MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL LINO ENRIQUE PALACIO MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL DECIMOSÉPTIMA EDICIÓN ACTUALIZADA TM LexisNexis Abeledo-Perrot BUENOS AIRES 345.087 Palacio. Lino Enrique PAL Manual de derecho procesal civil. - 17". ed.- Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003. 984 p.; 23x16 cm. ISBN 950-20-1501-0 I. Título. - 1. Derecho Civil Todos los derechos reservados © byABELEDO-PERROT LKXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavallc 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires- Argentina Tel. (54-11) 53S2-8S02 - mlb@lcxisnexis.eom.ar Queda hecho el depósito que marca la ley I 1.723 I.S.B.N.: 950-20-1501-0 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autori/ar su traducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas. excepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en lodos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2o. 9o, 10, 71, 72, ley I 1.723). IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA ADVERTENCIA La presente edición aparece actualizada mediante la adaptación del texto anterior a las numerosas y, en general, inútiles o erróneas modificaciones que la ley 25.488 introdujo al ya maltrecho Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. No obstante, en la inteligencia de que este Manual suele ser también utilizado por alumnos que cursan estudios en las Facultades de Derecho con sede en las provincias, cuyos ordenamientos procesales responden a la estructura del Código Nacional en sus versiones anteriores a la mencionada reforma, he tratado, en los temas centrales, de señalar las correspondientes diferencias. Asimismo, he agregado algunas cuestiones que, como las relativas a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes y a la llamada medida cautelar innovativa, se prestan, a raíz de nuevos precedentes judiciales, a un desarrollo más amplio. L.E. P. Febrero de 2003 CAPÍTULO I NOCIONES PRELIMINARES SUMARIO: I. EL DERECHO PROCESAL: 1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teoría general del derecho.— 2. El derecho procesal en sentido estricto.— 3. Contenido del derecho procesal.— 4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil.— 5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal.— 11. LAS NORMAS PROCESALES: 6. Concepto.— 7. Clasificación de las normas procesales.— 8. Eficacia de las normas procesales en el tiempo.— 9. Eficacia de las normas procesales en el espacio. § / EL DERECHO PROCESAL ' 1. EL DERECHO PROCESAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO a) Entre los más significativos aportes de la Teoría Pura del Derecho, propiciada por KELSEN, figura la demostración de que toda norma jurídica, desde el AFTALIÓN-GARCÍA OLANO-VILANOVA, Introducción al derecho, 1 Ia ed.. Buenos Aires, 1980. pág. 665; ARAGONESES, Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960. pág. 325; ARRUDA ALVTM, Manual de direito processual civil. Sao Paulo. 1977, 1. pág. 1; BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, México. 1969. [, pág. 53; CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil (trad. SENTÍS MELENDO). Buenos Aires, 1962, I, pág. 366: CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil (trad. ALCALÁ ZAMORA-SENTÍS MELENDO). Buenos Aires, 1944, pág. 81: CLARIÁ OLMEDO. Derecho procesal. Buenos Aires, 1982, I, pág. 3; Cossio, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2a ed.. Buenos Aires. 1964, págs. 181-195: CHIOVENDA, istiiuzioni di diritlo processuale civile. Napoli, 1956, I, pág. 60: DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, pág. 3; DÍAZ, 1 10 NOCIONES PRELIMINARES punto de vista formal, reconoce su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creada por el órgano y de conformidad con el método específico prescripto por una norma jerárquicamente superior. Tal conclusión es válida respecto de toda clase de normas, sean ellas generales, como las leyes, o individuales, como las sentencias judiciales y los actos administrativos. En ese orden de ideas la Constitución, que se halla ubicada en el grado superior del ordenamiento jurídico, designa cuáles son los órganos habilitados para crear normas generales y determina, asimismo, el procedimiento o procedimientos que esos órganos deben observar a talfin:es así como instituye un Poder Legislativo facultado para emitir ese tipo de normas y prescribe cómo ellas deben sancionarse (iniciativa, votación, mayorías necesarias, etc.). También la Constitución puede determinar —como ocurre con la que rige en nuestro país (art. 30)— el procedimiento a seguir para su propia reforma. Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y actos administrativos un papel sustancialmente semejante al de la Constitución con respecto a ellas, con la sola diferencia de que gravitan en mayor medida sobre el contenido (elemento material) de las normas individuales. "La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración —observa KELSEN— es así, de manera general, semejante a la que existe entre la constitución y la legislación. La única diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso el elemento formal prepondera sobre el elemento material, en el otro los dos elementos se equilibran". b) Como quiera, pues, que la creación de toda norma jurídica es el resultado de uno o de varios procedimientos cumplidos por un órgano del Estado provisto de competencia para ello, se comprende que desde el punto de vista de la teoría general del derecho, el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de la ciencia jurídica que se refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal a la actividad desplegada por los órganos del Estado en la creaInstituciones de derecho procesal, Buenos Aires. 1968. I. pág. 5; GGLDSCHMIDT, Derecho procesal civil (trad. PRIETO CASTRO), Labor, 1936, pág. 719: "Derecho justicial material" (irad. GROSMAN), en RDP. 1946-1, pág. 1: GOZAÍNI. Derecho procesal civil, I. Buenos Aires, ¡992, pág 17: GUASP. Derecho procesal civil, 3a cd., Madrid. 1968, I, pág. 31: IBÁÑEZ DE ALDECOA. Meditaciones sobre la cientijicidad dogmática del derecho procesal. Buenos Aires. 1954, pág. 21: KELSEN, Théorie pitre dti droit (trad. THÉVENAZ). Ncuchatcl. 1953. pág. 122: LlEBMAN. Manuale di dirítto processuale chile. Milano, 1955. pág. 14; MONTERO AROCAORTELES RAMOS-GÓMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional. Barcelona, 1989. 1. pág. 17. 2a ed.; PALACIO. Derecho procesal civil, 1, pág. 7; PODETTI. "Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil"', en RDP, 1944-1, pág. 1 13; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. Madrid. 1964. 1" parle, pág. 12: RAMOS MÉ"NDEZ. Derecho procesal civil. 3a ed., Barcelona, 1986, I. pág. 3; Rocco, Derecho procesal civil (trad. F. D E J. TENA). México, 1944. pág. 110; RUBIANES. Manual de derecho procesal penal. I. pág. 43. EL DERECHO PROCESAL 11 ción y aplicación de normas jurídicas generales o individuales (AFTALIÓN y VILANOVA). En esa línea de reflexiones, y sobre la base de las etapas más notorias a través de las cuales se desenvuelve el proceso de individualización y concreción de normas jurídicas, ese derecho procesal en sentido amplio sería susceptible de dividirse en: derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial. Sólo este último, sin embargo, reviste suficiente autonomía como para ser objeto de una disciplina independiente con relación a los diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El estudio autónomo de los restantes "procesos" precedentemente mencionados no podría intentarse sin riesgo de mutilar, sin beneficios científicos apreciables, los derechos constitucional y administrativo. Corresponde observar, no obstante, que en algunos países, como Italia y España, se viene propiciando desde hace algún tiempo la autonomía de ciertos procesos de carácter administrativo, particularmente del proceso tributario. 2. EL DERECHO PROCESAL EN SENTIDO ESTRICTO a) La disciplina que tradicionalmente se conoce bajo la denominación de derecho procesal, estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisión de un órgano judicial o arbitral la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados entre dos o más personas (partes), o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica. Es éste, sin duda, el sector más importante del derecho procesal, y dentro del cual, como se verá oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en sentido estricto. Cuadra asimismo hablar, como se hizo precedentemente, de la actividad que desarrollan los órganos judiciales y arbitrales, porque tanto por la similitud extrínseca que presenta con el proceso judicial propiamente dicho, cuanto por la índole de las pretensiones que pueden originarlo, no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un adecuado concepto del derecho procesal. Tampoco es aceptable la asociación exclusiva de dicho concepto a la idea de. jurisdicción —como es corriente en la doctrina—, pues ello comporta excluir de él a la actividad judicial desarrollada en los procesos llamados de jurisdicción voluntaria, en los cuales, como se verá infra, n° 44, existe ejercicio de función administrativa, y no jurisdiccional. Por lo demás, igualmente reviste carácter administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero trámite). 12 NOCIONES PRELIMINARES b) También forma parte del derecho procesal, aunque a título secundario, el estudio de numerosas actividades vinculadas con la organización y funcionamiento interno de los órganos judiciales, cuyo objeto consiste en facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentario conferidas a los tribunales de justicia (designación, remoción, etc., de funcionarios y empleados; expedición de reglamentos, etc.). 3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL a) Muchas son las materias que, no obstante interesar al derecho procesal, pertenecen también a otros sectores del conocimiento jurídico. Son notorias, por ejemplo, las interferencias de aquél con el derecho constitucional (sistemas de designación de los jueces, delimitación de la competencia federal, etc.) y con el derecho administrativo (nombramiento, situación, remoción, etc., de los funcionarios y empleados judiciales). b) Asimismo, es fácil advertir la existencia de zonas comunes entre el derecho procesal y el derecho material, como son, entre otras, las referentes a las clases de acciones, a las pruebas y a la cosa juzgada. Esa circunstancia determinó que se propusiera, porGoLDSCHMiDT, el reconocimiento de una categoría jurídica intermedia entre ambos derechos, denominada Derecho Justicial Material, dentro de la cual se incluirían las normas reguladoras de los presupuestos, contenido y efectos de la pretensión de tutela jurídica, cuya característica primordial estaría dada por el hecho de contemplar, no el "proceder" del juez, que sería materia exclusiva del derecho procesal, sino el "cómo" de la decisión judicial. c) Pero aparte de que la experiencia jurídica no tolera fácilmente esa discriminación, no parece razonable ni científicamente beneficioso restringir en esa medida el contenido del derecho procesal, que resulta de tal manera reducido ala condición de un mero derecho ritual, desconectado de gran parte de los elementos que inciden en la etapa fundamental de la creación normativa, como es la decisión. De allí que resulte preferible una delimitación "extensiva" del derecho procesal, pues tal criterio permite que aquél, aun compartiendo el estudio de ciertas materias límites con otras disciplinas jurídicas, aporte a su respecto un punto de vista propio, pero aprovechable para la teoría general del derecho. EL DERECHO PROCESAL 13 d) En general, existe acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el estudio de las siguientes materias: Io) Jurisdicción y competencia de los órganos judiciales, y régimen jurídico a que se hallan sometidos los integrantes de estos últimos (facultades, deberes, etc., de los jueces y de sus auxiliares). Desde el mismo punto de vista orgánico, también forma parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, designación y recusación de los arbitros y amigables componedores. 2o) Régimen jurídico de las partes y peticionarios y de sus representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de la pretensión procesal y de la petición procesal extracontenciosa, que constituyen, respectivamente, el objeto de los procesos contencioso y voluntario. 3o) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales y trámite del proceso a través de los distintos procedimientos que lo integran. 4. LAS RAMAS DEL DERECHO PROCESAL. EL DERECHO PROCESAL CIVIL a) En el derecho positivo argentino sólo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales —el civil y el penal— suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. Debe sin embargo repararse en que tal autonomía no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en aspectos básicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdicción, acción, pretensión, sujetos y actos procesales, circunstancia que legitimaría, pese a la contraposición existente entre algunos de los principios que informan a uno y otro proceso, la construcción de una teoría general. Pero la variedad y diversificación que conforme a la legislación vigente exhiben muchas de sus respectivas instituciones, tornan científicamente desaconsejable, una vez agotada la formulación de la base conceptual común, el tratamiento conjunto de las mencionadas ramas del derecho procesal. b) El derecho procesal civil se ocupa del estudio de todos aquellos procesos cuyo objeto consiste en una pretensión o petición fundada en el derecho privado (civil y comercial). En nuestro país, sin embargo, es aún habitual incluir en el marco de aquella disciplina al proceso laboral, pues no obstante la índole específica de los conflictos que en él se ventilan, la mayor parte de los principios del proceso civil mantiene vigencia a su respecto. La misma reflexión cabe en relación con los procesos judiciales originados en pretensiones fundadas en normas constitucionales, administrativas y tributarias. 