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Código Civil Comentado Tomo 1 - Obra de 18 tomos.
Código Civil Comentado Tomo 1 - Obra de 18 tomos.

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CÓDIGO CIVIL COMENTADO TÍTULOS PRELIMINARES.

PERSONAS

RUBINZAL - CULZONI EDITORES
de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - ClOl 3AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

JULIO CÉSAR RIVERA
Director

CÓDIGO CIVIL COMENTADO
DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFÍA

TÍTULOS PRELIMINARES PERSONAS
Artículos I o a 158

RUBINZAL - C U L Z O N I E D I T O R E S

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe

AUTORES DE ESTE TOMO

Artículos
1 a 29

Autores
JUAN IGNACIO ALONSO LEANDRO RIZICMAN

30 a 50 Ley 19.836 51 a 62 Ley 18.248 63 a 88 89 a 102 103 a 125 126 a 139 140 a 152 bis Ley 22.914 Ley 448 (Ciudad de Buenos Aires) 153 a 158

LUIS DANIEL CROVI LUIS DANIEL CROVI LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL A N A H Í S. M. MALICKI

DIEGO FISSORE DIEGO FISSORE DIEGO FISSORE

DIEGO FISSORE

AUTORES DE ESTE TOMO

Artículos
1 a 29

Autores
JUAN IGNACIO ALONSO LEANDRO RIZICMAN

30 a 50 Ley 19.836 51 a 62 Ley 18.248 63 a 88 89 a 102 103 a 125 126 a 139 140 a 152 bis Ley 22.914 Ley 448 (Ciudad de Buenos Aires) 153 a 158

LUIS DANIEL CROVI LUIS DANIEL CROVI LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL A N A H Í S. M. MALICKI

DIEGO FISSORE DIEGO FISSORE DIEGO FISSORE

DIEGO FISSORE

TÍTULOS PRELIMINARES
TÍTULO I DE LAS LEYES Bibliografía general
BELLUSCIO, Augusto C. y ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 1, arts. Io a 3o comentados por Jorge E. Lavalle Cobo y arts. 6o a 14 por Alberto J. Pardo; BIOCCA, S.; CÁRDENAS, S. y BASZ, V., Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte general, Universidad, Buenos Aires, 1992; BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 20a ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. I; BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, t. 1, arts. Io a 3o comentados por Delia M. Ferreira Rubio, y arts. 6o a 14 por Berta Kaller de Orchansky; BUSSO, E., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, t. I; GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1992; KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte general, 9a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. I; Código Civil anotado. Doctrina. Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. I, con la colaboración de Patricio J. Raffo Benegas, Fernando Posse Saguier, Eduardo Julio Pettigiani y Antonello Tramonti; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, 2a ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. I; ROMERO DEL PRADO, Víctor, Derecho Internacional Privado, Assan9

JUAN IGNACIO ALONSO - LEANDRO RIZICMAN

dri, Córdoba, 1961, t. II; SALVAT, R. y LÓPEZ OLACIREGUI, J., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Tea, Buenos Aires, 1964; SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil, Depalma, Buenos Aires, 1967, t. I; VICO, C. M., Curso de Derecho Internacional Privado, compilado por Frutos y Arguello, Norte, Buenos Aires, 1966, t. I. Art. Io Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.

Concordancias: arts. 6o, 10, 20, 53, 138, 949; arts. 14, 16 y 20, Const. Nac.

A) Bibliografía especial
La citada en la bibliografía general. Sobre el Proyecto de Código Civil de 1998: RIVERA, Julio César, El Proyecto de nuevo Código Civil. Su necesario debate, en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 28, ps. 34 y ss.; La prescripción liberatoria en el Proyecto de Código Civil de 1998, en RDPC, N° 22, p. 249; La lesión en el Proyecto de Código Civil de 1998, en L.L. del 28-12-99; La reforma integral del Derecho Privado y su conexión con la tradición jurídica nacional en el Proyecto de Reforma del Código Civil, en J.A. del 22-3-2000; Le Droit Comparé et le Droit uniforme dans l 'élaboration du Projet de Code Civil argentin (1998), en Revue de Droit Uniforme, 1999, t. 4, p. 863, publicado en español en Hágase saber, revista de la Facultad de Ciencias Económicas, Departamento de Derecho, Univ. Nacional del Nordeste, Año III, N° 8 (2000); Las personas humanas en el Proyecto de Reformas al Código Civil, en El Código Civil del siglo XXI (Perú y Argentina), Lima, 2000, ps. 993 y ss.; ¿a teoría general del acto jurídico en el Proyecto de Código Civil de 1998, en El Código Civil del siglo XXI (Perú y Argentina), Lima, 2000, ps. 1047 y ss.; Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, 2000 (separata publicada por La Ley); Teoría general del acto jurídico, en seminario Análisis del Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial, publicado en Cuaderno de Doctrina, fase. 5, Colegio Público de Abogados, 2000; Repercusión del comercio electrónico en el Proyecto de Código Civil para la República Argentina, en Iuris Letteram, Universidad del Altiplano, Puno, Perú, 2000; Reforma del Derecho Privado: ¿parcial o integral?, en E.D. del 3-8-2000; La oportunidad de la reforma
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Art. 1 del Derecho Privado (en colaboración con Graciela Medina), en L.L. 2000F-1225 (reproducido en suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados, N° 1, febrero 2001); La reforma de la legislación civil en América Latina, en Revista de Derecho Comparado, N° 1, ps. 169 y ss.; El Proyecto de Código Civil para la República Argentina, en Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, N° 3, mayoagosto de 2001, vol. XXXV, p. 381; La recodificación, separata de Anales de la Academia Nacional de Derecho, Buenos Aires, 2003.

B) Doctrina SUMARIO: 1. El Código Civil de la República Argentina, a) Sanción y entrada en vigencia, b) Principios básicos de la codificación, c) Evolución, d) Principales reformas, e) Conclusión. 1) La reforma del Código Civil. 2. Introducción al artículo Io. 3. Principio de obligatoriedad de la ley. 4. Principio de territorialidad.

1. El Código Civil de la República Argentina a) Sanción y entrada en vigencia El Código Civil de la República Argentina fue sancionado el 29 de septiembre de 1869 y está en vigor desde el Io de enero de 1871. b) Principios básicos de la codificación Nuestro Código se sustentó en algunos principios que inspiraron todo su articulado. Ellos son: - El respeto irrestricto por la palabra empeñada; - la responsabilidad fundada en la culpa; - el carácter absoluto del derecho de propiedad; - la familia fundada en el matrimonio indisoluble. c) Evolución Es notorio que estos principios han sufrido alteraciones significativas desde la sanción del Código Civil. La fuerza obligatoria de los contratos, que nuestro Código sienta en el artículo 1197, ha sido atemperada por la incorporación de la doctrina del abuso del derecho, la lesión, la imprevisión, todos corolarios en definitiva del principio general de buena fe (art. 1198).
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En materia de responsabilidad, si bien la culpa sigue constituyendo el telón de fondo del sistema, lo cierto es que vastísimos sectores son cubiertos por factores de atribución objetivos (como el riesgo, la obligación de seguridad y de garantía, etc.) (art. 1113). La propiedad no es un derecho absoluto y su ejercicio debe ser regular (arts. 2511 a 2513). En cuanto al Derecho de Familia, reconoce hoy diversos tipos de familia y no sólo la fundada en el matrimonio. Los problemas planteados por el divorcio vincular, las familias ensambladas, la fecundación asistida, las parejas del mismo sexo, las uniones de hecho, etcétera, han creado un Derecho de Familia totalmente distinto al conocido por la codificación original. d) Principales reformas El Código ha sufrido innumerables reformas a lo largo de sus más de 130 años de vigencia. En una primera etapa, hasta 1968, se produjeron las siguientes reformas: - Ley de Matrimonio Civil 2393 (1888), que sustituyó al matrimonio religioso que preveía el Código Civil; - Ley de Derechos Civiles de la Mujer 11.357 (1926); - Ley de Adopción 13.252 (sustituida por la ley 19.134 y ésta a su vez sustituida por la ley 24.779), institución no prevista en el Código de Vélez; - Ley de Propiedad Horizontal 13.512; el Código en su redacción original prohibía la división horizontal de la propiedad; - Ley sobre Hijos Nacidos Dentro y Fuera del Matrimonio 14.367 (1954); elimina desigualdades entre los hijos que preveía el Código original; - régimen de menores y familia, ley 14.394, continente de la ausencia, presunción de fallecimiento y bien de familia (1954); - registro de la propiedad automotor (decreto-ley 6582/58); la legislación debió atender al fenómeno del automotor, desconocido obviamente a la época de la sanción del Código Civil. En 1968 se produjo la más importante reforma del Código Civil,
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Art. 1

por obra de la ley 17.711; ella por sí sola trajo las siguientes reformas al Código de Vélez: - El abuso del derecho (art. 1071); - el vicio de la lesión (art. 954); - el principio de buena fe como regla de interpretación de los contratos (art. 1198); - la teoría de la imprevisión (art. 1198); - la limitación del carácter absoluto del dominio (arts. 2512,2513); - la reparación amplia del daño moral en la responsabilidad civil contractual (art. 522) y extracontractual (art. 1078); - la posibilidad de reducir la indemnización en los cuasidelitos (art. 1069); - la responsabilidad objetiva en materia de hechos ilícitos producidos con las cosas (art. 1113); - la solidaridad de los coautores del cuasidelito (art. 1109, segundo párr.); - la indemnización de equidad para la víctima del hecho involuntario (art. 907); - la mora automática como regla en las obligaciones a plazo (art. 509); - el pacto comisorio implícito en los contratos (art. 1204); - la inscripción registral como forma de publicidad para la transmisión de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505); - la protección de los terceros de buena fe subadquirentes de derechos reales o personales en caso de nulidad (art. 1051); - la protección del adquirente con boleto de compraventa (arts. 1185 bis y 2355); - la adquisición de la mayoría de edad a los 21 años (art. 126); - la emancipación por habilitación de edad (art. 131); - la ampliación de la capacidad del menor que trabaja (art. 128); - el divorcio (separación personal) por presentación conjunta (art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil); - modificación del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573, 3576 bis, 3585, 3586);
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- presunción de la aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario (art. 3363). En una tercera etapa, esto es, entre 1968 y nuestros días, se introdujeron por lo menos los siguientes cambios: - Se reguló el registro inmobiliario (ley 17.801); - se sancionó la ley del nombre 18.248; el Código no regulaba el nombre, materia que había sido dejada a la regulación consuetudinaria; - se creó un régimen de prehorizontalidad (ley 19.724), para proteger a los adquirentes de unidades de propiedad horizontal a construir; - se reglamentaron las fundaciones (ley 19.836); - se reconoció el derecho de habitación del cónyuge supérstite (ley 20.798, incorpora el art. 3573 bis); - se tuteló expresamente el derecho a la intimidad (ley 21.173, incorpora el art. 1071 bis); - se dictaron leyes de trasplantes de órganos (leyes 21.541, 23.464 y 24.193); - se modernizó el Derecho de Familia, con una ley de filiación y patria potestad (ley 23.264) y se renovó el sistema del matrimonio civil (ley 23.515); - la denominada ley de convertibilidad (ley 23.928), que modificó el Código Civil en lo atinente al cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera, y en el anatocismo; - se dictó la ley 24.441 que regula el fideicomiso -sobre la base del trust anglosajón- y el leasing; - se sancionó un estatuto de defensa del consumidor (ley 24.240), que constituye una verdadera teoría general de los contratos entre profesionales y consumidores; - se creó el derecho real de superficie forestal (ley 25.509); - se modificó el régimen de los gananciales de origen dudoso (art. 1276). Amén de ello se han ratificado las convenciones en materia de derechos humanos que tratan temas de Derecho Civil: - Convención Americana sobre Derechos Humanos;
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Art. 1

- Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; - Convención sobre los Derechos del Niño; - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Y en materia de Derecho Internacional Privado, si bien subsisten las normas del Código Civil, lo cierto es que Argentina ha suscripto y ratificado entre otros los siguientes tratados y convenciones: - Tratados de Montevideo de 1889; - Tratados de Montevideo de 1940; - Convenciones Cidip I, de las cuales Argentina ha ratificado las siguientes: Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (ley 22.691); Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional (ley 24.322), Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero (ley 22.550) (De las convenciones de Cidip I se ratificaron otras dos sobre cuestiones procesales: leyes 23.481 y 23.503); - Convenciones Cidip II, de las cuales nuestro país ratificó: Convención Interamericana sobre Normas Generales en Materia de Derecho Internacional Privado (ley 22.921); Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921); Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (ley 23.506); Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (ley 22.921) (También se ratificaron otras dos convenciones sobre cuestiones procesales: leyes 22.912 y 23.503); - Convenio sobre Información en Materia Jurídica respecto al Derecho vigente y su aplicación (ley 21."447); - Convenciones aprobadas por la Conferencia de La Haya, ratificadas por la Argentina: Convención sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (ley 24.409); Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercáis

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derías (ley 23.916), Convención sobre Legislación Aplicable a los Contratos de Intermediación y Representación (ley 23.964); - Convenciones de la ONU ratificadas por Argentina: Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (ley 18.444); Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765); Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (ley 23.619). Y algunas convenciones internacionales que hacen al Derecho de fondo, como la de Compraventa Internacional de Mercaderías, también ratificada por el Estado argentino y que es una tercera regulación de la compraventa que se superpone a la compraventa civil y a la compraventa comercial. Lo mismo, la Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (ley 17.048), recientemente reformada con la ratificación por Argentina del Protocolo de Enmienda sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares y la Convención sobre Indemnización Suplementaria por Daños Nucleares (ley 25.313). e) Conclusión De lo expuesto surge que poco queda del Código de Vélez Sársfield. Sin perjuicio del reconocimiento que la Argentina debe tributar a ese gran hombre público que fue el Codificador y al Código como instrumento de libertad y progreso, lo cierto es que no son sus ideas las que hoy están consagradas en la legislación positiva argentina. 1) La reforma del Código Civil Como es sabido han habido en Argentina muchas tentativas de modificar el Código de manera integral. El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 fueron las tentativas primeras. En 1987 se dio a luz el primer proyecto que intentó unificar la legislación civil y comercial; llegó a ser sancionado pero fue vetado por el PEN porque algunas de sus disposiciones contradecían a la ley de convertibilidad que ya había sido sancionada.
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Art. 1

El Proyecto de Código Civil de 1998 ha sido el más importante de los esfuerzos de los últimos años. Más allá de cuáles sean las observaciones parciales que pudieran hacerse al Proyecto, lo cierto es que hubiera representado un salto cualitativo trascendental, y hubiera dado a la Argentina una legislación de fondo adecuada a los tiempos que corren. Señalamos que muchos países han encarado la renovación de sus códigos y por ello se alude hoy a la existencia de un proceso universal de recodificación (Rivera). 2. Introducción al artículo ls Desde antiguo se ha sostenido que de este artículo se desprenden dos principios: el de obligatoriedad de la ley y el de territorialidad (Ferreira Rubio). 3. Principio de obligatoriedad de la ley La obligatoriedad es el carácter imperativo de la ley, es decir que obliga a todos: es lo que dispone el artículo Io cuando señala que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes. En cuanto al alcance del artículo con respecto a las normas jurídicas, debe entenderse que el término "leyes" es abarcativo de todas las normas de carácter general dictadas por los órganos competentes. Así, quedan comprendidas no sólo las leyes en sentido formal, sino también en sentido material, tanto como los decretos y resoluciones, siempre que sean normas generales (Rivera). También son obligatorias las leyes supletorias o permisivas. Las supletorias porque si bien se aplican en caso de silencio de la voluntad de la partes, sólo esas leyes y no otras pueden ser observadas en el supuesto silencio de la convención. Respecto de las permisivas también son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la supresión de una prohibición anterior, o la prohibición de hacer lo que no es permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido.
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4. Principio de territorialidad Este artículo establece el principio básico de aplicación de las leyes en relación al territorio. Es lo que se conoce como el principio de territorialidad. Determina, por lo tanto, el ámbito de validez de las normas en relación a cierto territorio. La adopción de este principio, como regla general, se vincula con el principio de soberanía nacional y el de igualdad ante la ley consagrado por la Constitución Nacional. El principio de territorialidad de la ley contribuye a garantizar la seguridad jurídica, evitando la incertidumbre sobre la norma que regirá una determinada relación (Ferreira Rubio). Las leyes argentinas se aplican en general a todas las personas que habitan el territorio nacional, sin distinción de nacionalidad y sin tomar en cuenta el lugar en que se halle su domicilio. El Código sienta en este artículo un principio de Derecho interno, derivado de la soberanía política de la Nación, sin perjuicio de las excepciones que luego reconoce por aplicación de las reglas del Derecho Internacional. En definitiva, el artículo establece, como regla general, la aplicación territorial de la ley. Sólo cuando esta misma ley lo dispone se hará excepción de la aplicación de este principio, pudiendo en tales casos aplicarse una ley extranjera. Así, por ejemplo, los artículos 6o, 7o, 948, 3286 establecen el sistema de Derecho Internacional Privado para el estatuto personal, basándolo en el domicilio de las personas. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Obligatoriedad de las leyes.

