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Análisis Económico del Derecho

Por Brenda Cisneros Vilchis

I. Introducción

“El rápido crecimiento en las últimas décadas del alcance y rigor de la


microeconomía ha motivado el surgimiento y continuo crecimiento de un subcampo
importante y concreto de la teoría legal, el Análisis Económico del Derecho o, como se
le llama comúnmente (aunque un poco engañosamente), ‘Derecho y Economía’1”.

El objetivo de la presente monografía es realizar una exposición acerca del


análisis económico del derecho, lo cual es conocido también como el estudio de la
relación entre derecho y economía.

A manera de introducción y para justificar la realización del presente a fin de


acreditar la materia de filosofía, se considera necesario exponer los motivos por los
cuales este estudio se relaciona con la misma, en virtud de que personalmente, fue
ésta la primer duda que surgió cuando se propuso este tema como monografía final.

Pues bien, considerando que la palabra “filosofía” tiene sus orígenes en “philos”
que significa “amor” y “sofos” que significa “sabiduría”, podría entenderse como “amor
por el saber”. En este proceso del saber se ha constituido un conjunto de ideas al que
se ha denominado como “ciencia”. Así, se puede concebir al conocimiento, a la ciencia
y a la filosofía como una unidad. Además si se tiene que la filosofía se encarga de
estudiar el conocimiento desde sus inicios con la finalidad de determinar sus causas
últimas, entonces el objeto de la filosofía vendría siendo la obtención del conocimiento:
la ciencia del conocimiento2.

Todas las ciencias se relacionan en que su objeto es la búsqueda de la verdad,


y que como resultado de esta búsqueda nacen las teorías que explican los fenómenos,
en otras palabras, que todas tienen “un objeto de estudio y el propósito de explicarlo”3.
Ahora bien, tomando en consideración que tanto el Derecho como la Economía son
ciencias, es evidente su relación con la filosofía, si se considera a ésta última como
ciencia suprema, la cual, junto con sus ciencias auxiliares como la epistemología o la

1
POSNER, Richard A.; “El Análisis Económico del Derecho en el Common Law, en el Sistema
Romano Germánico y en las Naciones en Desarrollo”. Publicado en Revista de Economía y
Derecho, Invierno 2005. Página 7.
2
BUSTAMANTE TORRES, Jorge y LECHUGA MONTENEGRO, Jesús; “Introducción al
Derecho Económico”. Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 2007. Página 1.
3
Idem. Página 4.
lógica, permiten establecer el método para establecer los principios generales de cada
ciencia.

II. Antecedentes

“El análisis económico del derecho se desarrolló a partir de la agenda del


realismo jurídico. Éste enseñaba que los estudiosos del derecho deberían ocuparse
de la ley tal como funciona en la práctica haciendo uso de las ciencias sociales, y que
la economía era una de las ciencias sociales a la que podrían recurrir los abogados
académicos4”.

Los comienzos del análisis económico del derecho datan de 1960 y fue
surgiendo más bien como tendencia intelectual. A manera que fue cobrando fuerza, se
ha ido implementando en universidades y se han fundado asociaciones como la
Asociación Europea del Derecho y la Economía de 1984 y la Asociación Americana de
Derecho y Economía de 1991.

Este movimiento ha impactado fuertemente el área comercial del Derecho,


proponiendo que la “función del Derecho es facilitar la operación de mercados libres5”,
sin embargo, no sólo se ha enfocado en éstos temas, sino que también ha abarcado
temas no comerciales o casi no comerciales, como lo son el Derecho de
Responsabilidad Civil Extracontractual, el Derecho de Familia, el Derecho Penal, el
Derecho Internacional Público y las regulaciones sobre temas de salud y salubridad6.

A pesar de que es una materia de reciente creación, su aceptación se ha


facilitado, como lo dicen Cooter y Rubifield, en virtud de “las similitudes estructurales
entre la ciencia económica y la jurídica: El ‘hombre razonable’ del derecho no es muy
diferente del ‘hombre racional’ de la economía7”.

