fidu-
ciarios. El arto 1354 inciso final seala una
excepcin en el caso del arto 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios
y fiduciarios.
El arto 1356 expresa: "Los herederos usu-
fructuarios o fiduciarios dividen las deudas
con los herederos propietarios o fideicomi-
sarios, segn lo prevenido en los arts. 1368 y
1372, Ylos acreedores hereditarios tienen el
derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artculos".
la obligacin de instar porque en la particin
se forme una hijuela para el pago de las deu-
das La insolvencia de un cohere-
dero gravar a los otros cuando no han
exigido la formacin de este lote o hijuela, y
b) Una segunda consecuencia se prev
en el arto 1357: la extincin por confusin
de las mutuas obligaciones entre el causan-
te y el heredero se produce hasta concurren-
cia de la cuota en el crdito o en la deuda.
El arto 1357 dispone: "Si uno de los he-
rederos fuere acreedor o deudor del difun-
to, slo se confundir con su porcin
hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa, y tendr accin contra sus
coherederos a prorrata por el resto de su
crdito, y les estar obligado a prorrata por
el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acree-
dor del difunto, la deuda se divide entre los
herederos, inclusive el acreedor. La obliga-
cin se extingue hasta concurrencia de la
cuota que corresponda al heredero acree-
dor y por el saldo tendr accin contra sus
coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor
del difunto, el crdito se dividir entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se
extinguir hasta concurrencia de la porcin
que corresponda al heredero deudor en el
crdito y quedar obligado a pagar e! saldo
a sus coherederos.
Esta regla es la ms concluyente demos-
tracin de que las obligaciones, activa y pa-
sivamente, se dividen entre los herederos.
770. Excepciones al principio de la di-
visin de las deudas a prorrata de las cuo-
tas. El principio de la divisin de las deudas
a prorrata de las cuotas hereditarias tiene al-
gunas excepciones que dicen relacin:
a) con el beneficio de inventario;
b) con las obligaciones indivisibles, y
c) con la institucin de herederos usu-
fructuarios y fiduciarios.
771. El beneficio de inventario. La pri-
mera excepcin se produce cuando la he-
rencia se ha aceptado con beneficio de
inventario. El heredero beneficiario no es
obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas "sino hasta concurrencia de lo que
valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3).
192
769. Aplicaciones del principio. Dos
consecuencias prev expresamente la ley
derivadas de la divisin inmediata o ipso jure
de deudas y crditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente con-
juntas se caracterizan porque, en verdad,
existen tantas deudas como deudores. Por
lo mismo, la cuota del deudor insolvente no
grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526,
inc. 1, la repite el arto 1355: "La insolvencia de
uno de los herederos no grava a los otros".
Excepcionalmente, la insolvencia de un
heredero gravar a los dems, en el caso del
inc. 2 del art. 1287. Los herederos presentes
y libres administradores de sus bienes tienen
768. Divisin de los crditos heredita-
rios. Es oportuno preguntarse si los crdi-
tos hereditarios, al igual que las deudas, se
dividen de pleno derecho entre los herede-
ros del acreedor difunto.
En nuestra opinin, los crditos del di-
funto se dividen tambin automticamente
entre los herederos. Cada heredero, por
consiguiente, podr cobrar su parte o cuo-
ta en el crdito, sin esperar la particin y,
recprocamente, el deudor no podr excu-
sarse de cumplir la obligacin a pretexto de
que el crdito no se ha adjudicado, en todo
o parte, al heredero que reclama el pago de
su cuota.'
Esta conclusin fluye del arto 1526 N 4.
En los casos de indivisibilidad de pago a que
la disposicin se refiere, los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su
accin, "no podrn exigir el pago de la deu-
da, sino a prorrata de sus cuotas". A contrario
sensu, cada uno de los herederos, individual-
mente, podr demandar el pago de esta cuo-
ta. Con mayor razn la regla ha de regir para
las obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinin de Pothier de tanta
influencia en el autor del Cdigo"
, R de D. Yj., t. XXX, 1, pg. 425 Ynotas de
GONZALO BARRIGA en el sentido del fallo y de
ALESSANDRl en contra. En el mismo sentido,
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, No 2595 y sigts.
Tratado de las obligaciones, Na 300.
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Pago nt> las deudas hereditarias Ytestamentarias
a) porque al tiempo de abrirse la suce-
sin no ha habido bienes bastantes para el
pago de las deudas hereditarias, y
b) porque el testador vulner con sus li-
beralidades a ttulo singular las legtimas y
mejoras.
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14 Vase el art. 1104,
782. Contribucin al pago de las deudas
hereditarias. Los legatarios estn obligados
a concurrir al pago "cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella
lo bastante para pagar las deudas heredita-
rias" (art. 1362, inc. 1).
Las deudas hereditarias constituyen una
baja general de la herencia; deducidas estas
deudas y las dems bajas que seala el
arto 959, se forma el acervo lquido de que
dispone la ley o el testador. Por otra parte,
e! art. 1374, inc. 1 establece que satisfechas
las deudas hereditarias, se satisfarn los le-
gados.
Por tanto. si los bienes no son suficien-
tes para pagar las deudas, deben rebajarse
los legados en la medida que sea necesaria
para satisfacerlas.
Pero la ley prev el caso de que se ha-
yan pagado los legados, pese a que no estn
satisfechas las deudas. Los legatarios, en tal
evento, concurrirn al pago restituyendo de
los legados lo necesario para que las deudas
queden ntegramente cubiertas.
Los acreedores podrn acciunar contra
los legatarios para reclamarles el pago de la
cuota con que deben concurrir al pago de
cada deuda hereditaria.
La responsabilidad de los legatarios exige
que no haya bienes bastantes para el pago de
las deudas "al tiempo de abrirse la sucesin".
Por consiguiente, si los bienes se pierden, de-
terioran o menoscaban con posterioridad, los
legatarios no son responsables.
783. La responsabilidad de los legata-
rios es subsidiaria y limitada. Los legatarios
no pueden ser perseguidos para el pago de
las deudas sino despus que los herederos.
El arto 1362, inc. 2, dispone que "la accin
de los acreedores hereditarios contra los le-
gatarios es en subsidio de la que tienen con-
tra los herederos".14
195
rn verificar sus crditos en el juicio respec-
tivo y obtendrn el pago de los crditos en
la forma prevista por la Ley de Quiebras, y
b) La oposicin de terceros consistir,
principalmente, en la alegacin de que sus
crditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes
que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarn los le-
gados (art. 1374, inc. 1) Y
780. Notificacin de los ttulos ejecutivos
contra el difunto. Los acreedores pueden ac-
cionar contra los herederos, continuadores de
la persona del difunto, en los mismos trmi-
nos como podan hacerlo contra el causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos
ejecutivos contra el causante traen tambin
aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero ha querido el legislador dar un res-
piro a los herederos y exigido. tanto para
entablar ejecucin en su contra como para
proseguir la entablada contra e! causante,
que se les notifique previamente y transcu-
rra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los ttulos ejecu-
tivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no
podrn entablar o llevar adelante la ejecu-
cin. sino pasados ocho das despus de la
notificacin judicial de sus ttulos".
b) Responsabilidad de los leg-atarios
781. El prindpio general. El arL. 1104
advierte que los legatarios no representan al
testador, no tienen ms cargas que las que
expresamente se les impongan. sin peIjuicio
de la responsabilidad que les quepa en sub-
sidio de los herederos y de la que les sobre-
venga en caso de ejercitarse la accin de
reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarn obli-
gados a pagar las deudas hereditarias cuando
el testador les haya impuesto esta obligacin
como un gIavamen de la liberalidad que les
otorga,
Pero aunque nada haya dicho el testador,
los legatarios pueden resultar responsables:
13 Vase el N 795.
las deudas de la que le correspondera a pro-
,rrata, bajo alguna condicin que los dems
herederos acepten. Pero aade que los
acreedores "no sern obligados a conformar-
se con este arreglo de los herederos para in-
tentar sus demandas".
778. Adjudicacin a un heredero de in-
muebles hipotecados. Ha previsto el legislador
el caso de que varios inmuebles hereditarios
estn gravados con una hipoteca y se adjudi-
quen a los herederos.
Aunque la obligacin principal se divi-
da entre los herederos a prorrata de sus cuo-
tas, ejercitando la accin hipotecaria, puede
el acreedor perseguir el pago total en cual-
quiera de las fincas hipotecadas,'!
De este modo, el heredero adjudicatario
podr verse compelido a pagar ms de lo que
le correspondera a prorrata de su cuota:
a) El heredero que se ve constreido a
pagar ms de su cuota tendr accin contra
sus coherederos "por la cuota que a ellos to-
que en la deuda" (art. 1365, inc. 1U);
b) En caso de que el acreedor le subro-
gue en sus derechos como consecuencia del
pago, no podr repetir contra los coherede-
ros por el total de lo pagado; cada cohere-
dero no es responsable "sino de la parte que
le quepa en la deuda" (art, 1355, inc. 2
0
),12 y
c) La cuota del coheredero insolvente
"se repartir entre todos los herederos a pro-
rrata" (art. 1365, inc. 3). La cuota del insol-
vente, pues. grava inclusive al heredero que
pag la deuda.
779. Cundo se pagan las deudas here-
ditarias. La ley establece. para sealar el
momento en que se deben pagar las deudas
hereditarias, esta regla fundamental: "se pa-
gar a los acreedores hereditarios a medida
que se presenten" (art. 1374, inc. 1).
Esta regla es aplicable "no habiendo con-
curso de acreedores, ni tercera oposicin":
a) En caso de quiebra. bien sea del di-
funto o de la sucesin, los acreedores debe-
Jl Vase el art, 2408. El art. 1365 expresa que
el acreedor "tendr accin solidaria contra cacla
uno de dichos inmuebles", Obviamente no hay so-
lidaridad sino una consecuencia de la indivisibili-
dad de la hipoteca.
12 Vase el arL 1522.
777. Distribucin de las deudas por
convenio de los herederos o por el acto de
particin. Una distribucin diversa de las
deudas puede convenirse entre los herede-
ros o establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el
caso anterior, pueden optar por perseguir el
pago de sus crditos conlrd los herederos a
prorrata de sus cuotas o en la forma prevista
en el convenio o acto particional (art. 1359).
El arto 1340 haba dicho que un herede-
ro puede tomar para s una mayor cuota de
776. Distribucin de las deudas hecha
por el testador. Puede el testador dispuner
en su testamento que los herederos dividan
las deudas hereditarias de otro modo que a
prorrata de sus cuotas.
Esta disposicin testamentaria. obligato-
ria para los herederos, no lo es para los
acreedores hereditarios:
a) Los acreedores no estn obligados a
respetar la manifestacin de voluntad del
testador que podra ser un arbitrio para bur-
larles, imponiendo el pago a herederos in-
solventes.
si el testador divide las deudas en forma di-
versa de la expresada en los arts. 1354 y si-
guientes, "los acreedores hereditarios podrn
ejercer sus acciones o en conformidad con
dichos artculos o en conformidad con las
disposiciones del testador, segn mejor les
pareciere", 10 y
b) Pero la decisin del testador obliga
lgicanlente a los herederos. Por esto, los
herederos que sufrieren mayor gravamen
que el que les ha impuesto el testador, "ten-
drn derecho a ser indemnizados por sus
coherederos" (art. 1358).
En sus relaciones domsticas los cohe-
rederos se rigen por la voluntad del testador.
9 Vase el arto 756.
10 El art. 1526 N 4 reproduce esta regla.
derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372,
inc. 3), y
b) Las dems deudas debe igualmente sa-
tisfucerlas el propietario fiduciario, "con calidad
de que a su tiempo se las reintegre el f i d e i c ~
misario sin inters alguno" (art. 1372, inc. 2).9
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Manual de la sucesn por causa de muerte y donaciones entre vivos
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791. Distribucin de las cargas por el
testador. El arto 1360, inc. 1 dispone: "Las
cargas testamentarias no se mirarn como
cargas de los herederos en comn, sino
cuando el testador no hubiere gravado con
ellas a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular".
El inc. 2 aade que las cargas que to-
caren a los herederos en comn "se dividi-
rn entre ellos como el testador lo hubiere
dispuesto" y slo a falta de una manifesta-
cin de voluntad suya procede el prorrateo.
792. Distribucin de las cargas por con-
venio de los herederos o por el acto de par-
ticin. Una forma de distribucin diferente :s
EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE ~
790. Responsabilidad comn y a prorra-
ta de los herederos. Las deudas testamenta-
rias son, por regla general, de cargo de los
herederos. Gravitan sobre todos ellos, son
una carga comn.
Estas deudas comunes, lo mismo que las
deudas hereditarias, las soportarn los here-
deros a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepcio-
nes y se aplica con las siguientes salvedades:
a) que el testador haya impuesto el
pago a determinado heredero o legatario o
distribuido las deudas de otro modo que a
prorrata;
b) que se haya convenido por los here-
deros distribuir las cargas de otra manera o
se haya resuelto otra forma de distribucin
en el acto de particin, y
c) que se haya instituido herederos usu-
fructuarios o fiduciarios.
n. DEUDAS O CARGAS
TESTAMENTARIAS
Por cierto que si el testador le ha impues-
to el pago de la deuda caucionada, ellegata-
rio carece de accin para el reembolso, y
b) Si la hipoteca o prenda caucionaban
una obligacin que no era del testador, "el
legatario no tendr accin contra los here-
deros" (art. 1366, ine. 2).
Como consecuencia del pago, ellegata-
rio se subrogar en las acciones del acree-
dor contra el tercero en cuyo provecho se
constituy la hipoteca o prenda.
197
789. Legados gravados con prenda o
hipoteca. Puede ocurrir que la cosa legada
se encuentre gravada con prenda o hipote-
ca. Como consecuencia de estos gravme-
nes, el legatario puede ser constreido a
pagar ntegramente la deuda:
a) Si el legatario ha pagado una deuda
garantizada con prenda o hipoteca "con que
el testador no ha querido expresamente gra-
varle", tiene accin contra los herederos
para que se le reembolse lo pagado. El
art. 1366, inc. 1, establece que "es subroga-
do por la ley en la accin del acreedor con-
tra los herederos".
788. Legados con carga. Los legados
con gravamen concurren, lgicamente, con
deduccin de la carga impuesta al legatario.
El arto 1367 previene que "los legados con
causa onerosa que pueda estimarse en dine-
ro, no contribuyen sino con deduccin del
gravamen".
Pero, para que el legatario pueda ami-
norar su responsabilidad, es menester que
demuestre la concurrencia de las siguientes
circunstancias:
a) "que se haya efectuado el objeto",
esto es, que se haya cumplido el gravamen;
se deducir por razn de la carga "la canti-
dad que constare haberse invertido", y
b) que no haya podido cumplirse el gra-
vamen sino mediante la inversin de una
cantidad determinada de dinero.
reditarias; no estarn obligados al pago de
legtimas y mejoras puesto que stas se cal-
culan sobre un acervo en que ha debido
previamente hacerse la baja de las asignacio-
nes de alimentos forzosos.
El arto 1170 establece una regla que li-
mita la contribucin de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asig-
natarios no estn obligados a devolucin al-
guna en razn de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero po-
drn rebajarse los alimentos futuros que re-
sultaren desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirn los lega-
dos insolutos; pero no contribuyen los ya sa-
tisfechos, sin perjuicio de reducirse las
futuras pensiones.