1. Obligatoriedad de las leyes Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República (art. Io, Cód. Civ.) y los jueces no son ninguna excepción; en consecuencia, si la ley dispone una determinada regla especial prohibitiva para ciertos casos, como no cabe suponer incongruencia o inconsecuencia en el legislador, debe presumirse con total certidumbre que en los demás supuestos no rige la prohibición. Porque no
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Art. 2' tendría sentido que el legislador consagrara expresamente una disposición legal para prohibir determinados actos si los mismos ya se encontraran prohibidos; más lógico es imaginar que la excepción legal se refiere a una regla general permisiva, cuya existencia precisamente le da sentido a la norma especial 1 . Art. 2o Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial (Texto según ley 16.504).

Concordancias: arts. 3°, 20, 24, 29, 923, 3635; arts. 18 y 19, Const. Nac. A) Bibliografía especial ARIAS NAVARRO, María B., Derecho transitorio o intertemporal. Aplicación inmediata de la ley, en L.L. 1992-B-274; LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, t. 1, N° 226-B; LUQUI, J. C , La falta de publicación de las leyes y el proceso de efectivización para su vigencia, en J.A. Doctrina 1974-574; GUASTAVINO, E. P., La irregular tramitación de la ley protectora de la intimidad personal y los alcances de la invalidez, en L.L. 1975-A-1270; SALERNO, Marcelo Urbano, Conocimiento de la norma ante el recaudo de su publicidad, en L.L. 1995-D-448.

B) Doctrina
SUMARIO:

1. Introducción. 2. Sanción. 3. Promulgación. 4. Veto. 5. Publicación, a) Normas a que se aplica, b) Ley no publicada, c) Leyes secretas, d) Errores en la publicación. Introducción

1.

En el proceso de formación de las leyes cabe distinguir tres momentos: a) la sanción; b) la promulgación, y c) la publicación (Llambías). CNCom., sala A, 9-9-82, L.L. 1983-B-62, con nota de Horacio P. Fargosi, BCNCom. 982-7-6; E.D. 100-646. 19
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2. Sanción La sanción es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En nuestro Derecho la ley no es tal con su mera sanción, sino que requiere la promulgación por parte del Poder Ejecutivo (Rivera). 3. Promulgación Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo proclama solemnemente la existencia de la ley. Este acto jurídico de Derecho Público es el que otorga existencia a la ley como tal (Lavalle Cobo). Por lo tanto, con la promulgación el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley, dándole carácter de auténtica (Llambías). 4. Veto El veto es la atribución que da la Constitución Nacional al presidente de la Nación para rechazar total o parcialmente una ley sancionada por el Congreso de la Nación. Antes de la reforma constitucional de 1994 se discutía si el Poder Ejecutivo, en caso de vetar parcialmente una ley, podía promulgar la parte de la ley no vetada. Con la reforma constitucional de 1994 la cuestión se ha aclarado definitivamente. El principio general, establecido en el artículo 80 de la Constitución Nacional, es que los proyectos desechados parcialmente no pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas pueden ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso (Rivera). 5. Publicación La publicación de la ley no integra el proceso de formación. La ley existe como tal cuando ha sido promulgada; sin embargo, en principio, nadie puede estar obligado por normas que no se han difundido (Ferreira Rubio). En todos lo regímenes positivos conocidos se establece la obligación
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Art. 2

de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa publicación está sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley. La exigencia de la publicación se vincula a la idea de obligatoriedad de la ley; no puede ser obligatoria una ley que no puede ser conocida (Rivera). El sistema se basa en una presunción: producida la publicación (medio), se tiene como logrado el conocimiento (fin). A ello responde la regla enunciada en el artículo 20: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa..." (Lavalle Cobo). La publicación hace efectiva la obligatoriedad de la ley, no porque garantice el conocimiento de la norma, sino porque al posibilitar dicho conocimiento brinda sustento al principio de que la ley se presupone conocida y a su correlato, la no admisión del error de derecho como excusa frente a la violación de los deberes que la ley impone. La publicación no es un acto de conocimiento, sino de difusión, que es requisito indispensable para que la norma pueda llegar a conocimiento de los sujetos obligados. Para algunos autores, el artículo exige que el conocimiento de las leyes llegue a través de su publicación oficial, que actualmente es el boletín oficial (art. Io, decreto del PE del 2-5-1893) (Llambías). Para otros, en cambio, la publicación oficial no necesariamente es la del Boletín Oficial. La autoridad, el Poder Ejecutivo o el Legislativo, podrían válidamente ordenar una publicación oficial en otros medios, siempre y cuando éstos fueran efectivos para permitir la adecuada difusión de la norma (Ferreira Rubio-Lavalle Cobo). Por otra parte, luego de la reforma de este artículo por la ley 16.504, quedó claro que, sea en la fecha que designe la ley, sea a los ocho días de la publicación, en nuestro país las leyes entran en vigor simultáneamente en todo el ámbito de aplicación territorial. Finalmente, es importante destacar que una vez publicadas, las leyes entran en vigencia desde el día que en ellas mismas se determine. De acuerdo a este principio puede ocurrir: a) Que la publicación de la ley sea en fecha anterior a la que ella fija para su entrada en vigencia. La ley rige desde el día que determina.
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b) Que la publicación de la ley sea posterior a la fecha que la misma establece para comenzar a regir. Esto puede suceder, pues en ocasiones la publicación de los diarios oficiales sufre interrupciones o retrasos. La Corte Suprema nacional ha decidido que la ley entre en vigencia con independencia de la publicación, pues es facultad de la Legislatura establecer desde cuándo entran en vigor las leyes (C.S.J. de la Nación, 20-8-04, Fallos: 100:202; ídem, 24-11-69, L.L. 137-967, citado por Rivera, Lavalle Cobo). Por último, en los supuestos en que la ley nada diga respecto a la fecha en que entra en vigor, será obligatoria después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial, debiendo incluirse en el cómputo los días feriados (art. 28) (Llambías). Los ocho días se cuentan desde el día siguiente a la fecha en que aparece publicada en el Boletín Oficial del Estado Nacional o de la provincia de que se trate; los días son corridos (Rivera, Borda, Salvat, Busso). Finalmente, en algunos casos la misma ley subordina su entrada en vigencia al dictado de un decreto reglamentario; en este supuesto mientras no se sancione el decreto, la ley no entra en vigor (Rivera). a) Normas a que se aplica La regla de publicación se aplica a toda ley en sentido material, lo que comprende a los decretos, reglamentos, resoluciones, edictos, ordenanzas, etcétera (Rivera). b) Ley no publicada Aunque una ley no haya sido publicada, su existencia puede originar importantes efectos. El primero es que el particular tiene derecho contra el Estado en virtud de una ley no publicada, ya que puede invocarla, y el Estado no puede justificarse en la no publicación (López Olaciregui, Luqui). El segundo es que si un particular sufre perjuicios causados por la morosidad del Poder Ejecutivo en la publicación de una ley, tiene acción contra el Estado por indemnización del daño, aunque los deI t

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rechos y obligaciones creados por esta ley sólo existan entre particulares, porque obra una obligación de Derecho Público a cargo del Estado respecto de la publicación de las leyes, siendo ésta un servicio público que presta el Poder Ejecutivo (Guastavino, citado por Lavalle Cobo). c) Leyes secretas Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las que ellas se refieren, estas leyes no pueden crear normas de Derecho objetivo aplicables a los particulares (Rivera, Lavalle Cobo). d) Errores en la publicación Son bastante comunes especialmente en épocas de inflación legislativa como la actual. La doctrina francesa explica que cuando hay errata, los jueces pueden, sea de oficio o a pedido de parte, investigar la existencia de la errata material y deducir las consecuencias (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Momento a partir del cual una ley es obligatoria. 2. Principio de obligatoriedad de las leyes. 3. Publicación oficial. Medio. 4. Publicación en el Boletín Oficial. Alcance. 5. Forma de la publicación. No se encuentra regulada. 6. Fecha a partir de la cual comienza a regir una ley. 7. Efectos de la ignorancia de una ley no publicada. 8. Efectos de la publicidad de la ley. 9. La difusión pública de una ley no exime la publicidad a los fines de la obligatoriedad.

1. Momento a partir del cual una ley es obligatoria a) La publicidad de las leyes es recaudo necesario para que entren en vigencia toda vez que pese a resultar posible su conocimiento anterior, no existe sin tal requisito el deber de observar los preceptos de aquéllas o la facultad de ejercer los derechos que otorgan1. b) Ninguna norma constitucional prohibe al legislador disponer que una ley determinada se considere obligatoria desde su publicación en
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cualquier medio de difusión distinto del Boletín Oficial como tampoco que sea obligatoria a partir de su promulgación, no obstante lo establecido por el artículo 2o del Código Civil2. c) La sanción de una ley carece por sí sola de la obligatoriedad propia de la norma3. d) Si bien una ley no publicada (en el caso, un decreto reglamentario) puede ser válida y tener existencia como tal, no es obligatoria para los destinatarios hasta que se cumpla con el recaudo de la publicación (del voto de la disidencia)4. 2. Principio de obligatoriedad de las leyes No existe disposición alguna que establezca la no obligatoriedad de las leyes publicadas o conocidas fuera del Boletín Oficial5. 3. Publicación oficial. Medio a) Cuando el artículo 2o del Código Civil, modificado por la ley 16.504, habla de una "publicación oficial", ello no puede significar en forma exclusiva y excluyente que se refiere a la sola publicación "en el Boletín Oficial". Nada hay en el texto y en los antecedentes que permita afirmar que la voluntad del legislador fuese la señalada en último término; por el contrario, se limitó a exigir una "publicación oficial" sin precisar por qué medios ella debía cumplirse6. b) Si bien es cierto que tratándose de la publicación de leyes o decretos de carácter general la divulgación se concreta en el Boletín Oficial, también lo es que para el supuesto de normas dictadas para un sector determinado -en el caso, de la administración pública, como lo son las fuerzas armadas-, es suficiente que la publicación se realice en sus propios medios informativos, sobre todo cuando, como en la especie, se trata de un órgano oficial -Boletín
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CNAT, sala IV, 31-3-82, BCNTrab. 982-43-6. CNCiv., sala F, 27-9-79, E.D. 86-731. 4 Junta Electoral de Mendoza, 21-3-95, L.L. 1995-B-558, D.J. 1995-1-947. 5 CNCiv., sala B, 23-5-95, L.L. 1996-A-807. 6 C'led. de Córdoba, Sala Civ. y Com., 8-9-80, L.L. 1981-A-453, J.A. 1981-11-706.
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Público del Ejército-, editado por el Ejército Argentino a cuyos cuadros pertenece el demandante7. c) La publicación oficial a que hace referencia el artículo 2o del Código Civil, de conformidad con el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno, no debe confundirse con la publicación en el Boletín Oficial, pues la ordinaria utilización de este último no descarta la posibilidad de recurrir a otros medios con tal fin8. d) Si bien se ha admitido la obligatoriedad de las leyes luego de su publicación en medios privados, a distinta conclusión debe arribarse luego de la reforma del artículo 2o del Código Civil por obra de la ley 16.504, que expresamente refirió aquella obligatoriedad al recaudo de la publicación oficial9. e) La publicación en un periódico no oficial de un limitado texto aprobatorio de modificaciones a la ordenanza impositiva de un municipio, texto que no incluye detalles acerca del contenido y alcance de dichas innovaciones, no cumple con la existencia del artículo 2o del Código Civil a los efectos de determinar el momento en que la obligatoriedad de la norma impugnada afecta concretamente los derechos patrimoniales de quien intenta la acción originaria de inconstitucionalidad10. 4. Publicación en el Boletín Oficial. Alcance La publicación en el Boletín Oficial de un acto de alcance general no es válida como notificación de un acto de alcance particular contenido en aquél (del voto en disidencia del Dr. Hutchinson)11. 5. Forma de la publicación. No se encuentra regulada Si bien la publicación de la ley es un requisito fundamental para
ídem nota anterior. CNCiv., sala I, 23-5-95, "Ceprini SRL c/Municipalidad de Buenos Aires", 38.438-S, 807. 9 CNFed.CAdm., sala III, 22-4-80, BCNFed. 980-47, mes de abril, N° 93; id., 6-6-80, L.L. 1980-D-518. 10 SCBA, 3-5-77, AS 1977-1-1132. 11 CFed.CAdm., sala IV, 4-9-87, L.L. 1988-A-296.
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su vigencia y obligatoriedad, cabe señalar que ni la Constitución ni el Código Civil han determinado con precisión la forma en que la misma debe efectuarse12. 6. Fecha a partir de la cual comienza a regir una ley a) La ley 20.713, no obstante su naturaleza administrativa, resulta alcanzada por las previsiones del artículo 2o del Código Civil, quedando convertida en obligatoria después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial, solución que coincide, por lo demás, con la sustentada en forma expresa por el legislador para los reglamentos administrativos (arts. 108 y 109, dec. 1759/72, aprobatorio de la reglamentación de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549)13. b) Es facultad de quien ejerce la función legislativa establecer la fecha a partir de la cual comenzará a regir una ley, no hallándose restringida tal atribución por sanciones anteriores de la misma índole y fuerza, por lo que no existe, salvo en lo atinente a los aspectos penales del problema, impedimento de orden constitucional para que los principios generales que sienta el Código Civil sobre la materia resulten derogados por otras normas que contemplen su obligatoriedad a partir del día siguiente al de su promulgación14. c) Si una ley ha determinado la fecha de su entrada en vigencia -en el caso, la ley 24.977, artículo 3o, párrafo 2 o -, al ser ésta posterior a la fecha de publicación, la notificación general que establece el artículo 2o del Código Civil debe ceder ante la fecha fijada por la ley en cuestión15. d) El artículo 2o del Código Civil dispone que las leyes en los casos que no se determina tiempo serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial16. e) Habiéndose publicado la ley 25.561 el 7 de enero y no estableciendo fecha de vigencia, conforme lo dispuesto por el artículo 2o del
CFed. de Córdoba, SalaCiv. y Com., 8-9-80, L.L. 1981-A-453, J.A. 1981-11-706. C.S.J. de la Nación, 1-4-82, "Forestieri, Antonio V. c/Estado Nacional, Ministerio de Bienestar Social". 14 C.S.J. de la Nación, 28-8-80, L.L. 1980-D-396; SCBA, 23-9-75, AS 1975-859. 15 CFed. de La Plata, sala III, 10-6-99, L.L. 2000-D-109. 16 Trib.Trab. N" 2 de Bahía Blanca, 21-6-2002, D.T. 2002-B-1560.
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Código Civil, la ley se tornó obligatoria ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial, esto es, el 15 de enero de 200217. 7. Efectos de la ignorancia de una ley no publicada El órgano productor del derecho no puede ser amparado por la falta de publicidad de la ley, para desconocer su existencia anterior y eximirlo de las consecuencias que de ella se derivan, pero es justo y razonable que no se puede imputar el incumplimiento de deberes legales a quienes ignoran la existencia de las normas, las que sólo se reputan conocidas cuando se las hace públicas oficialmente18. 8. Efectos de la publicidad de la ley La publicidad de las leyes establecida por el artículo 2o del Código Civil no produce el conocimiento efectivo de ésta por quienes deben cumplirla y por ello se la considera un acto de difusión y no de conocimiento19. 9. La difusión pública de una ley no exime la publicidad a los fines de la obligatoriedad a) La amplia difusión pública de la sanción de una ley no equivale para su obligatoriedad al cumplimiento del recaudo del artículo 2o del Código Civil20. b) La publicación de una noticia periodística acerca de la sanción de una ordenanza municipal no satisface el requisito de publicidad para su vigencia, no habiéndose insertado su texto21. Art. 3o A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,

ídem nota anterior. CNFed.CAdm., sala II, 4-6-92, L.L. 1992-E-313, D.J. 1993-1-766. 19 CNCCorr., sala V, 4-6-89, L.L. 1990-A-47, con nota de Néstor Pedro Sagüés; D.J. 1990-2-108. 20 SCBA, 5-4-94, LLBA 1994-285, DJBA 146-2915. 21 CCC de Santa Fe, sala II, 1-11-78, supl. L.L. 979-109.
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salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias (Texto según ley 17.711). Concordancias: arts. 2o, 3625, 4046, 4050, 4051. A) Bibliografía especial ALLENDE, Guillermo L., Artículo 3o del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reforma y del ¡II Congreso Nacional de Derecho Civil, en L.L. 1977-A-703; BORDA, Guillermo A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Buenos Aires, 1951; Sobre el artículo 3o del Código Civil a propósito de un artículo del doctor Guillermo L. Allende, en L.L. 1977-B-737; ORGAZ, A., Dictamen Preliminar, III Congreso Nacional de Derecho Civil, en E.D. 36-735; RAFFO BENEGAS y SASSOT, La intención de las partes y las leyes supletorias, en J.A. Doctrina 1969-519. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Introducción. 2. Aplicación inmediata. 3. Irretroactividad de la nueva ley. 4. Quid de la aplicación de la ley nueva a los contratos en curso de ejecución.