14 NOCIONES PRELIMINARES 5. NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL a) La doctrina acepta, corrientemente, la idea de que el derecho procesal se halla emplazado en un ámbito secundario con relación al denominado derecho sustancial o material. Se arguye, en apoyo de esa tesis, que las normas que regulan el proceso carecen de un fin en sí mismas y constituyen sólo un medio para lograr la realización de los intereses tutelados por las normas sustanciales. Estas últimas serían, así, normas primarias, mientras que las normas procesales serían normas-medio, instrumentales o secundarias. CALAMANDREI resume esa concepción en los siguientes términos: "Se comprende así lo que se quiere decir cuando, en contraposición al derecho sustancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental o también como formal: instrumental, en cuanto la observancia del derecho procesal 110 es fin en sí misma sino que sirve como medio para observar el derecho sustancial; formal, en cuanto el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía de aquel goce". Pese a su indudable mérito didáctico, esta tesis es susceptible de numerosas objeciones. Entre ellas cabe mencionar las siguientes: Io) Las normas jurídicas carecen, en rigor, definalidad,pues no son más que conceptos a través de los cuales es posible interpretar una determinada realidad de conducta; 2o) Aunque se aceptase la idea de que las normas procesales carecen de un fin en sí mismas, cabría observar que lo mismo ocurre con las numerosísimas normas mediante las cuales el llamado derecho sustancial o material establece, por ejemplo, requisitos formales de los actos jurídicos. Tales normas —como la que dispone, v.gr.. que deben ser hechos por escritura pública los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo (Cód. Civ., art. 1184)— participarían del mismo carácter instrumental que la doctrina mayoritaria asigna a las normas procesales, porque, igual que ellas, tampoco regularían directamente "el goce de los bienes de la vida", sino que se limitarían a establecer el medio adecuado para obtener ese goce (convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que emergen del contrato); 3o) El esquema normativo completo de que el juez se vale para dictar sentencia, se halla irremisiblemente integrado por disposiciones contenidas tanto en las leyes procesales cuanto en las leyes sustanciales, pues unas y otras concurren, coordinadas en un pie de igualdad, a acordar el sentido jurídico de la norma individual en que aquélla consiste. A ello cabe añadir que, de la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, y, por consiguiente, de las normas procesales que sirven para interpretarla, depende, en definitiva, la aplicabilidad o inaplicabilidad de las correspondientes normas materiales. EL DERECHO PROCESAL 15 De lo dicho se sigue que no existen razones válidas que justifiquen la pretendida subordinación del derecho procesal al derecho material, yaque dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se refieren, tan "primario" es uno como otro. b) El derecho procesal constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica. Y ello no es así por razones contingentes y variables, según ocurre con otros sectores del ordenamiento jurídico, sino porque opera dentro de un ámbito de conductas fundamentalmente distinto del que conceptualizan ¡as normas de derecho material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la naturaleza jurídica del proceso caracterizándolo como una relación jurídica independiente con respecto a la relación de derecho material (infra, n° 24), la finalidad específica de las actividades que en él se cumplen explica que los vínculos jurídicos que surgen entre el juez y las partes, así como los requisitos y efectos de los actos procesales, se encuentren regidos por principios propios, ajenos a los del derecho material. Así, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en la esfera de los negocios jurídicos del derecho privado, el mínimo esquema formal necesario para asegurar el rápido y expedito desenvolvimiento del proceso excluye la indaga: ción de las motivaciones subjetivas que determinan el cumplimiento de los actos procesales; el principio de preclusión, fundado en razones de seguridad jurídica, descarta la existencia de nulidades procesales absolutas, etcétera. c) El derecho procesal pertenece al derecho público. No obsta a ello la circunstancia de que los preceptos aplicables a las relaciones jurídicas que se controvierten en el proceso civil correspondan, como regla, al derecho privado, por cuanto la inclusión del derecho procesal dentro de aquel cuadro de las disciplinas jurídicas está dada por la posición preeminente que en el proceso asume el Estado a través de sus órganos judiciales. Estos, en efecto, no se hallan al nivel de las partes o de los terceros, sino por encima de ellos, a quienes pueden imponer, unilateralinente, la observancia de determinadas conductas. Consecuencia de este carácter del derecho procesal es que las partes no se encuentren habilitadas para regular el desenvolvimiento del proceso de acuerdo con su voluntad. Es inadmisible, en suma, e! proceso convencional: lo que no es óbice, sin embargo, para que ciertas normas específicas (normas dispositivas), acuerden a las partes la facultad de regular aspectos particulares del proceso {infra, n° 7). 16 NOCIONES PRELIMINARES § // 2 LAS NORMAS PROCESALES 6. C O N C E P T O a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en los códigos de procedimientos y en las leyes sobre organización y competencia de los órganos judiciales. También las hay —y en número considerable— en la Constitución Nacional, en los códigos de fondo a que se refiere el art. 75, inc. 12 de dicha Constitución, y en los ordenamientos jurídicos nacionales y provinciales de la más diversa índole. De allí que resulte inapropiado determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su contingente ubicación legal, y que sea necesario, para ello, atender a otros criterios. b) La doctrina ha enunciado varios. CARNELUTTI, por ejemplo, divide a las normas, desde el punto de vista de la finalidad a que sirven, en materiales e instrumentales, y sostiene que mientras las primeras componen inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligación y atribuyendo eventualmente un derecho (subjetivo) (por ej.: "Si un fundo está rodeado por otros, deberá dejarle paso a la vía pública el fundo colindante a través del que sea más corto el acceso"), las segundas componen el conflicto mediatamente, atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujeción (v.gr.: "Si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá cómo haya de tener acceso a la vía pública"). 2 DREI, BARRIOS DE ANGEITS. Teoría del proceso, Buenos Aires. 1979. pág. 77; CALAMANInstituciones. I. pág. 366; CARNELUTTI. Sistema. 1. págs. 57 y 87: CLARIA OLMEDO. Derecho procesal, I. pág. 87: COSTA. Manuale di diritlo processuale civile. Torino, 1955, pág. 3; CHIOVENDA. Isiituzioni, I. págs. 60 y 74; DÍA?.. Instituciones de derecho procesal. I. pág. 51: GOLDSCHMIDT. "Derecho justicia! material", en RDP. 1946-1-1: GOZAÍNI. Derecho procesal civil, I. pág 27; MOREL, Traite élémentaire de procédure civile. 2'' ed.. pág. 17; MORELLI, Derecho procesal civil internacional (trad. SENTÍS MELBNDO). 1953: MOREU.O. SOSA y BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados. 1982. 2a ed., 1. pág. 495: PALACIO, Derecho procesal civil. I. pág. 28; Estudio de la reforma procesal civil v comercial (ley 22.434), pág. 13: PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I, pág. 27: RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. I. pág. 24: RENGF.L ROMBERG. Tratado de derecho procesal civil venezolano. Caracas, 1992. I, pág. 221; ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil (trad. ROMERA VERA). Buenos Aires. 1955. I. pág. 33; RUBIANES, Derecho procesal penal. I. pág. 89; SATTA, Diritto processuale civile, 5a ed.. Padova. 1957, pág. 204; SCHONKE, Derecho pmccsat civil (trad. 5a ed. alemana), Barcelona. 1950, pág. 20. LAS NORMAS PROCESALES 17 Los ejemplos con que dicho autor ilustra su tesis constituyen, sin embargo, esquemas normativos incompletos, pues a poco que se medite acerca de las posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones se llega a la conclusión de que toda norma sería, al mismo tiempo, material e instrumental. Piénsese, por ejemplo, que en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligación impuesta en la norma, surgirá el poder del juez para componer el conflicto y la eventual sujeción del demandado a lo que la sentencia decida. Y adviértase, asimismo, que en el supuesto de la segunda norma el ejercicio del poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligación del juez, a la que corresponde un derecho de las partes. Por lo demás, el autor mencionado admite la existencia de normas instrumentales en el ámbito del derecho civil, según ocurre, por ejemplo, con la contenida en el art. 1123 del Código Civil italiano (equivalente al 1197 del Cód. Civ. argentino) que reconoce fuerza de ley al contrato, pues mediante ella se atribuye a las partes un poder para componer intereses en conflicto; y sostiene, finalmente, que no todas las normas procesales son instrumentales, pues no revisten tal carácter aquellas que instituyen obligaciones y derechos (subjetivos) procesales, como sucede con la que impone al vencido la obligación de pagar las costas del proceso, la que establece la obligación del testigo de narrar al juez los hechos que conozca, etcétera, obligaciones de las que son correlativos el derecho del vencedor, el de la parte frente al testigo reticente, etcétera. Ello demuestra que la idea de la instrumentalidad no es apta, por excesivamente genérica, para determinar la naturaleza de ¡as normas procesales. Recuérdese, asimismo, lo que se dijo supra, n° 5, acerca del carácter instrumental que también revestirían las normas del derecho civil referentes a los requisitos formales de los actos jurídicos. c) Igualmente merece destacarse el intento de diferenciación emprendido por James GOLDSCHMIDT, y posteriormente completado por Roberto GÜLDSCHMIDT. Parte de la existencia de un derecho justicial, al que se concibe como la disciplina que tiene por objeto una relación jurídica constituida entre la justicia estatal y los subditos y se divide en derecho justicial formal y material según que, respectivamente, regule el proceder del juez o el cómo de la decisión judicial. Las normas procesales se hallarían incluidas dentro de la primera categoría, que sólo contempla el aspecto "formal" de aquella relación. En la experiencia jurídica, sin embargo, resultan difícilmente escindibles tales aspectos formal y material, por cuanto la mayor parte del "proceder" judicial se exterioriza a través de decisiones. Es, en cambio, perfectamente posible discernir entre el cómo y el qué de la decisión, y advertir, en consecuencia, que 18 NOCIONES PRELIMINARES el primero corresponde íntegramente al derecho procesal. Por otra parle las normas procesales concurren, con las llamadas materiales, a la determinación del contenido de la decisión, bastando pensar, para demostrarlo, en el caso frecuente del litigante que resulta vencido por no haber ofrecido su prueba dentro del plazo, o por haber sido declarado negligente en su producción. d) La complejidad de la experiencia jurídica descarta la posibilidad de formular una distinción categórica desde el punto de vista del funcionamiento de las normas. Pero atendiendo al contenido de ellas, pueden denominarse normas materiales (en sentido estricto) a las que en razón de mentar el modo o los modos de ser de la conducta preprocesal de las partes, son invocadas por éstas como fundamento de sus pretensiones, peticiones o defensas. Constituyen normas procesales, en cambio, aquellas que conceptualizan: Io) La clase de órganos habilitados para intervenir en los procesos, su competencia y los derechos, deberes, etcétera, de las personas físicas que los integran; 2o) La actuación de dichos órganos, de las partes de los auxiliares de aquéllos y de éstas y de los terceros durante el desarrollo del proceso, así como los requisitos y efectos de los actos procesales y el orden en que éstos deben cumplirse; 3o) Cómo debe comportarse el órgano judicial (o arbitral), en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el modo o los modos de ser de la relación o situación jurídica que motivó el proceso. En consecuencia, mientras las normas materiales regulan normalmente el qué de la decisión, o sea, el contenido de la sentencia, las normas procesales determinan el quién y el cómo de dicho acto, comprendiendo, desde luego, a la actividad que lo precede. Pero tales consideraciones no excluyen, como se advirtió más arriba, la necesaria incidencia que también tienen las normas procesales en el contenido de la decisión. 7. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES a) Las normas procesales han sido clasificadas desde distintos puntos de vista. Se distingue, por ejemplo, entre normas orgánicas y normas procesales propiamente dichas, según que, respectivamente, regulen la organización y competencia de los órganos judiciales o los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento. También entre normas procesales/bnno/ey y materiales: mientras las primeras regulan las condiciones de forma, tiempo y lugar de los actos procesales, las segundas determinan los requisitos de capacidad y legitimación, el contenido y los efectos de esos actos. LAS NORMAS PROCESALES 19 b) Mayor importancia práctica reviste la clasificación de las normas procesales en absolutas (o necesarias) y dispositivas (u optativas o voluntarias). Son normas absolutas aquellas que deben aplicarse siempre que concurra el supuesto para el que han sido dictadas, de modo tal que el juez no puede prescindir de ellas aunque las partes lo pidan de modo concordante. Participan de este carácter, por ejemplo, las normas que determinan la competencia por razón de la materia, del valor y del grado; las que establecen los requisitos de la demanda; las que prohiben la admisión de una prueba; etcétera. Son normas dispositivas aquellas de cuya aplicación cabe prescindir, sea por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido, sea por la omisión consistente en no poner de relieve su inobservancia. Ejemplo del primer caso es el art. 155 del CPN, en cuya virtud "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes con relación a actos procesales determinados". Ejemplo del segundo caso es la prórroga de la competencia territorial, laque se produce, entre otras hipótesis, cuando el demandado ante juez incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia (CPN, art. 2o). c) En aquellos casos en que no existan disposiciones expresas, es desde luego materia de interpretación determinar si una norma es absoluta o dispositiva. Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la inobservancia de normas absolutas puede subsanarse en el supuesto de no plantearse la nulidad en el momento oportuno, pues todas las nulidades procesales son relativas. 8. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO La materia se halla reservada al arbitrio del legislador, con la sola limitación derivada de la existencia de derechos adquiridos. En ausencia de normas reguladoras del régimen intertemporal de las leyes procesales, corresponde formular las siguientes distinciones: Io) Una ley procesal nueva no puede válidamente, por lo pronto, aplicarse a aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encuentren concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicaría una manifiesta violación de la garantía constitucional de la propiedad (CN, art. 17). la cual es comprensiva de los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 20 NOCIONES PRELIMINARES 2o) Por el contrario, la nueva ley debe aplicarse a los procesos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia, prescindiendo del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurídicas sobre que ellos versen. Si, por ejemplo, una ley modifica, respecto de una determinada relación jurídica, el tipo de proceso judicial existente a la fecha en que aquélla se constituyó (como ocurriría si se sustituyese !a vía sumaria por la ordinaria o viceversa), las partes no podrían invocar el derecho de ser juzgadas de acuerdo con las reglas del tipo de proceso sustituido. La doctrina no es uniforme, en cambio, con respecto a la aplicabilidad de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba. El problema consiste en determinar qué norma debe aplicarse en el proceso cuando, por ejemplo, hallándose vigente al tiempo de celebrarse un contrato una norma que permite acreditarlo por cualquier medio de prueba, se sanciona con posterioridad otra norma que sólo autoriza la utilización de determinado elemento probatorio. CHIOVENDA entiende que corresponde aplicar la norma vigente en el momento en que la prueba debe producirse, pues sólo ella puede determinar, en razón de su índole procesal, el medio idóneo para formar la actual convicción del juez (en el mismo sentido, COSTA y JOFRÉ). La tesis contraria parece, sin embargo, más justa y acorde con la seguridad jurídica, por cuanto las mayores o menores precauciones que las partes adoptan al celebrar un acto jurídico dependen, como es lógico, de los elementos probatorios de que podrían valerse en ese momento (SATTA, PÜDETTI, ALSINA, etc.). 3o) Los procesos en trámite pueden ser alcanzados por la ley nueva siempre que ello no importe afectar a los actos procesales cumplidos, y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior. Si la nueva ley, por ejemplo, suprime un recurso, ella puede aplicarse al proceso pendiente en el cual, si bien el recurso ya ha sido interpuesto, no existe providencia judicial que lo haya concedido. La aplicación de la nueva ley a los actos procesales cumplidos afectaría el principio de precltisión (infra, n° 30), comprometiendo incluso la garantía constitucional de la propiedad. El principio enunciado es aplicable tanto a las leyes que rigen al procedimiento propiamente dicho, como a las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia de los órganos judiciales. En las llamadas "disposiciones transitorias", las leyes procesales suelen disponer que ellas se aplicarán a todos los asuntos que en lo sucesivo se promuevan y a los pendientes con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hubieran tenido principio de ejecución o comenzado a correr (v.gr. CPN, art. 812). Consagran, de tal manera, una regla coincidente con el criterio precedentemente enunciado, pues no cabe hablar de principio de ejecución si no LAS NORMAS PROCESALES 21 existe una providencia firme o consentida que constituya el punto de partida de un determinado trámite. 9. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL ESPACIO a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de la territorialidad de la ley. Sólo tienen vigencia, por lo tanto, dentro del ámbito territorial del Estado que las dictó, y se aplican tanto a los procesos íntegramente tramitados ante los órganos judiciales de ese Estado cuanto a las diligencias procesales particulares cumplidas por aquéllos a requerimiento de órganos judiciales extranjeros. PODETTI expresa, explicando el fundamento de tal principio en materia procesal, que "siendo la función judicial una de las tres potestades del gobierno, o sea el ejercicio de uno de los poderes del Estado, es natural que la organización, la competencia y el procedimiento mediante los cuales se ejerce esta función sean determinados por las leyes nacionales para todos quienes habiten el país". b) Se rigen por la lexfori, en consecuencia, la organización y competencia de los órganos judiciales y los diversos actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y extingue el proceso. El principio reconoce, sin embargo, las siguientes excepciones: 1°) En materia de capacidad de las partes el Cód. Civ., cuyas disposiciones son aplicables a la capacidad para estar en juicio, consagra el principio de que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República (art. 7o); 2o) Tanto las formas del mandato, como el alcance de las facultades que él confiere, se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento (locus regit actiuri) (Cód. Civ., art. 12); 3o) En cuanto a la prueba, es menester distinguir la admisibilidad de los medios de prueba, del procedimiento probatorio. El primer aspecto se halla regido por las normas vigentes en el lugar en que se llevó a cabo el acto (lex loci actus). Tal es la solución admitida por el Cód. Civ. con respecto a la forma de los actos jurídicos y de los contratos (arts. 12, 950, 1180 y 1 181), y que debe considerarse extensiva a los medios de prueba en razón de la íntima conexión práctica existente entre la forma y la prueba de los actos jurídicos. Concordantemente, el art. 2o del Tratado de derecho procesal de Montevideo de 1888, celebrado entre la República Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay (ratificado por ley 3192), así como el suscripto en la misma ciudad en 1940 (aprobado por el decreto ley 7771/56) disponen que "las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no 22 NOCIONES PRELIMINARES autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio". El procedimiento probatorio, en cambio, se rige por la lexforí, de modo que, por ejemplo, si la ley del lugar en el cual se celebró el acto jurídico admite que éste se pruebe por medio de testigos, el juez que entiende en el correspondiente proceso debe atenerse a dicha ley aun en el caso de que las normas locales descarten la admisibilidad del referido medio probatorio, pero debe aplicar esas normas en cuanto regulan los requisitos de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos el ofrecimiento y la producción de la prueba testimonial. c) En lo que respecta a la aplicación de las leyes extranjeras, cabe recordar que sólo puede tener lugar a solicitud de parte interesada, quien debe además probar su existencia en la forma que se verá oportunamente (infra, n° 193)(Cód.Civ.,art. 13). d) En materia de oficios entre jueces de la República, se hallan en principio regidos por la lexforí los requisitos de tiempo, lugar y forma de los actos procesales cuyo cumplimiento se delega a través de aquel medio de comunicación. No así los requisitos atinentes a la admisibilidad intrínseca y eventual valoración de dichos actos, que están sujetos a la ley procesal del lugar donde tramita el juicio, salvo que contraríen manifiestamente el orden público local. Tales conclusiones han sido expresamente recogidas por el convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Santa Fe con fecha 19 de octubre de 1979 (aprobado por ley 22.172), y al cual se han adherido las restantes provincias, cuyo art. 2° dice: "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en éste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripción de la disposición legal en que se funda. En caso de colisión de normas el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y la diligenciará". El art. 4° de dicho convenio establece, asimismo, que "el tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento, dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza (v.gr. negligencia en la producción de la prueba). Las de competencia, sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante". CAPÍTULO II HISTORIA Y FUENTES SUMARIO: 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL: 10. El proceso civil romano.— 11. El proceso germánico.— 12. El proceso común.— 13. Formación del proceso civil contemporáneo.— 14. Evolución de la legislación procesal argentina.— II. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL: 15. Concepto y clases.— 16. La Constitución.— 17. Las leyes procesales.— 18. Los reglamentos y acordadas judiciales.— 19. La costumbre.— 20. La jurisprudencia.— 21. La doctrina. § / EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL ' 10. EL PROCESO CIVIL ROMANO a) El proceso civil atravesó en Roma por dos grandes períodos: el del ordo iudiciorum privatorwn (desde los orígenes hasta el siglo m de nuestra era) : ' Al.SINA. Tratado. 1, pág. 140; AMBROSIONI. "El proceso romano", en Anales de la Fac. de C. Jar y Soc. ele La Plata, XX11-1963, pág. 7; ARRUDA ALVIM, Manual, 1. pág. 11; BRUNNER. Historia del derecho germano. Labor; BONIFACIO, Studi sul processo formulare romano (Traslatio judicii), Napoli. 1956; CARREUJ, ÍM genesi del proceso formulare. Milano, 1946: CASTRO, Prontuario ele práctica forense freed. facsimilar. 1945); CUENCA, Proceso civil romano. 1957; CHIOVENDA, "Romanismo y germanismo en el proceso civil", en Ensayos ele derecho procesal civil (trad. SENTÍS MELENDO), I, pág. 301; DE FRANCISCI. Swría del diriito romano. Milano, 1943, I, pág. 348: Dfivis ECHANDÍA. "Nociones generales de derecho procesal civil, pág. 15; ESMEIN, Cours élémentaire d'histoire du droit francaise, pág. 98; GUASP. Derecho procesal civil. I, pág. 7; GOLDSCHMlDT, Derecho procesal civil, pág 10: IBÁNEZ 24 HISTORIA Y FUENTES y el de la extraordinaria cognitio (desde el siglo ni hasta el final). Dentro del primero, sin embargo, es menester diferenciar dos épocas: la de las legis actiones (que se prolonga hasta la mitad del siglo 1 1 a. J.C.), y la del procedimiento formulario. Característica común a ambas épocas es la división del procedimiento en dos etapas: injure y apud indican o in indicio. La primera tiene lugar ante un magistrado que ejerce los poderes inherentes a la jurisdicción, pero carece de facultades decisorias, y la segunda ante un juez privado (iudex unas), que es designado por las partes de común acuerdo y a quien incumbe la facultad de resolver la controversia, aunque carece del imperium necesario para hacer cumplir su decisión. b) Las legis actiones son fórmulas orales solemnes y gestos simbólicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujeción a los términos utilizados por la ley. Según GAYO, las acciones de la ley son cinco: sacramentum, iudicis postulado, condictio, manus iniectio y pignoris capio. Mediante las tres primeras el reclamante persigue el reconocimiento del derecho invocado, y se hallan comprendidas en el ámbito de lo que actualmente se denomina proceso de conocimiento. Las dos últimas son pretensiones ejecutivas que pueden ejercerse cuando el actor obtiene una sentencia a su favor o una confesión del demandado ante el magistrado. En el sistema de las legis actiones la instancia in utre se cierra con la litis contestatio, que es el acto mediante el cual, a través del trueque de las fórmulas orales quedan determinados, en presencia de testigos (de ahí el nombre), los límites y el estado de la cuestión litigiosa que ha de someterse al iudex. En sus dos etapas el procedimiento es, durante este período histórico, exclusivamente oral. c) Ciertas circunstancias —entre las que suelen señalarse los inconvenientes de todo orden que provocaba el excesivo formalismo de las legis actiones y el riesgo que representaba el hecho de que los testigos presenciales de la litis contestatio no estuviesen en condiciones de referir fielmente al juez lo ocurrido ante el magistrado— determinan la promulgación de la ley Aebatia (130 a. J.C.), la cual, de acuerdo con el sistema utilizado por el pretor peregrino en los litigios suscitados entre extranjeros, autoriza el uso de una instrucción escrita (fórmula) librada por el magistrado al iudex a los fines de la ulterior tramitación y decisión de la causa, aunque dejando al ciudadano opción entre este FROCHAM. ¡M organización judicial argentina: Joi-'RÉ. Manual de procedimiento. 5a ed.. 1941. I, pág. 51: Ors CAPDLQUI. Manual de historia del derecho español en las Indias. 1946: PKlirro CASTRO. Derecho Procesal Civil. 1. pág. 38: Roctü. Derecho Procesal Civil (trad. F. Di: J. TENA). México. 