Yaade el inc. 3: "Los legados de obras
pas o de beneficencia se entendern exo-
nerados por el testador, sin necesidad de dis-
posicin expresa, y entrarn a contribucin
despus de los legados expresamente exo-
nerados: pero los legados estrictamente ali-
menticios a que el testador es obligado por
ley, no entrarn a contribucin sino despus
de todos los otros".
Por su parte, el arto 1141 declara que los
legados anticipados prefieren a aquellos de
que no se ha dado el goce a los legatarios
en vida del testador.
787. Orden de prelacin entre los lega-
tarios. De lo dicho resulta que los legatarios
concurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer trmino, los
legados comunes. Para ellos rige plenamen-
te el principio general de la contribucin a
prorrata de sus valores;
b) En segundo lugar concurren ,los le-
gados anticipados o donaciones revocables.
Estos legados "preferirn a los legados
de que no se ha dado el goce a los legata-
rios en vida del testador, cuando los bienes
que ste deja a su muerte no alcanzan a cu-
brirlos todos" (art. 1141, inc. 3);
c) Concurren a continuacin los legados
expresamente exonerados por el testador.
La exoneracin del testador, pues, no
exime a los legatarios, sino que les confiere
la situacin privilegiada que se ha dicho;
d) En cuarto trmino, concurren los le-
gados para obras pas o de beneficencia; aten-
didos sus fines de bien pblico, la ley presume
que el testador ha querido exonerarlos de la
contribucin, aunque nada diga, y
e) Finalmente, concurrirn los legados
estrictamente alimenticios que el testador ha
debido por ley. 15
Estos alimentos constituyen una baja
general que se practica despus de hecha la
baja de las deudas hereditarias. Por consi-
guiente, los legados de alimentos forzosos
concurrirn solamente en caso de que las
referidas deudas absorban totalmente los
bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos
slo contribuirn al pago de las deudas he-
15 Los legados de alimentos voluntarios son,
para estos efectos, legados comunes.
784. Contribucin al pago de las legti-
mas y mejoras. Los legatarios estn obliga-
dos a contribuir al pago de las legtimas y
mejoras "cuando el testador destine a lega-
dos alguna parte de la porcin de bienes
que la ley reserva a los legitimarios o a los
asignatarios forzosos de la cuarta de mejo-
ras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzo-
sos no puede destinar a legados sino la par-
te de libre disposicin. La contribucin de
los legatarios al pago de las legtimas y me-
joras consistir en una reduccin de los le-
gados para encuadrarlos en la porcin de
que el testador ha podido disponer libre-
mente.
786. Legados privilegiados y comunes.
El principio es que los legatarios concurren
"a prorrata de los valores de sus respectivos
legados" y la porcin del insolvente no gra-
var a los otros (art. 1363, inc. 1").
Sin embargo, la regla sufre excepciones
porque ciertos legados gozan del privilegio
de contribuir despus que otros.
El arto 1363, inc. 2, dispone: "No con-
tribuirn, sin embargo, con los otros lega-
tarios aquellos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo. Pero
si agotadas las contribuciones de los dems
legatarios, quedare incompleta una legtima
o insoluta una deuda, sern obligados al
pago aun los legatarios exonerados por el
testador".
Esto significa que los acreedores han de
perseguir primero a los herederos y slo
cuando no logren obtener de stos el pago
de sus crditos tendrn expedito el camino
para accionar contra los legatarios. Los le-
gatarios gozan, pues, de una especie de be-
neficio de excusin.
Contrariamente a lo que ocurre con los
herederos, la responsabilidad de los legata-
rios es limitada.
El arL 1363, inc.l
o
, dispone que los lega-
tarios que deban concurrir al pago de las deu-
das hereditarias "lo harn a prorrata del valor
de sus respectivos legados, y la porcin del le-
gatario insolvente no gravar a los otros".
La responsabilidad de los legatarios,
proporcional al valor de los legados, no po-
dr exceder del monto de los mismos.
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EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE
798. Gastos del pago de los legados. El
art. 1375 establece: "Los gastos necesarios
para la entrega de las cosas legadas se mira-
rn como una parte de los mismos legados".
En otros trminos, los gastos no son de
cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande
la entrega.
en su totalidad, si los bienes son suficientes;
en caso contrario, ser menester reducirlos.
El art. 1376 dispone: "No habiendo en
la sucesin lo bastante para el pago de to-
dos los legados, se rebajarn a prorrata".
Esta regla sufre alteracin por diversas
causas:
a) Los legados de alimentos forzosos
son una baja general y es evidente que esta
circunstancia les da una preferencia para su
pago;
b) Si lo que se ha dado en razn de leg-
timas y mejoras excede de la mitad legitima-
ria y cuarta de mejoras, e! exceso se imputar
a la porcin de que e! testador pudo disponer
libremente, "con preferencia a cualquier ob-
jeto de libre disposicin" (art. 1194).
Por consiguiente, para el pago de los le-
gados es menester descontar e! exceso de lo
que se dio en razn de legtimas o mejoras, y
c) Los legados anticipados prefieren a
los dems instituidos por e! testador "cuan-
do los bienes que ste deja a su muerte no
alcancen a cubrirlos todos" (art. 1141).
199
796. Pago de legados de pensiones pe-
ridicas. El pago de los legados de pensio-
nes peridicas est sujeto a reglas especiales:
a) Se deben da a da desde aquel en
que se defieren; pero son exigibles al trmi-
no de cada perodo, que se presume men-
sual (art. 1361, inc.l);
b) Si consisten en pensiones alimenti-
cias podrn exigirse desde e! principio de!
respectivo perodo
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y no habr derecho a
exigir la restitucin de parte alguna de lo
pagado si el legatario fallece antes de com-
pletarse e! perodo (art. 1361, inc. 2);
c) El legado de pensiones alimenticias
que e! testador prestaba en vida, "seguir
prestndose corno si no hubiese fallecido e!
testador" (art. 1361, inc. 3), y
d) La voluntad de! testador prevalece
sobre las reglas legales sealadas (art. 1361,
inc. 4).
I'Vase el arto 331, ine. l.
797. Reduccin de los legados. Satisfe-
chas las deudas hereditarias, cumplidas las
asignaciones forzosas, se pagarn los legados
brir lo que les quepa en la contribucin a las
deudas".
Y aade el inciso final: "Ni ser exigible
esta caucin cuando la herencia est mani-
fiestamente exenta de cargas que puedan
comprometer a los legatarios".
794. Legatarios obligados a pagar lega-
dos. Ordinariamente el pago de los legados
incumbe a los herederos; e! testador puede
imponer este gravamen a los legatarios.
El arto 1364 dispone: "El legatario obli-
gado a pagar un legado, lo ser solo hasta
concurrencia de! provecho que reporte de
la sucesin; pero deber hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al pro-
vecho".
La disposicin sugiere las siguientes ob-
servaciones:
a) La obligacin de! legatario requiere
una expresa declaracin de voluntad del tes-
tador, y
b) La responsabilidad del legatario es li-
mitada; no responde sino hasta concurrencia
de! provecho que obtiene con la liberalidad.
b) Cuando nada dice e! testador, se pro-
ceder en la forma prevista en el arto 1368,16 Y
c) Si las cargas consisten en pensiones
peridicas, "sern cubiertas por el usufiuctua-
rio durante todo el tiempo del usufructo, y
no tendr derecho a que le indemnice de
este desembolso el propietario" (art. 1370,
inc. 2).
Para la distribucin de las cargas entre
el fiduciario y el fideicomisario se aplica el
art. 1372P
16 Vase el N 774.
17 Vase el N 775.
795. Cundo se pagan los legados. Se
ha dicho que las deudas testamentarias se
pagan despus que las deudas hereditarias.
El art. 1374 establece que "pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarn los le-
gados".
Las deudas hereditarias son una b,ya
general de la herencia y las deudas testa-
mentarias se deducen de! acervo lquido.
Pero esta regla no es absoluta ni es ra-
cional que lo sea. Si los bienes hereditarios
son notoriamente suficientes para pagar las
deudas hereditarias, no existe motivo plau-
sible para retardar el pago de los legados.
El arto 1374, inc. 2, dispone: "Pero cuan-
do la herencia no apareciere excesivamente
gravada, podr satisfacerse inmediatamente
a los legatarios que ofrezcan caucin de cu-
198
de las cargas testamentarias puede ser e! re-
sultado de un acuerdo de los herederos o
de una decisin adoptada en la particin de
los bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividir-
se de otro modo que a prorrata por e! tes-
tador, por acuerdo de los herederos o por
e! acto de particin y se ha visto cmo los
acreedores hereditarios pueden optar por la
persecucin de los herederos en proporcin
a sus cuotas o reclamarles el pago conforme
a la distribucin establecida por e! testador,
por el acuerdo de los obligados o por e! acto
de particin.
Para las deudas testamentarias rige una
regla semejante. El arto 1373, inc. 1, dispone
que los acreedores testamentarios no podrn
ejercer las acciones a que les da derecho e!
testamento sino conforme al arto 1360.
Y agrega e! inc. 2: "Si en la particin de
una herencia se distribuyeren los legados
entre los herederos de diferente modo, po-
drn los legatarios entablar sus acciones, o
en conformidad a esta distribucin, o en
conformidad al art. 1360, o en conformidad
al convenio de los herederos".
La diferencia consiste, exclusivamente,
en que mientras los acreedores hereditarios
no estn obligados a respetar la voluntad de!
testador, esta es obligatoria para los acree-
dores testamentarios.
La razn de esta diferencia es obvia.
Los acreedores hereditarios son extraos a
quienes no empece e! testamento; para los
acreedores testamentarios la voluntad de!
testador, que dio origen a su crdito, es la
suprema ley.
793. Institucin de un usufructo o fidei-
comiso con carga. Si e! testador instituye un
usufructo, usufructuario y nudo propietario
se miran corno una sola persona para la dis-
tribucin de las deudas hereditarias y testa-
mentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribucin de las cargas testa-
mentarias est sujeta a normas ligeramente
diferentes:
a) En primer lugar, rige la voluntad de!
testador. Sern satisfechas "por aquel de los
dos a quien el testamento las imponga y de!
modo que en ste se ordenare", sin derecho
a ninguna indemnizacin y sin intereses
(art.1369);
EDlTORlM JURIDlCA DE CHILE
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BENEFICIO DE SEPARACION
Captulo XII
ED[TORIAL JURIDICA DE CHILI m
Para este nuevo mal el legislador crea un
nuevo remedio: el beneficio de separacin.!
800. Def"micin. El arto 1378 dispone:
"los acreedores hereditarios y los acreedo-
res testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este be-
neficio de separacin tendrn derecho a
que de los bienes del difunto se les cum-
plan las obligaciones hereditarias o testa-
mentarias con preferencia a las deudas pro-
pias del heredero".
Pretenden los acreedores, pues, que todo
contine como antes de la muerte del cau-
sante, que se les trate como si ste viviese an.
De este modo, aislando el patrimonio del
causante, separndolo del patrimonio del he-
redero, podrn pagarse de sus crditos con
el patrimonio hereditario sin sufrir la concu-
rrencia de los acreedores personales del he-
redero.
Los acreedores del heredero no sufren
un peIjuicio porque contarn para ser satis-
fechos con el mismo patrimonio que tuvie-
ron en vista al contratar.
El beneficio de separacin puede definir-
se como un beneficio que impide la confu-
sin de los patrimonios del difunto y del
heredero y permite a los acreedores heredi-
tarios y testamentarios pagarse con los bienes
del difunto con preferencia a los acreedores
propios del heredero.
801. Quines pueden invocar el benefi-
cio de separacin. El beneficio de separa-
cin pueden impetrado los acreedores
hereditarios y testamentarios:
] BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. IIJ,
N" 304.
201
799. Su objeto. La aceptacin pura y
simple de la herencia produce una confu-
sin de los bienes y deudas del difunto con
los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen,
en lo sucesivo, un solo titular: el herede-
ro. Todos los acreedores tienen como deu-
dor al heredero y en el patrimonio con-
fundido ejercitarn su derecho de prenda
general.
Esta confusin puede ser, segn las cir-
cunstancias, peJjudicial para el heredero o
para los acreedores de la sucesin.
Ser peJjudicial para el heredero cuan-
do el pasivo supera al activo hereditario por-
que, responsable ilimitadamente de las
deudas, deber satisfacerlas aun con sacrifi-
cio de sus propios bienes. Para precaverse
de las consecuencias peJjudiciales de esta
responsabilidad indefinida, dispone el here-
dero de un recurso: el beneficio de inven-
tario.
La confusin de patrimonios ser per-
judicial para los acreedores hereditarios
cuando el heredero es insolvente. El patri-
monio del deudor difunto era suficiente
para satisfacer sus deudas; en el patrimonio
confundido deben tolerar la competencia
de los acreedores del heredero que no
aporta bienes.
El difunto, supngase, dej bienes por
valor de $ 20.000 Ydeudas por igual canti-
dad; el heredero tiene deudas por $ 20.000
Ycarece de bienes. El pasivo se ha duplica-
do mientras el activo permanece idntico.
Los acreedores hereditarios, que antao
podan ser satisfechos ntegramente, obten-
drn el 50% de sus crditos.
Los acreedores testamentarios pueden
sufrir un peJjuicio anlogo por la acepta-
cin pura y simple de un heredero insol-
vente.
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Beneficio de separacin
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a) Puede solicitarlo los acreedores he-
reditarios privilegiados o comunes.
Para los acreedores valistas el beneficio
de separacin tendr siempre un inters vi-
tal; para los acreedores privilegiados, como
se comprende, el inters es secundario;
b) El beneficio de separacin no sirve
sino a los legatarios de gnero. Los legata-
rios de especies o cuerpos ciertos adquieren
el dominio de las especies legadas desde la
muerte del causante y no tienen motivo para
temer la concurrencia de los acreedores del
heredero;
c) Pueden invocar el beneficio los
acreedores hereditarios y testamentarios cu-
yos crditos no son exigibles, en razn de
un plazo o condicin (art. 1379), y
d) En cambio, no gozan del beneficio
de separacin los acreedores personales del
heredero para pagarse preferentemente con
los bienes de ste (art. 1381).
S02. Contnl quin se pide la separacin
de patrimouios. La separacin de patrimo-
nios se pide contra los acreedores persona-
les del heredero, puesto que se trata de
conseguir un pago preferente sobre los bie-
nes del difunto.
La separacin puede solicitarse contra
todos los acreedores del heredero o contra
alguno de ellos. Si son varios los herederos,
la separacin puede pedirse respecto de los
acreedores de alguno de ellos. Interesa in-
vocar el beneficio de separacin contra los
acreedores del heredero insolvente.
S03. Bienes a que se aplica la separa-
cin. La separacin comprende todos los
bienes que integran el patrimonio del difun-
to, races o muebles, corporales o incorpo-
rales:
a) Comprender la separacin aun los
crditos del difunto contra sus mismos he-
rederos, puesto que es inoperante la con-
fusin como modo de extinguir las obliga-
ciones;
b) La separacin comprende igualmen-
te los frutos naturales y civiles de los bienes
hereditarios;
c) No comprende la separacin los bie-
nes donados irrevocablemente a legitimarios
o extraos y que se acumulen imaginaria-
mente para formar el acervo previsto en los
arts. 1185 Y1186. Estos bienes no estn en
el patrimonio del causante,2 y
d) Tampoco se comprenden en la sepa-
racin los bienes hereditarios que el here-
dero haya enajenado.