1. Introducción El Derecho se encuentra en constante evolución, y por ello hoy más que nunca se sancionan a diario leyes nuevas, que como tales pueden incidir en las consecuencias de las situaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigor. Es claro que las nuevas leyes han de regir las situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia (Borda, Rivera). Este artículo establece los principios que rigen la aplicación de la ley en el tiempo. La fijación de estas reglas resulta fundamental para la seguridad jurídica, ya que en la sucesión cronológica de leyes pueden generarse conflictos para determinar la norma aplicable a un caso concreto. Ésta es la materia propia del Derecho transitorio constituido por normas de colisión que resuelven los conflictos de leyes en el tiempo (Ferreira Rubio).
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Art. 3o 2. Aplicación inmediata El primer párrafo del artículo bajo comentario sienta el principio de que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes deben aplicarse con la máxima extensión. No sólo ya a los hechos y relaciones futuras, sino también a los que hayan nacido al amparo de la ley anterior y se encuentren en plena vigencia al dictarse la nueva ley (Borda). En función de esta norma, las leyes se aplican a: (i) las nuevas situaciones o relaciones jurídicas que se creen a partir de la vigencia de la ley; (ii) las consecuencias que se produzcan en el futuro, de relaciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia ele la ley (Ferreira Rubio). Con este párrafo, nuestro Código adopta de manera expresa la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicará a las situaciones y relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigor del nuevo texto legal (Rivera). Es importante destacar que las consecuencias son todos los efectos de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación o relación jurídica existente. De manera que las nuevas leyes se aplicarán a las consecuencias que se producen después de la sanción de la nueva ley. Así, si una ley reduce el monto de los alquileres urbanos en un 10%, ella se aplicará a los cánones que se hagan exigibles con posterioridad a su entrada en vigencia. No se aplicará a los meses ya llagados, pues éstas son consecuencias ya producidas, ni a los meses pasados aunque no hayan sido pagados (Rivera). En conclusión, las situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas se rigen por la ley bajo la cual se constituyeron o extinguieron, y sus consecuencias, por la ley vigente en el momento en que se producen. V Irretroactividad de la nueva ley El segundo párrafo del artículo en comentario deja sentado el principio general de que las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario (Borda).
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Este texto afirma rotundamente la irretroactividad de la ley al expresar que ella "no tiene efecto retroactivo" (Llambías). Es decir, en otras palabras, el legislador es el único que puede determinar -con la sola limitación de respetar los derechos amparados o tutelados por garantías constitucionales- la vigencia hacia el pasado de una ley por él sancionada (Rivera). Ello así pues el principio general de irretroactividad es una regla general que el legislador puede modificar en algunas circunstancias, dictando normas retroactivas, a condición de que no se afecten derechos protegidos por garantías constitucionales (Ferreira Rubio). El principio de irretroactividad significa que las leyes rigen para el futuro. La irretroactividad implica que la nueva ley no puede volver sobre situaciones o relaciones jurídicas ya agotadas, ni sobre los efectos ya producidos de situaciones o relaciones aún existentes (Ferreira Rubio). Los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia no pueden ser alcanzados por la nueva ley, conforme a la noción de "consumo jurídico", y si se los afectara se incurriría en retroactividad (Llambías). Por lo tanto la ley será retroactiva cuando pretenda su aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior, o a los efectos de una situación jurídica que se han producido también bajo la vigencia de la ley sustituida. En la práctica no siempre es sencillo distinguir entre efecto inmediato y retroactividad. Puede servir de ilustración el siguiente ejemplo: una ley disminuye la tasa de interés para los préstamos; en un caso concreto se convino pagar los intereses en cinco cuotas; dos ya han sido pagadas, una está vencida pero no pagada y las dos últimas aún no han vencido: ¿cómo se aplica la nueva ley? (López de Zavalía). Una solución extrema es no aplicarla a este préstamo por estar constituido antes de la sanción de la ley que fija la tasa de interés; es la subsistencia de la ley anterior a los contratos que propiciaba Roubier. Otra solución extrema sería aplicar la nueva ley a todo el contrato, inclusive las cuotas de interés ya pagadas; esta solución no sería acep30

Art. 3o Inda en el Derecho argentino pues la Corte Suprema entendería que afecta el derecho de propiedad constitucionalmente amparado. Otra posibilidad sería aplicarla también a la cuota vencida pero no pagada, en lo cual cabría reconocer retroactividad, porque la exigibilidad de la cuota ya se habría producido antes de la sanción de la ley nueva. La cuarta y última sería aplicarla a las cuotas no vencidas; ésta es la que se adecúa a nuestro artículo 3o: efecto inmediato de la ley aplicación a las consecuencias futuras- y por ende no retroactiva. El tercer párrafo del artículo en comentario dispone que la retroactividad establecida por la ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Este principio se vincula con la jurisprudencia de la Corte Suprema antes mencionada, según la cual las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos de orden patrimonial (Borda). Este agregado se origina en el dictamen preliminar del III Congreso Nacional de Derecho Civil. Allí se dijo que conforme a nuestro régimen institucional, las normas que se refieren a los efectos de las leyes en cuanto al tiempo son tres: a) en principio, las leyes rigen para lo futuro (o, lo que es lo mismo, no tienen efecto retroactivo); b) el Congreso puede, sin embargo, dictar leyes con tal efecto mediante declaración expresa; c) en este último caso, no obstante, la retroactividad no puede vulnerar los derechos amparados por la Constitución (Orgaz). El artículo proyectado contiene sólo las dos primeras normas, sin duda porque su autor da tácitamente por obvia la tercera. Pero, aun así, es conveniente, para la claridad y precisión de la doctrina -sobre todo cu un país como el nuestro, que ha establecido el control de constilucionalidad de las leyes por parte del Poder Judicial, lo que no ocurre en la mayoría de los países europeos-, que la disposición a establecer no omita la mención expresa de este límite que surge de la ley suprema (Lavalle Cobo). Algunos autores han expresado que al establecer este límite, "derechos amparados por garantías constitucionales", se vuelve a la noción de derechos adquiridos, pues ambos conceptos serían equivalentes (Allende).
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Sin embargo, se ha respondido que no es así; la Constitución protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativa, sino tomándolos en su esencia. Así, la Corte ha declarado constitucionales las leyes de emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan los alquileres, pues consideró que no había afectación del derecho adquirido. Y seguramente declararía inconstitucional una ley que conculcase el derecho a adquirir la propiedad aun cuando éste fuera una mera expresión (Borda, Rivera). 4. Quid de la aplicación de la ley nueva a los contratos en curso de ejecución Finalmente el último párrafo del artículo 3o trae una regla que consagra la subsistencia de la ley antigua; en efecto, las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecución, por lo que éstos se siguen rigiendo por la ley antigua. No obstante que la tendencia de la doctrina moderna se inclina evidentemente a ampliar el campo de aplicación de la ley nueva, se advierte todavía una general resistencia a admitir que ella pueda afectar los contratos en curso de ejecución. La mayor parte de los autores, aun reconociendo que en este caso no puede hablarse con propiedad de retroactividad, sostienen que los contratos sucesivos deben regirse siempre por la ley vigente en el momento de su celebración; una ley posterior no podría afectarlos. Normalmente se entendió que de esta manera se respetaba la voluntad de las partes expresas en el contrato. Esta solución era pues grata a los ojos de los juristas que hicieron un dogma del respeto a la autonomía de la voluntad (Rivera). Se objeta a esta posición que se funda en una presunción que no se verifica en la práctica, puesto que -por lo general- las partes no conocen el Derecho supletorio que rige los aspectos no explicitados en el contrato. Y si no la han tenido en cuenta, no se justifica que se mantenga la ley supletoria derogada respecto de su contrato (Llambías). También se ha sostenido, críticamente, que de este modo subsistirían dos ordenamientos distintos en materia contractual.
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Sin duda que la crítica al régimen previsto por el artículo 3 o para las nuevas leyes supletorias ha sido muy superficial. Que subsista más de un ordenamiento en materia contractual es un argumento de poco fuste; en materia contractual subsisten tantos ordenamientos como contratos hay, por cuanto es el contrato lo que obliga a las partes como la ley misma (art. 1197) (Rivera). Finalmente la experiencia profesional indica que, normalmente, los abogados tratan de evitar cláusulas superabundantes, que constituyen mera repetición de la ley; hay en general una remisión a sus disposiciones (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Entrada en vigencia de la ley. 2. Entrada en vigencia de la ley. Leyes tributarias. 3. Principio de irretroactividad de la ley. 4. La irretroactividad de la ley en la casuística, a) Código Civil, b) Caso del artículo 1582 bis. c) Honorarios, d) Ley 24.522. e) Normas procesales, f) Contratos. 5. Efecto inmediato de la ley. 6. Excepciones a la irretroactividad de las leyes. Leyes tributarias.

I. Entrada en vigencia de la ley El dictado del decreto 267/95 del PEN significa que la nueva legislación concursal debe aplicarse con los alcances previstos por los ¡irtículos 2o y 3 o del Código Civil. Una ley es obligatoria a partir de los ocho días siguientes al de su publicación oficial y se aplica aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Tratándose de una situación en curso y no afectándose consecuencias ya consumadas de hechos pasados, las leyes nuevas operan en forma inmediata: por lo tanto, la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado en que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo cu que se desarrollaban (SCBA, 23-3-92, EJ3. 100-316). El artículo \" del Código Civil consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fien o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción1.
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SCBA, 27-8-91, Ac. 39.909, E.D. 147-226. 33

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2. Entrada en vigencia de la ley. Leyes tributarias Cuando se trata de decidir acerca de la entrada en vigencia de una ley, aun en materia tributaria, resultan de aplicación inexcusable las disposiciones del Código Civil, en lo atinente al modo de contar los intervalos del derecho, por ello las disposiciones del impuesto a la ganancia mínima presunta -creado por el Título V de la ley 25.063sólo alcanzan y les son aplicables a aquellos ejercicios cerrados luego de la medianoche del día en que entraron en vigencia, o sea, el que opere a partir del I o de enero de 1999 (del voto en disidencia del Dr. Vázquez)2. 3. Principio de irretroactividad de la ley a) La facultad de legislar hacia el pasado no es ilimitada, pues ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, supuesto en el cual el principio de irretroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de inviolabilidad de la propiedad (del voto del Dr. Petracchi)3. b) Si bien el principio de no retroactividad de las leyes establecido en el artículo 3o del Código Civil no tiene jerarquía constitucional, razón por la cual no obliga al legislador; la facultad de legislar sobre hechos pasados no es ilimitada, ya que la ley nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio bajo el amparo de una legislación anterior sin menoscabar el derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución Nacional4. c) Los hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior -ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación- deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en el que se produjeron, ya que en esas condiciones, el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo, ni
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CSJ. de la Nación, 20-2-2001, IMP. 2001-6-39, E.D. 193-44. C.S.J.delaNación, 12-11-98, L.L. 1999-F-468.IMP. 1999-B-2177,E.D. 182-542. 4 C.S.J. de la Nación, 5-2-98, L.L. 1998-C-640, D.J. 1998-2-951.
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Art. 3' II I lera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo determinado dispositivo5. d) En primer lugar, el artículo 3 o del Código Civil establece que Ins leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. Y agrega que la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Una ley es retroactiva cuando vuelve sobre la constitución o extinción de una relación jurídica ya constituida o extinguida, o cuando vuelve sobre los efectos de una relación jurídica producidos antes de que la ley esté en vigencia. Esto demuestra que por aplicación del artículo 3o del Código Civil la pesificación no se puede aplicar a situaciones consolidadas por la mora ya que no puede afectar obligaciones ya exigibles bajo el amparo de la ley de convertibilidad6. e) La norma contenida en el artículo 3o del Código Civil expresamente estableció que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene efecto retroactivo sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias. Ella no discrimina sea la norma de orden público o no, con relación a la retroactividad, salvo disposición cu contrario. La aplicación -o el efecto inmediato- de las nuevas leyes II las situaciones o relaciones en curso no puede ser entendida como extensiva a aquellas que se extinguieron como consecuencia de la resolución del contrato7. I) La modificación introducida por la ley 17.711 a la norma que regula la aplicación de las leyes en el tiempo se basó en el criterio de que la nueva ley debe respetar todos los efectos jurídicos producidos en el pasado, pero debe regular los futuros a partir del día de su promulgación8.
CNFed.CAdm., sala V, 26-5-98, E.D. 185-402. " CNCiv., sala I, 11-4-2003, E.D. 202-410. ' CNCiv., sala J, 27-12-2002, E.D. 201-590. " T.S.J. de Córdoba, Sala Civ. y Com., 5-2-96, L.L.C. 1997-769. 35
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g) De conformidad con el principio dispuesto en el artículo 3 o del Código Civil, una ley sólo puede entenderse retroactiva si tal carácter está claramente previsto. Si ello no ocurre, o si la cuestión es dudosa, es imperativo entender que sólo rige para el futuro9. 4. La irretroactividad de la ley en la casuística a) Código Civil El Código Civil no deja de ser una ley que -como tal- puede ser modificada por otra que -válidamente- puede adoptar en forma expresa el sistema del "efecto diferido", en virtud del cual sólo se aplicará a relaciones que se constituyan en el futuro, renunciando a regir los efectos ulteriores o las consecuencias de relaciones constituidas con anterioridad10. b) Caso del artículo 1582 bis La modificación al régimen de la fianza en la locación introducida por el artículo 1582 bis a través de la ley 25.628, en cuanto exime de responsabilidad al fiador ante la ocupación del inmueble una vez vencido el plazo contractual sin ser intimado por el locador, no puede aplicarse a las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su vigencia -en el caso, se rechazó la excepción de inhabilidad de título opuesta por el fiador-, pues el artículo 3 o del Código Civil impide la aplicación retroactiva de las leyes". c) Honorarios El derecho a percibir honorarios por trabajos profesionales se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se haga la regulación. Desde dicha oportunidad nace una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida o modificada por
" CCC y Nom. de Córdoba, 15-3-96, L.L.C. 1997-307. SCBA, 31-8-82, DJBA 123-446. 11 CNCiv., sala A, 10-6-2003, L.L. SIN 0024-1636.