1944. pág. 131; RoSHNBKRfi. Trotado de derecho procesal civil. I, pág. 14; SciALOJA. Procedimiento civil romano (trad. SUNTÍs MELENDO). EVOLUCIÓN HISTÓRICA 25 sistema y el de las legis actiones. Posteriormente la Lex.Julia iudiciorum privatonun (probablemente de la época de Augusto), suprime definitivamente el sistema de las antiguas acciones y consagra la vigencia exclusiva del procedimiento formulario, que coincide con la época de oro del derecho romano. La fórmula constituye una instrucción escrita mediante la cual el magistrado designa al juez y fija los elementos que deben ser tenidos en cuenta por éste al dictar sentencia, esto es: el derecho invocado por el actor, el objeto litigioso y las defensas del demandado. Contiene, por lo tanto, el "programa procesal", y con su otorgamiento por el magistrado al actor (actionem clare), su entrega por éste al demandado (actionem cederé) y su aceptación por este último (actionem accipere), se verifica el tránsito de una a otra etapa del proceso. Consta la fórmula de partes principales (ordinarias) y accesorias (extraordinarias). Las primeras son, según las Instituciones de GAYO: IO) La demonstrado, que contiene la enunciación de los hechos que motivan el litigio y a veces se encuentra implícita en la intentio; 2o) La intentio, que condensa la pretensión del demandante; 3o) La adiudicatio, que sólo se encuentra en las llamadas acciones divisorias y persigue la atribución a una de las partes en propiedad de lo que correspondía indivisamente a varias; 4o) La condemnatio, que autoriza al juez a condenar o absolver de acuerdo con el resultado de la prueba. Son partes accesorias de la fórmula Yápraescriptio, que se antepone a ella y tiene por objeto limitar su contenido, y la exceptio, que constituye una salvedad incluida a favor del demandado y condiciona la condena ("si es verdad esto [intentio], y siempre que no sea verdad también esto otro [exceptio\, condena"). El proceso, que se inicia mediante una citación personal (in ius vocatio) y cuya desatención, por parte del demandado, faculta en los primeros tiempos al actor para obtener la comparecencia forzosa (obtorto eolio) y autoriza luego a colocarlo en posesión de los bienes del demandado (missio in possessionem), puede concluir sin entrarse en la etapa in indicio, sea porque el pretor, en razón de faltar algún presupuesto procesal, rehuse autorizar el litigio (denegatio actioiüs) o porque el demandado se allane a la pretensión del actor mediante la confessio in iure, que produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada. En la etapa in indicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una exposición de las partes sobre los hechos controvertidos (perorationes) y la práctica de la prueba, cuyo resultado valora el juez de acuerdo con su libre convicción. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por él afirmados en la intentio (actori incumhit probatio) y al excepcionante la de los hechos en que funda sus excepciones (reus in exceptione actor est). No caben recursos contra la sentencia, pero sí la acción de nulidad y la restitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla voluntariamente la sentencia, debe pedirse su ejecución al magistrado, mediante el ejercicio de la actio iudicati. 26 HISTORIA Y FUENTES d) La escisión del procedimiento en dos etapas, propia de los sistemas precedentemente descriptos, desaparece con la implantación, probablemente por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o sistema extraordinario, que se había aplicado paralelamente con aquéllos en la jurisdicción administrativa y en virtud del cual el proceso se sustancia en su totalidad y se resuelve por un magistrado único, que ya no es un juez privado sino un funcionario estatal. Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito (conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar a la demanda también por escrito (libelhim contradictionis). La litis contestatio subsiste nominalmente, pues pierde el sentido contractual que tenía en los sistemas precedentes. El impulso de parte se sustituye por el impulso oficial, la prueba adquiere mayor formalismo y sufren un pronunciado debilitamiento los principios de oralidad y publicidad. La sentencia, que se extiende por escrito, es impugnable mediante hxappclatio y por recursos extraordinarios (snpplicatio y restitutio in integrum). 11. EL PROCESO GERMÁNICO a) En los pueblos germanos el proceso se halla configurado como una lucha entre partes y tiene lugar ante las asambleas populares, en las cuales reside el poder jurisdiccional, limitándose la función del juez a dirigir formal mente el debate y a proclamar o "promulgar" la sentencia dictada a propuesta de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes especiales (scabini) durante el denominado período franco (siglos v a xa de nuestra era). El proceso se desarrolla, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se interpone la demanda mediante la utilización de palabras exactamente prescriptas e invocación a la divinidad, debiendo el demandado contestarla, sea allanándose o negándola en su totalidad. En el segundo caso, la asamblea dicta la denominada sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazón de la demanda, o de satisfacer la pretensión del actor. De allí que la prueba, en tanto comporta un ofrecimiento formulado al adversario para demostrarle que carece de razón, reviste dos caracteres fundamentales, a saber: Io) se dirige al adversario, y no al tribunal; 2o) configura un beneficio, no una carga, que corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea al demandado. Las pruebas, que no tienen por objeto formar la convicción judicial sino provocar el juicio de la divinidad, se reducen, esencialmente, al juramento de EVOLUCIÓN HISTÓRICA 27 purificación prestado por lo común con conjuradores, que son miembros de la misma tribu que declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, y a los juicios de Dios (pruebas de fuego o hierro candente, agua fría, ordalías aleatorias y duelo), consistentes en diversas experiencias en cuyo resultado se cree descubrir la intervención divina. La sentencia —cuyos efectos, dada la forma pública en que es acordada, alcanzan no sólo a los contendientes, sino a todos los presentes en la asamblea— es susceptible de ejecución privada, mediante apoderamiento particular de bienes o prenda extrajudicial. b) En los períodos franco (siglo v a xu de nuestra era) y feudal (siglo xn hasta la recepción de los derechos extranjeros) subsisten numerosos aspectos de ese proceso, pero aparecen importantes innovaciones, tales como una mayor injerencia del órgano jurisdiccional, tanto en la etapa de conocimiento como en la de ejecución, la citación oficial del demandado, la admisión de la prueba documental y de testigos, la atenuación de las ordalías, etcétera. 12. EL PROCESO COMÚN a) A raíz de la invasión de los bárbaros penetra en Italia el derecho germánico, que desplaza al derecho romano de la época imperial en la medida en que se extiende y consolida el dominio longobardo. Pero a partir del siglo xi comienza a operarse un resurgimiento cada vez más intenso del proceso romano, fenómeno que obedece, fundamentalmente, a la subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la península, al reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico mercantil y a la extensión cada vez mayor de la jurisdicción de la Iglesia, que se valía de un procedimiento judicial esencialmente modelado sobre el tipo romano. No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino que comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso —denominado proceso común, romano-canónico o ítalo-canónico— que es el resultado de la infiltración de elementos germánicos en el proceso romano. Tal infiltración respondió entre otras, a las siguientes circunstancias: Io) Los glosadores, post-glosadores, comentadores y prácticos que sucesivamente trabajaron, entre los siglos xm y xiv, en la elaboración científica del proceso romano, no pudieron substraerse a la influencia del proceso vigente en su época, que era de raíz sustancialmente germánica, y se encontraron a menudo predispuestos a desinterpretar los textos romanos, de suyo difíciles, tratando de adaptarlos a instituciones procesales 28 HISTORIA Y FUENTES que les eran familiares y se hallaban excesivamente arraigadas en las costumbres de entonces; 2°) El derecho canónico, no obstante hallarse estructurado sobre bases esencialmente romanas, había receptado numerosas instituciones del derecho germánico; 3o) El elemento germánico era generalmente el dominante en las instituciones procesales reguladas por los estatutos de los municipios y por las constituciones de los príncipes. b) El proceso común —así llamado porque regía en cuanto no lo derogasen leyes especiales escritas— se halla dominado por el principio del orden consecutivo, o sea por la división del procedimiento en diversas etapas o estadios, destinado cada uno de ellos al cumplimiento de un acto procesal o serie de actos semejantes. A la demanda del actor, que debe formularse por escrito, el demandado puede oponer defensas previas (terminas ad atunes diliatorias et declinatorias proponendas), que son examinadas en un estadio anterior a la discusión sobre el fondo del asunto, e invocar después las restantes excepciones posibles en oportunidad de contestar la demanda. Con posterioridad a la litis contestatio (que carece del sentido que tenía en el proceso romano clásico) se presta el juramento de malicia, que persigue el doble objeto de certificar la buena fe del litigante y de fijarlos términos del litigio. Sigue a ella—precedida por la práctica de la confesión mediante absolución de posiciones— el diligenciamiento de la prueba, que se halla sometida a rigurosas reglas en cuanto a su clase y valoración. Recibidas las pruebas, y luego de plantear las partes sus últimas alegaciones (terniinus ad conclitdendwn), el juez cita a aquéllas para sentencia (chatio ad sententiam), que es dictada en forma pública y oral, procediendo contra ella la apellatio en caso de considerársela injusta y la querella nulliuitis en el supuesto de objetársela por razones formales, sin perjuicio de los recursos extraordinarios (restitutio in integruin, sitpplicatio ad principan, revisio). Debe destacarse finalmente que este proceso, en virtud de la costumbre de documentar todas las actuaciones en él producidas, termina por convertirse en un proceso exclusivamente escrito. Observa CHIOVENDA que si bien los principios fundamentales que dominan el proceso común —como los referentes al objeto de la prueba y a la sentencia— son de origen romano, la influencia germánica se advierte en numerosas instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, como son, por ejemplo, la querella nitllitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial), la división del proceso en dos estadios, antes y después de la contestación de la litis, y la división del procedimiento en una serie de fases preclusivas. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 29 c) La excesiva lentitud que fue adquiriendo el proceso común determina la introducción, por la Clementina Saepe continget (1306), de un tipo de proceso sumario indeterminado, en el cual rigen los principios de concentración y oralidad y se amplían los poderes de dirección del juez. Junto a él surgen otros procesos determinados y especiales, que constituyen el origen de los actuales procesos de ejecución. 13. FORMACIÓN DEL PROCESO CIVIL CONTEMPORÁNEO A partir del siglo xiv el proceso común pasa de Italia a los demás países de la Europa continental, a raíz del llamado "fenómeno de la recepción". La adaptación de ese tipo de proceso, y sus modificaciones posteriores, se operan de distinta manera en cada país. En Alemania se arraiga notablemente en los territorios meridionales y occidentales, en los que alcanza vigencia el llamado proceso cameral, que es tributario de los defectos e inconvenientes más acentuados del proceso ítalo-canónico; mientras que es resistido en el norte del país, por obra de la escuela sajona. Pero a partir de la sanción del Corpus inris fridericianiini (1681) se inicia un movimiento reformador tendiente a la simplificación del proceso. En España la recepción del proceso común se produce a partir de la baja Edad Media, siendo sus principios recogidos en !a tercera de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1258). Durante la Edad Moderna, los ordenamientos procesales que se suceden se mantienen fieles a aquel tipo de proceso. Tal lo que ocurre con el Ordenamiento de Montalvo (1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805). En Francia también tiene lugar la recepción del derecho común (particularmente en la zona meridional), pero por obra de los Parlamentos, especialmente el de París, se desenvuelve un tipo especial de proceso que si bien reconoce bases romano-canónicas, con influencia de elementos consuetudinarios germánicos, ofrece características que lo diferencian del proceso vigente en el resto de Europa. Las costumbres judiciales de los Parlamentos, que son recogidas y sistematizadas por la doctrina, constituyen el punto de partida de la intensa actividad legislativa llevada posteriormente acabo por las Ordenanzas reales referentes a la administración de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotteréts), 1566 (Moulins), 1579 (Blois). que culminan con la famosa Ordo/manee civile de Luis XIV (1667) y las que luego dicta Luis XV en 1737 y 1738. Producida la Revolución se intenta, mediante diversas leyes, una transformación radical de la justicia y del proceso. Pero la reforma fracasa en la 30 HISTORIA Y FUENTES práctica y el Consulado, por ordenanza del 18 fructidor del año 1800, restablece la de 1677, cuyas disposiciones se caracterizan por la sencillez que imprimen al procedimiento y por la consagración de los principios de oralidad y publicidad. Es sobre la base de esta ordenanza que se redacta el proyecto de lo que llega a ser el Cade de pmcédure civile, que entra en vigor el Io de enero de 1807. Este ordenamiento fue objeto de diversas reformas parciales, particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, posteriormente integradas en un Nouveau Code de Pmcédure Civile que mantiene, en lo fundamental, el sistema del código de 1807. Dicho código estuvo vigente en muchas partes de Italia durante la ocupación francesa, y fue tomado como modelo por los códigos que se dictaron con posterioridad a la restauración, como los de Ñapóles (1819), Módena (1852) y los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el Reino de Italia, se promulga el Código de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a los principios del código francés. Luego de diversas tentativas de reforma, una comisión integrada por el ministro de justicia DIÑO GRANDI, los profesores CARNELUTTI, REDENTI y CALAMANDREI y el magistrado de la Corte de Casación LEOPOLDO CONFORTI, redactó un proyecto que dio lugar a la sanción, en 1940, del nuevo Códice di procedura civile, en vigor desde i942, y luego parcialmente modificado en 1950, 1955 y 1990. También fue decisiva la influencia del código francés en la elaboración de la legislación procesal alemana del siglo xix. Tal ocurrió con el reglamento procesal civil de Hannover (1850) y con las ordenanzas posteriores de Badén (1864) y Wütemberg (1868). La misma influencia se advierte en la Zivilprozessordnuní> de 1877, que todavía constituye la base del derecho procesal civil vigente en Alemania. Esta ley influye en la redacción de la Ordenanza austríaca de 1895 (obra de FRANZ KLEIN), y ambas en numerosas leyes procesales europeas (Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungría, etc.). A partir de la Constitución de 1812 se sancionan en España diversos ordenamientos procesales destinados a sustituir a las antiguas leyes. La codificación íntegra se concreta recién con la sanción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. que fue posteriormente sustituida por la ley del mismo nombre de 1881. El sistema de ambos ordenamientos respondió, en lo esencial, al del proceso común, y se mantuvo por consiguiente fiel a una tradición de la que pudo sustraerse la restante legislación procesal europea. Si bien, por último, la Ley de Enjuiciamiento Civil fue parcialmente modificada en 1984 y no instituyó nuevos tipos de procesos informados por el principio de oralidad. el nuevo ordenamiento introdujo diversas medidas encaminadas a dotar de mayor celeridad al procedimiento y a estructurar una administración de justicia menos formalista en cuanto, fundamentalmente, redujo EVOLUCIÓN HISTÓRICA 31 los plazos, estimuló la autocomposición. amplió el ámbito de los procesos pienanos rápidos, introdujo la audiencia preliminar y reformó la casación con sentido antiformalista. 