Pero, con el objeto de amparar a los
acreedores hereditarios y testamentarios, la
ley les faculta para pedir que se invaliden los
actos de enajenacin, con tal que soliciten
su invalidacin en el breve plazo de seis me-
ses, contados desde que la sucesin se abre.
El art. 1384 dispone: "Las en,!jenaciones
de bienes del difunto hechas por el herede-
ro dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesin, y que no hayan te-
nido por objeto el pago de crditos heredi-
tarios o testamentarios, podrn rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores he-
reditarios o testamentarios que gocen del be-
neficio de separacin. Lo mismo se extiende
a la constitucin de hipotecas o censos".
Los actos de enajenacin ejecutados des-
pus de seis meses de abierta la sucesin no
son rescindibles sino por medio de la accin
pauliana o revocatoria y con los requisitos
propios de esta accin.
S04. Cmo se obtiene el beneficio de
separacin. De las diversas disposiciones del
Cdigo, especialmente del arto 1385, resul-
ta que el beneficio de separacin debe ser
decretado judicialmente. La disposicin alu-
de al "decreto en que se concede el benefi-
cio de separacin".
Tal es la tradicin romana y la opinin
de Pothier.
La resolucin judicial, si existen bienes
races en la sucesin, debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Bienes Races. El
arto 1385 dispone: "Si hubiere bienes races
en la sucesin, el decreto en que se conce-
de el beneficio de separacin se inscribir
en el Registro o Registros que por la situa-
cin de dichos bienes corresponda, con ex-
presin de las fincas a que el beneficio se
extienda".3
S05. Los acreedores pueden impetnlr el
beneficio mientras no hayan prescrito sus
'Vase el arto 1191.
, Vase el arto 52 N 4 del Reglamento del
ConsenTador.
crditos. El arto 1380, ine. 1, dispone que
"el derecho de cada acreedor a pedir el be-
neficio de separacin subsiste mientras no
haya prescrito su crdito" y el arto 1382 agre-
ga que obtenido por algunos acreedores
aprovecha a los dems "cuyos crditos no
hayan prescrito".
Pero, en el hecho, los acreedores deben
apresurarse a impetrar el beneficio. Al cabo
de seis meses desde la apertura de la suce-
sin no podrn pedir que se rescindan los
actos de enajenacin ejecutados por el he-
redero sino en las arduas condiciones de la
accin pauliana y, pasado un ao desde la
ejecucin del acto, aun esta accin se extin-
guir por prescripcin (art. 2468 N 3).
S06. Efectos del beneficio de separa-
cin. Los efectos del beneficio de separacin
deben enfocarse desde un triple ngulo:
a) entre los acreedores hereditarios y
testamentarios;
b) entre los acreedores de la sucesin y
los acreedores personales del heredero, y
c) respecto del heredero o herederos.
S07. Efectos entre los acreedores de la
sucesin. El beneficio de separacin no in-
troduce ninguna modificacin en las rela-
ciones entre los acreedores de la sucesin.
Estas relaciones sern las mismas anteriores
a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que goza-
ban de preferencia conservarn esta venta-
ja; los que no la tenan, continuarn siendo
acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante
se harn presentes los acreedores testamen-
tarios; pero no perjudicarn a los que el cau-
sante tena en vida, puesto que las deudas
hereditarias se pagan antes que las cargas
testamentarias.
SOS. Efectos entre los acreedores de la
sucesin y los acreedores personales del he-
redero. Los efectos del beneficio de separa-
cin, en verdad, se producen entre estos
grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los
acreedores de la sucesin se pagarn prefe-
rentemente de sus crditos en el patrimonio
hereditario, mientras los acreedores perso-
nales del heredero, como justa contraparti-
203
da, se pagarn con preferencia en los bie-
nes de ste:
a) Los acreedores hereditarios y testa-
mentarios, conforme al arto 1378, tienen de-
recho a que se les satisfaga en sus crditos
"con preferencia a las deudas propias del he-
redero";
b) Satisfechos los acreedores de la suce-
sin, el saldo de los bienes hereditarios ha-
br de agregarse al patrimonio del heredero
para el pago de sus acreedores personales y
de los acreedores hereditarios y testamenta-
rios que no gocen del beneficio de separa-
cin.
El art. 1382, ine. 2, dispone: "El sobran-
te, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirn los
acreedores de la sucesin que no gocen del
beneficio";
c) Agotados los bienes de la sucesin
sin que los acreedores hereditarios y testa-
mentarios hayan quedado ntegramente sa-
tisfechos, podrn perseguir los bienes del
heredero, si no hubiere oposicin de los
acreedores propios de ste, que aleguen
derecho preferente para pagarse en sus
bienes.
El art. 1383 dispone: "Los acreedores
hereditarios o testamentarios que hayan ob-
tenido la separacin, o aprovechndose de
ella en conformidad al inciso 1 del artcu-
lo precedente, no tendrn accin contra
los bienes del heredero, sino despus que
se hayan agotado los bienes a que dicho be-
neficio les dio un derecho preferente; ms
an entonces podrn oponerse a esta ac-
cin los otros acreedores del heredero has-
ta que les satisfaga en el total de sus
crditos", y
d) Gozan del beneficio de separacin los
acreedores que han obtenido que se declare
judicialmente a su favor. Pero la separacin
aprovechar a los dems acreedores de la su-
cesin "que la invoquen", cuyos crditos no
hayan prescrito y no se encuentren en el caso
del N 1 del art. 1380 (art. 1382, ine. l).
S09. Efectos respecto del heredero o
herederos. El heredero es, en cierto modo,
extrao al beneficio de separacin. Su res-
ponsabilidad no sufre modificaciones; res-
ponde de las deudas ultra vires hereditatis. En
EDITORIAl JURIDICA DE CHIlE m
DE LAS DONACIONES ENTRE VNOS
Captulo XIII
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El texto del Ccligo aprobado en el Congreso
Nacional aada, al final de la definicin: "y se con-
sruna por la traclicin". La eclicin "esmerada" hecha
por el Ejecutivo suprimi esta frase por innecesaria.
1 PLANIOL, ob. cit., t. III, N" 2501.
no previsto en e! ttulo respectivo "se segui-
rn las reglas generales de los contratos".
Es pintoresco el origen de la expresin, toma-
da del Cdigo francs. En la discusin en el Con-
sejo de Estado, Napolen, entonces primer cnsul,
crie la palabra "contrato" del proyecto, aducien-
do que el contrato impone obligaciones mutuas a
los contratantes y que, entonces, esta expresin no
poda convenir a la donacin.
Esta observacin napolenica no demuestra
que la donacin no sea un contrato sino que sera
un contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvo
la debilidad de ceder "a esta observacin desgracia-
da del amo'.l
813. La donacin es un ttulo translaticio
de dominio. El defecto anteriormente apunta-
do no es e! nico de que adolece la definicin.
Expresa que por la donacin una persona
"transfiere" a otra una parte de sus bienes.
Pero la verdad es que e! donante no
transfiere sino que se obliga a transferir. La
donacin no es un modo de adquirir: no se
seala como tal en e! arto 588. Es solamente
un ttulo translaticio de dominio, como se
establece en los arts. 675 y 703.
El donatario adquiere e! dominio por la
tradicin de las cosas donadas.
814. La donacin es un contrato gratui-
to. Destaca la definicin el carcter gratui-
to de la donacin entre vivos.
La donacin tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra e! gra-
vamen (art. 1440). El donante procura una
ventaja al donatario y no recibe el equiva-
lente de lo que da.
205
812. La donacin es un contrato. El
arto 1386 define la donacin entre vivos: "La
donacin entre vivos es un acto por e! cual
una persona transfiere gratuita e irrevoca-
blemente una parte de sus bienes a otra per-
sona, que la acepta".
La donacin entre vivos es un "acto",
dice la disposicin; mejor habra sido decir
que es un "contrato". Requiere, en efecto,
el concurso de voluntades de! donante y de!
donatario.
Pese al defecto de la definicin, no es
dudoso e! carcter contractual de la dona-
cin entre vivos. El inc. 2 de! art. 1416 pone
en claro este carcter al expresar que en lo
811. Razn de su reglamentacin en el
Libro m. Las donaciones entre vivos cons-
tituyen un contrato; en estricta lgica debie-
ron reglamentarse en el Libro IV "De las
obligaciones en general y de los contratos".
Diversas consideraciones, sin embargo,
pesaron ms en el nimo del legislador para
reglamentar las donaciones entre vivos en e!
ttulo XIII de! Libro III.
Por de pronto, un precedente histrico:
e! Cdigo francs trata conjuntamente de las
donaciones entre vivos y de los testamentos.
Por otra parte, diversas en su fisonoma
jurdica, la sucesin por causa de muerte y
las donaciones entre vivos tienen numero-
ssimas normas comunes. El arto 1416 as lo
pone de manifiesto: "Las reglas concernien-
tes a la interpretacin de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer, y a las
substituciones, plazos, condiciones y modos
relativos a ellas, se extienden a las donacio-
nes entre vivos".
l. CARACTERES DE LA DNACIN
ENTREVIVS
a) Se extingue, en primer trmino, por
la prescripcin de! crdito (arts. 1380, inc. 1
Y1382, inc. 1);4
b) Extnguese, asimismo, por la renun-
cia que puede ser expresa o tcita.
Habr renuncia tcita "cuando e! acree-
dor ha reconocido al heredero por deudor,
aceptando un pagar, prenda, hipoteca o
fianza de dicho heredero, o un pago parcial
de la deuda" (art. 1380 N" l);
c) Se extingue el derecho igualmente
"cuando los bienes de la sucesin han salido
de manos de! heredero" (art. 1380 N 2).
Con todo, los acreedores de la sucesin
pueden pedir, como se ha dicho, la rescisin
de los actos de enajenacin del heredero,' y
d) En fin, se extingue e! derecho si los
bienes de la sucesin se han confundido con
los de! heredero, "de manera que no sea
posible reconocerlos" (art. 1380 N 2).
La separacin de patrimonios es, en el
hecho, imposible.
4 Vase el N 805.
5 Vase el N 806.
204
principio, la separacin produce slo la pre-
ferencia de los diversos grupos de acreedo-
res para pagarse ya con bienes sucesorios, ya
con bienes de! heredero.
Pero e! beneficio de separacin debe
necesariamente influir en las facultades de
disposicin de los bienes hereditarios que
han de aplicarse con prioridad al pago de
las deudas de la sucesin.
Por este motivo, los acreedores de la su-
cesin pueden pedir que se rescindan las
enajenaciones hechas por e! heredero de
bienes hereditarios, cuyo producto no ha
sido aplicado al pago de deudas de la suce-
sin, durante el plazo de seis meses desde
su apertura.
Durante este plazo de seis meses, pues,
e! heredero ve limitadas sus facultades de
disposicin, en inters de los acreedores que
gozan de! beneficio de separacin.
810. Extincin del derecho para pedir
el beneficio de separacin. El derecho para
pedir el beneficio de separacin se extingue
por diversas causas:
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As, e! arto 1230 establece que si el asignatario
vende o transfiere a cualquier ttulo a otro el obje-
to que se le ha deferido o e! derecho a suceder en
l, se entiende que acepta la asignacin. El art. 2123
dispone que el mandato se constituye "aun por la
aquiescencia tcita de una persona a la gestin de
sus negocos por otra".
6
821. El consentimiento debe ser expre-
so. Por un segundo motivo las donaciones
entre vivos hacen excepcin a las reglas ge-
nerales: e! consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, e! consentimiento
puede manifestarse expresa o tcitamente.
La expresin tcita de la voluntad resulta de
la ejecucin de actos que la presuponen ne-
cesariamente.
aceptacin al donante, mientras no se efec-
te tal notificacin, ste puede retractarse
o revocar la donacin.
Por supuesto que estas reglas son aplica-
bles plenamente slo en caso de que la do-
nacin sea consensual. Si reviste e! carcter
de un contrato solemne har falta, adems,
que se observen las formalidades legales.
EDITORIAl jURIDICA DE CHILE
El arto 1393 establece que "la donacin
entre vivos no se presume, sino en los casos
que expresamente hayan previsto las leyes".
En otros trminos, salvo que las leyes
dispongan especialmente otra cosa, el ani-
mus donandi debe ser expreso, e! donante
debe manifestar expresamente su intencin
de efectuar la liberalidad.
Concordante con esta regla, e! arto 2299
dispone que de! que da lo que no debe no
se presume que lo dona, a menos de probar-
se que tena perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en e! derecho.
Por excepcin, e! nimo de donar pue-
de ser tcito y resultar de la ejecucin de
ciertos actos que lo presuponen. En efecto,
la remisin de una deuda importa dona-
cin, y e! nimo de condonar la deuda pue-
de resultar de la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo.
7
La aceptacin del donatario tambin
debe ser expresa; as resulta de la necesidad
de que se notifique al donante.
6 Sobre el particular puede verse, todava, el
arto 1449, inc. 2.
7 Vase e! arto 1654.
Se exceptan los casos sealados en los
incs. 3 y 4 de! art. 962, esto es, aquel en que
la donacin se hace a una persona que no
existe, pero se espera que exista, o en premio
de un servicio importante (art. 1390).3
b) Las incapacidades para recibir heren-
cias y legados que sealan los arts. 963 y 964
se extienden a las donaciones entre vivos
(art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir do-
naciones los gremios, cofradas o estableci-
mientos que carecen de personalidad
jurdica y las personas que hubieren come-
tido e! crimen de daado ayuntamiento con
la persona de! donante! y
c) Pero el arto 1392 establece una incapa-
cidad que es peculiar de las donaciones entre
vivos: "Es nula, asimismo, la donacin hecha
al curador de! donante, antes que e! curador
haya exhibido las cuentas de la curadura y pa-
gado e! saldo, si lo hubiere en su contra".
b) El consentimiento en las donaciones
entre vivos
207
820. Fonnacin del consentimiento. La
donacin entre vivos requiere un acuerdo
de voluntades entre donante y e! donatario.
No es suficiente que e! donante exprese su
intencin de hacer la liberalidad; es preci-
so, adems, la aceptacin de! donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excep-
cin a las reglas generales; para que se re-
pute perfecta no basta que la acepte el
donatario sino que es menester que se haga
saber la aceptacin al donante.
El arto 1412 dispone: "Mientras la dona-
cin entre vivos no ha sido aceptada, y no-
tificada la aceptacin al donante, podr este
revocarla a su arbitrio".
Puesto que la donacin no se encuen-
tra perfecta sino por la notificacin de la
Adopta la ley, en materia de donaciones, el sis-
tema de la informacin o del conocimientoo En
cambio, el Cdigo de Comercio consagra, como
regla general, el sistema de la declaracin.'
'Vanse los N ~ 45 Ysigts.
4 Vanse los N ~ 50 Ysigts.
, Vanse los arts. 99, 101 Y104 de! C. de Co-
mercio.
2 Modificado, como aparece en e! texto, por el
art. 1 N 75, de la Ley N 18.802, de 1989.
819. Capacidad del donatario. La capa-
cidad para recibir donaciones est sujeta, en
general, a las mismas normas que la ley se-
ala para recibir asignaciones por causa de
muerte. En otros trminos, no pueden re-
cibir donaciones entre vivos las mismas per-
sonas incapaces de suceder.
a) No puede recibir donaciones la per-
sona que no existe al tiempo de la donacin
y, si se dona b ~ j o condicin suspensiva, al
tiempo de cumplirse la condicin.
hbil para donar entre vivos toda persona
que la ley no haya declarado inhbil" y el
arto 1389 agrega que "es capaz de recibir en-
tre vivos toda persona que la ley no ha de-
clarado incapaz".