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Art. 3' una ley posterior sin agraviar el derecho de propiedad que consagra el artículo 17 de la Constitución Nacional12. el) Ley 24.522 i) La ley 24.522 no es aplicable en supuestos en que mediare regulación firme de honorarios, ya que la cosa juzgada judicial tiene jerarquía constitucional y no es susceptible de alteraciones ni aun por vía de la invocación de leyes de orden público13. ii) No corresponde emplear las disposiciones de la ley 24.522 para regular honorarios por tareas profesionales realizadas con anterioridad ;i la entrada en vigencia de la misma14. iii) En virtud de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en ¡uitos "Francisco Costas e Hijos Agropecuaria c/Provincia de Buenos Aires" del 12 de setiembre de 1996 -en el que se consideró que las pautas arancelarias previstas en las leyes no son aplicables a los trabajos hechos antes de su entrada en vigencia-, se regularán honorarios en función de conseguir economía procesal: a) con observancia ele las pautas de la ley 19.551 en lo concerniente a los trabajos hechos antes de la entrada en vigencia de la ley 24.522, y b) con uso de las pautas de la última norma citada en lo atinente a las tareas hechas después'5. iv) Si existe consumo jurídico en la situación en la que los honorarios de primera instancia -bajo la vigencia de la ley 19.551lian sido regulados, a los efectos de su revisión, ha de conocerse según las prescripciones de dicha ley -tenida en miras por el juez ele grado- y no por la 24.52216. c) Normas procesales El Código Civil consagra el principio del efecto inmediato e irreIinactivo de la ley al disponer en su artículo 3 o que a partir de su
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" 1 ' " "'

C.S.J. de la Nación, 21-9-96, E.D. 170-147. CNCom., sala E, 29-8-96, J.A. 1997-11-104. CNCom., sala A, 28-8-97, J.A. 1997-IV-128. CNCom., sala B, 19-8-97, E.D. 175-164. CCC de Mar del Plata, sala II, 26-9-95, J.A. 1995-IV-83. 37

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entrada en vigencia las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, agregando a continuación que no tiene efecto retroactivo salvo disposición en contrario. De acuerdo con este sistema incorporado por la ley 17.711 al Código de fondo, la nueva norma toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos (efectos pendientes), en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo que se desarrollaron. Entendemos que el artículo 77 del ritual, con el agregado dispuesto por el artículo 9o de la ley 24.432, constituye una norma procesal que, como principio, es de aplicación inmediata a los procesos pendientes, pasando a regir los tramos aún no cumplidos de la relación o situación jurídica existente al momento de su dictado. En tales condiciones, si bien con anterioridad al dictado de la ley 24.432 la perito tenía sólo la facultad -reconocida a través de la jurisprudencia- de reclamar de cualquiera de las partes el pago de la totalidad de sus honorarios, a partir de su entrada en vigencia dicha posibilidad quedó limitada en el porcentaje establecido por la norma, pues pudo ser válidamente modificada en tanto que nadie tiene un derecho adquirido a su mantenimiento y a la inalterabilidad de las soluciones que ella establece17. f) Contratos i) Con respecto a la excepción de prescripción, liminarmente es dable señalar que la obligación de marras no se encuentra prescripta, toda vez que no cabe encuadrar al conflicto en lo dispuesto por el artículo 47 de la ley 25.065. Ello así teniendo en cuenta lo decidido por nuestro más Alto Tribunal al considerar que "toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: 'las leyes disponen para el futuro', dice el artículo 3 o del Código Civil, con un significado trascendente" (CSJN, "Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional s/Amparo", Fallos: 313:1513 del 27-12-90), consagrando así el principio de irretroactividad de las leyes. Lo cual es de aplicación al caso por
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CNFed.CC, sala I, 27-2-2000, E.D. 191-385.

n

Art. 3' cuanto el contrato firmado entre las partes (15-9-89) fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.065 (enero de I999)18. i i) La norma contenida en el artículo Io de la ley 24.574 es imperativa y, en consecuencia, de orden público. Por lo tanto, a partir de su entrada en vigencia, modifica el contrato de medicina prepaga suscripto entre las partes porque siempre la voluntad del legislador está por encima de la voluntad de las partes. La circunstancia de que el actor fuera portador del HIV al momento de entrada en vigencia de la ley 24.574 no quiere decir que la retroactividad de la ley -en tanto y en cuanto modifica el contrato- vulnere una garantía constitucional de la empresa de medicina prepaga demandada, en razón de que no corresponde que le abone suma alguna con anterioridad a la vigencia de la ley referida pues, hasta ese momento, regía entre las partes el contrato de adhesión regulado por las estipulaciones a las que aquéllas debían someterse como a la ley misma19. 5. Efecto inmediato de la ley a) La aplicación "inmediata" de todos los preceptos imperativos de la nueva ley a los contratos en curso de ejecución se justifica por una razón muy simple: estos preceptos imperativos tienen carácter de orden público, pues justamente, si la ley los establece como obligatorios y no permite a las partes que se separen de sus disposiciones, es precisamente porque piensa que en el cumplimiento de dicha ley media un interés de orden "social", "colectivo", es decir, un "interés público"20. b) El artículo 3 o del Código Civil admite como principio la aplicación "inmediata" de la ley, lo que consiste en que la nueva ley toma a la relación o situación jurídica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo en que la norma es sancionada, y para regir los tramos de su desarrollo aún "no""cumplidos, en tanto que
JNlalnst.Com. N° 15, Secr. N° 30, agosto de 2001, sentencia firme, autos "Banco Río de la Plata SA c/Ayrala, Alfredo Jorge y otro s/Ordinario". " CNCiv., sala C, 14-10-97, E.D. 174-696. 20 CNCom., sala B, 29-4-83, E.D. 104-598. 39
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a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que tuvieron lugar21. c) El efecto inmediato de la ley significa que la misma se aplica después de haber sido dictada, tanto a las relaciones jurídicas que se constituyan en el futuro como a los efectos futuros de las relaciones pasadas22. d) El artículo 3 o del Código Civil no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino la aplicación inmediata aun a las consecuencias de las relaciones o situaciones existentes, o sea que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico23. e) El sistema del "efecto inmediato" de las leyes consiste en que la nueva ley toma a la relación jurídica o a la situación jurídica en el estado en que se encuentra al tiempo de ser sancionada y pasa a regir los tramos aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la vigente al tiempo en que se desarrollaban. La ley se aplica inmediatamente después de sancionada tanto a las relaciones jurídicas que se constituyen en el futuro como a los efectos futuros de las relaciones pasadas24. f) Tanto el Código Civil como la ley 17.711 han adoptado el sistema del efecto inmediato de aplicación de la ley. Así, la nueva norma rige la relación o situación jurídica al momento que se encontraba al tiempo de su emisión, regula la etapa aún no acaecida, mientras que la transcurrida se rige por la normativa anterior. Se la denomina de efecto inmediato pues la nueva ley se aplica inmediatamente después de su sanción regulando las relaciones jurídicas que surjan en el futuro como los efectos posteriores de las relaciones pasadas25. g) La nueva ley se aplica desde su promulgación a todos los efectos
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ídem nota anterior. Ibídem. 23 SCBA, 5-4-94, LLBA 1994-285, DJBA 146-2915. 24 SCBA, 8-2-83, D.T. 1983-B-1133, DJBA 125-73. 2 ' T.SJ. de Córdoba, Sala Civ. y Com., 5-2-96, L.L.C. 1997-769.

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Arts. 4o - 5o - 6o - 7' derivados de relaciones jurídicas nacidas o por nacer. Éste es el día que establece la separación entre el imperio de la ley anterior y la nueva (del voto del Dr. Sesín) 26 . h) El denominado efecto inmediato de las nuevas leyes atrapa a lodas las situaciones jurídicas en curso de constitución, sin que ello vulnere en manera alguna el principio de irretroactividad, que solamente veda aplicar la nueva ley a situaciones jurídicas definitivamente constituidas 27 . 6. Excepciones a la irretroactividad de las leyes. Leyes tributarias La posibilidad de retroactividad que se le reconoce a las leyes tributarias tiene un límite en aquellos casos en los que existe un derecho incorporado definitivamente al patrimonio del contribuyente 28 . Art. 4o Art. 5o Art. 6° (Derogado por ley 17.711, art. Io, inc. 2o). (Derogado por ley 17.711, art. Ia, inc. 3o). La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

Concordancias: arts. 948, 949, 3286, 3611; Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. Io. Art. 7o La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.

Concordancias: arts. 948, 949, 3286, 3611; Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. Io.
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T.S.J. Córdoba, Sala Civ. y Com., 23-2-96, L.L.C. 1997-272. ídem nota anterior. 28 CNFed.CAdm., sala II, 4-10-94, L.L. 1995-C-328, D.J. 1995-2-414.
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A) Bibliografía especial
La citada en el artículo I o y UZAL, María Elsa, Los menores y el Derecho Internacional Privado. La filiación de base biológica, en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año VII, N° 10, junio de 1994, p. 29.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Distintas teorías. 3. Aplicación.

1. Introducción Los artículos 6o y 7o consagran que la capacidad y la incapacidad de las personas se rige por las leyes de su respectivo domicilio. El artículo 948 ratifica ese principio y no deja lugar a dudas sobre la armonía de la solución que consagran las tres disposiciones -cita entre paréntesis los artículos 6o y 7°-. En tal sentido y a fin de definir la capacidad del menor y, aun, su existencia misma como "persona" y su "status" como persona por nacer, en nuestro Derecho Internacional Privado de fuente interna cabrá recurrir a los tres artículos mencionados (ley del domicilio) para todas las cuestiones atinentes a su capacidad (Uzal). A fin de saber si la persona tiene domicilio en el país o en el extranjero, hay que estar a los elementos constitutivos del domicilio, según nuestro Código (arts. 44 y 89 al 102), es decir, la lex fori, aunque no fueren suficientes para causar domicilio según la ley extranjera (Llambías). Ahora bien, del texto del artículo 949 parecería que el Codificador hubiera cambiado el criterio, pues expresa que "La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que puedan contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código". La forma en que fue redactado este artículo llevó a una discusión doctrinaria con relación a establecer qué capacidad o incapacidad se regulan por la ley del domicilio.
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Art. 7 o

2. Distintas teorías La interpretación más amplia señala que la capacidad e incapacidad sin aditamentos se regulan por la ley del domicilio (Pardo, Vico, Uzal). Esa tesis sostiene principalmente el argumento de que la no reproducción por el Código Civil del artículo 25 del Esbozo de Freitas no autoriza a disociar en nuestra legislación el régimen de la capacidad, y que cuando se ha querido establecer una excepción a la ley domiciliaria se lo ha hecho expresamente en el artículo 9o, el que se tornaría inexplicable desde el momento que el artículo 949 haría de aplicación Icrritorial no sólo las incapacidades de derecho vinculadas a las condenaciones penales o a las leyes discriminatorias, sino también toda otra incapacidad (Kaller de Orchansky). Por otro lado, es criterio predominante en nuestra doctrina que los artículos 6o y T sólo se refieren a la capacidad e incapacidad de hecho, porque la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley territorial, según lo hacen ver los artículos 9o y 949. Se argumenta que el artículo 949 no puede ser interpretado a través de un fragmento de su nota, en contra de un texto tan categórico como su fuente; en consecuencia, se debe admitir que el Código ha receptado la tesis separatista en relación al régimen internacional de la capacidad: la capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio, y la capacidad e incapacidad de derecho, por la ley argentina (Kaller de Orchansky). Por su parte, se ha argumentado que mientras la ley que rige la capacidad de obrar es, entre nosotros, de orden público interno, y no impide, en su caso, la aplicación de la ley extranjera, en cambio, la ley que rige la capacidad jurídica es de orden público internacional e impide la aplicación de toda norma extranjera que, al respecto, lesione los principios fundamentales de nuestra organización jurídica, social o económica (Spota). En consecuencia, la capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio (arts. 6o y T y 948), quedando de lado sólo para favorecer la mayor capacidad del que muda su domicilio de un país extranjero al territorio de la República (arts. 138 y 139). En cambio,
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la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por nuestras leyes (arts. 9o y 949), con excepción del derecho sucesorio (arts. 3286 y 3612), que se rige por la ley del domicilio aun en materia de capacidad jurídica, con la limitación de los artículos 10, 11 y 3470 (Llambías, Spota). Sin embargo, es oportuno recordar, como interpretación oficial del artículo 949, que el criterio expuesto, según el cual tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegación argentina al Congreso de Montevideo de 1939/1940, el cual lo adoptó (Boggiano). 3. Aplicación De lo expuesto en el punto anterior se sigue que todo lo referente a capacidad e incapacidad de hecho por razón de minoridad, demencia, sordomudez, inhabilitación, emancipación y el régimen de protección a los incapaces (patria potestad, tutela y cúratela), queda sujeto a la ley del domicilio de la persona. También los demás atributos de la persona fuera de la capacidad se rigen por la ley del domicilio (Llambías). Asimismo, los efectos jurídicos que corresponden al estado (matrimonio, filiación, adopción, patria potestad, parentesco, alimentos, etc.), al nombre (su adquisición, cambio y protección jurídica) y al patrimonio y su eventual divisibilidad son cuestiones regidas por la ley del domicilio de la persona de que se trata (Llambías, Pardo). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Capacidad de las personas. Ley del domicilio.

1. Capacidad de las personas. Ley del domicilio a) Sabido es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7o y 948 del Código Civil, todo lo referido a la capacidad e incapacidad de hecho por razón de minoridad, emancipación, etcétera, queda sujeto a la ley del domicilio de la persona1.
o
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CNCiv., sala D, 29-5-81, E.D. 94-440.

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Art. 8' b) El domicilio del menor y del presunto tutor en el país determina la aplicación de la ley nacional a los efectos de la capacidad para ejercer la tutela2. c) Los efectos de la emancipación del enajenante deben examinarse conforme a la ley del domicilio de aquél al tiempo de realizarse la venta3. Art. 8o Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas.

Concordancias: arts. 948, 949, 3286, 3611; Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. Io.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Principio general. Interpretación de la norma.

1. Principio general. Interpretación de la norma La disposición legal comprende dos supuestos: el primero, relacionado con la naturaleza de las normas a que se remite, y el segundo, con la eficacia de los actos jurídicos celebrados fuera del lugar del domicilio de las personas respecto de los bienes situados en la República, según éstos se hallen conformes o no a las reglas sobre la capacidad, el estado y la condición de las personas. En cuanto a la primera cuestión, algunos autores interpretan que las leyes del lugar en que se han verificado son exclusivamente las pertinentes a la forma de los actos (conf. arts. 12, 950 y 1180). Para
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Cám. Civ. Ia Capital, 24-8-50, L.L. 61-788. ' CNCiv., sala D, 29-5-81, E.D. 95-440. 45

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otros, la lex loci rige los requisitos sustanciales, prueba y efectos de los actos jurídicos (conf. art. 1205). También se ha considerado aplicable el artículo en comentario tanto respecto de la forma como del fondo y efectos del acto jurídico (Llambías). Con respecto a la segunda cuestión, existen divergencias acerca del alcance preciso de la segunda parte de este artículo ante el principio consagrado por los artículos 6o y 7o (Llambías). Ahora bien, el artículo 8o condiciona la ejecución en la República de los actos jurídicos celebrados en el extranjero, respecto de bienes situados en nuestro territorio, a que se acaten las leyes locales acerca de la capacidad, estado y condición de las personas (Kaller de Orchansky). No cabe otra interpretación del texto de este artículo pese a su confusa redacción, ya que aparece ligado a los dos artículos que lo anteceden, en una nota común en la que el Codificador condensa el pensamiento de las principales fuentes históricas de inspiración del principio domiciliario, por oposición al de la nacionalidad (Kaller de Orchansky). Art. 9o Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales.

Concordancias: arts. 948, 949, 3286, 3611; Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. Io.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos Io, 6o, T, y ORGAZ, A., Incapacidad civil de los penados, Córdoba, 1939. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Improcedencia de extraterritorializar las incapacidades.