III. Análisis positivo y normativo

En este apartado se tratará el análisis positivo y normativo del análisis


económico del derecho, cuya distinción se considera básica al hablar de derecho y
economía.

4
ROEMER, Andrés; “Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Primera Edición,
México, Fondo de Cultura Económica, 1994. Página 10.
5
POSNER, Richard A. Ob. Cit. Página 8.
6
Ibidem.
7
ROEMER, Andrés. Ob. Cit. Página 12.

2
El análisis económico positivo de la ley consiste en utilizar el análisis
económico para explicar lo que es o lo que ha sido, con lo cual es posible obtener
también lo que será8. Poster ha aseverado que esto tiene dos facetas: la primera
consiste en el estudio del comportamiento de las personas cuando se encuentra
regulado por un sistema legal mientras que la segunda se refiere también al
comportamiento de las personas, pero ahora cuando se encuentra regulado por la
estructura del sistema.

Por otra parte, el análisis económico normativo de la ley trata de cambiar de


alguna forma lo que es actualmente para hacerlo mejor. En efecto, busca identificar
cuáles son los cambios normativos - ya sean procesales o sustantivos – dentro del
marco jurídico de un país que puedan llegar a fomentar el desarrollo económico.

IV. Utilidad en los sistemas legales y judiciales

El análisis económico del derecho busca identificar los canales legales y


judiciales que afecten de alguna manera el desarrollo económico9. Las economías
modernas requieren de un marco normativo que sea capaz de proteger derechos de
propiedad ante las nuevas formas corporativas y las nuevas tecnologías a la par que
contenga normas que faciliten la ejecución de contratos de mayor complejidad que
permitan proteger incluso formas de propiedad intangible10.

Por esto, es necesario que los sistemas legales y judiciales funcionen


consistente y coherentemente para permitir una mejor interacción económica a un
costo más bajo con el fin de permitir que incluso los sectores marginados puedan
participar fehacientemente en la vida económica, sin que se de lugar a la
incertidumbre al momento de querer resolver un conflicto.

V. Análisis Económico de las Fuentes del Derecho

El análisis económico del derecho tiene como objetivo principal realizar TODO
con base en criterios de bienestar económico, por tanto, busca determinar cuáles son
los preceptos normativos tanto del derecho penal como del civil, entre otros, que

8
Idem. Página 13.
9
BUSCAGLIA, Eduardo; “Análisis Económico de las Fuentes del Derecho y de Reformas
Judiciales en Países en Desarrollo”. Página 1.
10
Idem. Página 4.

3
permitan que su aplicación, interpretación y ejecución ayuden a fomentar el desarrollo
social y económico11.

Llega también a indicar si para lograr dicho fin (fomentar el desarrollo


económico) sería conveniente adoptar un sistema legal o una ley que se base en las
mismas costumbres del lugar o bien, implementar los principios contenidos en la
legislación de cualquier otra jurisdicción, buscando obtener es la comprensión y
aceptación de las reglas vigentes en determinado sistema.

Respecto a esto, se considera importante destacar una de las ideas de


Eduardo Buscaglia relativa a que la brecha que existe entre la verdad legal y la verdad
“verdadera” hace imposible el estado de derecho; esta brecha tiende a hacerse más
grande cuando se incrementan los costos para seguir una determinada norma, lo que
se traduce también en un menor acatamiento de la misma.

Este caso tiende a darse cuando las disposiciones legales que se imponen en
un sistema provienen de otro sistema sin que sean aceptadas o cuando existe un gran
número de normas que resultan irrelevantes por regular comportamientos distintos al
de los individuos de su lugar de aplicación. Por tanto, si se considera que la
administración de la justicia fomentará al desarrollo de la economía cuando sus
normas sean aplicadas y ejecutadas de manera coherente y predecible, es necesario
que vayan acorde a las costumbres del lugar.

“Individuos y organizaciones en cualquier marco social desean enfrentar un


ámbito de predictibilidad que tienda a incrementar sus capacidades de generar un
mayor bienestar a través de sus interacciones sociales12”.