14. EVOLUCIÓN DE-: LA LEGISLACIÓN PROCESAL ARGENTINA a) A partir del descubrimiento se aplica en América, a través de las llamadas leyes de Indias, la legislación procesal vigente en España. La necesidad de ordenar el profuso material normativo acumulado durante la época colonial determina que. en el año 1680, se promulgue la llamada Recopilación de Indias, que dedica el libro segundo a la justicia y establece el orden de prelación de las leyes que debían regir en América (I o , cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias; 2o, leyes españolas desde el ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes mediante aplicación del Fuero Real, los fueros municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partidas). La administración de justicia se halla distribuida, durante la época colonial, entre los siguientes órganos: Io) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y criminal, por dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son designados por el Cabildo y duran un año en el ejercicio de sus funciones. Junto a ellos existen los alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carácter policial en la campaña. 2o) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer funciones políticas y administrativas dentro de sus provincias, tienen competencia para conocer en grado de apelación de las resoluciones de los alcaldes ordinarios. En los últimos años de la Colonia esa competencia se transfiere al gobernador intendente. 3o) Son tribunales superiores de justicia de la Colonia las Reales Audiencias, que conocen en tercera instancia de las apelaciones deducidas contra los fallos que dictan los gobernadores o intendentes u otros jueces en todo el territorio de su jurisdicción. Además de esa competencia apelada la tienen también originaria en los denominados "casos de Corte", que están dados por la índole de ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, alevosía, traición, etc.), por la calidad de las personas intervinientes en los juicios (pleitos contra corregidor o alcalde ordinario) o por circunstancias que implican una 32 HISTORIA Y FUENTES inferioridad en la posibilidad de defensa (procesos de menores, viudas, iglesias y comunidades). La Real Audiencia de Buenos Aires fue creada por Real Cédula del 2 de noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de 1783. Se le acordó competencia territorial en las provincias del Río de la Plata, Paraguay, Tucumán y Cuyo y estaba compuesta, aparte de otros funcionarios de menor jerarquía, por el virrey como presidente, un regente, cuatro oidores (que eran los verdaderos jueces de esos tribunales) y un fiscal. 4o) Con el propósito de lograr "la más breve y fácil administración de justicia en los pleitos mercantiles" y proveer '"lo más conveniente al bien y prosperidad del comercio", la Real Cédula del 30 de enero de 1704 crea el Real Consulado de Buenos Aires. Se lo integra con un prior, dos cónsules, nueve conciliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero y se lo divide en dos secciones: el Tribunal del Consulado, a quien se halla confiada la administración de justicia en los pleitos suscitados entre comerciantes, y funciona con el prior y dos cónsules, y la Junta del Consulado, cuya tarea consiste en dictar medidas referentes a la agricultura y el comercio, y se halla integrada por todo el personal del Consulado. En los pleitos de más de mil pesos las sentencias del Tribunal del Consulado son apelables para ante la Alzada de Comercio, tribunal compuesto por el oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas (comerciantes) elegidos por él entre los que propone cada litigante. 5o) El Consejo Superior de Indias, creado en el año 1524 como un desprendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en España cuyas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de las colonias americanas en los aspectos político, administrativo y judicial. Como tribunal de justicia, el Consejo de Indias tiene competencia privativa en los juicios de residencia y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos provenientes de las Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil pesos, así como en las causas criminales graves. Conoce, asimismo, en instancia extraordinaria, de los recursos de segunda suplicación y de nulidad e injusticia notoria, deducidos contra las sentencias pronunciadas en revista por las Audiencias. b) Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el período que suele denominarse "derecho patrio" (que comienza con la Revolución de Mayo y termina en la época de la codificación), merecen destacarse los reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y en lo que al objeto de este libro concierne, ciertos ordenamientos dictados con posterioridad para regir en la provincia de Buenos Aires. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 33 Interesa mencionar, entre las más trascendentes reformas introducidas por el Reglamento de Administración de justicia del 23 de enero de 1812, la supresión de la Real Audiencia de Buenos Aires y su reemplazo por una Cámara de Apelaciones a la que se atribuye competencia en las instancias de apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios y extraordinarios por nulidad o injusticia notoria y demás que por leyes y ordenanzas conocían las Audiencias de América, y la creación del Tribunal de Concordia, cuya función consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y dictar, ante el fracaso de esa gestión, "formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho", de manera tal que ningún juez puede admitir una demanda sin que dicho tribunal acuerde el "pase" correspondiente. En su sesión de! 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de 1813 decreta la extinción de la Real Audiencia de Charcas, reemplazándola por una Cámara de Apelaciones con jurisdicción en todo el territorio que comprendía aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 6 de setiembre del mismo año, un "Reglamento de Administración de Justicia", entre cuyas innovaciones más importantes cabe mencionar la unificación de los procedimientos a seguir en las cámaras de Buenos Aires y Charcas, la admisión de la prueba pericial en las cuestiones complejas, la imposición de las costas al litigante temerario y la institución de un Supremo Poder Judicial para conocer de los recursos de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria, disponiéndose que hasta tanto se estableciera ese Poder Supremo debían conocer de tales recursos las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y Charcas. En la sección dedicada al poder judicial, el estatuto provisional de 1815 consagra el principio de la independencia de los jueces, suprime el Tribunal de Concordia y encomienda la decisión de los recursos extraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria a juntas especial.es, compuestas de cinco letrados designados por el Director Supremo y que cesan en sus funciones una vez dictado el respectivo pronunciamiento. El Reglamento provisorio de 1817 mantiene, en lo sustancial, la organización hasta entonces vigente, pero admite la suspensión de los magfstrados por el Director, cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al Congreso, y los gobernadores, intendentes y tenientes-gobernadores quedan excluidos del ejercicio de la jurisdicción civil y criminal, disponiéndose que, en su lugar, "sería nombrado por el Director del Estado, en cada capital de provincia, a propuesta en terna de la Cámara de apelación, un letrado que ejerciera las funciones de Juez de Alzada de toda ella". Aparte de los ordenamientos ya citados, merecen señalarse la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los alcaldes y crea los juzgados de paz; el decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa la organización 34 HISTORIA Y FUENTES de la Cámara de Apelaciones, tribunal que recibe el nombre de Cámara de Justicia y que la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1854 convierte en Superior Tribunal de Justicia; el decreto del 20 de octubre de 1829, que modifica los recursos de segunda suplicación; el decreto del 16 de setiembre de 1853, sobre sustanciación de los juicios civiles y ordinarios; la ley del 30 de setiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal de Justicia en una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas, alternativamente, de las causas comerciales; la del 2 de noviembre de 1860, sobre juicios ejecutivos y tercerías; la del 5 de octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijación de domicilio y pacto de cuota litis; la del 4 de setiembre de 1871, que divide al Superior Tribunal de Justicia en dos cámaras para lo civil y otra para lo criminal, debiendo alternarse en el conocimiento de las causas mercantiles, y la Constitución de la provincia de Buenos Aires del 21 de octubre de 1873, que crea un Poder Judicial compuesto por una Suprema Corte de Justicia, cámaras de apelaciones y juzgados de primera instancia. Al producirse la federalización de la ciudad de Buenos Aires se dicta la ley 1144 sobre organización de los tribunales de la Capital, aunque hacía ya varios años que había comenzado el período de la codificación. El 14 de setiembre de 1863 se había sancionado, en efecto, la ley 50 de procedimiento federal, y se contaba, desde el 18 de agosto de 1880, con el Código de Procedimiento Civil y Comercial, ordenamiento que fue sancionado para regir en la provincia de Buenos Aires y que, con diversas reformas, tuvo vigencia en la Capital Federal hasta el Io de febrero de 1968, fecha en que fue reemplazado tanto en dicho distrito cuanto en toda la justicia federal por el CPN, aprobado por ley 17.454. Por último, dicho código fue parcialmente modificado por la ley 22.434, promulgada el 16 de marzo de 1981, que rige desde el 24 de julio de ese mismo año. § // LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 4 15. CONCEPTO Y CLASES a) Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, -t AFI'ALIÓN-GARCÍA OI.ANO-VILANOVA, Introducción al derecho, púg. 259: ALSINA, LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 35 acerca de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para esclarecer el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso. b) En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho procesal: Io) la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria; 2o) la jurisprudencia no obligatoria; 3o) la doctrina. Conviene aclarar que si bien la palabra "ley" se utilizó en sentido amplio, es decir, entendida como toda norma general formulada en forma expresa y reflexiva por un órgano competente, al estudiarse las fuentes del derecho procesal civil en particular, se analizarán separadamente las normas contenidas en la Constitución Nacional, en las leyes procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas judiciales. Corresponde agregar que mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos. 16. LA CONSTITUCIÓN a) La Constitución Nacional contiene diversas normas atinentes a la administración de justicia, y en general, a ciertos derechos y garantías que conciernen directamente a la regulación del proceso civil. b) Entre las primeras cabe citar las que disponen la obligación de las provincias de asegurar su administración de justicia (art. 5o); la fe que merecen los procedimientos judiciales de cada provincia en las demás (art. 7o); la incompatibilidad entre el cargo de juez federal y el de juez provincial (art. 34); la forma de designar a los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4o); la constitución y competencia del Poder Judicial de la Nación (arts. 108 a 117); la prohibición de que el presidente de la República ejerza funciones judiciales (art. 109); la autonomía y composición del ministerio público (art. 120), etcétera. Tratado, I. pág. 205: ARAGONESES. Proceso y derecho procesal, pág. 417: BRISEÑO SIERRA, Derecho Procesal. II, pág. 92: CARLOS, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires. 1959, pág. 63: CUETO RÚA. Fuentes del derecho-. CHIOVENDA, "Adolf Wach", en Ensayos. I. pág. 419: DÍAZ, Instituciones, I. pág. 47: GUASP, Derecho procesal civil. I. pág. 42: MOREELO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. 1. pág. 59: ODERIGO. Lecciones de derecho procesal. 1. pág. 47: PALACIO, Derecho procesal civil. 1. pág. 104; PODElTl. Tratado de la competencia. T ed. actualizada por GUERRERO LECONTE. Buenos Aires, 1973, pág. 127; PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I. pág. 22; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil. 1, pág. 17: procedimiento federal, 2a ed., pág. 35; SENTÍS MELENDO. "Visión panorámica del derecho procesal civil argentino", en Teoría y práctica del proceso (Ensayos de derecho procesal). Buenos Aires. 