1. Improcedencia de extraterritorializar las incapacidades liste artículo expresa lo siguiente: si la ley del domicilio consagra una incapacidad contra las leyes de la naturaleza (en su momento el
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Art. 10 ejemplo era la esclavitud, hoy cualquier forma de discriminación basada en la nacionalidad, la raza, la religión, el sexo, las ideas políticas u opiniones, como así también las de carácter penal), fenecen en las fronteras del Estado que las impuso y no pueden ser exportadas a otro Estado que rechaza tales efectos, y ello porque las prohibiciones que acarrean incapacidades de derecho son territoriales (Kaller de Orchansky). Cuando el precepto habla de "leyes de la naturaleza" evidentemente se está refiriendo al Derecho natural. Por lo tanto, toda incapacidad contraria a los principios del Derecho natural es de carácter territorial (Llambías). Con relación a las incapacidades nacidas de sentencia penal, existen distintas teorías en torno a su validez extraterritorial. Algunos autores niegan toda posibilidad de expansión internacional a dicha sentencia, pues consideran que las incapacidades integran el sistema represivo. Para otros la base científica de la solución es dada por la teoría de las calificaciones que autoriza a definir la interdicción legal como una incapacidad de hecho de naturaleza tuitiva y no punitiva, por lo que debe ubicársela en el marco de los artículos 6o y 7o. Finalmente hay quienes postulan la siguiente distinción: - Incapacidades derivadas de la sentencia penal misma (como imposibilidad de donar o de recibir donación): el efecto es territorial; - incapacidades nacidas de la naturaleza del acto delictivo (como la condena por robo): el efecto se extraterritorializa; - incapacidades derivadas del cumplimiento de la condena (como la incapacidad de hecho para administrar sus bienes): también tienen efecto extraterritorial (Orgaz, citado por Pardo). Art. 10 Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. £1 título, por lo tanto, a una propiedad raíz,
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sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República. Concordancias: arts. 1211, 2313 a 2318, 2320, 2321, 2502, 2503, 3109; Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. 26 y 32, respectivamente.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo I o . B) Doctrina SUMARIO: 1. Introducción. 2. Capacidad. 3. Formas y modos de transferencia. 4. Las solemnidades del acto.

1. Introducción El artículo en comentario se refiere a que las relaciones jurídicas que tienen por objeto cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar donde las cosas están situadas (lex rei sitce) (Llambías). Por otro lado, el artículo 32 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 adopta la misma disposición. De manera que la ley argentina, por ser la ley del lugar de situación de la cosa, decide su calidad de inmueble, y por exclusión, su calidad de mueble (Kaller de Orchansky). 2. Capacidad Existen serias discrepancias con respecto al alcance de la "capacidad de adquirir" los bienes raíces situados en la República, a que se refiere el artículo. La doctrina mayoritaria, que fue la adoptada por la jurisprudencia, entiende que la capacidad para adquirir y enajenar inmuebles situados en el país se regula por la disposición de este artículo. A esta tesis se la ha llamado de interpretación literal (Chavarri, Pardo). Esta interpretación literal e histórica conduce al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situación del inmueble, debe ser con48

Art. 10

siderada incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley argentina de situación del inmueble la reputa capaz, debe ser considerada capaz (Kaller de Orchansky). Por lo tanto, esta interpretación conduce a la aplicación exclusiva de la ley argentina del situs para juzgar acerca de la capacidad de las personas que pretenden constituir derechos reales sobre inmuebles argentinos (Kaller de Orchansky). Para otros autores, en cuanto a la "capacidad de adquirir", se ha de admitir, por razones intrasistemáticas, el recurso interno a las normas de los artículos 6o y 7o, interpretando en esto el artículo 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al Codificador. Este artículo está restringido a las materias de estricto carácter real; de lo contrario, producirá una suerte de derogación virtual de todo el sistema de normas de conflicto del Código. Es un resultado que no se puede considerar querido por el Codificador ni por el espíritu de las normas que él mismo incorporó al Código (Boggiano, Uzal). 3. Formas y modos de transferencia La norma en comentario no comprende en su disposición a los contratos que han servido de medio para llegar al jus in rem (Pardo). La interpretación correcta del párrafo que se refiere a los modos de transferir los inmuebles y a las solemnidades que deben acompañar estos actos" conduce a las exigencias de escrituras públicas (portante del contrato causal), tradición e inscripción registral (Kaller de Orchansky). 4. Las solemnidades del acto Cuando el artículo habla de las solemnidades que deben acompañar esos actos, nos debemos remitir a lo dispuesto por el artículo 1211 que establece que los contratos que se celebren en país extranjero, para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles ubicados en la República, deberán constar en instrumentos públicos y venir debidamente legalizados (Pardo). El documento extranjero auténtico debe ser presentado ante el juez
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del lugar de situación del bien para que ordene su protocolización. En todos los códigos de procedimientos civiles existe previsión al respecto. El juez competente designará notario con jurisdicción también para el caso, y este último, mediante el pedido de los certificados registral-administrativos correspondientes, efectuará la tarea de la protocolización y posterior expedición de testimonios. Luego se procederá a la inscripción en el registro (Kaller de Orchansky). Es importante destacar que la calificación del instrumento público queda librada a la ley del lugar de otorgamiento de dicho instrumento (Boggiano). Por último, en materia hipotecaria, el artículo 3129 reproduce los requisitos formales del artículo 1211, quedando afiliado al sistema (Pardo, Kaller de Orchansky). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Ley aplicable a los bienes inmuebles situados en la República.

1. Ley aplicable a los bienes inmuebles situados en la República a) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del Código Civil, los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. Por ello, la remisión que efectúa el artículo 2345 de ese cuerpo legal debe entenderse, en consecuencia, referida a las normas de la Iglesia Católica en cuanto a la enajenación de esos bienes, pero no a la exclusión de los mismos como prenda común de los acreedores, lo que reviste carácter excepcional y, obviamente, sometido a la decisión del tribunal (del voto en disidencia del Dr. Guerrero)1. b) En virtud de lo establecido en el artículo 10 del Código Civil, y no obstante la norma del artículo 32 de la ley 19.134, los derechos hereditarios entre adoptante y adoptado respecto de bienes raíces ubi1 CNCom., sala E, 30-8-89, L.L. 1991-C-363, con nota de Arturo Juan Figueroa; l-.D. 135-723.

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Arl. 11

cados en la República se rigen por la ley del país, aun cuando la adopción se haya concretado en el extranjero y el domicilio del adoptado también se encuentre en el extranjero (del voto en disidencia del Dr. Larran. Adhirieron los Dres. Gnecco y Sicard)2. c) No puede admitirse el concepto de que, al referirse a los modos de transferir los bienes raíces, el artículo 10 del Código Civil está aludiendo a los medios de transmisión y no a la causa jurídica que la origina -en el caso, sucesión-, es decir, y siempre siguiendo la tesis individualizada, a la tradición o inscripción en los registros de acuerdo al sistema de publicidad adoptado. El particularizado detalle de los derechos de fondo que deben someterse a las leyes locales -de la República-, a lo que se suma el remate de la última parte de la norma en cuestión, torna descartable toda posible duda acerca del propósito que animó al Codificador para así redactarla, y desplaza la posibilidad de que se haya atenido solamente a las formas de transferir el dominio de los inmuebles situados en el territorio nacional3. Art. 11 Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.
Concordancias: arts. 2315 a 2323; Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. 27 al 31 y 32 al 35, respectivamente.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y ZANNONI, Derecho de las Sucesiones, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 141. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Ley aplicable. 2. Calificación.
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SCBA, 25-3-81, L.L. 1981-D-302, DJBA 120-329, E.D. 94-607, JL 1981-26-100. ' Ídem nota anterior. 51

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1. Ley aplicable El artículo distingue dos clases de muebles: los de situación permanente o inmóviles, y los muebles en tránsito o móviles. Dentro de los inmóviles se encuentran los que tienen situación permanente y los que se conservan sin intención de transportarlos. Los bienes muebles con situación permanente o inmóviles se rigen por la ley del lugar donde se encuentran. En cambio, si la cosa mueble carece de situación permanente, se rige por la ley del domicilio de su propietario, cualquiera fuese el lugar donde se encontrase el dueño o las mismas cosas. El precepto comprende tres clases de cosas: a) muebles que el propietario lleva siempre consigo; b) muebles de uso personal; c) muebles que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (Llambías-Kaller de Orchansky). Si la cosa carece de dueño por estar abandonada, o porque se ignora quién es el dueño, o por ser perdida, debe regírsela por la lex situs (Boggiano). 2. Calificación En primer lugar es preciso advertir que el concepto de "bienes que se conservan sin intención de transportarlos" abarca, además de los bienes de situación permanente, a los bienes sin situación permanente pero que se conservan sin intención de ser transportados. En cuanto a los bienes para ser transportados de un lugar a otro, debe entenderse por tales, a los fines de este artículo, aquellos que son transportados de un país a otro, y no dentro del mismo país (Kaller de Orchansky). Para determinar si un bien mueble tiene situación permanente en la República debe atenderse a la intención de su propietario, la que puede inferirse de la naturaleza del bien, de las circunstancias en las que se le dio ubicación y de la manera como se ha comportado el dueño a su respecto (Zannoni-Pardo). Es claro que para calificar a los muebles se debe usar un criterio subjetivo y específico, ya que si se utilizara un criterio objetivo, todos los muebles deberían calificarse de móviles (Kaller de Orchansky). El criterio calificador debe ser específico: hay que atender a la
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Art. 12 intención del propietario de un mueble determinado, tal como lo expresa la norma, y no a la probable intención del comercio en general. Art. 12 Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado.
Concordancias: arts. 80 al 85, 159, 950, 1180 al 1182, 1211, 3129, 3635, 3638.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo I o , y BIDART CAMPOS, Germán J., La realidad, las normas y las formas jurídicas, en L.L. 1990-E-680.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto de forma. 2. Adopción de la regla locus regit actum. 3. Carácter de la regla.

1. Concepto de forma La forma es la manera en que se manifiesta la voluntad en el otorgamiento de los actos jurídicos (Pardo). Así, la forma de los actos jurídicos puede ser la escrita, la verbal, por escritura pública, etcétera. 2. Adopción de la regla "locus regit actum " El Codificador adoptó el aforismo locus regit actum para reglamentar las formas, dejando de lado el sistema de la ley de ejecución del acto (Pardo). Esta regla, de aceptación universal, somete a la ley del lugar de celebración las formas y solemnidades de que debe estar revestido el negocio jurídico (Kaller de Orchansky). Por otra parte, es dable señalar que no obstante que el precepto está referido exclusivamente a los contratos, es opinión unánime que también alcanza la categoría más amplia de los "actos jurídicos", tal como lo expresa el artículo 950. Sin embargo, conviene dejar bien en claro que estas normas únicamente comprenden lo relativo a la forma
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y solemnidades del acto jurídico. Por consiguiente queda excluido todo lo vinculado al contenido o substancia del acto jurídico (Llambías). 3. Carácter de la regla La regla locus regit actutn es facultativa, pues existen distintas excepciones a este principio, tales como las dispuestas por los artículos 10, 1211, 3129, 3636 a 3638 (Pardo-Llambías). La regla locus regit actum tiene, por su origen y fundamento, carácter facultativo atenuado y la opción se da entre la lex causee y la lex loci. Se sostiene que la cuestión debe resolverse distinguiéndose previamente dos situaciones: una es la exigencia de una forma determinada, o bien la falta de exigencia de forma alguna, y otra es la reglamentación de la forma en sí. La exigencia de una forma es una cuestión esencial, que debe ser regulada por la ley a que está sometido el negocio jurídico {lex causee); en cambio, la reglamentación puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebración del acto {locus regit actum) (Kaller de Orchansky). El artículo 1211 ilustra acerca de la distinción propuesta: un contrato celebrado en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser cumplido en nuestro país, se rige por las leyes argentinas (art. 1209). La ley argentina es, respecto de dicho contrato, su lex causee, y dicha ley, en este caso, la argentina, exige que el contrato conste de instrumento público y se presente legalizado. La exigencia de una determinada forma -instrumento público- ha sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurídico -lex causee-; en cambio, la reglamentación de la forma, o sea la forma del instrumento que se otorga, queda sometida a la ley del país donde el instrumento se otorga. En el último párrafo de la nota al artículo 1211 se expresa que aunque los instrumentos no sean hechos ante escribano, deben ser comprendidos entre los que el artículo llama instrumentos públicos. Quiere decir que la calificación del instrumento, y también su reglamentación, corresponden a las leyes del país donde se ha realizado (Kaller de Orchansky). En síntesis, todo lo relacionado con la validez y eficacia de las
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formas y solemnidades de los instrumentos públicos depende de las exigencias impuestas por la ley del lugar en que fueron otorgados (Llambías). Las formas, en general, de los actos jurídicos, deben obedecer a la ley del lugar de la celebración: locus regit actum (arts. 12 y 950). Pero si en un país se exigen formas ad solemnitatem, aun cuando el acto jurídico se celebre en otro, ya que la inobservancia de aquéllas trae como consecuencia la nulidad del mismo, tales formas son territoriales, es decir que para la eficacia jurídica del acto en ese lugar distinto al de su realización habrá que observar las formas prescriptas por la ley de dicho lugar, como una excepción a la aplicación de la locus regit actum (Romero del Prado). C) Jurisprudencia
SUMARIO: J. Ley aplicable a la forma y solemnidades de los actos jurídicos.

1. Ley aplicable a la forma y solemnidades de los actos jurídicos a) En lo atinente al Derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos multinacionales, cabe distinguir entre el Derecho que impone la forma o que exime ella, y el Derecho que reglamenta la realización de la forma impuesta. Así, el Derecho que rige el fondo del negocio es también el Derecho aplicable a la forma, en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia. En cambio, lo relacionado con los requisitos reglamentarios de la formalidad exigida por la ley que rige el fondo están sujetos a la regla locus regit actum, es decir, a la ley del lugar de celebración1. b) Los efectos producidos en la República Argentina por un mandato celebrado en el extranjero -en el caso, un poder para estar en juicio otorgado en Israel- se rigen por la ley argentina, sin que pueda invocarse el principio locus regit actum (arts. Í2 y 950, Cód. Civ.)2. c) Un contrato de transferencia de acciones celebrado en la Repú' C.S.J. de la Nación, 26-12-95, L.L. 1996-C-501, con nota de Germán J. Bidart Campos; D.J. 1996-1-1100. 2 CNCiv., sala B, 20-6-2001, D.J. 2001-3-457, L.L. 2001-F-393. 55

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blica Argentina para ser ejecutado en su territorio se rige en cuanto a su validez, naturaleza, obligaciones y forma por el Derecho argentino (arts. 12 y 1209, Cód. Civ.), aun cuando los vendedores estén domiciliados en nuestro país y los compradores en el extranjero3. d) Los principios del Derecho Internacional Privado consagran la regla según la cual las formas de los actos y contratos son regidas por la ley del lugar de su celebración4. e) La validez del acto administrativo extranjero, condición de su eficacia, se rige por el Derecho Administrativo del lugar del otorgamiento, consecuencia lógica del principio locus regit actum, aunque en el sistema de Derecho Administrativo Internacional se carezca de una norma indirecta que plasme dicho criterio rector (del voto del Dr. Pettigiani)5. í) El valor probatorio de los vínculos familiares de los documentos del Registro Civil de la República Árabe Siria se rige por la ley del lugar en que fueron expedidos u otorgados conforme a la regla locus regit actum, que consagra los artículos 12 y 950 del Código Civil y cuya regularidad debe estar certificada por la legalización del Departamento Consular de nuestra Embajada en Damasco6. g) Los extranjeros deben acreditar su nacimiento mediante instrumentos "hechos en el lugar" según las respectivas leyes. Por eso, dada la regla locus regit actum que rige en nuestro Derecho, incumbe a quien pretende hacer valer un instrumento extranjero demostrar que son conformes a la ley de la Nación que los escribió, lo que importa acreditar el texto de aquélla para permitir al juez conocer si estaba o no cumplido tal recaudo7. h) El Derecho extranjero no se presume conocido y requiere su prueba (art. 13, Cód. Civ.), y no hay duda de que en nuestro sistema de Derecho Internacional Privado las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración del acto (arts. 12, 950 y 1180, Cód. Civ.; art. 2o, ley 2393), sin distinguir entre
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CNCom., sala C, 4-9-96, E.D. 174-31. CNPEcon., sala A, 8-7-94, J.A. 1995-1-98. SCBA, 8-11-2000, LLBA 2001-937, DJBA 159-285. CPCC de Bahía Blanca, sala 1, 30-8-89, L.L. 1991-B-245. CCC de Junín, 6-5-82, DJBA 123-175.