Se comprende que deben ser diversas las
reglas que rigen la capacidad de! donante y
de! donatario, por las consecuencias sustan-
cialmente diversas que la donacin tiene para
uno y otro. El primero se grava y empobre-
ce, mientras e! segundo se hace ms rico y
no soporta, en principio, ningn gravamen.
818. Capacidad del donante. Son inca-
paces para donar los que no tienen "la libre
administracin de sus bienes", salvo en los
casos y con los requisitos que las leyes pres-
criben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiere
ser plenamente capaz. Las personas incapa-
ces no pueden donar sino en los casos se-
alados por las leyes y con las formalidades
que stas indican:
a) As, el tutor o curador no puede do-
nar bienes races de! pupilo y para hacer do-
nacin de bienes muebles requiere autoriza-
cinjudicial por causa grave, salvo que se trate
de gastos de poco valor para objetos de cari-
dad o de lcita recreacin (art.402).
b) El padre de fumilia no podr hacer do-
nacin de parte alguna de los bienes de! hijo
sino con arreglo a las mismas (art. 255), Y
c) El marido no podr hacer donacin
de los bienes sociales, sin autorizacin de la
mujer a menos que esta sea de poca mon-
ta, atendidas las fuerzas de! haber social
(arts. 1749, inc. 4y 1735 de! C.c.)"
206
815. Carcter irrevocable de la dona-
cin entre vivos. Por ltimo, la definicin
seala como carcter distintivo de la dona-
cin entre vivos su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse
de la liberalidad prometida por un acto de-
pendiente de su sola voluntad. La irrevoca-
bilidad es una lgica consecuencia del
carcter contractual de la donacin entre
vivos. Como todo contrato, no puede abo-
lirse sino por consentimiento mutuo o por
causas legales (art. 1545).
Se exceptan las donaciones entre cn-
yuges, que son siempre revocables (art. 1137,
inc. final).
Pero no es menester que la ventaja otor-
gada al donatario sea pura o completamen-
te gratuita. El donante puede imponer ciertas
cargas a la liberalidad. El contrato ser siem-
pre una donacin, a menos que las cargas
equivalgan al provecho que reciba e! dona-
tario; en tal caso, a pesar de! nombre que se
le atribuya por las partes, e! contrato ser
oneroso y no importar una donacin.
n. REQUISITOS DE LAS DONACIONES
ENTREVNOS
a) Capacidad para donar y recibir donaciones
816. Enunciacin. La donacin entre
vivos debe reunir los requisitos generales
propios de todo contrato.
Las partes deben ser legalmente capa-
ces; pero la ley ha sealado reglas especia-
les de capacidad.
Es necesario, por cierto, el consenti-
miento de las partes; este consentimiento
est tambin sujeto a reglas especiales que
ser menester examinar.
Tambin ser preciso estudiar algunas
reglas peculiares en relacin con el objeto
de las donaciones.
Por ltimo, habr que examinar las so-
lemnidades de que suele estar rodeada la
donacin entre vivos.
817. La regla general. La capacidad es
la regla general y la incapacidad la excep-
cin. El arto 1387, por esto, declara que "es
~ EDITORIAl jURIDICA DE CHILE
Manual de la sucesin por causa de nluerte y donaciones entre vivos De las donaciones entre vivos
m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
9 Vase nota anterior.
830. La insinuacin de las donaciones.
El sistema de libertad restringida de testar
impone una limitacin a las liberalidades
por acto entre vivos.
Para garantizar las asignaciones forzosas
la ley dispone la formacin del acervo que
reglamentan los arts. 1185 y 1186, Yotorga
a los legitimarios y al cnyuge la accin de
reforma del testamento. Un objetivo anlo-
go persigue la insinuacin de las donacio-
nes entre vivos.
El arto 1401, inc. 2
0
, establece que "se
entiende por insinuacin la autorizacin de
juez competente, solicitada por el donante
o donatario".
Reglamenta el Cdigo de Procedimien-
to Civil la forma de obtener tal autorizacin.
La solicitud deber expresar: 1) el
nombre del donante y del donatario y si al-
guno de ellos est sujeto a tutela o curadu-
ra o bajo potestad de padre o marido; 2) la
cosa o cantidad que se trata de donar; 3) la
causa de la donacin, esto es, si es remu-
neratoria, si se hace a ttulo de legtima, de
mejora o por mera liberalidad; 4) el mon-
to lquido del haber del donante y sus cir-
cunstancias domsticas (art. 889 del C. de
P.C.).
El tribunal, segn la apreciacin que
haga de las circunstancias anteriores, cance-
lar o denegar la autorizacin (art. 890 del
C. de P.C.).
831. Donaciones que deben insinuarse.
La insinuacin es necesaria slo para las do-
naciones de cierta cuanta que la ley [ya en
2 centavos. El arto 1401 establece que "la do-
nacin entre vivos que no se insinuare, slo
tendr efecto hasta el valor de 2 centavos y
ser nula en el exceso".9
De este modo, pues, requieren insinua-
cin las donaciones que excedan de 2 cen-
tavos. La falta de insinuacin determina la
nulidad de la donacin en el exceso. Esta
nulidad es absoluta.
La insinuacin rige generalmente para
todas las donaciones. Pero el legislador ha
credo oportuno decir expresamente que re-
quieren insinuacin las donaciones fideico-
misarias (art. 1410), las donaciones a plazo
209
829. La donacin puede ser consensual
o solemne. La donacin es un contrato que,
segn, las circunstancias, puede ser solem-
ne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen
sobre cosas que exceden de cierta cuanta.
Lo son, asimismo, las donaciones a ttulo
universal, las que recaen sobre bienes races
y las sujetas a una modalidad, llmense fi-
deicomisarias, con causa onerosa, remune-
ratoria, por causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las dona-
ciones puras y simples, totalmente gratuitas,
que recaen sobre bienes muebles de un va-
lor que no exceda de dos centavos.
8
En el hecho, pues, las donaciones entre
vivos son generalmente solemnes.
d) Formas de las donaciones entre vivos
d) No dona el que repudia una herencia,
legado o donacin, o deja de cumplir la con-
dicin a que est subordinado un derecho
eventual, aunque as lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1);
e) Tampoco hace donacin la persona
que se constituye fiador u otorga una pren-
da o hipoteca en favor de un tercero; ni el
que exonera de sus obligaciones a un fiador,
o remite una prenda o hipoteca, mientras
est solvente el deudor (art. 1397), Y
f) En fin, no hay donacin "en dejar de
interrumpir una prescripcin" (art. 1399).
828. Casos en que hay donacin. En
cambio, habr donacin en los siguientes
casos:
a) Hace donacin el que remite una
deuda o paga a sabiendas lo que en realidad
no debe (art. 1397);
b) Asimismo hace donacin el que libe-
ra a un fiador, o remite una hipoteca o pren-
da, en circunstancias de que el deudor es
insolvente (art. 1397), Y
c) Hay donacin, igualmente, en la re-
misin o cesin del derecho de percibir los
rditos de un capital colocado a inters o a
censo (art. 1395, inc. 30).
8 Modificado, como aparece en el texto, por el
arto 4 del D.L. 1.123, de 1975.
825. Vicios de la aceptacin. La acepta-
cin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411,
inc. 2, establece que las reglas dadas para la
aceptacin y repudiacin de las herencias y
legados se extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn, entre
otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 Y
1237.
826. Empobrecimiento del donante y
enriquecimiento del donatario. Por la dona-
cin se enriquece el donatario y se empo-
brece el donante. En otros trminos, el
donante ha de experimentar una disminu-
cin de su patrimonio, mientras que el do-
natario incrementar el suyo.
El arto 1398 formula perentoriamente
esta exigencia: "No hay donacin, si habien-
do por una parte disminucin de patrimo-
nio, no hay por otra aumento".
Para explicar esta idea la disposicin pro-
pone un ejemplo: no hay donacin si se da
para un objeto que consume el importe de
la cosa donada, y de que al donatario no re-
porta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patri-
monio del donante, pero no habr experi-
mentado el patrimonio del donatario un
aumento consecuencial.
c) El objeto en las donaciones entre vivos
derecho de transmisin establecido para la
sucesin por causa de muerte en el arto 957,
no se extiende a las donaciones entre vivos".
827. Aplicaciones del principio. La ley
desarrolla in extenso esta regla general y plan-
tea numerosos casos para decidir cundo
hay donacin y cundo no la hay:
a) No constituyen donacin los servicios
personales gratuitos, "aunque sean de aquellos
que ordinariamente se pag-an" (art. 1396);
b) No hay donacin en el comodato de
una cosa cualquiera, aunque su uso y goce
acostumbren darse en arrendamiento
(art. 1395, inc. 10);
c) Tampoco hay donacin en el mutuo
sin intereses (art. 1395, inc. 2
0
).
El mutuante, el comodante, el que pres-
ta los servicios no disminuyen su patrimonio
sino que dejan solamente de enriquecerse;
208
822. Quin puede aceptar la donacin.
La donacin debe ser aceptada por el dona-
tario personalmente, por medio de un man-
datario premunido de un poder especial, de
un mandatario dotado de un poder general
para la administracin de sus bienes o de su
representante legal (art. 1411, inc. 1).
Pero el inc. 2 del art. 1411 establece
una curiosa regla: "Pero bien podr aceptar
por el donatario, sin poder especial ni ge-
neral, cualquier ascendiente o descendien-
te legtimo suyo, con tal que sea capaz de
contratar y de obligarse".
823. Aceptacin de las donaciones fidei-
comisarias. La regla en cuya virtud la dona-
cin queda perfecta por la aceptacin del
donatario, notificada al donante, se aplica
a las donaciones fideicomisarias o con car-
go de restituir a un tercero.
Tal es el caso de la donacin que se hace
bajo la condicin impuesta al donatario de
restituir a un tercero, cumplida la condicin.
El donatario inviste el carcter de fidu-
ciario y el tercero a quien debe hacerse la
restitucin el carcter de fideicomisario.
La aceptacin debe prestarla el fiducia-
rio. Para el fideicomisario slo llegar el
momento de aceptar cuando tenga lugar la
restitucin; pero podr repudiar antes de
ese momento, esto es, pendiente la condi-
cin (art. 1413).
Aceptada la donacin por el fiduciario
y notificada al donante, podrn ambos ha-
cer las alteraciones o modificaciones que
quieran, y aun revocar el fideicomiso ente-
ramente, sin que pueda oponerse a ello el
fideicomisario (art. 1414, inc. 1). El fideico-
misario, en consecuencia, tiene una mera
expectativa que queda a merced del fiducia-
rio y del donante.
Para alterar los trminos de la donacin
se proceder como si se tratase de un acto
enteramente nuevo (art. 1414, inc. 2).
824. La facultad de aceptar no se trans-
mite a los herederos. El asignatario que fa-
llece sin expresar su intencin de aceptar o
repudiar la herencia o legado, transmite a
sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones en-
tre vivos. El donatario debe aceptar o repu-
diar en vida. El arto 1415 dispone: "El
EDITORlAL JURIDICA OE CHILE m
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos De las donaciones entre vivos
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o bajo condicin (art. 1403) y las donacio-
nes con causa onerosa (art. 1404, inc. 2).10
832. Excepciones a la regla del arto
1401. La regla del arto 1401 tiene excepcio-
nes en un doble sentido: hay donaciones
que requieren siempre de insinuacin y do-
naciones que no la requieren, cualquiera
que sea su cuanta:
a) Requieren siempre de insinuacin
las donaciones a ttulo universal, sean de la
totalidad o de una cuota de los bienes del
donante (art. 1407, inc. 1), y
b) En cambio, no requieren insinua-
cin las donaciones que se hagan los espo-
sos en las capitulaciones matrimoniales,
"cualquiera que sea la clase y valor de las
cosas donadas" (art. 1406).
833. Reglas para apreciar la cuanta de
la donacin. Ha sealado el legislador algu-
nas reglas especiales para apreciar la cuan-
ta en ciertos tipos de donacin y decidir si
deben ser insinuadas:
a) La donacin que consiste en el de-
recho de percibir una cantidad peridica-
mente requiere insinuacin "siempre que la
suma de las cantidades que han de percibir-
se en un decenio excediere de 2 centavos"
(art. 1402).1l
b) Las donaciones que imponen al do-
natario un gravamen pecuniario o que pue-
da apreciarse en dinero, estn sujetas a
insinuacin con deduccin del gravamen
(art. 1405).
10 Vanse los arts.99, 110 Y 121 de la Ley
N" 14.585, de 5 de julio de 1961; el art. l de la Ley
N" 15.629, de 21 de agosto de 1964; el art. 2" del
Decreto Ley N 45, de 16 de octubre de 1973; el
art.31 N 7, del Decreto Ley N 824, Ley sobre
Impuesto a la Renta, de 31 de diciembre de 1974;
el art. 37 del Decreto Ley N" 1.939, de 10 de no-
viembre de 1977, que fija normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado,
y el art. 8 de la Ley N" 18.985, de 28 de junio de
1990, que contiene el texto de la "Ley sobre dona-
ciones con fines culturales", en todas las cuales es
innecesaria la insinuacin en los casos que respec-
tivamente indican. (N. del E.)
11 Modificado, como aparece en el texto, por
el arto 4" del D.L. 1.123, de 1975.
EDITORIAl JUR1DICA DE CHILE 210
En otros trminos, para decidir si requie-
ren insinuacin deber atenderse al valor l-
quido de la liberalidad para el donatario, y
c) Las donaciones remuneratorias de-
ben insinuarse en cuanto excedan al valor de
los servicios que se remuneran (art. 1434).
834. Donaciones de bienes races. Las
donaciones de bienes races son siempre
solemnes. El art. 1400, inc. 1, dispone: "No
valdr la donacin entre vivos de cualquiera
especie de bienes races, si no es otorgada
por escritura pblica e inscrita en el com-
petente Registro".
La inscripcin es solemnidad del con-
trato o la manera de efectuar la tradicin de
las cosas donadas? Para ser consecuente con
el sistema del Cdigo, es lgico concluir que
desempea slo el papel de tradicin.
Recurdense las palabras del Mensaje: "La
transferencia y transmisin de dominio, la consti-
tucin de todo derecho real, exceptuadas, como he
dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la
nica forma de tradicin que para esos actos corres-
ponde es la inscripcin en el Registro Conservato-
rio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y dere-
chos entre las partes, pero no transfiere el domi-
nio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna". 12
El arto 1400, inc. 2, agrega: "Tampoco
valdr sin este requisito la remisin de una
deuda de la misma especie de bienes".
Obsrvese que la disposicin emplea el
singular "este requisito" en vez del plural
"estos requisitos", como debiera hacerlo si
la donacin de inmuebles requiriera tanto
el otorgamiento de escritura pblica como
la inscripcin en el Registro del Conserva-
dor de Bienes Races.
835. Donaciones a ttulo universal. Se
denominan donaciones a ttulo universal las
que tienen por objeto la totalidad o una
cuota de los bienes del donante. Estas do-
naciones son las ms solemnes de todas, se-
gn el arto 1407.
a) En todo caso, sin atencin a la cuan-
ta de los bienes, deben ser insinuadas;
12 Vase para la hipoteca, De las fuentes de las
obligaciones, N 842.
b) Debern constar por escritura pbli-
ca y, adems, inscribirse en el Registro Con-
servatorio "en su caso", esto es, cuando
entre los bienes donados se comprendan in-
muebles, y
c) Por ltimo, es preciso que se haga
"un inventario solemne de los bienes, so
pena de nulidad".