VI. Reformas

El análisis económico indica que los legisladores deben “encontrar” los


patrones de conducta que colaboren al desarrollo económico, pues al ser éstas las
que efectivamente son acatadas por los individuos son en las que menos se va a
invertir al momento de querer hacer que se cumplan.

En efecto, una de las semejanzas entre economía y derecho consiste en que


tanto los economistas como los abogados estudian los patrones de conducta: con esto

11
Ibidem.
12
Idem. Página 8.

4
los economistas predicen “respuestas a los cambios en los costos y beneficios
percibidos al involucrarse en ciertas transacciones. De manera similar, los abogados
consideran que el derecho contribuye a moldear la conducta humana al prescribir o
permitir determinadas actividades13”.

Siempre se había creído que el individuo obedecía la ley y las sanciones se


imponían con base en la gravedad de las penas, sin embargo, el análisis económico
del derecho vino a proponer que ahora las normas son como “incentivos” para seguir
una determinada conducta, esta idea es una de las principales aportaciones del
análisis económico del derecho14.

Se consideraría que en México hace falta esta implementación de incentivos,


que implica una conducta positiva - una acción – de los individuos, pues aunque ya
existen algunas, por ejemplo, las leyes que fomentan la inversión y el empleo al
otorgar beneficios fiscales y en especie a los empresarios que deciden invertir en
cierto estado del país, se considera que todavía queda camino por recorrer en virtud
de que las normas mexicanas todavía se enfocan más en realizar definiciones que en
incentivar que los miembros de la sociedad actúen de determinada manera.

VII. Sistemas de Administración de Justicia

Una vez que se ha analizado la implementación de normas jurídicas, se


procederá a exponer las tesis del análisis económico del derecho en los sistemas de
administración de justicia.

Pues bien, ¿De que serviría una norma que fomente el desarrollo económico, si
no se cuenta con un tribunal que efectivamente la ejecute? Es necesario que las
reformas a los sistemas sustantivos se realicen junto con las reformas sustantivas a fin
de obtener tribunales más efectivos capaces de interpretar y ejecutar correctamente
las normas acorde a las nuevas problemáticas que han surgido.

“Buscaglia y Dakolias demuestran que los sectores judiciales de Latinoamérica


están débilmente preparados para promover el desarrollo económico del sector
privado15”. Algunas encuestas indican que en la actualidad se omiten elementos

13
ROEMER, Andrés. Ob. Cit. Página 20.
14
VAZQUEZ, Rodolfo y LUJAMBIO, José María; “Filosofía del Derecho Contemporáneo en
México”. Primera Edición, México, Doctrina Jurídica Contemporánea, 2002. Página 166.
15
BUSCAGLIA, Eduardo. Ob. Cit. Página 9.

5
básicos de los sistemas judiciales, como lo son en la falta de predictibilidad en las
resoluciones debido al abuso de la facultad de discrecionalidad de los jueces o las
largas demoras en los plazos de las actuaciones procesales.

A esto, Eduardo Buscaglia indica que debe agregarse los “precios implícitos” en
el acceso a la justicia (léase Corrupción), en efecto, esto trae como consecuencia una
mayor incertidumbre para la sociedad, impidiendo también el estado de derecho.

“Una de las premisas básicas del análisis económico del derecho es que las
normas e instituciones transmiten precios implícitos asociados al comportamiento de
los individuos y organizaciones a los cuales va dirigida la norma o institución16”.

Como consecuencia de esto, cada vez más se opta por los métodos alternos
de solución de conflicto en virtud de que su costo – en el que también podrá entrar el
factor tiempo, si se considera que “el tiempo es dinero” - se reduce.

Sin embargo, el análisis económico del derecho estima que el sistema de


administración de justicia es clave para el desarrollo económico, esto es en virtud de
que tanto la democratización como la globalización requieren que exista un sistema de
justicia más transparente y que permita una mayor seguridad pública, por lo que se
necesitan jueces que funden y motiven adecuadamente en función de los preceptos
legales, que se busque reducir o más bien eliminar la corrupción ante todas las
autoridades y que la ley se analice con mayor rigor, esto último en virtud de que

“El rigorismo mejoró la calidad y lógica de la argumentación jurídica y ha


comenzado a modificar las categorías conceptuales que los abogados utilizan para
pensar en los problemas. Esta mayor formalización ha dado lugar a consecuencias
favorables importantes: la ley se vuelve más clara sobre lo que trata, y nos permite
seguir un razonamiento causal mas allá de donde hubiéramos llegado17”.