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formas ad solemnitatem y ad probationem. De tal suerte, tanto en lo que atañe a la validez formal del matrimonio como en lo relativo a los medios de que las partes pueden valerse para demostrar su existencia, se regula por la lex loci celebrationis8. i) No corresponde aplicar las normas sobre forma y solemnidades de los actos jurídicos -en el caso, el accionante sostiene que corresponde agregar al poder acompañado el contrato social y demás documentación complementaria de la que surja el nombramiento del representante de la sociedad anónima demandada vigente a la fechaque rigen en nuestro país para el mandato, a un poder otorgado en el extranjero, toda vez que se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan9. j) Los actos jurídicos celebrados en el extranjero en cuanto a la validez o nulidad de sus formas o solemnidades se rigen por el Derecho del país del otorgamiento10. Art. 13 La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.
Concordancias: Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. 2o, 3 o y 5°^ Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado -Cidip II-, Montevideo, 1979, ratificada por ley 22.921, art. 2o; Convención Americana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero -Cidip II-, Montevideo, 1979, ratificada por ley 23.506.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo I o y MORDEGLIA, Eugenio, Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. Vil, ps. 338 y 377.
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CNCiv., sala C, 17-3-81, L.L. 1981-D-500. CNCiv., sala K, 7-3-2002, D.J. 2002-2-357; L.L. del 24-7-2002, sum. 11. CNCom., sala C, 22-9-78, L.L. 1979-B-85. 57

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Calificación de la ley extranjera. 2. Medios de prueba.

1. Calificación de la ley extranjera Conforme surge de la nota del Codificador al artículo bajo comentario, la ley extranjera es un hecho que debe probarse, a diferencia de la ley nacional que es un Derecho que simplemente se alega sin depender de prueba alguna. El texto ha sido tomado por Vélez Sársfield de Freitas y de Story, y en él se reconoce su raíz en la doctrina de la cortesía internacional introducida en el siglo XVII por la Escuela Estatutaria Holandesa (Biocca, Cárdenas, Basz). Por lo que, en principio, la aplicación de la ley extranjera no se realiza de manera directa como ocurre con la ley nacional. Por el contrario, existe una tendencia muy generalizada a preferir ésta a la extranjera. Esta preferencia se manifiesta en la no aplicación de oficio de la ley extranjera, y en la necesidad de que las partes la invoquen y prueben su existencia, contenido y vigencia (Kaller de Orchansky). Este precepto se muestra en abierta contradicción con las otras disposiciones de Derecho Internacional Privado de este Código, lo cual ha motivado a la doctrina argentina a elaborar en torno de él diversas interpretaciones con el ánimo de morigerarlo (Llambías, Biocca-Cárdenas-Basz), las que a nuestro criterio resultan forzadas. Asimilar la ley extrajera a un hecho trae las siguientes consecuencias, a saber: a) con relación a su vigencia, ella nunca se aplicará de oficio, sino a requerimiento de parte interesada; b) en cuanto a la prueba de dicha ley, incumbe a quien la invoca (Llambías). De manera que la solución dada por el artículo 13 al problema del Derecho extranjero en el proceso no es satisfactoria y ha dado lugar a opiniones adversas que no se contentan con criticar la disposición, sino que tratan de restringirla por vía de interpretación, de eliminarla por inconstitucional por invalidar la órbita legislativa de las provincias, o de prescindir de ella lisa y llanamente (Kaller de Orchansky). Así, dentro de una tesis restrictiva, en una interpretación que se hace mediante el vocablo "autoriza", se sostuvo que cuando el Código
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impone la aplicación del Derecho extranjero, tal aplicación debe hacerse de oficio, y cuando simplemente la "autoriza", la ley extranjera deberá ser alegada y probada (Mordeglia). Hay autores que postularon la eliminación de la norma (Pardo, Biocca-Cárdenas-Basz). Otros propusieron sustituir el artículo 13 por otra norma que dispusiera lo siguiente: "La aplicación de la ley extranjera será hecha de oficio por el juez sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera" (Romero del Prado). Por su parte el artículo 377, tercer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica de litigio (Rivera). En sentido concordante afirma Boggiano que si bien la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada, en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de aplicar esa ley extranjera de oficio en la hipótesis de falta de alegación. En cambio, cuando las normas de conflicto remitan al Derecho extranjero, la aplicación de este último deviene imperativa, tal como sucede por ejemplo en el Tratado celebrado con la República Oriental del Uruguay sobre la aplicación e información del Derecho extranjero, ratificada por la ley 24.411, cuyo artículo 10 establece que los jueces y autoridades (los Estados de Argentina y Uruguay), cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece (Rivera, Pardo). Por otra parte, algunos autores entienden que si bien la ley extrajera es un hecho, éste tiene las características propias del "hecho notorio" (Busso). 2. Medios de prueba En cuanto a los medios de prueba del Derecho extranjero, son admitidos normalmente todos los que reconoce el Código Procesal, dando preferencia a las informaciones emanadas de consulados y representaciones diplomáticas (Rivera, Llambías).
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De modo que hay que adoptar un criterio amplio de admisibilidad de los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de entender que basta obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para considerar probado el Derecho extranjero. Aquí, el problema de los medios de prueba se vincula con el del objeto y, en particular, con el de la apreciación de la prueba. Es insuficiente tomar conocimiento de los textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas generales. Si a un juez extranjero se le presenta el Código Civil argentino, probablemente consideraría que no son reajustabas las deudas de dar sumas de dinero; pero la jurisprudencia argentina lo ilustraría, sobre todo el proceso de creación judicial de la indexación de esas deudas. Así, pues, lo decisivo radica en conocer con el mayor grado de certeza asequible cuál sería la probable sentencia que pronunciaría el juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Boggiano). En contra del criterio amplio antes señalado, se ha dicho que no todos los medios de prueba son aptos para justificar la existencia, texto y sentido del Derecho extranjero. No se toman en cuenta alguno de ellos, como la confesión o la testimonial (Pardo). De más está decir que la prueba de la existencia de la ley extranjera debe recaer sobre el texto mismo de ella y su vigencia actual, o sobre la vigencia de aquélla en la época en que debía regir la relación jurídica (Llambías). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aplicación del Derecho extranjero. Procedencia. 2. Innecesariedad de acreditar la ley extranjera. 3. Deber de alegar y probar el Derecho extranjero. 4. Aplicación del Derecho extranjero de oficio. 5. Aplicación del Derecho extranjero. Deberes del juez. 6. Oportunidad para su ofrecimiento.

1. Aplicación del Derecho extranjero. Procedencia a) La jurisprudencia y doctrina extranjeras serán aplicables en nuestro país en la medida en que su contenido no altere nuestro ordenamiento jurídico y cuando la solidez de sus fundamentos sea
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capaz de convencer al juez de que la solución que propone es la adecuada para dirimir el conflicto1. b) Si bien el Derecho, la jurisprudencia y la doctrina extranjeros constituyen normalmente un valioso aporte, los jueces de la Nación no se hallan obligados a aplicarlo por la mera circunstancia de carecer en nuestro medio de una norma específica. Pues de conformidad con el artículo 15 del Código Civil, siempre existirá Derecho aplicable para resolver cada una de las cuestiones litigiosas que se planteen, en virtud del artículo 16 del mismo Código2. 2. Innecesariedad de acreditar la ley extranjera La acreditación de la ley extranjera resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento, como lo es el brasileño, más aún si se repara que el principio dispositivo contenido en el artículo 13 del Código Civil ha resultado desplazado por la unánime opinión existente respecto de la indagación de oficio de los hechos notorios, entre los cuales se encuentra, por cierto, el Derecho extranjero3. 3. Deber de alegar y probar el Derecho extranjero a) La norma que establece -el artículo 13 del Código Civil, en el caso- que el Derecho extranjero debe ser alegado y probado en el curso del proceso, por tratarse de un hecho, tiene profunda raigambre en el Derecho anglosajón. Tomando las directivas del artículo 16 del Código Civil y su remisión a los principios generales del derecho, son suficientes para aplicar de oficio el Derecho del Estado de Florida (EE. UU.), si el causante que tiene un inmueble en nuestro país, vive con su familia en dicho Estado, donde también nació el menor de sus hijos, dos años antes de su fallecimiento, habiéndose desempeñado habitualmente en su profesión autónoma de joyero, según constancias del acta de defunción y demás pruebas de autos4.
CNCom., sala B, 11-4-95, L.L. 1995-D-636, con nota de Celia Weingarten; D.J. 1996-1-240. 2 ídem nota anterior. 3 CNCiv., sala D, 29-5-81, E.D. 94-440. ' JHnst.Civ. N° 29 de Capital, firme, 1-4-86, L.L. 1987-A-339. 61
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b) De conformidad con lo que dispone el artículo 13 del Código Civil, las partes no solamente tienen la carga de requerir la aplicación de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino también la de acreditar la existencia de aquélla5. c) En los supuestos en que esté autorizada la aplicación de normas extranjeras, ello tendrá lugar cuando la parte interesada las invoque y las pruebe6. 4. Aplicación del Derecho extranjero de oficio a) A fin de juzgar estos agravios corresponde ante todo que, pese a lo sostenido por el demandado Speter en su contestación, la investigación y aplicación de oficio del Derecho alemán no resultaría vedado al juez argentino si éste hubiese juzgado aplicable ese Derecho en virtud de las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado. La carga de invocación del Derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un Derecho extranjero cuando las normas de conflicto referidas así lo impongan. De lo contrario, la aplicación de las normas de conflicto inderogables quedarían a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el Derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas7. b) No corresponde aplicar de oficio la ley extranjera si en la demanda ésta no ha sido invocada siquiera en subsidio8. 5. Aplicación del Derecho extranjero. Deberes del juez El problema de la aplicación del Derecho extranjero, que es común con el de la parte aplicable del mismo (cuestiones sobre reenvío), exige investigar no solamente la existencia de la norma sino su tratamiento concreto en el país de origen, se comparta o no que sea exigitivo indagar sobre la sentencia que el juez extranjero daría con el máximo grado de probabilidad al caso controvertido, si el Derecho aplicable proviene de un territorio en el que gobierna el ya mencio5 6 7 8

CNCiv., sala E, 7-8-79, E.D. 84-460. CNCiv., sala C, 18-6-80, J.A. 1981-1-191. CNCom., sala E, 27-2-84, L.L. 1984-D. CNAT, sala V, 27-7-88, D.T. 1988-B-1770.

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Art. 14 nado sistema jurídico del common law, que justamente se integra con los precedentes jurisprudenciales9. 6. Oportunidad para su ofrecimiento La invocación de la ley extranjera impone a quien lo hace, en principio, la demostración de su existencia como si se tratara de un hecho (art. 13, Cód. Civ.), por lo que debe alegarse en la oportunidad correspondiente. Si quien tenía a su cargo la prueba de la ley extranjera no lo hizo, no podrá suplir la omisión en que incurrió, pretendiendo introducir las probanzas como "hechos nuevos" en la Alzada, pues éstos deben referirse estrictamente a acontecimientos que tienen relación con la litis, y no a la prueba de los hechos ya invocados10. Art. 14 Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3. Cuando fueren de mero privilegio; 4. Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.
Concordancias: arts. 9o, 21, 160, 163, 165, 531, 949, 1206 a 1208, 3609; Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de' 1940 -Protocolo Adiciona!, art. 4°-; Cidip II, ratificada por ley 22.921, art. 5o.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos Io y siguientes. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El inciso Io. 3. El inciso 2o. 4. El inciso 3o. 5. El inciso 4o.
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CNCiv., sala E, 7-8-79, E.D. 84-460. CNCiv., sala E, 23-10-78, E.D. 90-225. 63

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1. Introducción La norma contiene la noción de orden público en Derecho Internacional Privado; formula un criterio orientador, un "estándar" jurídico destinado al juez, a fin de que éste, antes de aplicar un Derecho extranjero, examine si no choca con los principios fundamentales que inspiran nuestro ordenamiento, a causa de su incompatibilidad ideológica con el nuestro (Kaller de Orchansky). 2. El inciso le Del inciso I o surge que toda vez que corresponda aplicar la ley extranjera, el juez deberá abstenerse de hacerlo cuando ella esté en pugna con el Derecho de nuestro país, o sea el Derecho Constitucional y Administrativo, el Derecho Penal y el Derecho Fiscal. Las leyes penales y fiscales son rigurosamente territoriales, y por ello nuestros jueces no hacen nunca aplicación de las leyes extranjeras de esa índole. También es inaplicable la ley extranjera contraria a la tolerancia de cultos y a la moral y las buenas costumbres (Llambías). Esta disposición constituye la cláusula de reserva y la norma de orden público internacional adecuada. En ella se subsumen todos los supuestos del primero y del tercer incisos. Es la óptica que posee el magistrado para darle o no validez al Derecho extranjero (Pardo). 3. El inciso 2S Se ha señalado que la fórmula correcta del artículo 14 podría quedar reducida tan sólo al inciso 2o del referido artículo, que dice: "Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código", con una ligera modificación, ya que debería decir "...cuando [...] fuere incompatible con el espíritu de la legislación nacional" (Biocca-Cárdenas-Basz). 4. El inciso 3Repite aquí el Codificador la norma prohibitiva de la Constitución, lo que resulta redundante, pues el desconocimiento de privile64

Art. 15 gios que otorguen otras legislaciones está comprendido en el espíritu de nuestra legislación (Pardo). 5. El inciso 4e Este inciso recepta la teoría del^avor negotiorum patrice que procura amparar el tráfico nacional declarando válidos los actos jurídicos mediante la aplicación de la ley argentina (Kaller de Orchansky). El Código dispone que si el Derecho extranjero, normalmente competente, considera nulo un acto jurídico, y en cambio el Derecho argentino lo declara válido, se debe aplicar este último. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aplicación de la ley extranjera.

1. Aplicación de la ley extranjera La circunstancia de que, en base a lo establecido en la ley del Estado de Nueva York aplicable al mutuo sub lite, la prescripción extintiva de la acción tendiente a obtener la restitución de lo mutuado fuese de seis años, mientras que en nuestro Derecho es decenal, no implica que el ingreso de la ley foránea al caso transgreda lo prescripto por el artículo 14, inciso 4o del Código Civil, ya que la validez del acto a que esta norma se refiere no ha de ser confundida con la exigibilidad de uno de sus efectos, cual es la obligación de. restituir las sumas entregadas1. Art. 15 Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Concordancias: art. 16; art. 273, Cód. Pen.

A) Bibliografía especial la citada en el artículo 1°.
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CNCiv,, sala G, 6-4-98, E.D. 179-140. 65

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. La aplicación del Derecho. 2. Obligación de fallar.

1. La aplicación del Derecho El artículo establece la plenitud del orden jurídico prohibiendo a los jueces absolver la instancia, y señalándoseles en el artículo siguiente cómo deben proceder frente a los casos que no tienen solución legal expresa (Lavalle Cobo). Esto tiene fundamento en que si la función del juez consiste en resolver las controversias que le presentan los particulares, una consecuencia obvia de ello es el deber impuesto por este artículo, que de no cumplirse implicaría lisa y llanamente denegación de justicia (Llambías). 2. Obligación de fallar La segunda parte del artículo nos enseña que el Derecho no se acaba con la ley, sino que, por el contrario, existen otros medios por los cuales se expresa: la costumbre, la jurisprudencia, la equidad (Llambías). El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, entonces, no es justificativo para no cumplir la función de juzgar el caso sometido a la decisión judicial, porque el ordenamiento jurídico, como se dijo, no se agota en la ley (Ferreira Rubio). Por lo tanto, los jueces tienen la obligación de dictar una sentencia que importe una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio declarando el derecho de los litigantes, condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte (Lavalle Cobo). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Obligación de los jueces de fallar. 2. Control de constitucionalidad dentro del deber de fallar.