1959.1. pág. 3. RENGEL ROMBERG. Tratado, I, pág. 85; SARTORIO, La Ley 50 y sus complementarias de 36 HISTORIA Y FUENTES c) Entre las segundas cuadra mencionar las que establecen: Io) La supresión de los fueros personales (art. 16), garantía en cuya virtud la condición de la persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento susceptible de justificar la admisibilidad de un fuero judicial de excepción, cuando el hecho en sí mismo corresponde a la competencia de los jueces comunes. Conforme a ese principio general, la jurisprudencia ha declarado que la existencia de la jurisdicción militar no afecta el principio constitucional de abolición de los "fueros personales", por cuanto aquélla no comporta un fuero de excepción establecido en razón de la simple condición o estado de las personas, sino un fuero real o de causa basado en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los respectivos juicios (falta o delito esencialmente militar). 2o) La prohibición de que nadie sea juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Se trata de una garantía ajena, por lo pronto, a la distribución de la competencia entre los jueces permanentes que integran el poder judicial de la Nación y de las provincias, razón por la cual no sufre menoscabo porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con arreglo a lo que disponga la respectiva legislación (Fallos de la CSN, 234-146; 235-672). Tal garantía, en rigor, tiene por objeto asegurar a los habitantes del país una justicia imparcial, a cuyo efecto prohibe sustraer arbitrariamente una causa a la competencia del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuirla a uno que no la tiene, pues ello comportaría instituir, indirectamente, una comisión especial disimulada. Por lo tanto, ella no resulta afectada por la intervención de nuevos jueces incluso en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas operadas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia (Fallos, 234-482; 236-528; 237-673). 3o) La inviolabilidad de la defensa enjuicio de la persona y de los derechos, garantía constitucional que se analizará al estudiar el principio de contradicción (infra, n°27). 17. L A S LEYES PROCESALES a) A partir del año 1862 se han dictado numerosas leyes relativas a la organización y a la competencia de la justicia federal, las cuales, en su mayor parte, fueron objeto de una o de diversas modificaciones. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 37 Entre ellas corresponde mencionar la ley 27, del 16 de octubre de 1862, sobre organización de los tribunales federales; la ley 48, del 14 de setiembre de 1863, sobre jurisdicción y competencia de los tribunales federales y relaciones de éstos con los tribunales de provincia; la ley 927, del 3 de setiembre de 1878, que excluye de la competencia de los jueces de sección los juicios universales de concurso de acreedores y sucesorios, así como las causas en que el objeto demandado no exceda de quinientos pesos; la ley 4055, del 1 1 de enero de 1902, sobre reformas a la organización de los tribunales nacionales y creación de las cámaras federales de apelaciones; las leyes 4074, del 4 de junio de 1902; 5011 del 4 de octubre de 1906, y muchas otras relativas a la creación de nuevos juzgados y cámaras federales en las provincias; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950, sobre organización de la justicia nacional; etcétera. Las leyes mencionadas continúan vigentes en todos aquellos aspectos que no hayan sido objeto de expresa derogación por leyes posteriores y por el decreto ley 1285 del 4 de febrero de 1958, que es el último cuerpo legal de carácter orgánico e integral sobre la justicia nacional y ha sufrido diversas reformas parciales. El procedimiento ante los tribunales federales se hallaba reglamentado por la ley 50. que fue sancionada el 14 de setiembre de 1863 sobre la base de un proyecto que elaboró la Corte Suprema tomando como modelo, entre otras, la ley de procedimiento civil del Cantón de Ginebra de 1819 y las leyes españolas de enjuiciamiento comercial de 1830 y de enjuiciamiento civil de 1855. Esta ley fue objeto de diversas reformas parciales, y finalmente derogada por el CPN, vigente desde el Io de febrero de 1968 (art. 820). b) En lo que concierne a la Capital Federal, el Código de Procedimiento derogado por la ley 17.454 fue sancionado el 18 de agosto de 1880 (cuando dicho distrito era capital de la provincia de Buenos Aires) mediante la adopción del proyecto presentado por una comisión integrada por los doctores ANTONIO BERMEJO, CEFERINO ARAUJO, ÁNGEL BLANCO, E. CASARES, JOSÉ M. BUSTILLO y Luis CORREA LARGUÍA, quienes trabajaron sobre la base de un proyecto redac- tado por la Suprema Corte de la provincia que fue sancionado el 22 de octubre de 1878 y que se basó, a su vez, en el proyecto presentado por el doctor JOSÉ L. DOMÍNGUEZ diez años antes. Luego de producida la federalización de la ciudad de Buenos Aires (ley 1029 del 21 de setiembre de 1880), la ley 1 144 sobre organización de los tribunales dispuso que, hasta tanto se dictaran las leyes de procedimiento para la Capital, continuarían rigiendo las leyes vigentes en la provincia. Posteriormente, la ley 1893, sancionada el 12 de noviembre de 1886 y conocida con el nombre de Ley Orgánica de los Tribunales de la Capital, incluyó en su articulado una disposición similar (art. 318), "hasta tanto se dicten por el Congreso las que ha- 38 HISTORIA Y FUENTES van de subrogarlas". No obstante los numerosos proyectos que se sometieron a su consideración desde entonces, el Congreso nunca llegó a sancionar un nuevo código procesal en reemplazo del sancionado para la provincia de Buenos Aires en 1880. el cual sólo fue objeto de sucesivas reformas parciales, entre las cuales se destacaron las introducidas por la ley 4128 del 3 de octubre de 1902, por la ley 14.237 del 24 de setiembre de 1953, y por el decreto ley 23.398 del 31 de diciembre de 1956. Con posterioridad, una comisión creada por resolución de la entonces Secretaría de Justicia del 15 de diciembre de 1966 e integrada por los doctores CARLOS ALBERTO AYARRAGARAY, NÉSTOR DOMINGO CICIIERO, CARLOS JOSÉ COLOMBO, MARÍA LUISA ANASTASI DE WALGER, JOSÉ J. CARNEIRO y el autor de esta obra, redactó el CPN, aprobado luego por ley 17.454. Dicho código, en vigencia a partir del 1 ° de febrero de 1968, fue parcialmente reformado por ley 22.434, cuyo contenido, en lo fundamental, responde al proyecto que por encargo del ministro de Justicia de la Nación elaboraron ¡os doctores CARLOS J. COLOMBO, NÉSTOR D. CICHERO y JAIME L. ANAYA, quienes tomaron como base para la reforma las disposiciones de la derogada ley 20.497, de efímera vigencia. Luego la ley 24.573, además, de introducir un procedimiento extrajudicial de mediación obligatoria previa a todo juicio, modificó formalmente sólo seis artículos del código, pero alteró implícitamente la eventual aplicación de otras normas contenidas en aquél, generando un estado de incertidumbre difícilmente superable. Finalmente, la ley 25.488 incorporó al código numerosas modificaciones, entre las que importa mencionar la eliminación del proceso sumario como categoría intermedia entre el proceso ordinario y el proceso sumarísimo, el mejor ordenamiento de la audiencia preliminar y la regulación de nuevas modalidades de notificación personal (acta notarial, carta documento y telegrama con copia certificada). El código en vigor, con las modificaciones introducidas por las leyes precedentemente mencionadas, consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las disposiciones «eneróles, a los procesos de conocimiento, a los procesos de ejecución, a los procesos especiales, a los procesos universales, al proceso arbitral, y a los procesos voluntarios. Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos títulos y cada uno de éstos, a su vez, se divide en varios capítulos, algunos de los cuales se hallan divididos en secciones. En el libro I el título I se denomina órgano judicial y cuenta con cinco capítulos en los cuales se reglamentan la competencia, las cuestiones de competencia, las recusaciones y excusaciones, los deberes y facultades de los jueces y los Secretarios y Oficiales primeros. El título II se halla dedicado a las partes y consta de once capítulos sobre los siguientes puntos: reglas generales, representación procesal, patrocinio letrado, rebeldía, costas, beneficio de litigar sin LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 39 gastos, acumulación de acciones y litisconsorcio, intervención de terceros, tercerías, citación de evicción y acción subrogatoria. El título III se refiere a los actos procesales y contempla, en diez capítulos, las actuaciones en general, los escritos, las audiencias, los expedientes, los oficios y exhortos, las notificaciones, los traslados y vistas, el tiempo de los actos procesales (capítulo dividido en dos secciones relativas al tiempo hábil y a los plazos), las resoluciones judiciales y la nulidad de los actos procesales. El título IV comprende las contingencias generales y en cuatro capítulos reglamenta los incidentes, Id acumulación de procesos, las medidas cautelares (donde en ocho secciones se contemplan las distintas medidas de aquella índole que son procedentes respecto de los bienes y de las personas) los recursos (capítulo dividido en ocho secciones dedicadas a ios distintos recursos y a los procedimientos ante los tribunales superiores) y el título V se refiere a los modos anormales de terminación del proceso, hallándose dividido en cinco capítulos dedicados respectivamente al desistimiento, al allanamiento, a la transacción, a la conciliación y a la caducidad de la instancia. Dentro del libro II (Procesos de conocimiento), el título I trata sobre las Disposiciones generales y se divide en dos capítulos dedicados a las clases de procesos de conocimiento y a las diligencias preliminares. El título II reglamenta el proceso ordinario y se halla dividido en cinco capítulos sobre la demanda, la citación del demandado, las excepciones previas, la contestación a la demanda y reconvención y ¡aprueba (capítulo dividido en siete secciones relativas a las normas generales, a los distintos medios probatorios, y a la conclusión de la causa para definitiva). El título III versa sobre el proceso sumarísimos y consta actualmente de un capítulo único destinado a regular dicho proceso. El libro III (Procesos de ejecución) se halla dividido en tres títulos: el primero se ocupa de la ejecución de las sentencias, y dentro de él existen dos capítulos que se refieren a las sentencias de tribunales argentinos y a las sentencias de tribunales extranjeros y laudos de tribunales arbitrales extranjeros: el segundo se encuentra dedicado al juicio ejecutivo y se compone de tres capítulos sobre disposiciones generales, embargo y excepciones y cumplimiento de la sentencia de remate: el tercero, finalmente, se denomina ejecuciones especiales y se compone de dos capítulos: uno sobre disposiciones generales y otro sobre disposiciones específicas, dentro del cual, en cuatro secciones, se reglamentan las ejecuciones hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal. El libro IV (Procesos especiales) está integrado por los siguientes títulos: interdictos y acciones posesorias, denuncia de daño temido y reparaciones urgentes (dividido a su vez en ocho capítulos relativos a los interdictos, al interdicto de adquirir, al interdicto de retener, al interdicto de recobrar, al interdicto de obra nueva, a las disposiciones comunes a los interdictos, a las acciones 40 HISTORIA Y FUENTES posesorias y a la denuncia de daño temido y oposición de la ejecución de reparaciones urgentes); procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación (el que se divide en tres capítulos dedicados a la declaración de demencia, a la declaración de sordomudez y a la declaración de inhabilitación); alimentos y litisexpensas; rendición de cuentas; mensura y deslinde (dividido en dos capítulos); división de cosas comunes y desalojo. El libro V se compone de un único título referido al Proceso sucesorio, que se divide en siete capítulos que versan sobre disposiciones generales, sucesiones ab intestato, sucesión testamentaria, administración, inventario y avalúo, partición y adjudicación y herencia vacante. El libro VI (Proceso arbitral) consta de tres títulos denominados: Juicio arbitral, Juicio de amigables componedores y Juicio pericial. El libro VIII (Procesos voluntarios y disposiciones transitorias) trata, en el título I, de los procesos voluntarios, el cual se divide en seis capítulos, dedicados a. la autorización para contraer matrimonio, el discernimiento de tutela y cúratela, a la copia y renovación de títulos, a la autorización para comparecer enjuicio y ejercer actos jurídicos, al examen de libros por el socio y al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías, y en el título II, de las disposiciones transitorias. c) En lo que concierne a la organización judicial de la Capital, con posterioridad a la ley 1893 se dictaron, entre otras, las siguientes: n° 7055, de agosto 17 de 1910, sobre reorganización de los tribunales de la Capital, que crea una nueva Cámara de Apelaciones en lo Civil, convierte a la entonces llamada Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial en Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, instituyendo una nueva cámara de cinco miembros para los asuntos comerciales, determina el modo de integrarse las cámaras en caso de impedimento o recusación de algunos de sus miembros, así como la forma de solucionarse los conflictos de competencia que pudieran producirse entre ellas, y fija el número dejueces de primera instancia en los distintos fueros de laCapital; n" 11.924, de octubre 22 de 1934, que creó la justicia de paz letrada y reglamentó asimismo el procedimiento aplicable en ella; el decreto ley 33.347/44 (ratificado por la ley 12.948) sobre organización, competencia y procedimiento de la jurisdicción del trabajo; n° 13.998, de octubre 6 de 1950, que estableció el carácter nacional de los jueces de la Capital Federal, haciendo así desaparecer la diferencia que hasta entonces existía en ese distrito entre jueces ordinarios o locales y jueces federales; el decreto ley 1285/58 que, como se dijo, constituye el ordenamiento que actualmente rige, con algunas modificaciones, la organización de la justicia nacional y, por ende, de la Capital Federal; la ley 18.345, sobre organización y procedimiento de la justicia nacional del trabajo; la ley 22.172 sobre comunicaciones entre tribunales de la repúbli- LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 41 ca; la ley 23.637 sobre unificación de la justicia civil; la ley 23.774 sobre aumento del número de miembros de la Corte Suprema y reformas a los aits. 280 y 285 del CPN; las leyes 24.937 y 24.939 sobre el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, y otros múltiples ordenamientos referentes a la creación de órganos judiciales. d) Cuadra finalmente señalar que h República Argentina aprobó o adhirió a diversos tratados, convenios y convenciones internacionales sobre cuestiones de derecho procesal civil. Entre ellos cabe citar los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sobre aplicación interespacial de las leyes procesales y ejecución de sentencias y laudos, respectivamente aprobados por la ley 3192 y el decreto ley 7771/56; el Tratado celebrado con Italia en 1887 sobre diligenciamiento de exhortos y ejecución de sentencias, aprobado por ley 3983; el Convenio celebrado con la República Oriental del Uruguay en 1980 sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, aprobado por la ley 22.410; las Convenciones aprobadas por las Conferencias de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Procedimiento civil de 1954 y de obtención de pruebas en el extranjero de 1970, respectivamente aprobadas por las leyes 23.502 y 23.480; la Convención ínteramericana sobre recepción de pruebas en el extranjero adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado y aprobada por ley 23.481; etcétera. 