La omisin de alguna parte de los bienes
en el inventario no acarrea propiamente nu-
lidad sino que produce una consecuencia ca-
racterstica: "se entender que el donante se
los reserva, y no tendr el donatario ningn
derecho a reclamarlos" (art. 1407, inc. 2).
836. Donaciones condicionales y a plazo.
Las donaciones sujetas a modalidades son
siempre solemnes. Por este motivo, el
arto 1403 dispone: "La donacin a plazo o
bajo condicin no producir efecto alguno,
si no constare por escritura privada o pbli-
ca en que se expresa la condicin o plazo; y
sern necesarias en ella la escritura pblica y
la insinuacin e inscripcin en los mismos tr-
minos que para las donaciones de presente".
a) Por consiguiente, esta clase de dona-
ciones deber- siempre constar por escrito y
expresarse en el documento la modalidad;
b) Si recaen sobre bienes races, el do-
cumento que las constate deber ser nece-
sariamente una escritura pblica, y
c) En fin, si el valor de las cosas dona-
das excede de la cantidad de 2 centavos, ser
necesaria la insinuacin.
13
837. Donaciones con causa onerosa. Las
donaciones con causa onerosa, como para
que una persona abrace una determinada
carrera o estado, son siempre solemnes.
Tales donaciones debern otorgarse por
escritura pblica, expresndose la causa. Si
as no fuere, se considerarn como donacio-
nes gratuitas (art. 1404, inc. 1).
Adems, la donacin deber ser insinua-
da, si excediere de 2 centavos (art. 1404,
inc. 2).
14
838. Donaciones por causa de matrimo-
nio. Se llaman donaciones por causa de ma-
13-14 Modificado, como aparece en el texto, por
el arto 4" del Decreto Ley N" 1.123, de 1975.
211
trimonio las que se hacen los esposos, an-
tes de contraerlo y en consideracin a l, y
las que antes o despus de contraerlo hace
un tercero a cualquiera de los esposos
(art. 1786). Estas donaciones son siempre
solemnes.
Media una marcada diferencia entre la
donacin que un esposo hace a otro y la que
les hace una tercera persona.
1. La donacin entre esposos est suje-
ta a las reglas siguientes:
a) La donacin debe hacerse antes del
matrimonio. Despus de celebrado el matri-
monio los cnyuges slo pueden hacerse
donaciones revocables;
b) No es menester que se exprese la
causa de matrimonio. El arto 1790, inc. 2,
prescribe: "En la escritura del esposo donan-
te se presume siempre la causa de matrimo-
nio, aunque no se exprese", y
c) La donacin debe constar por escri-
tura pblica.
El arto 1406 expresa: "Las donaciones
que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren insinuacin, ni
otra escritura pblica que las mismas capi-
tulaciones, cualquiera que sea la clase o va-
lor de las cosas donadas".
La disposicin alude al antiguo texto del
art. 1716 en cuya virtud las capitulaciones podan
otorgarse por escritura pblica o privada, cuando
era exiguo el valor de los bienes o no se constituan
derechos sobre bienes races_
Con arreglo al art. 1716 las capitulacio-
nes matrimoniales deben otorgarse por es-
critura pblica, "en todo caso", y
d) Estas donaciones no requieren insi-
nuacin; pero no pueden exceder de la
cuarta parte de los bienes de su propiedad
que los esposos aportan al matrimonio
(art. 1788).
2. Las donaciones por causa de matri-
monio que hacen los terceros estn someti-
das a reglas diferentes:
a) Las donaciones pueden hacerse an-
tes o despus de celebrado el matrimonio
(art. 1786);
b) Deben estas donaciones otorgarse
por escritura pblica. El arto 1404 dispone
que las donaciones "por razn de matrimo-
nio, se otorgarn por escritura pblica";
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III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
c) En la escritura de donacin deber
expresarse la causa porque de otra manera
se consideran "como donaciones gratuitas"
(art. 1404), y
d) Por ltimo estas donaciones estn
sujetas a insinuacin (art. 1404, inc. 2).
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847. Eviccin en las donaciones remu-
neratorias. Para las donaciones remunerato-
rias rige la regla particular del arto 1435: "El
donatario que sufriere eviccin de la cosa
que le ha sido donada en remuneracin,
tendr derecho a exigir e! pago de los ser-
vicios que e! donante se propuso remune-
rarle con ella, en cuanto no aparecieren
haberse compensado por los frutos".
No est obligado el donante, propia-
mente, a sanear la eviccin; debe remune-
rar los servicios al donatario privado de la
cosa donada.
848. Obligacin de ejecutar las cargas de
la donacin. La donacin puede imponer
cargas al donatario, la ejecucin de determi-
nadas prestaciones. En tal caso, la donacin
se convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general de! arto 1489,
ir envuelta en el contrato la condicin re-
solutoria de no cumplirse por una de las
partes lo pactado y podr el donante, a su
arbitrio, demandar su cumplimiento o la re-
solucin.
Aplicando esta regla general, e! arto 1426,
inc. 1, dispone: "Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donacin se
le ha impuesto, tendr derecho el nonante
o para que se obligue al donatario a cum-
plirlo, o para que se rescinda la donacin".I7
849. Obligacin del donatario de pagar
las deudas del donante. El estudio de la res-
ponsabilidad del donatario por las deudas
del donante hace necesario distinguir entre
donaciones a ttulo universal y donaciones
a ttulo singular.
850. Donaciones a ttulo universal. Lla-
ma el Cdigo donaciones a ttulo universal
las que comprenden la totalidad de los bie-
nes del donante o una cuota de ellos
(art. 1407, inc. l). La denominacin es to-
talmente impropia y, en verdad, no existen
b) Obligaciones del donatario
17 Una vez ms el Cdigo emplea en forma in-
correcta el trmino "rescisin" en vez de "resolu-
cin". En este caso se trata de la accin resolutoria.
213
845. Obligacin de saneamiento de la
eviccin. Por regla general, no est obligado
e! donante e! saneamiento de la eviccin. El
arto 1422 dispone: "El donatario de donacin
gratuita no tiene accin de saneamiento, aun
cuando la donacin haya principiado por
una promesa".
La obligacin de garanta se funda en
la presunta voluntad de las partes. Presume
la ley esta voluntad con razn, en los con-
tratos onerosos; no sejustifica tal presuncin
en los contratos gratuitos.
Debe racionalmente suponerse que el
donante, que se desprende gratuitamente
de una cosa, entiende darla como la tiene
y, por consiguiente, con los riesgos de evic-
cin a que est expuesta, sin asumir ningu-
na responsabilidad al respeeto.
16
De las donaciones entre vivos
donante de una donacin a ttulo universal
que comprende todos sus bienes.
De acuerdo con lo dispuesto en el
arto 1408, "deber reservarse lo necesario
para su congrua subsistencia". Si no lo hi-
ciere, "podr en todo tiempo obligar al do-
natario a que, de los bienes donados o de
los suyos propios, le asigne a este efecto, a
titulo de propiedad o de un usufructo o cen-
so vitalicio, lo que se estimare competente,
habida proporcin a la cuanta de los bie-
nes donados".
846. Eviccin en las donaciones con
causa onerosa. Diversa es la situacin en las
donaciones con causa onerosa y que, por
tanto, no son enteramente gratuitas.
En principio estas donaciones "no dan
accin de saneamiento por eviccin, sino
cuando e! donante ha dado una cosa ajena
a sabiendas" (art. 1423, inc. 1):
a) Si la donacin impone al donatario
gravmenes pecuniarios o apreciables en di-
nero, "tendr siempre derecho a que se le re-
integre lo que haya invertido en cubrirlos, con
los intereses comentes, que no parecieren
compensados por los frutos naturales y civiles
de las c o s a ~ donadas" (art. 1423, inc. 2), Y
b) El donante no puede oponer a estas
acciones de! donatario e! beneficio de com-
petencia (art. 1423, inc. 3).
16 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,
N" 473.
842. Obligacin de entregar las cosas
donadas. El donante est obligado a entre-
gar las cosas donadas, del mismo modo que
e! vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra e!
donante "sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donacin de futuro", sea para
demandar "la entrega de las cosas que se le
han donado de presente" (art. 1417).
El contrato de donacin, por regla ge-
neral, genera solamente obligaciones para
e! donante.
Tiene el donante una obligacin indefec-
tible: entregar las cosas donadas. Excepcional-
mente suele tener una segunda obligacin:
garanzar al donatario de la eviccin.
En la donacin puramente gratuita el
donatario no contrae obligaciones. Por ex-
cepcin suele estar obligado: 1 a ejecutar
las cargas de la donacin; y 2 a pagar las
deudas del donante.
Planiol sostiene que el donatario contrae siem-
pre la obligacin de reconocimiento hacia el do-
nante.
Este deber de reconocimiento se lIaduce en una
doble consecuencia: 1) Puede ser obligado a suminis-
trar alimentos al donante; y 2) Est expuesto a que
se revoque la liberalidad por causa de ingratitud. L5
843. Beneficio de competencia del do-
nante. El donante de una donacin entera-
mente gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que entable en
su contra el donatario para exigirle el cum-
plimiento de la donacin, de acuerdo con
e! arto 1417. Al ocuparse en especial de este
beneficio, e! arto 1626 N 5 establece que e!
acreedor es obligado a concederlo al donan-
te, "pero slo en cuanto se trata de hacerle
cumplir la donacin prometida".
Es justo que el donante, autor de la li-
beralidad, tenga derecho a exigir del dona-
tario que no le prive de lo necesario para
una modesta subsistencia.
a) Obligaciones del donante
15 Ob. cit.. t. I1I, N 2586.
844. Caso del donante a ttulo universal.
En una situacin especial se encuentra e!
212
839. Donaciones fideicomisarias. Las
donaciones fldeicomisarias o con cargo de
restituir a un tercero -dono mi casa a Pedro,
quien la entregar a Juan, si ste se recibe
de abogado- son igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no
lo ha dicho expresamente, pero importa un
fideicomiso que, con arreglo al art 735, re-
quiere "instrumento pblico" cuando se
constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble,
debe inscribirse en el competente Registro
(art. 735, inc. 2). Adems, requerir de in-
sinuacin, conforme a las reglas generales.
840. Donaciones remunerntorias. Se lla-
man donaciones remuneratorias "las que ex-
presamente se hicieren en remuneracin de
semcios especficos, siempre que stos sean
de los que suelen pagarse" (art. 1433, inc. 1).
Estas donaciones son siempre solemnes
y he aqu las solemnidades a que estn su-
jetas:
a) Deben constar por escritura pblica
o privada, "segn los casos", o sea, segn re-
caigan sobre bienes muebles o inmuebles;
b) Es menester que conste en la escri-
tura que la donacin es remuneratoria o
que se especifiquen los servicios;
c) Requiere insinuacin en cuanto ex-
cedan e! valor de los servicios remunerados
(art. 1434).
Si se omite la escritura, no se expresa
que la donacin es remuneratoria o no se
especifican los servicios, "la donacin se pre-
sumir gratuita" (art. 1433, inc. 2), y
d) En los dems, las donaciones remu-
neratorias se rigen por las reglas generales
de las donaciones (art. 1436).
841. Ideas generales. La donacin es un
contrato y sus efectos sern, en consecuen-
cia, los propios de su naturalezajurdica.
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donaciones a ttulo universal. El donatario
es siempre un adquirente a ttulo singular.
Al donar todos sus bienes, el donante no
enajena su patrimonio. La idea de enajena-
cin del patrimonio presentara un verdade-
ro contrasentido, puesto que no tiene una
existencia propia e independiente y no pue-
de concebrsele desprendido de la persona
a que pertenece.
18
Prueba de lo dicho es la regla del
arto 1409: "Las donaciones a ttulo universal
no se extendern a los bienes futuros del
donante, aunque ste disponga lo contrario".
La donacin comprende, pues, nica-
mente bienes presentes y de stos slo los
que se incluyan en un inventario solemne
que se practique, de modo que se entiende
que el donante se reserva los que no figu-
ran en dicho inventario, y no tiene el dona-
tario derecho a reclamarlos (art. 1407).
Sin embargo e! arto 1418 dispone que "el
donatario a ttulo universal tendr respecto
de los acreedores las mismas obligaciones
que los herederos".
Pero la verdad es que la responsabilidad
de! donatario difiere sustancialmente de la
del heredero, como la misma disposicin y
las siguientes se encargan de demostrarlo:
a) Por de pronto, la responsabilidad no
es ilimitada. Esta responsabilidad del dona-
tario respecto de los acreedores del donan-
te "no se extender en ningn caso sino
hasta concurrencia de lo que al tiempo de
la donacin hayan valido las cosas donadas,
constando este valor por inventario solemne
o por otro instrumento autntico" (art.. 1421,
inc. l).
La misma regla se aplica a la responsa-
bilidad del donatario por ot.ros gravmenes
que en la donacin se le hayan impuesto
(art. 1421, inc. 2);
b) Tampoco la responsabilidad com-
prende toda clase de deudas. Comprende
slo "las deudas anteriores a la donacin" y
las deudas futuras, "que no excedan de una
suma especfica, determinada por e! donan-
te en la escritura de donacin", y
c) Por ltimo, la donacin de todos los
bienes o de una cuota "no priva a los acree-
18 AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil fraTlfais,
t. VI, pg. 242.
dores del donante de las acciones que contra
l tuvieren". En otros t.rminos, los acreedo-
res pueden optar por exigir e! pago al do-
natario, segn los trminos de la donacin,
o al donante, de acuerdo con e! ttulo de sus
crditos.
Solamente carecen de accin contra e!
donante los acreedores que aceptan expre-
samente como deudor al donatario, en los
trminos del artculo 1380 N 1, esto es,
aceptan de ste un pagar, prenda, hipoteca
o pago parcial (art. 1419). Se produce, en tal
evento, una novacin por cambio de deudor.
851. Donaciones a ttulo singular. En las
donaciones a ttulo singular puede imponer-
se al donatario la carga de pagar las deudas
del donante, "con tal que se exprese una
suma determinada hasta la cual se extienda
este gravamen" (art. 1420, inc. 1):
a) La responsabilidad de! donatario no se
extiende a ms de! valor de las cosas donadas
al tiempo de la donacin (art. 1421), Y
b) Los acreedores conservan sus accio-
nes contra su primitivo deudor, el donante,
a menos que hayan aceptado expresamen-
te como tal al donatario, en los trminos del
arto 1380 N" 1 (art. 1420, inc. l).
IV. RESOLUCION, RESCISIONY
REVOCACION DE LAS DONACIONES
852. Ideas generales. Las donaciones se
resuelven por el efecto de una condicin
que se cumple, trtese de una condicin re-
solutoria ordinaria, de una condicin reso-
lutoria tcita o de un pacto comisario.
Asimismo, las donaciones se rescinden
conforme a las reglas generales de los con-
tratos.
En verdad, solamente la revocacin es
un fenmeno tpico de las donaciones en-
tre vivos.
853. Resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario. La ley se ha
ocupado especialmente de la resolucin de
las donaciones por incumplimiento de! do-
natario de "lo que en la donacin se le ha
impuesto".
El donante tiene derecho a pedir la re-
solucin del contrato o su cumplimiento.