1. Obligación de los jueces de fallar a) La circunstancia de no hallarse prevista la situación involu66

Art. 15

erada, modificación de sexo y cambio de nombre de pila, dentro de los márgenes de la ley 18.248, y el vacío legislativo sobre el tema, no releva a los magistrados de la obligación legal de expedirse ya que se halla en juego el deber de ejercer la jurisdicción ante el servicio que tiene derecho a reclamar el peticionario, no siendo dable acudir al silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley como pretexto (art. 15, Cód. Civ.)1. b) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15, Cód. Civ.). Concordantemente con tal principio, el Codificador se ha ocupado de establecer que si una cuestión civil no puede resolverse, ni por palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá al principio de las leyes análogas (art. 16, Cód. citado). Mas, aunque en la hipótesis no es necesario llegar a tal extremo, "si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho"2. c) Si bien la sustitución del bien de familia no se encuentra prevista en la ley, también es cierto que los jueces no pueden negarse a juzgar por oscuridad o defectos de la ley y que el Derecho no sólo es la ley positiva sino que incluye los principios generales del derecho, dentro de los cuales se encuentra el de "la subrogación real", que tiene recepción legislativa en el artículo 1296 y resulta aplicable por analogía3. 2. Control de constitucionalidad dentro del deber de fallar El control de la constitucionalidad está dentro de la función de administrar justicia y le corresponde al juez motu propio dentro de la causa que decide, como inherente a su obligación de fallar y de fundar el fallo en el orden jurídico vigente como conclusión razonada y razonable. En consecuencia, la fiscalización constitucional no requiere pedido de parte4.
CCC de Quilmes, sala I, 28-2-95, LLBA 1995-456. CNCiv., sala D, 10-4-80, L.L. 1980-C-70. 3 CCC de San Isidro, sala I, 3-2-97, LLBA 1997-530, con nota de Alejandro Borda. 4 CCCFam. y Trab. de Cruz del Eje, 24-5-94, L.L.C. 1995-444.
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Art. 16

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Concordancias: arts. 15, 17, 2116.

A) Bibliografía especial
AFTALION, Enrique R. y VILLANOVA, José, Introducción al Derecho, Buenos Aires, 1988, Cap. 21, ps. 833 y ss.; BERGEL, Jean Louis, Théorie general du Droit, París, 1985; Archives de Philosophie du Droit, La Loi, París, 1980; BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. de José Luis De los Mozos, Madrid, 1975; CASTÁN TOBEN AS, José, Teoría de la investigación y aplicación del Derecho, Madrid, 1947; COLMO, Alfredo, La justicia, Buenos Aires, 1936; RECASÉNS SICHES, Luis, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, 2 a ed., México, 1973; COSSIO, Carlos, Las lagunas del Derecho, Córdoba, 1942; NOVALVOS Y PÉREZ ACERVO, Manuel, Las lagunas jurídicas, en RDP, 1980, p. 637; VIGO (h), Rodolfo, Integración de la ley, Buenos Aires, 1978; ZITELMANN, Ernesto, Las lagunas del Derecho, trad. de Werner Goldschmidt, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949; LINARES, Juan Francisco, Aplicación de la ley clara, en L.L. 141-968; CHIAPPINI, Julio, Integración y sustitución de la ley, en L.L. 1983-A-369.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Aplicación e interpretación de las normas, a) Aplicación de la ley. 1) Introducción. 2) Vinculación con la interpretación, b) Interpretación de la ley. 1) Introducción. 2) Clases de interpretación según quién la formule. 3) Clases de interpretación según su alcance. 2. Remisión a la analogía y a los principios generales del derecho, a) Analogía. 1) Introducción. 2) Analogía de ley y analogía de derecho. 3) Analogía e interpretación extensiva. 4) Requisitos de procedencia. 5) Exclusiones de la analogía, b) Principios generales del derecho. 1) Introducción. 2) Funciones que cumplen. 3) Enumeración de los principios generales. 4) Invocación y prueba de un principio general. 3. Lagunas del Derecho, a) Concepto, b) Casos en que existen lagunas. 1) Ausencia de regulación. 2) Por imperfección técnica. 3) Lagunas de regulación oculta. 68

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1. Aplicación e interpretación de las normas a) Aplicación de la ley 1) Introducción El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas, o en normas consuetudinarias, o principios generales, que también revisten los caracteres de generalidad y abstracción. Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurídicas -leyes, costumbres o principios generales- se está aplicando el Derecho. Por lo general, esa aplicación tendrá como resultado final una sentencia, derivada de la aplicación de las normas jurídicas, con efectos en el caso particular. Esta tarea de aplicar el Derecho implica: (i) elegir la norma aplicable; (ii) atribuir sentido a las normas, tanto a aquellas de las cuales se extrae el mandato particular como a aquellas cuya aplicación se excluye en el caso concreto. No podemos soslayar el hecho de que los particulares y los operadores jurídicos -abogados, notarios, etcétera- aplican el Derecho en aquellos casos en que concluyen sus relaciones jurídicas bajo forma de contratos, pues -se entiende- crean normas particulares a las cuales las partes deben someterse como a la ley misma, o cuando instrumentan sus relaciones jurídicas en documentos públicos o privados, etcétera. No obstante, la noción de aplicación de la ley -normalmente- se reduce a la judicial. 2) Vinculación con la interpretación Aplicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que sólo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia razón de ser. Sin embargo, debe señalarse que la interpretación es una actividad de conocimiento, referida a la norma aplicable al caso concreto; de su lado, la aplicación es una actividad dirigida a determinar los efectos y consecuencias jurídicas que produce la norma que corresponde.
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De modo que la aplicación es un acto de autoridad, por la cual el juez, basado en la interpretación previamente efectuada, decide el litigio. Se ha señalado que la interpretación precede a la aplicación, expone las razones; la aplicación convierte las razones en decisión (López Olaciregui). b) Interpretación de la ley 1) Introducción Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa, y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia. Ahora bien, ¿todas las normas son susceptibles de interpretación? Un adagio tradicional afirma: in claris nonfit interpretatio; es decir que si la ley es clara, de modo que en su letra pueda conocerse la intención del legislador, no hay que interpretarla, sino sujetarse a su texto. Sin embargo, desde Savigny en adelante, toda la doctrina moderna sostiene la falsedad de dicho adagio. Liminarmente, debemos referir que es cuando menos dificultoso concebir la noción de la ley clara u oscura en abstracto; es que las leyes contienen formulaciones generales que deben llevarse a la aplicación en casos singulares. Por otro lado, la tarea -en principio sencillade leer el precepto claro y captar su sentido, también es interpretación. En síntesis, el adagio referido quiere significar que cuando de las palabras del precepto se deduce de modo indudable la voluntad legislativa, no debe admitirse la indagación de un pensamiento y de una voluntad distintas (De Ruggiero, Puig Peña). 2) Clases de interpretación según quién la formule a) Legislativa o auténtica. Se denomina interpretación auténtica o legislativa a la que realiza el mismo legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. Actualmente, la tendencia es a limitar lo más posible la facultad del legislador de interpretar sus propias leyes, para no detener con
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Art. 16 una declaración auténtica y umversalmente obligatoria el libre desenvolvimiento del Derecho, que se realiza merced a la obra de la doctrina y de la jurisprudencia (De Ruggiero). b) Judicial. Es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto. La interpretación judicial difiere de la interpretación auténtica en que mientras ésta es obligatoria y general, la judicial se limita al caso concreto. La interpretación judicial es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fijación del verdadero sentido de la ley. c) Doctrinaria. Es la realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del Derecho. 3) Clases de interpretación según su alcance a) Interpretación declarativa. Se dirige a explicar el texto de la ley, aunque para ello tenga que precisar el alcance de las palabras usadas (Castán Tobeñas). De modo que tiende a fijar el alcance de la ley, particularmente cuando las palabras usadas por ésta tienen más de un significado. b) Interpretación restrictiva. Es la que ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando éstas expresan más de lo que corresponde a la finalidad de ella (Puig Brutau). La interpretación restrictiva procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar (Díez-Picazo-Gullón). 2. Remisión a la analogía y a los principios generales del derecho La norma bajo análisis alude tanto a la interpretación como al sistema de fuentes del Derecho Civil; ello así, en cuanto se refiere a las palabras y al espíritu de la ley, materia que debe ser el objeto de la preocupación del intérprete; si a pesar de la indagación que se haga del texto y de la intención del legislador no se llegase a la solución del caso, el juez debe recurrir a la interpretación integradora que se
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resuelve en la utilización de la analogía; y en definitiva, puede recurrir a los principios generales del derecho, no limitados a los que emanan del ordenamiento positivo, sino vinculados al Derecho natural o a la idea de justicia. a) Analogía 1) Introducción La analogía es la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté justificada, por concurrir en uno y otro la misma razón. De manera que las dos notas distintivas de la aplicación de la analogía son la semejanza y la identidad de razón. 2) Analogía de ley y analogía de derecho La analogía de ley va de lo particular a lo particular; ante el vacío de la ley, se aplica otra norma legal. La analogía de derecho procede a una abstracción general por base de las reglas particulares; induce de éstas principios generales que luego aplica al caso (Puig Brutau, Messino). Aquí los principios generales son entendidos en el sentido de principios extraídos del ordenamiento positivo, no del Derecho justo o Derecho natural. 3) Analogía e interpretación extensiva Se intenta diferenciar una de la otra. En la primera, es decir en la analogía, se trata de hallar una nueva norma que surge de otra superior, la que a través de la analogía se aplica directamente; en cambio, en la interpretación extensiva, no se hace más que ampliar el contenido de la norma a casos no previstos literalmente en ella pero incluidos en su espíritu (Santos Briz). Para invocar la analogía debe faltar una norma reguladora de la materia de que se trata; por la analogía se obtiene un principio no expreso en el que se pretende subsumir el caso no previsto, mientras
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que en la interpretación extensiva se procura descubrir el verdadero sentido de la norma existente; la analogía, a diferencia de la interpretación extensiva, procura descubrir nuevas formas (Trabucchi). 4) Requisitos de procedencia Para que proceda la analogía es necesario que se den tres requisitos: - Que haya laguna legal, pues de lo contrario no sería aplicación analógica sino interpretación extensiva. - Que concurra la misma ratio decidendi o igualdad jurídica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo está. - Que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía. 5) Exclusiones de la analogía La aplicación analógica está vedada en materia penal, puesto que la tipificación de la conducta sancionable debe ser expresa. Tampoco pueden ser aplicadas analógicamente las leyes que tienen un puro carácter temporal, ni las que se refieren a circunstancias excepcionales, ni las leyes prohibitivas y sancionadoras, ni las limitativas de la capacidad de las personas y de los derechos subjetivos ni las normas de Derecho singular o excepcional. b) Principios generales del derecho 1) Introducción Los principios generales del derecho constituyen una fuente -del Derecho- reconocida expresamente por la norma bajo análisis. Un principio general del derecho es una norma rectora; principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación existente o posible (Larenz). 2) Funciones que cumplen Fundamentalmente, los principios generales del derecho cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de l;i ley. Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales
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del derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres, como lo señala el artículo que estamos comentando. Sin embargo, esta tesis ha sufrido algunos embates, sustentados en el hecho de que cuando el juez tiene que resolver una cuestión que no está resuelta por norma legal y consuetudinaria, los principios generales sólo le proporcionan una fuente remota de inspiración para la decisión que ha de tomar y un fundamento último en qué apoyarse. Fijan también un límite al arbitrio del juzgador, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico. Por otro lado, es difícil que a través de la ley, las leyes análogas, la costumbre, no se encuentre regulación en las fuentes normativas; por lo tanto, normalmente los principios generales servirán como elemento de interpretación de la ley, y en este sentido, ello trae aparejadas dos consecuencias fundamentales: las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán en base a los principios generales, y el principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos dará la clave para su interpretación. 3) Enumeración de los principios generales Suelen enunciarse como principios generales del derecho a los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17), la igualdad (art. 22), la regla según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19). De otro lado, se afirma que constituyen principios del Derecho Civil la buena fe, el pacta sunt servando, el abuso del derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa. 4) Invocación y prueba de un principio general Si se pretende la solución de un conflicto judicial por vía de la aplicación de un principio general, se debe: - Afirmar la vigencia del principio general. - Acreditar que no hay ley o costumbre aplicable al caso.
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3. Lagunas del Derecho a) Concepto Se admite la existencia de las lagunas del Derecho, pues aun la más perfecta de las legislaciones no puede comprender la totalidad de los casos; ello equivale a rechazar el pretendido dogma positivista de la plenitud lógicamente necesaria de la legislación escrita (Castán Tobeñas). Pero obviamente no hay vacíos en el ordenamiento jurídico en sí, pues a través de los medios de integración, el juez debe siempre encontrar una solución. Dentro de estas soluciones, como lo señala el artículo bajo análisis, está la recurrencia a la analogía o interpretación integradora. b) Casos en que existen lagunas Se ha sostenido que existen lagunas por lo menos en los siguientes casos (Puig Brutau): 1) Ausencia de regulación Es cuando la ley calla en absoluto, aun intencionadamente, porque remite la solución a la costumbre (en nuestro país, la regulación del nombre hasta la sanción de la ley 18.248), o porque considera que la cuestión todavía no está madura para ser regulada (como sucedía con la adopción hasta la sanción de la primera ley). 2) Por imperfección técnica Porque alguna materia ha sido regulada sin tener en cuenta alguna de sus posibilidades. 3) Lagunas de regulación oculta Como sucede con las enumeraciones, limitativas o numerativas, que pueden ser incompletas; verbigracia, en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 144, que enuncia limitativamente las personas que pueden denunciar la demencia, y que sin embargo es ampliado por la doctrina que legitima al propio enfermo y al tutor del mismo (sobre el particular, ver comentario a dicho artículo).
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aplicación analógica de las normas. 2. Aplicación analógica en caso de lagunas. 3. Analogía en materia de Derecho marcado. 4. Aplicación de los principios generales del derecho.