1 8. LOS REGLAMENTOS Y ACORDADAS JUDICIALES a) A fin de facilitar el mejor funcionamiento de la administración de justicia, y frente a la imposibilidad de prever los múltiples problemas de orden práctico que la actividad procesal puede suscitar, las leyes suelen conferir a los tribunales superiores la facultad de dictar normas generales, destinadas a complementar los textos legales referentes a ciertos aspectos de la organización judicial y a la regulación de los procedimientos. Según versen sobre diversas materias o sobre un punto determinado, tales ordenamientos de tipo general se denominan respectivamente, reglamentos judiciales y acordadas reglamentarias, aunque corresponde ;señalar que todos los reglamentos judiciales se dictan mediante "acordadas". Éstas constituyen resoluciones judiciales, y se las llama así para diferenciarlas de las sentencias, con las que, en ocasiones, tienen en común la circunstancia de configurar normas ''individuales", si bien exclusivamente referidas a las materias comprendidas dentro de las facultades de superintendencia que competen a los tribunales superiores. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando éstos disponen designar, remover o conceder licencia a un empleado o funcionario. 42 HISTORIA Y FUENTES b) Las disposiciones legales que instituyen la referida facultad reglamentaria son, en el orden nacional, el art. 18 de la ley 48, que autoriza a la Corte Suprema para "establecer los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones ele la ley de procedimientos"; el art. 10 de la ley 4055, que aparte de establecer la superintendencia de la Corte Suprema sobre los tribunales inferiores de la justicia federal, dispone que dicho tribunal debe "dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administración de justicia"; el art. 102 de la ley 1893, que autoriza a las cámaras de apelaciones de la Capital para dictar "los reglamentos convenientes para la mejor administración" y el art. 21 del decreto-ley 1285/58, que —reproduciendo el mismo artículo de la ley 13.998— prescribe que la Corte Suprema "dictará su reglamento interno y económico y el reglamento para la justicia nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la Corte Suprema y tribunales inferiores". El CPN, por su parte, contiene diversas normas que, en relación con aspectos específicos del trámite procesal, remiten a las reglamentaciones que dicten los tribunales superiores (v.gr. arts. 120, 148, 152, etc.). c) Mediante Acordada del 17 de diciembre de 1952, y en reemplazo del anterior Reglamento para la justicia federal y letrada de los territorios nacionales, de marzo 3 de 1948, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el Reglamento para la Justicia Nacional, parcialmente modificado luego por diversas acordadas. Este ordenamiento regula todo lo concerniente al nombramiento, ascenso, remoción, deberes, facultades e incompatibilidades de los funcionarios y empleados de la Justicia Nacional, a ciertas formalidades de los actos procesales, al funcionamiento de la Corte, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los juzgados de primera instancia y a la organización de los cuerpos técnicos periciales. Por su parte, y en cumplimiento de la norma contenida en el art. 102 de la ley orgánica, fas cámaras de apelaciones de la Capital han dictado numerosos reglamentos relativos, por ejemplo, al turno de los juzgados de primera instancia y de las propias cámaras, a los requisitos para la anotación de embargos e inhibiciones en el Registro de la Propiedad, a la devolución de escritos ilegibles, a la traducción de documentos redactados en idioma extranjero, a la obligación de los empleados notificadores de enunciare! día y la hora del diligenciamiento en el duplicado de las cédulas que se dejan a los interesados, a la publicación de edictos; etcétera. Todos estos ordenamientos son válidos en tanto no contraríen lo dispuesto por el Reglamento para la Justicia Nacional (RJN, art. 104). Debe empero recordarse que la reforma constitucional sancionada en 1994 atribuye al denominado Consejo de la Magistratura, entre otras atribucio- LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 43 nes, la consistente en "dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia" (CN, art. 114, inc. 6o), y si bien no ha sido aún dictada la ley reguladora de ese organismo es obvio que ella, a la hora de precisar el alcance de los "reglamentos" a que alude el art. 114, inc. 6o de la CN deberá hacerse cargo del hecho de que la Corte Suprema continúa siendo, aún con posterioridad a la reforma, el órgano que ejerce la jefatura del Poder Judicial de la Nación. d) El alcance de los reglamentos judiciales depende de los términos de la norma legal que concede la facultad reglamentaria. Por ejemplo, el art. 13 del decreto-ley 1285/58, en tanto dispone que el "nombramiento y remoción de los funcionarios y empleados que dependan de la Justicia de la Nación se hará por la autoridad y en la forma que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema", acuerda a dicho tribunal un amplio margen de arbitrio para regular la materia, sólo limitado por el art. 12 del mencionado decreto-ley, que determina los requisitos para ser designado secretario o prosecretario de los tribunales nacionales, y por el art. 14 del mismo ordenamiento, que condiciona la remoción de los funcionarios y empleados de la justicia nacional a la comprobación de ineptitud o mala conducta, y a la sustanciación de un sumario previo con audiencia del interesado. En lo que respecta a la reglamentación de las normas referentes al procedimiento propiamente dicho, la función normativa de los tribunales debe cuidar, según lo expresa el art. 18 de la ley 48, de no "repugnar" a las prescripciones contenidas en la ley procesal, o sea que debe limitarse a regular la actividad que ODERIGO denomina "de detalle", sin imponer, por lo tanto, el cumplimiento de requisitos sustanciales que aquélla no exija. No cabría, así, que por vía reglamentaria se impusiere al actor la carga de incluir, en el escrito de demanda, la enunciación de circunstancias no previstas expresamente por el art. 330 del CPN; pero sí, en cambio, exigir que en el escrito se utilice exclusivamente tinta negra, o que los abogados y procuradores que los suscriben indiquen el tomo y folio o el número de la matrícula de su inscripción, pues en tales casos no se halla afectada la esencia misma del acto, sino sus aspectos exclusivamente materiales. 19. LA COSTUMBRE La costumbre —entendida como toda norma general creada espontáneamente a través de la repetición de determinadas conductas, y a cuyo respecto 44 HISTORIA Y FUENTES media el convencimiento comunitario de su obligatoriedad— se exterioriza, en el proceso civil, mediante las siguientes modalidades: Io) Por la remisión que a ella hacen las normas legales (costumbre secunclum legem). Tal es el caso del art. 565 del CPN. según el cual el martiliero, en las subastas judiciales, percibirá la comisión establecida por la ley, y en defecto de ésta, por la costumbre. 2o) En la vigencia de ciertas "prácticas judiciales" desarrolladas en ausencia de específicas reglamentaciones sobre aspectos secundarios del trámite procesal. Tales, por ejemplo, las referentes a la forma en que deben redactarse ciertos actos de transmisión, como cédulas de notificación, oficios y exhortos (costumbres extra legem). 3o) Por la caída en desuso de numerosas normas contenidas en los códigos y leyes procesales, que terminan así por desaparecer de la vida jurídica (costumbres contra legem). Ocurre, en efecto, que de hecho, y con el asentimiento tácito de las partes, los jueces y demás funcionarios judiciales ordenan o conducen la actividad procesal, en ciertos casos, con prescindencia de expresas prescripciones normativas. Durante la vigencia del código derogado constituían realidades fácilmente verificables, entre otras, el incumplimiento por parte de los secretarios, del deber que les imponía el art. 188 en el sentido de abrir las audiencias de prueba de testigos con la lectura del escrito en que se ofrece la prueba y del auto que la admite; la inveterada eximición de costas a los jueces no obstante la norma que disponía imponérselas en el supuesto de ciertas nulidades de procedimiento (art. 240); etcétera. Por lo demás, son varias las normas contenidas en el CPN que han caído prácticamente en desuso, como son, entre otras, la que otorga a los jueces la potestad de impulsar de oficio el procedimiento (art. 36, inc. P); la que impone a los jueces el deber de asistir a las audiencias de absolución de posiciones (art. 125 bis); la que impone a las partes y a sus apoderados la obligación de notificarse expresamente de ciertas resoluciones (art. 142); etcétera. Tales costumbres derogatorias constituyen fuentes del derecho procesal en la medida en que los jueces puedan invocarlas para objetivar el sentido jurídico de un caso determinado. No obsta a reconocerles tal carácter el hecho de que los jueces, por motivos muy explicables, se abstengan de declarar expresamente que determinada norma ha caído en desuso, aunque ello ha ocurrido algunas veces, como cuando, por ejemplo, se decidió que pese al principio establecido por el art. 53 del Código de la provincia de Buenos Aires (hoy derogado), "los tribunales jamás lo aplican respecto a términos que podrían re- LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 45 putarse perentorios como el de prueba" (C2 a CC La Plata, JA., 1946-III-401). Lo importante es que la reiterada inobservancia de una norma, por parte de los órganos encargados de aplicarla, pone de manifiesto que ha desaparecido el signo positivo de las valoraciones jurídicas expresadas por ella, y que ha nacido una costumbre, expresiva de un nuevo sentido comunitario, y susceptible, por lo tanto, de acordar a una resolución judicial suficiente fuerza de convicción. Desde luego que no obsta a la conclusión precedentemente expuesta la norma contenida en el art. 17 del Cód. Civ., ya que sus prescripciones, como las de cualquier otra norma, resultan inoperantes frente a la experiencia jurídica real. 20. LA JURISPRUDENCIA a) Jurisprudencia significa, en su acepción más difundida, la forma concordante en que los órganos judiciales se pronuncian en oportunidad de resolver casos similares. El conjunto de fallos así dictados determina la creación de normas o reglas que, como expresión de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces para justificar el carácter jurídicamente objetivo que deben revestir sus decisiones y constituyen por consiguiente, fuentes del derecho. Pero a diferencia de lo que ocurre con las fuentes antes examinadas, la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su función consiste en establecer especies que se incluyen o excluyen del marco genérico de aquélla. De lo cual se sigue, asimismo, que hallándose asentada la autoridad de la jurisprudencia en la fuerza de convicción que le acuerda la reiteración de los fallos y la consecuente aceptación comunitaria de la doctrina que éstos consagran, ella carece del grado de obligatoriedad que reviste la ley. b) Distinto es el caso en que la ley, por razones de segundad jurídica y sin desconocer su carácter de fuente primaria, disponga la obligatoriedad de la doctrina establecida en los fallos de determinados tribunales (jurisprudencia obligatoria). Tal el régimen instituido por el CPN, que tras establecer que a iniciativa de cualquiera de sus salas las cámaras de apelaciones podrán reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias (art. 302), dispone: La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303). 46 HISTORIA Y FUENTES Por otra parte, el art. 288 del mismo código instituye el recurso de inaplicabilidad de la ley contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento. Como se advierte, existen en la Capital Federal (y en el orden nacional) dos modos de unificar la jurisprudencia: a iniciativa de alguna de las salas de una cámara, o por medio del recurso de inaplicabilidad de la ley. En materia procesal, el primero de los medios mencionados es el que mayores posibilidades ofrece a los fines de lograr la uniformidad jurisprudencial, pues no revistiendo la mayor parte de las resoluciones judiciales de índole estrictamente procesal el carácter de sentencias definitivas, el recurso de inaplicabilidad de ley no es admisible respecto de ellas. Debe tenerse en cuenta, además, que existiendo en la Capital Federal cuatro cámaras de apelaciones que deben aplicar un mismo código procesal (en lo civil y comercial federal, en lo contenciosoadministrativo federal, en lo civil y en lo comercial), el procedimiento unificador establecido resulta ciertamente limitado, por cuanto las decisiones plenarias dictadas por aquéllas sólo tienen efectos en relación con los magistrados que integran el fuero respectivo en ambas instancias. Otro tanto sucede con las cámaras federales con asiento en las provincias. 