Como consecuencia de la resolucin,
deber el donatario restituir las cosas dona-
das. Para los efectos de esta restitucin y de
los frutos ser considerado como poseedor
de mala fe, "siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligacin
impuesta" (art. 1426, inc. 2).
El donatario tendr derecho a que se le
abone lo que hubiere invertido en el cum-
plimiento de la obligacin, y de que se apro-
vechare el donante (art. 1426, inc. 3).
854. Prescripcin de la accin resoluto-
ria. La accin resolutoria est sometida a
una regla especial de prescripcin. Prescri-
be en cuatro aos, contados "desde el da
en que e! donatario haya sido constituido en
mora de cumplir la obligacin impuesta"
(art. 1427).
855. Resolucin por sobrevenir descen-
dencia al donante. La donacin no se resuel-
ve por el hecho de que despus de ella le
hayan nacido al donante uno o ms hijos le-
gtimos.
El Cdigo se apart, en este punto, de su mo-
delo habitual. En el Cdigo francs la donacin
hecha por una persona sin hijos queda revocada de
pleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijo
legtimo al donante.
La verdad es que es absurdo suspenrler sobre
la cabeza del donatario y de terceros una causa de
resolucin semejante. 19
Para que se resuelva la donacin por tal
motivo es menester que la condicin "se
haya expresado en escritura pblica de la
donacin" (art. 1424).
Hace falta, pues, un doble requisito:
a) expreso convenio de que la donacin se
resolver por tal motivo; y b) que tal estipu-
lacin conste por escritura pblica.
856. Rescisin por violacin de las leg-
timas y mejoras. Las donaciones se rescin-
den "en el caso del arto 1187" (art. 1425).
Si el que tena a la sazn legitimarios
hizo donaciones entre vivos a extraos, en
trminos que menoscaben las legtimas y la
cuarta de mejoras, tienen los legitimarios de-
recho de pedir, en las condiciones previstas
1Q Vase el N 467.
en los arts. 1186 y 1187, la restitucin de lo
excesivamente donado.
Con este objeto podrn accionar contra
los donatarios, en el orden inverso al de la
fecha de las donaciones, esto es, principian-
do por las ms recientes.
857. Revocacin de las donaciones por
ingratitud. El contrato de donacin deja de
producir efectos por una causa que le es
peculiar: la revocacin por causa de ingra-
titud. El arto 1428, inc. 1, prescribe: "La do-
nacin entre vivos puede revocarse por
ingratitud".
Las ofensas inferidas por e! donatario a
su bienhechor revisten un carcter que las
hace especialmente odiosas y es la ingrati-
tud. Nada ms justo que privar al donatario
de las ventajas que le procur el ofendido.
La revocacin por ingratitud es aplicable
a todas las donaciones. Se exceptan sola-
mente las donaciones remuneratorias que no
son revocables "en cuanto equivalgan al va-
lor de los servicios remunerados" (art. 1434).
858. Concepto de la ingratitud. Ha pre-
cisado la ley el concepto de ingratitud: "Se
tiene por acto de ingratitud cualquiera he-
cho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante" (art. 1428,
inc.2).
Nuestro Cdigo, pues, mide con la mis-
ma medida al donatario y al heredero.
El arto 115 dispone que "el ascendiente
sin cuyo necesario consentimiento se hubie-
re casado el descendiente, podr revocar
por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho".
859. Prescripcin de la accin revocato-
ria. El arto 1430 dispone: "La accin revoca-
toria termina en cuatro aos contados desde
que el donante tuvo conocimiento del he-
cho ofensivo".
El donante podr entablar la accin pa-
sado este plazo si desconoci la ofensa. Pa-
rece obvio que deber probar esta circunstan-
cia que impide que la prescripcin corra en
su contra.
860. Quines pueden ejercer la accin.
La accin revocatoria de las donaciones por
ingratitud ofrece caracteres singulares.
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Manual de la sucesin por causa de muerle y donaciones entre vivos
por esta causa las donaciones que anles del
matrimonio le haya hecho (art. 115), y
d) El cnyuge inocente podr revocar
las donaciones que haya hecho al que dio
motivo al divorcio por adulterio, sevieia
atroz, atentando contra la vida del otro cn-
yuge u otro crimen de igual gravedad
(art. 172).
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217
Si ambos presuntos cnyuge estn de
mala fe, ninguno podr intentar la accin
revocatoria: "carecer de esta accin revoca-
toria el cnyuge putativo que tambin con-
trajo de mala fe" (art. 1790, ine. 2).
c) El ascendiente sin cuyo consenti-
miento, o de la justicia en subsidio, se hu-
biere casado el descendiente, podr revocar
863. Reglas especiales de las donacio-
nes por causa de matrimonio. Las donacio-
nes por causa de matrimonio tienen fin por
causas que les son peculiares:
a) Estas donaciones se entienden hechas
con la condicin de celebrarse el matrimonio
(art.1789, inc. 2). De este modo, se resolve-
rn si el matrimonio no llega a celebrarse;
b) Celebrado el matrimonio y declara-
do posteriormente nulo, podrn revocarse
las donaciones que se hicieron al que lo
contrajo de mala fe, con tal que de la do-
nacin y de su causa haya constancia en es-
critura pblica (art. 1790, inc. 1). Subsis-
ten las donaciones hechas al cnyuge de
buena fe.
21 Recurdese que la donacin condicional
debe constar por escritura pblica o privada. Cuan-
do conste por escritura simplemente privada no
afectar a terceros la resolucin.
Esta regla es solamente aplicable a la re-
solucin de las donaciones y se aparta de las
normas generales. I.a condicin debe cons-
tar siempre por escritura pblica, cualquie-
ra que sea la naturaleza de las cosas dona-
d
21
as.
No se excluye la condicin resolutoria
tcita que tendr lugar por la inejecucin de
las cargas que acompaan la donacin.
Cuando la donacin impone obligaciones al
donatario que constan por escritura pbli-
ca, los terceros pueden descubrir con facili-
. dad el germen de ruina que contiene y
prever sus consecuencias;
b) Cuando antes de las enajenaciones
o de la constitucin de los referidos dere-
chos, se ha notificado a los terceros intere-
sados, que el donante u otra persona a su
nombre se propone intentar la accin re-
solutoria, rescisoria o revocatoria contra el
donatario, y
e) Cuando se ha procedido a enajenar
los bienes donados, o a constituir los refe-
ridos derechos, despus de intentada la ac-
cin.
El donante que no hiciere uso de estas
acciones, "podr exigir al donatario el pre-
cio de las cosas enajenadas, segn el valor
que hayan tenido a la fecha de la enajena-
cin" (art. 1432, inc. final).
216
En principio, slo puede ejercerla el
donante y "se extingue con su muerte" (art.
1430, inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un do-
ble sentido: es posible que la accin se ejer-
cite por otros en vida del donante y suele
pasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por ha-
ber perdido el juicio, o por otro impedimen-
to, se hallare en la imposibilidad de ejercitar
la accin revocatoria, "podrn ejercerla mien-
tras viva, y dentro del plazo sealado en el
artculo anterior, no slo su guardador, sino
cualquiera de sus descendientes o ascendien-
tes legitimas, o su cnyuge" (art. 1431), y
b) La accin podr ejercitarse despus
de la muerte del donante en los casos si-
guientes: a) si la accin se ha intent"do en
vida del donante y ste fallece durante la se-
cuela del juicio; b) si el hecho ofensivo pro-
dujo la muerte del donante; y c) si el hecho
se produjo despus del fallecimiento del
donante.
861. Efectos de la revocacin por causa
de ingnltitud, Es obvio que el donatario debe
restituir las cosas donadas. Para este efecto,
se le considerar como poseedor de mala fe
desde que ejecut el hecho ofensivo.
El arto 1429 previene: "En la restitucin
a que fuere obligado el donatario por cau-
sa de ingratitud ser considerado como po-
seedor de mala fe desde la perpetracin del
hecho ofensivo que ha dado lugar a la re-
vocacin".
862. Efectos de la resolucin, rescisin
y revocacin respecto de terceros. Por regla
general, la resolucin, rescisin y revocacin
de las donaciones no dan accin contra ter-
ceros poseedores, ni para la extincin de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en
alguno de los casos que seala el arto 1432.
20
a) Cuando en escritura pblica de la
donacin, debidamente inscrita si lo exigie-
re la calidad de las cosas donadas, se ha pro-
hibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condicin.
20 Nos parece evidente que esta regla slo es
aplicable a la "rescisin" de que trata el arto 1425.
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219
INDICE
Captulo!
GENERALIDADES
1. IDEAS GENERALES YDEFINICIONES
1. Diversas acepciones del tnnino sucesin 9
2. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio 9
3. Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte 9
4. Derechos intransmisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
5. Obligaciones intransmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
6. Sucesin testamentaria e intestada . . . . . . . . . . . . 10
7. Sucesin parte testada y parte intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
8. Asignaciones por causa de muerte 11
9. Sucesin a ttulo universal o singular 11
10. Asignaciones a ttulo universal o singular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 12
11. Asignatarios a ttulo universal o singular 12
12. Diferencias entre el heredero y el legatario ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
11. APERTURA DE LA SUCESIONy DELACION
DE LAS ASIGNACIONES
13. Concepto de la apertura de la sucesin 12
14. Causas de la apertura de la sucesin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
15. Momento de la apertura de la sucesin 13
16. Prueba de la muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
17. Comurientes 13
18. Importancia del momento de la apertura de la sucesin 14
19. Lugar de la apertura de la sucesin 14
20. Regla de excepcin 14
21. Importancia del lugar de la apertura de la sucesin 14
22. Ley que rige la sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
23. Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio. . . . . . . 15
24. Regla del N 2 del arto 15 15
25. Regla del arto 998 15
26. Anlisis de la regla del inc. 1 del art. 998 16
27. Derechos de los parientes chilenos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
28. Otras excepciones legales 16
29. La delacin 17
30. La delacin se opera nonnalmente al momento de la muerte del causante . . . . . . . 17
31. Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
WITORJAL JURIDICA DE CHilE m
32. Concepto 17
33. La herencia es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
34. Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
35. Posesin legal de la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
36. Posesin efectiva de la herencia 19
37. Adquisicin de la herencia por otros medios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
38. Requisitos generales para suceder
221
Indiee
3. CARACTERES y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD
VI. TEORIA DE LOS ACERVOS
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
95. Acervo bruto o cuerpo comn de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
96. Necesidad de la separacin previa de patrimonios 32
97. Acervo ilquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
98. Acervo lquido 33
99. Bajas generales 33
100. Orden o prelacin de las bajas 33
101. Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
EDITORIAl JURIDICA DE CHILE m
4. CARACTERES y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD
5. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD
90. Planteamiento del tema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3]
91. Concepto del derecho de transmisin 31
92. El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales. . . . . . . . . . . .. 31
93. Personas que intervienen en el derecho de transmisin , 31
94. Requisitos del derecho de transmisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 32
86. Disposiciones comunes 30
87. La excepcin de incapacidad y de indignidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
88. La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos . . . . . . . . . 30
89. Paralelo entre la incapacidad y la indignidad 31
74. La incapacidad es de orden pblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 27
75. Sancin de la incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 27
76. Forma como adquiere el incapaz la asignacin 28
77. La incapacidad pasa contra terceros , 28
70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o sor-
domudo............................................................. 26
71. Excusa sin causa del guardador o albacea 26
72. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz . . . . . . . . . . . . . . . 27
73. Otras causas de indignidad 27
78. La indignidad no opera de pleno derecho 28
79. Quines pueden pedir la declaracin de indignidad 28
80. La indignidad pasa a los herederos , 29
81. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe 29
82. Restitucin de la herencia o legado 29
83. Extincin de la indignidad 29
84. Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido 29
85. Extincin de la indignidad por prescripcin .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
19
220
l. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Concepto. La indignidad es la falta de mrito para suceder 24
Causas de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24
Homicidio del causante .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24
Atentado grave contra el causante y parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 25
Incumplimiento del deber de socorro 25
Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue
testamento 25
Detencin u ocultacin del testamento 25
Falta de acusacin a lajusticia del homicidio del causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Excepciones 26
1Il. EL DERECHO DE HERENCIA
Concepto ] 9
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce 19
Incapacidad absoluta y relativa 20
Incapacidades absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin 20
Excepciones a la regla general 20
Personas concebidas al abrirse la sucesin , 20
Personas cuya existencia se espera 21
Asignaciones en premio de servicios importantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Asignaciones condicionales " 21
Sucesores por derecho de transmisin .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 22
Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas 22
Asignacin en favor de una personajurdica que debe crearse 22
Personas jurdicas extranjeras 22
Incapacidades relativas 22
Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento 23
Requisitos de la incapacidad 23
Incapacidad del confesor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 23
Requisitos de la incapacidad 23
La incapacidad rige slo para la sucesin testada 23
No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador 24
Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos. 24
2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER
EDITORIAL jURIDICA DE CHILE
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
5I.
52.
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1II. ORDENES DE SUCESION
130. Diversas clases de sucesin intestada 42
131. Mecanismo de la sucesin intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
132. Parientes que [!jan e! orden 42
133. Cules son los rdenes de sucesin 42
134. Primer orden de sucesin o de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
135. Situacin de! cnyuge en este orden de sucesin 43
136. Caso en e! que slo hay hijos, esto es, no concurre e! cnyuge 43
137. El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa al divorcio, no ten-
dr parte en la herencia intestada . 43
115. Formas de suceder abintestato 38
ll6. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
117. Personas que intervienen en la representacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
ll8. Condiciones de! derecho de representacin 39
119. Debe tratarse de una sucesin intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
120. Excepciones 39
121. Debe faltar e! representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
122. El representante debe ser descendiente de! representado 40
123. La representacin tiene lugar en la descendencia hasta e! infinito 40
124. Parentesco entre e! representado y el causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
125. El representante debe ser capaz y diguo de suceder al causante 40
126. El representante sucede directamente al causante 40
127. Efectos de la representacin 41
128. Impuesto a la herencia adquirida por representacin 41
129. Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin 41
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EDITORIAl JURIDICA DE CHILE ~ 223
2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
l. CAPACIDAD DE TESTAR
n. REQUISITOS DEL TESTAMENTO
2. SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
Indice
138. Derechos de! adoptado 43
139. Segundo orden de sucesin o de! cnyuge y ascendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
140. Cnyuge que ha dado motivo al divorcio. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
141. No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descen-
diente 43
142. Tercer orden de sucesin, o de los hermanos 43
143. Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales 44
144. Quinto orden de sucesin: e! Fisco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
l. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO
Captulo IJI
LA SUCESION TESTADA
1. GENERALIDADES
164. Estado civil del adoptado
168. El principio general .
169. Sucesores a la vez por testamento y abintestato .
170. Facultad de retener la porcin testamentaria .
171. Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador .
172. Concepto .
173. Definicin y caracteres de! testamento .
174. El testamento es un acto personalsimo .
175. El testamento es un acto solemne .
176. El testamento es un acto mortis causa .
177. El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes .
178. El testamento es esencialmente revocable .
179. Enunciacin
180. La capacidad es la regla general .
181. Quines son incapaces .
182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento .
183. Vicios de la voluntad
37
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1. REGLAS GENERALES
n. EL DERECHO DE REPRESENTAClON
CaptuloII
LA SUCESION INTESTADA
108. Concepto .
109. Personas llamadas a suceder .
110. La ley no considera e! sexo, la edad ni e! origen de los bienes .
111. Cundo tiene lugar la sucesin intestada .
112. Caso en que e! testador no dispuso .
113. Caso en que e! testador no dispuso conforme a derecho .
114. Caso en que no tienen efecto las disposiciones .
102. Segunda ba,ja: las deudas hereditarias .
103. Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa .
104. Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas .
105. Quinta baja: la porcin conyugal .
106. Bajas para el clculo de la contribucin de herencias .
107. Acervo imaginario .
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1Il. FORMAS DEL TESTAMENTO
3. FORMALIDADES LEGALES
1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
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EDITORJAL JURIDICA DE CHILE m 225
3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
....................................................
Indice
2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO
220. Firma del testamento .
221. Unidad del acto .
222. Presencia del testador, notario y testigos .
223. Testamento del que no puede entender ni ser entendido .
224. Apertura y publicacin del testamento cerrado .
225. Quin puede pedir la apertura .
226. Juez competente para proceder a la apertura .
227. Comparecencia del notario y testigos .
228. Protocolizacin del testamento .
229. Sancin por la falta de solemnidades legales .
243. Concepto y clases
a) Reglas generales y caracteres comunes
244. Caducidad del testamento privilegiado .
245. Solemnidades fundamentales .
246. Calidad de los testigos .
230. Formas del testamento otorgado en pas extranjero . . . . . . . . . . . . 61
a) Testamento de acuerdo con la ley extranjera
231. Condiciones para su validez .
232. El testamento debe ser solemne yescrito .
233. Prueba de la autenticidad .
234. Prueba de la observancia de las formalidades legales .
235. Valor del testamento olgrafo .
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena
236. Quines pueden testar de este modo .
237. Funcionarios que deben autorizar el testamento .
238. Mencin del cargo que desempea el funcionario .
239. Calidad de los testigos .
240. Sello y Visto Bueno .
241. Trmites posteriores al otorgamiento .
242. Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley chilena .
b) El testamento verbal
247. Formalidades del testamento .
248. Circunstancias que legitiman el testamento verbal .
249. Caducidad del testamento verbal .
250. Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal .
251. Informacin de testigos .
252. Resolucin del juez .
254. Impugnacin del testamento verbal .
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189. Divisin de la materia
190. Reglas generales comunes a todo testamento solemne .
191. Quines no pueden ser testigos .
192. Habilidad putativa .
193. Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir .
187. Clases de testamentos .
188. El testamento olgrafo .
184. La fuerza .
185. El error .
186. El dolo .
a) Testamento solemne abierto
194. Concepto .
195. Maneras de otorgar testamento abierto .
196. Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto .
197. El funcionario ha de ser competente .
198. Presencia del testador, notario y testigos .
199. Escritura del testamento .
200. Lectura del testamento .
201. Es necesario dejar constancia de la lectura? .
202. Firma del testamento .' .
203. Personas que slo pueden otorgar testamento abierto .
204. Testamento del ciego .
205. Testamento del que no sabe leer ni escribir .
206. Trmites para la ejecucin del testamento abierto .
207. Testamento ante funcionario y otorgado en su registro .
208. Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un registro '"
209. Testamento otorgado ante testigos .
210. Reconocimiento de las firmas del testador y testigos .
211. Rubricacin del testamento .
213. Juez competente .
b) Testamento solemne cerrado
214. Concepto .
215. Forma nica de otorgar testamento cerrado .
216. Escritura de testamento .
217. Cierre y sellamiento .
218. Presentacin del testamento .
219. Redaccin de la cartula .
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1. AsIGNACIONES CONDICIONALES
11. ASIGNACIONES PURAS YSIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD
Idea general .
La eleccin del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno .
Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario .
Asignaciones con gravamen .
Predominio de la voluntad del testador .
Interpretacin del testamento .
Diversas clases de asignaciones testamentarias .
Disposiciones aplicables .
Concepto .
Condicin que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador .
Condiciones que la ley reputa ineficaces .
Condiciones que la ley declara vlidas .
Asignaciones bajo condicin suspensiva .
Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional .
Derecho a los frutos cumplida la condicin .
3. AsIGNACIONES MODALES
Indice
300. Reglas aplicables .
301. Concepto .
302. Certidumbre y determinacin .
303. La asignacin limitada por plazos o das puede ser a plazo o condicional
2. AsIGNACIONES A PLAZO O DA
a) Asignaciones desde un da
304. Distincin .
305. Asignaciones desde da cierto y detenninado .
306. Asignaciones desde da cierto e indeterminado .
307. Asignaciones desde da incierto .
b) Asignaciones hasta un da
308. Distincin .
309. Asignaciones hasta da cierto y detenninado .
310. Asignaciones hasta da cierto e indeterminado .
311. Asignaciones hasta da incierto y determinado .
312. Asignaciones hasta da incierto e indeterminado .
313. Asignaciones de pensiones peridicas .
314. Concepto .
315. Modo y condicin suspensiva .
316. El asignatario no ha menester rendir caucin .
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1. REGLAS GENERALES
1. REQUISITOS SUBJETNOS y OBJETNOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
270. Concepto
Captulo N
271. Enunciacin 71
272. Certidumbre y detenninacin del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
273. Certidumbre del asignatario 71
274. Determinacin del asignatario 71
275. Casos en que es vlida excepcionalmente la asignacin a personas indetermi-
nadas... .. 72
276. Asignaciones hechas indetenninadamente a los parientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
277. Asignaciones a establecimientos de beneficencia 72
278. Asignaciones al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
279. Asignaciones a los pobres en general 73
280. Determinacin del objeto de la asignacin 73
281. Excepcin en las asignaciones para objetos de beneficencia 73
2. OTRAS REGLAS GENERALES
282. Cmo debe expresarse la voluntad del testador 73
283. Disposiciones captatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o
allegados 73
c) El testamento militar
255. Concepto .
256. Quines pueden testar militannente .
257. Circunstancias que penniten testar militarmente .
258. Formas del testamento militar .
259. Testamento militar abierto .
260. Testamento militar cerrado .
261. Caducidad del testamento militar abierto o cerrado .
262. Testamento militar verbal .
d) El testamento martimo
263. Concepto , .
264. Sus clases .
265. Testamento martimo abierto .
266. Testamento abierto en naves mercantes .
267. Testamento martimo cerrado .
268. Caducidad del testamento martimo .
269. Testamento martimo verbal .
EDITORIAl JURIDICA DE CHILE m.
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l. AsIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL
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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~ 229
353. Legado de cuotas de una cosa a varias personas .
354. Legado de una especie con la condicin de no enajenarla .
Indice
IV. DONACIONES REVOCABLES
c) Otras variedades de legados
359. Enunciacin .
360. Legado de crdito .
361. Legado de liberacin .
362. Legado en pago de deuda .
363. Legados en pago de alimentos voluntarios .
V. EL DERECHO DE ACRECER
d) Extincin de los legados
364. Causas de extincin
b) Legados de gnero
355. Forma como se adquieren estos legados .
356. Manera de cumplir estos legados .
357. A quin corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado .
358. Determinacin de la cantidad de las cosas legadas genricamente .
365. Donaciones entre vivos y por causa de muerte .
366. La donacin revocable es un testamento .
367. La donacin revocable puede ser a ttulo universal o singular .
368. Requisitos de las donaciones revocables .
369. Requisitos de fondo .
370. Excepcin en las donaciones entre cnyuges .
371. Requisitos externos o de forma .
372. Excepcin relativa a las donaciones entre cnyuges .
373. Donaciones revocables sin las solemnidades legales .
374. Confirmacin de las donaciones revocables .
375. Excepciones al principio .
376. Efectos de las donaciones revocables .
377. Donaciones revocables a ttulo singular .
378. Donaciones revocables a ttulo universal .
379. Caducidad de las donaciones revocables .
380. Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas .
381. Concepto .
382. Requisitos del derecho de acrecer .
383. Llamamiento a una misma cosa .
384. Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas .
385. Asignatarios coqjuntos .
386. Falta de uno de los coasignatarios conjuntos .
387. Falta de sustituto .
388. Prohibicin del acrecimiento .
389. Efectos del acrecimiento .
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331. Recapitulacin
2. AsIGNACIONES A TTULO SINGULAR
III. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL
y SINGULAR
317. Beneficio del asignatario modal .
318. Cumplimiento del modo .
319. La clusula resolutoria .
320. Quines pueden pedir la resolucin de la asignacin .
321. Efectos de la clusula resolutoria .
322. Modo en beneficio del asignatario modal .
323. Modo en favor de un tercero .
324. Modo en beneficio de personas indeterminadas .
325. Forma de cumplir el modo .
326. Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo .
327. Imposibilidad inicial relativa .
328. Imposibilidad sobreviniente sin culpa .
329. Indeterminacin del modo ' .
330. Transmisin del modo .
332. La asignacin se califica atendiendo a su o ~ j e t o .
333. El heredero es continuador de la persona del causante .
334. Diversas clases de herederos .
335. Herederos universales .
336. Herederos de cuota .
337. Heredero del remanente .
338. Fijacin de cuotas que completan o exceden la unidad .
339. Situacin del heredero del remanente .
340. Situacin del heredero universal .
341. El testador debe respetar las asignaciones forzosas .
342. La calificacin de la asignacin depende de su naturaleza .
343. El legatario no representa al causante .
344. Cosas que pueden legarse .
345. Cosas que no pueden ser legadas .
346. Legados de especie o cuerpo cierto y de gnero .
a) Legados de especie o cuerpo cierto
347. Adquisicin del dominio .
348. Legado de cosa ajena .
349. Legado de cosa en que el testador slo tena algunos derechos .
350. Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado .
351. Estado en que debe entregarse el legado .
352. Reglas especiales .
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VI. LAS SUSTITUCIONES
Inrlice
2. CLCULO DE LAS LEGTIMAS
390. Concepto 97
391. Clases de sustitucin 97
392. Sustitucin vulgar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
393. Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista 97
394. Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
395. Sustitucin fideicomisaria 97
396. Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria 97
397. Recapitulacin sobre la representacin, la transmisin, e! acrecimiento y la susti-
tucin 98
443. Divisin de la herencia en presencia de legitimarios 104
444. Distribucin de la mitad legitimaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
445. Acervo en que se calculan las legtimas 105
446. Aplicacin de estas reglas a la sucesin intestada 105
447. Acervo imaginario 105
448. Mecanismo de! acervo imaginario 106
449. Crtica de la terminologa legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
450. Dos acervos imaginarios? 107
451. Acumulaciones que forman el acervo imaginario 107
Captulo V
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
398. Sistema del Cdigo Civil 99
399. Concepto de las asignaciones forzosas 99
400. Cules son las asignaciones forzosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
401. Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas 99
402. Prdida de las asignaciones forzosas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
403. Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como en la in-
testada .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
a) Donaciones a ttulo de legtimas y mejoras
452. Acumulacin de las donaciones revocables 107
453. Acumulacin de las donaciones irrevocables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
454. Donaciones no acumulables 108
455. Frutos de las cosas donadas 108
456. Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora 108
457. Donaciones a ttulo de legtima 109
458. Donaciones a ttulo de mejora 109
459. Forma de la acumulacin 110
460. Valor acumulable 110
461. La acumulacin se hace al acervo lquido 110
462. Situacin de! cnyuge antes de la Ley N 19.585 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
l. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
III. LAS LEGITIMAS YMEJORAS
n. DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE
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4. LAs MEJORAS
3. LA LEGTIMA: SUS CLASES
Legtima rigorosa .
La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades .
Prioridad en e! pago de la legtima rigorosa .
Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios .
Legtima efectiva .
Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son .
Concepto de las mejoras .
Cuanta de las mejoras .
El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario .
Quines pueden ser asignatarios de mejoras .
La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella .
Las mejoras caben slo en la sucesin testada .
La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades .
Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras .
b) Exceso de lo donado irrevocablemente a extraos
Requisitos de la acumulacin 111
Presencia de legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
La donacin ha de ser excesiva y cundo lo es 111
Rescisin de las donaciones excesivas a extraos 112
Acumulaciones y rescisin de las donaciones 112
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l. GENERALIDADES
Concepto de la legtima .
Breve sntesis histrica .
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uenes son egIlJmanos .
Forma como concurren los legitimarios .
404. Alimentos forzosos o legales y voluntarios .
405. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general .
406. Excepciones .
407. Alimentos que e! difunto "ha debido" por ley .
408. Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos .
409. Alimentos voluntarios .
410. Derechos de! cnyuge a partir de la Ley N 19.585 .
411. Cuanta de la herencia de! cnyuge sobreviviente .
412. La Ley N 19.585 se preocup de darle algunos derechos adicionales al cnyuge .
413. Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente .
414. Vigencia de la Ley N" 19.585 .
439.
440.
441.
442.
513. Causas de ineficacia del acto testamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
1. REVOCACION DEL TESTAMENTO
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1. MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. GUARDA y APOSICIN DE SELLOS
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n. REFORMA DEL TESTAMENTO
Captulo W1
APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION y REPUDIACION
DE LAS ASIGNACIONES
521. Concepto y objeto .
522. A quines corresponde la accin de reforma .
523. Contra quin se ejercita la accin .
524. Objeto de la accin .
525. Entero de las legtimas .
526. Prescripcin de la accin de refonna .
527. La pretericin .
528. Plan
529. Su objeto
3. LA FACCIN DE INVENTARIO
530. Concepto 129
531. Quin puede solicitar esta diligencia 129
532. Cmo se realiza la diligencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
533. Trmino de la guarda y aposicin de sellos 130
534. Gastos de la guarda y aposicin de sellos '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 130
Indice
2. LA HERENCIA YACENTE
535. Su objetivo 130
536. Requisitos para declarar yacente la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
537. Trmites para que se declare yacente la herencia 130
538. El curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
539. Cesacin de la herencia yacente 131
540. Aceptacin de uno de varios herederos 131
541. Herencia yacente y herencia vacante 131
542. Personalidad jurdica de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
543. Su objeto y sus clases 132
544. Citacin de los interesados 133
545. Cundo el inventario debe ser solemne 133
546. Contenido del inventario 133
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5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS
IV. EL DESHEREDAMIENTO
486. Ideas matrices .
487. Sealamiento de los bienes que deben enterar las legtimas : .
488. Las legtimas se pagan preferentemente .
489. Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria .
490. Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de mejoras ..
491. Reduccin de las legtimas y mejoras .
492. Imputacin de los valores acumulados .
493. Imputacin a la legtima .
494. Imputacin a mejoras .
495. Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado .
496. Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado .
497. Imputacin de los legados .
498. Quines aprovechan de la fonnacin del acervo imaginario .
499. Donaciones revocables .
501. Acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras .
502. Asignatarios a ttulo de legtima o mejora .
503. Asignatarios de la parte de libre disposicin .
505. Acreedores hereditarios .
Captulo W
REVOCACIONy REFORMA DEL TESTAMENTO
506. Concepto y objetivo 122
507. Requisitos del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
508. Causas legales del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
509. Especificacin de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
510. Prueba de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
511. Efectos del desheredamiento 123
512. Revocacin del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
514. Revocabilidad del testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125
515. Fonnalidad de la revocacin 125
516. Revocacin hecha en un testamento privilegiado 125
517. Revocacin del testamento revocatorio 126
518. Revocacin total y parcial 126
519. Revocacin expresa y tcita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
520. Reglas especiales aplicables a los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Indce
547. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre
los que se inventaran 133
548. La inclusin en el inventario no es prueba de dominio 134
549. El inventario en las gestiones de posesin efectiva 134
550. Gastos del inventario 134
n. ACEPTACIONYREPUDlACION
Captulo VIII
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIAYOTRAS ACCIONES
DEL HEREDERO
585. Acciones del heredero
I. ACCION DE PETICION DE HERENCIA
145
551. Actitudes que puede adoptar el asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
552. Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
553. Cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin , 135
554. Hasta cundo puede optarse por la aceptacin o repudio 135
555. Capacidad para aceptar o repudiar 135
556. La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples 136
557. Indivisibilidad de la aceptacin y repudiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
558. Caso de pluralidad de asignaciones 136
559. Formas de la aceptacin 136
560. Formas de la repudiacin 137
561. Irrevocabilidad de la aceptacin y repudiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
562. Repudiacin en peIjuicio de los acreedores 137
563. Sustraccin de efectos hereditarios 137
564. Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia. . . . . . . . 138
565. Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin 138
566. Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia 138
III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
567. Concepto y objeto 138
568. Es de orden pblico .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 139
569. Herederos que deben aceptar con beneticio de inventario 139
570. Caso de pluralidad de herederos 139
571. Requisitos del beneficio de inventario 139
572. Demanda del beneficio de inventario 139
573. Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia 140
574. Faccin de inventario solemne 140
575. El inventario debe ser fiel 140
576. Situacin especial de los incapaces, del Fisco y de las corporaciones o estableci-
mientos pblicos 140
577. Efectos del beneficio de inventario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
578. El beneficio de inventario produce una separacin de patrimonios 140
579. El beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por confusin 141
580. Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin 141
581. Responsabilidad del heredero beneficiario 142
582. Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario . . . . . . . . . . . . 142
583. Abandono de los bienes hereditarios 142
584. Inversin de los bienes de la sucesin 143
586. Necesidad de esta accin para el heredero 145
587. Concepto 145
588. Quin puede intentar la accin 146
589. Contra quin se dirige la accin 146
590. Objeto de la accin 146
591. Efectos de la accin de peticin de herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
592. Restitucin de las cosas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
593. Restitucin de frutos 146
594. Enajenaciones y deterioros 147
595. Pago de mejoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
596. Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente 147
597. Prescripcin de la accin de peticin de herencia 148
n. ACCION REMNDICATORIA DEL HEREDERO
598. Cundo procede la accin reivindicatoria 148
599. Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatoria. . . . . . . . . . . 148
600. Accin de peticin de herencia y accin de particin 149
601. Accin de peticin de herencia y accin de reforma del testamento 149
Captulo IX
DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS
602. Concepto y razn de ser 151
I. CARACTERES DEL ALBACEAZGO
603. Naturalezajurdica del albaceazgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
604. Es un cargo de confianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
605. Es de derecho estricto 152
606. Es un cargo remunerado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
607. Es un cargo temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152
n. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE 234
608. El albaceazgo est sujeto a reglas especiales de capacidad 152
609. Incapacidad del menor 153
610. Mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 153
235 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~
1II. ACEPTACI0N DEL CARGO DE ALBACEA
Indice
VI. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS
611. El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente .
612. La aceptacin obliga al desempeo del cargo .
613. Consecuencias del rechazo del cargo .
614. Consecuencias de la dimisin del cargo .
615. Requerimiento al albacea para que acepte o repudie .
IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS
616. Clasificacin de los albaceas .
617. Pluralidad de albaceas , .
618. Albaceas con tenencia de bienes y sin ella .
153
I
641.
153 642.
154 643.
154
154
I
644.
645.
154
I
646.
155
647.
155
El albacea responde de la culpa leve 159
Prohibicin de cumplir disposiciones contrarias a las leyes 160
Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias 160
VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO YRENDICION DE CUENTAS
Causas de terminacin del albaceazgo 160
Remocin del albacea 160
Rendicin de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Pago de los saldos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
V. ATRIBUCIONES YDEBERES DE LOS ALBACEAS
619. Ideas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
1. ATRlBUCIONES y DEBERES DE TODO ALBACEA
620. Enunciacin 155
621. Medidas conservativas que debe adoptar el albacea 155
622. Aviso de la apertura de la sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
623. Formacin de la hijuela pagadora de deudas 156
2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES
624. El principio fundamental 156
625. El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente 156
626. Obligacin de rendir caucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
627. Facultades administrativas 156
628. Pago de deudas hereditarias 157
629. Accin de los acreedores contra los herederos 157
630. Pago de deudas testamentarias 157
631. Derecho de los herederos para pagar los legados por s mismos 158
632. Legados de obras pas o de beneficencia 158
633. Venta de bienes 158
634. Comparecencia enjuicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES
VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS
648. Concepto 161
649. Requisitos del albaceazgo fiduciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
650. Limitacin del arto 1313 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
651. Aceptacin del cargo 162
652. Caucin que puede estar obligado a prestar el albacea 162
653. Rendicin de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Captulo X
LA PARTICION DE BIENES
1. GENERALIDADES
654. El estado de indivisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
655. Fin de la indivisin ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
656. Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general 163
657. Facultad de pedir la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
658. Pacto de indivisin ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
659. Indivisin forzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
n. ACCION DE PARTICION
660. Concepto 165
661. Imprescriptibilidad de la accin de particin 165
662. Prescripcin entre comuneros 165
:'1
635. Facultades de administracin 159
636. Pago de las deudas hereditarias 159
637. Pago de legados 159
638. El albacea no debe rendir caucin 159
639. Caucin de los herederos 159
640. Trmino del albaceazgo 159
237 mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE 236
l. QUINES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIN
663. La accin compete a los partcipes y a sus herederos 166
664. Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva. . . . . . . . . 166
665. Fiduciarios y fideicomisarios 166
666. Cesionarios de una cuota en la comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
667. Situacin de los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 167
EDITORIAl JURlDICA DE CHILE m
2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIN
668. Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial
669. Caso especial del marido .
670. Casos en que no es necesaria la autorizacin de lajusticia o de la mujer .
III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION
671. Enunciacin
1. PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE
672. Maneras de efectuar el causante la particin .
673. La particin debe respetar el derecho ajeno .
674. Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios .
675. Dificultades de esta particin .
2. PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS
676. Sus requisitos .
677. Forma de esta particin .
678. Los representantes legales no requieren autorizacin judicial, ni el marido la de
su mujer .
3. PARTICIN ANTE UN PARTIDOR
679. Su razn de ser
IV. EL PARTIDOR
l. CARCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO
680. El partidor es generalmente un rbitro de derecho .
681. Requisitos para ser partidor .
682. Implicancia y recusacin del partidor .
2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
683. Triple forma del nombramiento .
688.
I
167
167
I
689.
168
690.
691.
692.
168
I
693.
694.
695.
-
169
169
169
169
-
696.
697.
698.
169
170
170
699.
700.
170
701.
702.
703.
170
704.
171
171
I
705.
706.
707.
172
Indice
Presencia de interesados incapaces 172
c) Nombramiento hecho par el juez
Forma de provocar el nombramiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Reglas aplicables al nombramiento 173
Oposicin al nombramiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
d) Aprobacin del nombramiento del partidar
La regla general 173
Caso de la mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Aprobacin para los efectos de la Ley de Herencias .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
3. ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEO
Aceptacin del cargo 174
Juramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Plazo para el desempeo del cargo 174
4. RESPONSABILIDAD y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR
Responsabilidad del partidor 174
Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
V. ELJUICIO DE PARTICION
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
Distincin 175
Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor 175
Cuestiones de que jams puede conocer el partidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules sus
respectivos derechos 175
Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las pre-
tensiones sobre dominio exclusivo 175
Casos en que se suspende la particin 176
Cuestiones de que puede conocer el partidor o lajusticia ordinaria. . . . . . . . . . . 176
2. TRAMITACIN DELJUICIO PARTICIONAL
b) Nombramiento par los coasignatarios
687. Requisitos del nombramiento .
a) Nombramiento par el causante
684. Forma del nombramiento .
685. Los partcipes pueden revocar el nombramiento .
686. El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su herencia
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 238
172
172
172
172
708.
709.
710.
711.
712.
713.
714.
Breve resea 176
Comparendos ordinarios y extraordinarios . . . . . . . . . 177
Cuadernos de la particin 177
Operaciones previas a la particin 177
Faccin de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Tasacin de los bienes 177
Gastos de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
239 EDlTORLALJURIDlCA DE CHIlE m
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Indice
a) Liquidacin
716. Operaciones que comprende 178
717. Separacin de patrimonios 178
715. Concepto
3. LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN
178
752. Obligacin de saneamiento de la eviccin .
753. Casos en que no procede el saneamiento .
754. Indemnizacin en caso de eviccin .
755. Prescripcin de la accin .
VII. NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTlCION
186
186
187
187
b) Acciones de garanta
:s 751. Su razn de ser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186
mEDITORIAl. JURIDlCA DE CHILE 240
744.
745.
746.
747.
748.
749.
750.
b) Distribucin
718. La regla fundamental .
719. Principios inspiradores de las reglas legales .
720. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin .
721. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin .
722. Reglas aplicables a la divisin de inmuebles .
723. Adjudicacin con desmembracin del dominio .
724. Regla 11' del arto 1337 .
725. Distribucin de las deudas .
726. Distribucin de fmtos .
727. Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin .
728. Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos .
729. Legados de gnero .
730. Formacin del cuerpo de frutos .
731. Fmtos pendientes al tiempo de las adjudicaciones .
732. Ventas yadjudicaciones .
733. Subasta de bienes comunes .
734. Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica .
735. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a su
haber .
736. Hipoteca legal .
737. Intereses sobre anticipos .
738. Representacin legal del partidor .
739. El laudo y la ordenata .
740. Aprobacin de la particin .
741. Aprobacin para los efectos tributarios .
742. Entrega de ttulos .
VI. EFECTOS DE LA PARTlCI0N
743. Planteamiento
a) Efecto declarativo de la particin
Concepto de la adjudicacin .
Efecto declarativo de la adjudicacin .
Origen y razn de ser del efecto declarativo de la adjudicacin .
Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344 .
Adjudicacin con alcance .
El efecto declarativo y los crditos hereditarios .
Consecuencias del efecto declarativo .
178
178
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184
184
184
184
185
185
185
185
756. Causa de nulidad de las particiones 187
757. Nulidad por causa de lesin 187
758. Forma de enervar la accin rescisoria por lesin 188
759. No puede pedir la rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin 188
760. Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
761. Nulidades procesales 188
762. Accin de perjuicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
763. Resolucin de las particiones 189
Captulo XI
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS YTESTAMENTARIAS
764. Recapitulacin 191
1. DEUDAS HEREDITARIAS
a) Responsabilidad de los herederos
765. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los here-
deros 191
766. Principio de la divisin de las deudas entre los herederos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
767. Divisin automtica del pasivo 191
768. Divisin de los crditos hereditarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
769. Aplicaciones del principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
770. Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas 192
771. El beneficio de inventario 192
772. Obligaciones indivisibles 193
773. Herederos usufructuarios y fiduciarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
774. Caso del usufructo 193
775. Caso del fideicomiso 193
776. Distribucin de las deudas hecha por el testador 194
777. Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de par-
ticin 194
778. Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 194
779. Cundo se pagan las deudas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
780. Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
b) Responsabilidad de los legatarios
781. El principio general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
782. Contribucin al pago de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. . . . . . . . . . . . . . . . . 195
241 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE ~
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos Indice : 5 ~ ; t '
"T;
784. Contribucin al pago de las legtimas y mejoras .
786. Legados privilegiados y comunes .
787. Orden de prelacin entre los legatarios .
788. Legados con carga .
789. Legados gravados con prenda o hipoteca .
196
196
196
197
197
814. La donacin es un contrato gratuito .
815. Carcter irrevocable de la donacin entre vivos .
n. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
2Ol5
206
n. DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS
816. Enunciacin
206
790. Responsabilidad comn y a prorrata de los herederos 197
791. Distribucin de las cargas por el testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197
792. Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de par-
ticin '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
793. Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga 198
794. Legatarios obligados a pagar legados 198
795. Cundo se pagan los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 198
796. Pago de legados de pensiones peridicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
797. Reduccin de los legados 199
798. Gastos del pago de los legados 199
a) Capacidad para donar y recibir donaciones
817. La regla general , 206
818. Capacidad del donante 206
819. Capacidad del donatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 206
b) El consentimiento en las donaciones entre vivos
820. Formacin del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207
821. El consentimiento debe ser expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
822. Quin puede aceptar la donacin 208
823. Aceptacin de las donaciones fideicomisarias 208
824. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos , 208
825. Vicios de la aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208
1. CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS
811. Razn de su reglamentacin en el Libro In . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
812. La donacin es un contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205
813. La donacin es un ttulo translaticio de dominio 205
Captulo XlI
BENEFICIO DE SEPARACION
~
~
~
~
~
~
i5
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8
:s
~
208
208
209
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209
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EDITORIAL jURIDICA DE CHILE 243
III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
c) El objeto en las donaciones entre vivos
826. Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario .
827. Aplicaciones del principio .
828. Casos en que hay donacin .
841. Ideas generales
d) Formas de las donaciones entre vivos
829. La donacin puede ser consensual o solemne .
830. La insinuacin de las donaciones .
831. Donaciones que deben insinuarse .
832. Excepciones a la regla del arto 1401 .
833. Reglas para apreciar la cuanta de la donacin .
834. Donaciones de bienes races .
835. Donaciones a ttulo universal .
836. Donaciones condicionales y a plazo .
837. Donaciones con causa onerosa .
838. Donaciones por causa de matrimonio .
839. Donaciones fideicomisarias .
840. Donaciones remuneratorias .
a) Obligaciones del donante
842. Obligacin de entregar las cosas donadas .
843. Beneficio de competencia del donante .
844. Caso del donante a ttulo universal .
845. Obligacin de saneamiento de la eviccin .
242
Captulo XlII
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
799. Su objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201
800. Definicin.......................................................... 201
801. Quines pueden invocar el beneficio de separacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201
802. Contra quin se pide la separacin de patrimonios 202
803. Bienes a que se aplica la separacin 202
804. Cmo se obtiene el beneficio de separacin 202
805. Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus cr-
ditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 202
806. Efectos del beneficio de separacin 203
807. Efectos entre los acreedores de la sucesin 203
808. Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del here-
dero 203
809. Efectos respecto del heredero o herederos 203
810. Extincin del derecho para pedir el beneficio de separacin 204
EDITORIAL jURIDICA DI CHILE
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre \iivos

846. Eviccin en las donaciones con causa onerosa .
847. Eviccin en las donaciones remuneratorias .
SUCESIN POR CAUSA DE MUERlf
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.
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244
b) Obligaciones del donatario
848. Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin .
849. Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante .
850. Donaciones a ttulo universal .
851. Donaciones a ttulo singular .
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IV. RESOLUCION, RESCISION y REVOCACION
DE LAS DONACIONES
852. Ideas generales .
853. Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario .
854. Prescripcin de la accin resolutoria .
855. Resolucin por sobrevenir descendencia al donante .
856. Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras .
857. Revocacin de las donaciones por ingratitud .
858. Concepto de la ingratitud .
859. Prescripcin de la accin revocatoria .
860. Quines pueden ejercer la accin .
861. Efectos de la revocacin por causa de ingratitud .
862. Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros .
863. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio .
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ISBN 978-956-10-1887-7
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Manual de La Sucesion Por Causa de Muerte - Ramon Meza Barros

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