El análisis económico del derecho busca localizar las medidas que pueden
tomarse para lograr una mayor efectividad en la administración de justicia. Eduardo
Buscaglia realiza una recopilación de las mismas, entre las cuales se puede citar:

- En materia penal, la separación de la función de instrucción y la función


juzgadora: debe ser un juez distinto el que instruye y el que juzga.
- Introducción de sistemas de control que se encarguen de exigir el estricto
cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales.
16
Idem. Página 10.
17
ROEMER, Andrés. Ob. Cit. Página 21.

6
- Lograr una mayor especificación, en otras palabras, las autoridades son más
efectivas cuando su personal conoce verdaderamente los mecanismos de
investigación18. Esto va dirigido sobre todo a los miembros de la policía.

VIII. Jurimetría

“La jurimetría, entendida como la medición de los diferentes aspectos del


funcionamiento de los sistemas de administración de justicia se aboca en identificar el
nivel de sostenibilidad (o falta de ella) de un sistema19”.

La jurimetría permite encontrar también las variables cualitativas o cuantitativas


que deben suprimirse en un sistema, lo cual realiza a través de indicadores
jurimétricos. Estos indicadores, según diversos estudios que se han realizado, indican
que las faltas en los sistemas judiciales se deben no tanto a la falta de fondos, sino a
que estos fondos no se encuentran asignados eficientemente. Otra de las fallas se
puede observar también los abusos a la facultad de discrecionalidad de los jueces al
momento de emitir resoluciones.

La conclusión de Buscaglia respecto al resultado de éstos indicadores se


resume en que todos estos problemas se deben de considerar al momento de realizar
una reforma procesal, con el fin de poderlos corregir desde la raíz y obtener mejores
beneficios en la estructura judicial, lo que resultaría en el desarrollo económico.

IX. Conclusiones

Para concluir, como quedó asentado con anterioridad, el análisis económico del
derecho buscar realizar todo con base en criterios de bienestar económico; trata de
buscar lo que actualmente es con el fin de hacerlo mejor – lo que se podría traducir en
cambios normativos que fomenten el desarrollo económico.

Para esto, deben reformarse las leyes sustantivas, respecto de lo cual surgía la
duda alrededor de cuál ley sería mejor establecer: si las propias leyes del lugar o
aquellas provenientes leyes de un sistema distinto. Sin embargo, se observó que era
menos costoso implementar leyes basadas en la costumbre del lugar, pues son las
que tienen un menor costo al querer hacerlas cumplir.

18
BUSCAGLIA, Eduardo. Ob. Cit. Página 15.
19
Idem. Página 16.

7
La reforma al sistema sustantivo debe ir forzosamente acompañada de la
reforma al sistema procesal, o al Sistema de Administración de Justicia, toda vez que
se requiere de tribunales más efectivos que sean capaces de interpretar y ejecutar
correctamente las normas con el fin de obtener un sistema legal más transparente y
coherente que inspire confianza y seguridad para la globalización.

X. Bibliografía

BUSTAMANTE TORRES, Jorge y LECHUGA MONTENEGRO, Jesús;


“Introducción al Derecho Económico”. Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 2007.
Página 1.

POSNER, Richard A.; “El Análisis Económico del Derecho en el Common Law,
en el Sistema Romano Germánico y en las Naciones en Desarrollo”. Publicado en
Revista de Economía y Derecho, Invierno 2005. Página 7.

ROEMER, Andrés; “Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Primera


Edición, México, Fondo de Cultura Económica, 1994

VAZQUEZ, Rodolfo y LUJAMBIO, José María; “Filosofía del Derecho


Contemporáneo en México”. Primera Edición, México, Doctrina Jurídica
Contemporánea, 2002.