2 1 . L A DOCTRINA a) A diferencia de lo que acontece con las fuentes precedentemente analizadas, la doctrina de los autores carece de fuerza vinculatoria para el juez. En aquéllas —dicen AFTALIÓN, GARCÍA OLANO y VILANOVA— "el sentido general que goza de acatamiento comunitario está directamente dado en la comunidad (costumbre), o en sus órganos (ley y jurisprudencia) a los que respalda el apoyo comunitario. De aquí su carácter obligatorio. En la doctrina, en cambio, no ocurre así. El juez acude voluntariamente a ella para encontrar el sentido objetivo del caso y señala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra constreñido a ella por la comunidad directa o indirectamente". En un orden de ideas similar expresa ODERIGO que la gravitación de la doctrina "no se produce por razones institucionales, sino simplemente morales, en función de su mérito; porque únicamente se ha de seguir las enseñanzas de la teoría, la doctrina de los teóricos, en cuanto convenza de la bondad de los caminos que propone para alcanzar la finalidad que se persigue". LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 47 b) El estudio de la evolución de la doctrina procesal muestra la sucesiva preeminencia de dos orientaciones fundamentales en el modo de encarar los problemas que el proceso plantea: la exegética y la científica o sistemática. La primera —de inspiración francesa— se caracterizó por el hecho de exponer la disciplina a través de comentarios formulados a los preceptos legales, generalmente de acuerdo con el orden en que aquéllos se encuentran establecidos en los códigos, sin afrontar, por lo tanto, el análisis de las instituciones y de los principios procesales en su esencia y conexiones. Autores representativos de esta escuela son, en España, GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN {Tratado académico forense de procedimientos judiciales, 1856); HERNÁNDEZ DE LA RÚA {Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, 1856); MANRESA y REUS {Ley de enjuiciamiento civil comentada y explicada, 1865); MANRESA y NAVARRO {Ley de enjuiciamiento civil, 1908); etcétera, y pese a exceder el simple comentario de la ley de Enjuiciamiento, también debe ser ubicado dentro de esta orientación el célebre Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, que publicó en 1856 don JOSÉ VICENTE y CARAVANTES. En Italia corresponde citar, entre los principales autores pertenecientes a esta tendencia, a BORSARI (// Códice italiano di procedura civile annotato, 1872), RICCI {Commento al codici di procedura civile italiano, 1876), y CUZZERI (// códice italiano di procedura civile illustrato, 1908). Las obras de MATTIROLO {Trattato di diritto giudiziario civile, 1902-1906) y de MORTARA {Commentario del códice e del le leggi di procedura civile, s/f., y Manuale della procedura civile, 1916), en cambio, si bien presentan muchos puntos de contacto con la escuela de laexégesis, y permanecen ajenas al movimiento que ya había adquirido intenso desarrollo en Alemania, se inclinan hacia la corriente sistemática. La orientación exegética alcanzó notable arraigo entre los autores franceses (CUCHE, GARSONNET y CEZAR BRU, GLASSON, etc.), y puede decirse que, con excepción de las tentativas parcialmente logradas de JAPIOT {Traite élémentaire de procédure civile et commerciale, 1916 y 1935), MOREL {Traite élémentaire de procédure civile, 1932), y SOLUS y PERROT {Droit judiciaire privé, 1961). la doctrina procesal no ha alcanzado aún en Francia el período estrictamente sistemático. En el último tercio del siglo pasado, a raíz de los trabajos publicados por WACH, BÜLOW, KOHLER y muchos otros, surgió en Alemania una nueva escuela de derecho, a la que caracterizó su preocupación por explicar las instituciones procesales a través de un complejo de ideas básicas vinculadas, principalmente, a la naturaleza de la acción y del proceso, figuras jurídicas éstas que comenzaron a concebirse con arreglo a nuevas pautas, ajenas a las suministradas por el derecho privado. Tal fue el origen de la llamada orientación sistemática de la doctrina procesal a la que permanecieron fieles los autores alemanes de este si- 48 HISTORIA Y FUENTES glo como BUNSEN, ENGELMANN, FITTING, YON NORMAN, WEISSMANN, KISCH, GOLDSCHMIDT, STEIN, RICHARD SMITH, BAUMBACH, BOOR, SCHÓNKE, ROSENBERG y otros. Esa orientación fue introducida en Italia por CHIOVENDA, quien, a partir de la conferencia pronunciada en la Universidad de Boloña en 1903 sobre La acción en el sistema de los derechos, se dio a la tarea de estructurar una teoría sistemática del proceso, de la cual constituyen bases fundamentales sus concepciones de la acción como derecho potestativo y del proceso como relación jurídica autónoma. El rumbo abierto por CHIOVENDA fue seguido por insignes procesalistas italianos, entre los cuales merecen destacarse los nombres de CARNELUTTI, CALAMANDREI, REDENTI, BETTI, ALLORIO, SATTA, ROCCO, ZANZUCCHI, LIEBMAN, COSTA, BELLAVITIS, CRISTOFOLINI. SEGNI, ANDRIOLI, MICHELI y CAPRELLETTI. En lo que respecta a España, se advierte el influjo de las modernas concepciones procesales en autores como BECEÑA, PRIETO CASTRO, ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, D E LA PLAZA, FENECH, FAIRÉN GUILLEN, GUASP, GÓMEZ ORBANEJA, HERCE QUEMADA, VIADA, ARAGONESES, MORÓN PALOMINO, D E LA OLIVA, MONTERO AROCA, RAMOS MÉNDEZ, GIMENO SENDRA, SERRA DOMÍNGUEZ, ALMAGRO NO- SETE y otros. En la República Argentina fue TOMÁS JOFRÉ quien, en su Manual de procedimiento civil y penal (1919), hizo conocer en el país las concepciones de CHIOVENDA, pues las obras escritas con anterioridad —como las de MANUEL ANTONIO DE CASTRO, ESTÉVEZ SAGUI, CASARINO, RODRÍGUEZ, SILGUEIRA, CALVENTO, D E LA COLINA, y PARODI— no comprueban, en general, otra influencia que la de los comentaristas de las leyes españolas y la de algunos autores franceses. Durante la década de 1930 a 1940 se publicaron diversos trabajos, entre los cuales cabe mencionar los Comentarios al Código de procedimiento civil de Mendoza, de PODETTI; el Proyecto de Código de procedimiento civil, redactado por el Instituto de Altos Estudios Jurídicos de La Plata, bajo la dirección de DAVID LASCANO: la Teoría de las diligencias para mejor proveer, del profesor uruguayo EDUARDO J. COUTURE, que acusan una marcada influencia de la orientación sistemática preconizada por la escuela italiana de derecho procesal y de cuya difusión en el Río de la Plata fue índice demostrativo el Primer Congreso de Ciencias Procesales, celebrado en Córdoba en 1939. La adhesión a las modernas doctrinas se concreta definitivamente con la publicación, en 1941, del Tratado teórico práctico de dereclw procesal civil y comercial, de HUGO ALSINA, al que siguen, ese mismo año, Jurisdicción y competencia, de DAVID LASCANO, y, en el año 1942, Teoría técnica del proceso civil, de J. RAMIRO PODETTI, y Fundamentos del derecho procesal civil, de EDUARDO J. COUTURE. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 49 La producción procesal argentina lia proseguido sobre esa línea, sea en obras generales o en trabajos monográficos. Entre las primeras corresponde citar el Derecho procesal civil, comercial y laboral, de JOSÉ RAMIRO PODETTI, del cual aparecieron ocho Tratados con anterioridad a la muerte del autor, ocurrida en 1955, ocupándose exitosamente de su actualización, a partir de 1968, VÍCTOR A. GUERRERO LECONTE, quien hasta la fecha ha logrado publicar la segunda edición de los tratados correspondientes a la competencia, a las ejecuciones, a las medidas cautelares y a la tercería; el Derecho procesal civil, de RICARDO REIMUNDÍN, publicado en 1956 (2 tomos); la Introducción al estudio del Derecho procesal civil, de EDUARDO B. CARLOS, publicada en 1959; las Lecciones de derecho procesal, de MARIO A. ODERIGO, que comenzaron a publicarse en 1959; el Manual de derecho procesal, de LEONARDO J. AREAL y CARLOS E. FENOCHIETTO, del que se han publicado dos volúmenes en 1966 y 1970, respectivamente, las Instituciones de derecho procesal, de CLEMENTE A. DÍAZ (fallecido en 1973), obra de la cual se publicó el primer volumen en 1969 y el segundo en 1972 y el Derecho procesal civil de OSVALDO A. GOZAÍNI, del cual se publicaron los dos primeros volúmenes en 1992. También corresponde incluir en esta categoría al Código de procedimientos civiles y comerciales concordado y comentado, de RAYMUNDO L. FERNÁNDEZ (del que existen tres ediciones), y al Código de Procedimiento Civil y Comercial anotado y comentado, de CARLOS J. COLOMBO, publicado en 1964 (reeditado en 1969 bajo el título de Código Procesal y Comercial de la Nación, anotado y comenlado), pues pese al método formalmente exegético con que han sido redactados responden, en lo compatible, a la corriente sistemática. Entre los autores de trabajos monográficos cabe recordar, entre otros, y aparte de los precedentemente citados, a MANUELIBÁÑEZ FROCHAM, AMÍLCAR A. MERCADER, AUGUSTO MARIO MORELLO, JOSÉ SARTORIO, SANTIAGO SENTÍS MELENDO, JUAN CARLOS HITTERS, ÓSCAR J. MARTÍNEZ, ADOLFO ARMANDO RIVAS, ALÍ JOAQUÍN SALGADO, EDUARDO DE LÁZZARI, ROBERTO G. LOUTAYF RANEA y Deben añadirse las colaboraciones en revistas jurídicas debidas a ADOLFO ALVARADO VELLOSO, ISIDORO EISNER, CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ, FERNANDO DE LA RÚA. ENRIQUE M. FALCÓN, ALFREDO J. DI IORIO, CARLOS E. FENOCHIETTO, ROLAND ARAZI, GUALBERTO L. SOSA, ROBERTO BERIZONCE, JUAN PEDRO COLERIO, JUAN JOSÉ AZPELICUETA, ALBERTO J. TESSONE, JORGE L. KIELMANOVICH, ATILIO CARLOS GONZÁLEZ. JORGE W. PEYRANO, EPIFANIOCONDORELLI, EDUARDO OTEIZA, EFRAÍN QUE- A. NOGUEIRA, JORGE A. ROJAS y otros. Existen, asimismo, diversas obras de valor científico y utilidad práctica destinadas al comentario y explicación de los códigos y leyes procesales. Tales La ley 50 y sus complementarias de procedimiento federal, de JOSÉ SARTORIO; el Código Procesal Civil y Comercial y leyes complementarias, de ÓSCAR SEVEDO MENDOZA, CARLOS 50 RANTES PEÑA HISTORIA Y FUENTES y JAVIER CLAVELL BORRAS; el Código de Procedimiento Civil y Comercial, de JOSÉ O. D'ALESSIO y CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ; el Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, de SANTIAGO C FASSI (luego actualizado por CÉSAR DOMINGO YÁÑEZ); los Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, de AUGUSTO MARIO MORELLO, GUALBERTO L. SOSA y ROBERTO BERIZONCE; el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado de ENRIQUE M. FALCÓN; el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado de CARLOS E. FENOCHIETTO y ROLAND ARAZI y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales de ROLAND ARAZI y JORGE A. ROJAS. En otros países latinoamericanos la escuela sistemática cuenta con destacados representantes: ADOLFO GELSI BIDART, ENRIQUE VESCOVI, DANTE BARRIOS DE ANGELIS, ENRIQUE E. TARIGO, LUIS A. VIERA, LUIS TORELLO, JAIME TEITELBAUM, JAIME GREIF, ÁNGEL LANDONI y otros, en la República Oriental del Uru- guay; ALFREDO BUZAID, D A COSTA CARVALHO, MOACIR AMARAL SANTOS, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA SANDRI y ALCIDES DE MENDONCA LIMA, en el Brasil; F. ALESy M. CASARINO VITERVO, en Chile; JOSÉ CASTILLO LARRAÑAGA, HUMBERTO BRISEÑO SIERRA y EDUARDO PALLARES, en México; ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG, JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA y JOSÉ SARMIENTO NÚÑEZ, en Venezuela; HERNANDO DEVIS ECHANDÍA y HERNANDO MORALES MOLINA, en Colombia; etcétera. CAPÍTULO lll EL PROCESO SUMARIO; 1. GENERALIDADES: 22. Concepto y objeto del proceso.— 23. Elementos del proceso.— 24. El problema de la naturaleza jurídica del proceso.— 11. LOS PRINCIPIOS PROCESALES: 25. Concepto.— 26. El principio dispositivo.— 27. El principio de contradicción.— 28. El principio de escritura.— 29. El principio de publicidad.— 30. El principio de preclusión.— 31. El principio de economía procesal.— 32. El principio de adquisición.— 33. Otros principios procesales.— III. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS: 34. Generalidades.— 35. Procesos judiciales y arbitrales.— 36. Procesos contenciosos y voluntarios.— 37. Procesos de declaración, de ejecución y cautelares.— 38. Proceso ordinario y procesos especiales.— 39. Procesos singulares y universales. § / 5 GENERALIDADES 22. CONCEPTO Y OBJETO DEL PROCESO a) El vocablo proceso (processus, de procederé) significa avanzar, marchar hasta unfindeterminado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos. 5 ALSINA, Tratado. I. pág. 399; ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, 1989. pág. 233; ARAGONESES. Proceso y derecho procesal, pág. 89; CALAMANDREI. Instituciones. I, pág. 342; C.ARNEL.UTT1, Instituciones del proceso civil. I, pág. 292 (trad. SENTÍS MELENDO), Buenos Aires, 1959: Sistema, 1, pág. 55; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal. I, pág. 125; CouTURE, Fundamentos de derecho procesal y civil, 3a ed.. Buenos Aires. 1958, pág. 124; CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil (trad. CASÁIS y SANTALÓ). 52 EL PROCESO Desde el punto de vista de la teoría general del derecho aquella expresión denota, según se señaló supra, n° 1, la actividad que despliegan los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas, sean éstas generales o individuales. La terminología jurídica tradicional, sin embargo, utiliza la designación de que se trata como sinónimo de proceso judicial, aunque no excluye a la actividad que se desarrolla por y ante los arbitros y amigables componedores, siempre que éstos cumplan esa actividad dentro del mismo ámbito de competencia en el que pueden intervenir los órganos judiciales. b) Partiendo de estos conceptos, cabe definir al proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención. c) La doctrina, en general, define al proceso como el conjunto de actos que tienen por objeto la decisión de un conflicto o de un litigio, y existen autores que, compartiendo en mayor o menor medida ese concepto, incorporan expresamente a sus definiciones las ideas de acción, pretensión y jurisdicción. Sin embargo estas últimas nociones, por sí solas, carecen de relevancia como notas definitorias del proceso. La acción, según se verá más adelante, no es más que un supuesto de la actividad procesal. El concepto de pretensión, en tanto supone una manifestación de voluntad formulada/rcj/;f