1. Aplicación analógica de las normas Las normas del Código Civil son aplicables analógicamente a las relaciones de Derecho Público conforme a su artículo 16 y al artículo 159 de la Constitución provincial1. 2. Aplicación analógica en caso de lagunas a) Las leyes se aplican por su texto expreso, regulación objetiva y real de las instituciones, y sólo ha de forzarse su interpretación, extendiéndola por analogía, cuando existan las llamadas lagunas2. b) Es procedente la aplicación de la ley análoga sólo donde existe una laguna legal, no siendo concebible que una ley que restringe un derecho o establece una excepción sea llamada, so pretexto de laguna legal, para restringir un derecho distinto -o el mismo en diferentes circunstancias-, o extender la excepción en otros supuestos, pues la amplitud del derecho de que se trate o las hipótesis no contempladas por la ley de excepción, tienen respaldo normativo en la ley que reconoce a aquél o en la regla general en que se subsume ésta3. c) La laguna de la ley es una situación no reglada por ella expresa ni implícitamente, y es precisamente su existencia el presupuesto para que funcione la analogía, entendiendo por tal al proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que las explica, para buscar enseguida las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por vía de deducción4. d) El método analógico debe aplicarse con prudencia y exige que concurran las siguientes condiciones: 1) que el caso no esté especialSCBA, 13-10-81, DJBA 122-98. CNAT, sala 1, 30-6-80, D.T. 1981-139. 3 CNFed.CAdm., sala I, 20-10-88, L.L. 1989-E-287, con nota de Guido Santiago Tawil. 4 CCC 1" Nom. de Córdoba, 4-8-95, L.L.C. 1996-42.
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mente previsto; 2) que haya afinidad de hecho y relación precisa entre el caso contemplado por la ley y el conflicto llevado ante los tribunales; 3) que haya identidad de razones para resolver en la misma forma en que lo hace la ley análoga; 4) que la diversidad de hipótesis afecte sólo a aspectos no esenciales, y 5) que el resultado sea racional5. 3. Analogía en materia de Derecho marcarlo No existiendo en la Ley de Patentes norma específica que regule las relaciones económicas entre los beneficiarios de una patente con sujeto múltiple, no cabe sino seguir la otra pauta que establece el artículo 16 del Código Civil y aplicar, a tales fines y por analogía, las pertinentes disposiciones de ese Código relativas al condominio sin que sea óbice para ello la circunstancia de que los derechos de propiedad industrial no sean, por su naturaleza, enteramente asimilables a los derechos reales ni a los personales, en tanto la solución a la que conduce aquella aplicación analógica resulta compatible con el espíritu de la ley especial6. 4. Aplicación de los principios generales del derecho a) El Derecho positivo lejos está de agotarse en una o varias normas escritas (o artículos de un código), sino que comprende todo un sistema jurídico que, partiendo e incluyendo los principios y el sistema de la Constitución del Estado -desde el programa enunciado en su preámbulo-, pasa por todos los códigos y las leyes; en cuyo sistema normativo no dejan de gravitar positivamente los principios generales del derecho y la equidad en la que se sustentan los principios normativo-positivos del abuso del derecho, del enriquecimiento sin causa, de la lesión, de la teoría de la imprevisión, etcétera, especialmente recogidos por la ley 17.711, que cristalizó una sabia jurisprudencia elaborada por los buenos jueces7. b) La naturaleza jurídica de los sepulcros y los fines a que están destinados, así como la inexistencia de normas expresas regulatorias
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ídem nota anterior. CNFed.CC, sala II, 20-10-81, J.A. 1982-11-530. CNCiv., sala E, 24-5-79, E.D. 84-167. 77

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de los conflictos que puedan plantearse en la materia, llevan a la necesidad de resolverlos según los principios generales del derecho adecuables a las circunstancias del caso8. c) La especificidad del Derecho Laboral no puede conducir a soluciones incompatibles con los principios generales del derecho o la teoría general del derecho y menos aún en uno de sus aspectos cardinales9. d) No existiendo normas específicas sobre la naturaleza jurídica de los restos de una criatura nacida muerta, la solución deberá buscarse en los principios generales del derecho, que son aquellos principios superiores de justicia radicados fuera del Derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada10. e) Aunque por vía de principio no quepa dejar al margen de toda protección jurídica los legítimos intereses de aquellos que han logrado clientela y prestigio mercantil mediante el empleo por largo tiempo de expresiones o diseños no inscriptos, el problema de las nulidades marcarías exigen un trato cauteloso, afín con la seguridad de los derechos reconocidos por la ley de la materia a quienes, mediante actos regulares, se han encuadrado en ella. Una cosa es desterrar una aplicación estrictamente formal de las disposiciones de la ley 3975, con el propósito de compatibilizarlas con los principios generales del derecho, y otra muy distinta consagrar la total frustración del sistema atributivo de aquélla, por vía de admitir que quien adquirió la propiedad de una marca con absoluta legitimidad, puede ser destituido de ese derecho sin motivo que le sea imputable, es decir, por la sola razón del uso anterior de un signo confundible que haya podido hacer un tercero indolente en sujetarse a los requisitos reglamentarios". f) Ante la ausencia de un texto legal expreso que regule el conflicto entre el adquirente por boleto y el acreedor del enajenante y la difícil armonización de los artículos 2355 y 2505 del Código Civil, sólo resta
CNCiv., sala D, 23-6-81, E.D. 95-242. SCBA, 3-4-79, DJBA 116-488. 10 CNCiv., sala F, 24-3-80, L.L. 1981-B-64. 11 CNFed.CC, sala 11, 19-9-80, L.L. 1981-B-379; sala III, 26-4-91, L.L. 1991-E; ídem, 11-2-97, L.L. 1997-B-809.
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recurrir a los principios generales del derecho, fuente válida integrativa del ordenamiento jurídico (del voto del Dr. Peyrano)12. g) El reconocimiento de la actualización por depreciación monetaria en el contrato de obra pública no encuentra sus fundamentos en las normas del Código Civil, sino, en este caso, en principios de equidad y justicia, principios generales del derecho aplicables a la materia contencioso administrativa13. h) Pretender que el transportista continúa soportando la responsabilidad por las mercaderías cuando éstas se encuentran fuera de su esfera de control, amén de contrariar lo expresamente dispuesto por el artículo 266 de la Ley de Navegación, importa desconocer los principios generales del Derecho Civil que resultan supletoriamente aplicables14. i) La circunstancia de no hallarse prevista la situación involucrada, modificación de sexo y cambio de nombre de pila, dentro de los márgenes de la ley 18.248, y el vacío legislativo sobre el tema, no releva a los magistrados de la obligación legal de expedirse ya que se halla en juego el deber de ejercer la jurisdicción ante el servicio que tiene derecho a reclamar el peticionario, no siendo dable acudir al silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley como pretexto (art. 15, Cód. Civ.)15. j) No se puede negar el valor de la doctrina nacional y extranjera para desentrañar los principios generales del derecho, pero ha de tenerse especial cuidado en otorgarle un carácter supletorio para el caso que no puede ser resuelto dentro del sistema jurídico vigente16. k) El instituto del enriquecimiento sin causa no es una regla de Derecho sino una máxima o criterio orientador que deriva de uno de los principios generales del derecho a que alude el artículo 16 del Código Civil17.
CCC de Rosario, sala IV, 22-3-85, J.A. 78-4? SCBA, 2-6-81, DJBA 121-225. 14 CNFed.CC, sala III, 21-4-93, L.L. 1995-B-653. 15 JCCom. N° 8 de Quilmes, mayo de 1997, LLBA 1997-959, con nota de Julio César Rivera. 16 SCBA, 27-2-79, L.L. 1980-D-767, DJBA 116-399. 17 CCC de San Martín, sala I, 12-9-78, L.L. 1979-A-387.
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1) Para llenar las circunstancias no previstas en la ley ha de acudirse a lo que es justo18. Art. 17 Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (Texto según ley 17.711).
Concordancias: arts. 16, 268, 499, 515, 522, 656, 666 bis, 907, 950, 1069, 1071, 1197, 1198, 1316, 1424, 1427, 1504, 1556, 1574, 1595, 1638, 2285, 2631, 2873, 3477.

A) Bibliografía especial
COSTA, Joaquín, La vida del Derecho, Buenos Aires, 1976; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho, en E.D. 85-871; El plexo: finalismo de las leyes. Los usos y costumbres, en L.L. 1987-D-1087; SARMIENTO GARCÍA, L., La costumbre frente al ordenamiento jurídico, en L.L. 115-1027; C1URO CALDANI, Miguel A., Reflexiones sobre la ley y la costumbre, en J.A. 1979-1V-788.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La costumbre, a) Clasificaciones de la costumbre. 1) Secundum legem. 2) Prceter legem. 3) Contra legem. b) La costumbreprceter legem. Su aplicación. 1) Los preceptos comprometidos. 2) Procedencia entre ley análoga y costumbre, c) La costumbre contra legem. d) La costumbre en el Derecho Comercial. 1) Interpretación. 2) Normas del Código de Comercio.

1. La costumbre La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio (Du Pasquier). a) Clasificaciones de la costumbre 1) "Secundum legem" La costumbre secundum legem existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre, supuesto en el cual se altera el orden jerárquico
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SCBA, 14-12-82, DJBA 125-93.

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Art. 17

de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal (Castán Tobeñas; Marty-Raynaud). 2) "Prceterlegem" Es la costumbre que se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso, o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. 3) "Contra legem" Es la costumbre contra la ley o derogatoria. En nuestro país la jurisprudencia ha tenido ocasión de admitir algún caso muy excepcional de costumbre contra legem, al afirmar que es válida la postura efectuada en un remate por medio de una seña, pese a que el Código de Comercio dice que las posturas deben realizarse de viva voz. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar en que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia, por lo menos en un ordenamiento como el nuestro donde el juez debe decidir según la ley que constituye la primordial materia prima del Derecho. b) La costumbre "prceter legem". Su aplicación 1) Los preceptos comprometidos El artículo 16 establece que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, y después el artículo 17 admite la eficacia de la costumbre praiter legem. 2) Procedencia entre ley análoga y costumbre Esto trae a colación si la costumbre se aplica cuando no hay ley expresa o se requiere también que el juez previamente recurra a las leyes análogas para poder luego remitir la solución a la costumbre. Nos parece que el carácter de norma supletoria de la ley que ostenta la costumbre jurídica presupone agotar las posibilidades de aplicación
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de las leyes, no sólo en forma directa sino también cuando no sea posible la aplicación analógica; por lo tanto sólo podrá recurrirse al Derecho consuetudinario cuando las leyes aplicables al caso no lo sean por no ajustarse exactamente al punto controvertido ni por deducción analógica (Santos Briz, Ruiz Vadillo). c) La costumbre "contra legem " Como nuestro sistema está fundado básicamente en la ley, la costumbre no tiene por sí eficacia para abrogarla. d) La costumbre en el Derecho Comercial 1) Interpretación En el Derecho mercantil la costumbre tiene un lugar muy importante, pues normalmente los comerciantes con sus prácticas van creando verdaderas normas jurídicas que se anticipan a la ley y que sirven para resolver sus necesidades económicas. 2) Normas del Código de Comercio No ha sido ajeno a esta realidad el Codificador mercantil, como lo revela la lectura de las disposiciones del Título Preliminar del Código de Comercio, cuyo artículo II dice: "En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes". El artículo V a su vez dispone: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Pero por su lado el artículo I del Título Preliminar del Código mercantil dice: "En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil". Y el artículo 207 del Código de Comercio señala: "El Derecho Civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales".
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto de costumbre. 2. Fuente subsidiaria de Derecho. 3. La costumbre contra legem no puede generar derechos. 4. Costumbre secundum legem. Plazo en que deben pagarse los alquileres. 5. La costumbre en el Derecho Comercial. 6. La costumbre en el Derecho Laboral. 7. La costumbre en el Derecho Administrativo.

1. Concepto de costumbre La costumbre debe caracterizarse como un conjunto de actos repetidos de práctica constante que resuelven conflictos de la vida social con sentido de obligatoriedad1. 2. Fuente subsidiaria de Derecho La costumbre definida como el comportamiento constante y uniforme realizado con convicción de su obligatoriedad jurídica no puede negar derechos y garantías expresamente reconocidos en la Constitución Nacional. Ello, toda vez que la costumbre es fuente subsidiaria del Derecho, sólo aplicable cuando las leyes específicamente aluden a ella o en situaciones en las cuales se carece de regulación2. 3. La costumbre "contra legem " no puede generar derechos La maniobra realizada por el causante de un accidente ferroviario -en el caso consistente en apartar su automóvil de la fila y adelantarse a otros dos que aguardaban el paso del tren e intentar cruzarlo con las barreras bajas, en zigzag y sin observar antes si se aproximaba otro convoy en sentido contrario-, aun cuando pudiese resultar habitual por parte de peatones y vehículos, no altera su condición de ilícita y violatoria del artículo 51 de la ley 13.893 (Reglamento General de Tránsito), pues es sabido que la costumbre contra legem no puede generar derechos, particularmente cuando la señalización existente en el cruce había servido de advertencia a otros conductores y el causante conocía las anomalías del cruce3.
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CNCiv., sala F, 25-8-81, L.L. 1981-D-604. CFed. de Córdoba, sala B, 28-10-97, L.L.C. 1998-261. C.S.J. de la Nación, 2-4-98, L.L. 1998-D-591. 83

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4. Costumbre "secundum legem ". Plazo en que deben pagarse los alquileres El alquiler debe pagarse en los plazos convenidos en el contrato y, en su defecto, en la época admitida en los usos del lugar4. 5. La costumbre en el Derecho Comercial a) La costumbre no es fuente de Derecho Comercial, teniendo solamente validez a los fines interpretativos conforme lo dispone el artículo 218, inciso 6o del Código de Comercio, a diferencia de lo que sucede en otros Derechos5. b) La costumbre sólo adquiere valor como medio hermenéutico de los actos y convenciones mercantiles, pero carece de virtualidad para derogar la ley6. c) Por ser el contrato de distribución un contrato que no se encuentra legislado en nuestro ordenamiento jurídico, adquieren primordial importancia, además de lo que pudo ser acordado por las partes, la costumbre comercial y las normas análogas a las que corresponde recurrir7. 6. La costumbre en el Derecho Laboral La costumbre es una fuente de Derecho expresamente reconocida por el artículo I o de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que los beneficios otorgados en función de una costumbre no pueden ser luego eliminados aunque carezcan de toda otra fuente8. 7. La costumbre en el Derecho Administrativo Si bien la costumbre no es, en principio, fuente de Derecho Administrativo, salvo las hipótesis de remisión legal (art. 17, Cód. Civ.), en tanto debe conferir primacía al principio constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
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CNECC, sala IV, 19-4-83, E.D. 104-566. CNCom., sala B, 30-4-81, L.L. 1981-C-269. CNCom., sala C, 18-9-90, L.L. 1990-A-479. CNCom., sala C, 17-6-85, L.L. 1987-A-668. CNAT, sala IV, 23-9-88, D.T. 1989-A-814.

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Arl. 18 prohibe (art. 17, Const. Nac), no es totalmente desechable que la práctica pueda suscitar derechos de los administrados frente a la Administración9. Art 18 Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.
Concordancias: arts. 19, 21, 131, 279, 299, 386, 417, 434, 450, 530, 531, 953, 1044, 1185, 1361, 1443, 2824, 3120, 3128, 3511, 3609, 3617, 3619, 3665, 3670, 3724.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 1037. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Las "nulidades virtuales o implícitas".

1. Las "nulidades virtuales o implícitas" Este artículo está relacionado con el artículo 1037, que establece que "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen". Dicha norma ha dividido a la doctrina nacional en punto a la admisión de las denominadas nulidades virtuales o implícitas. Pero la doctrina negativa está actualmente en franco retroceso; según la opinión mayoritaria, nuestro ordenamiento jurídico admite las nulidades virtuales, de manera que la sanción de la nulidad puede surgir expresa o implícitamente de la ley (Segovia, Llerena, Salvat, López Olaciregui, Etcheverry Boneo, Arauz Castex, Llambías, Spota, De Gásperi-Morello, Nieto Blanc, Zannoni, Cifuentes). Dicha posición encuentra sustento en la norma bajo análisis. Así, por ejemplo, este Código se limita a exigir la firma como requisito de validez de un instrumento privado (art. 1012), pero nada dispone para el supuesto en que ella falte. Sin embargo, por aplicación del artículo 18 la sanción de nulidad es la que corresponde a la violación de lo dispuesto por el artículo 1012.
9

CNFed.CAdm., sala I, 18-12-90, L.L. 1991-C-211, D.J. 1991-2-262.
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En este sentido, se ha sostenido que esta nulidad decretada en general se considera parte integrante de todas las normas de carácter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sanción correspondiente (Lavalle Cobo). Sin embargo, es dable aclarar que la admisión de las nulidades implícitas no importa reconocer la posibilidad de crear judicialmente supuestos de nulidad, sino aceptar la existencia de nulidades que, derivando de la ley, no estén consagradas por ella de manera expresa o literal, sino que puedan imponerse mediante un razonado sobreentendido de su letra y de su espíritu (Cifuentes). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Existencia de otras nulidades además de las que textualmente aparecen en las normas. 2. Nulidades en el Derecho Comercial. Aplicación de los principios generales del Código Civil. 3. Nulidad por razones de ilicitud del contrato. 4. Actos prohibidos. Efectos.

1. Existencia de otras nulidades además de las que textualmente aparecen en las normas Si bien toda nulidad debe fundarse en una disposición legal que la establezca, ello no quiere decir que la sanción deba estar consagrada en términos sacramentales o expresos ya que puede resultar de una prohibición o condición legal1. 2. Nulidades en el Derecho Comercial. Aplicación de los principios generales del Código Civil Aun cuando la nulidad de las deliberaciones y las decisiones asamblearias obedece a un régimen especial que se aparta del establecido en el Código Civil, resultan aplicables los principios generales en la materia, siendo menester tener presente lo dispuesto por los artículos 18 y 1047 del referido cuerpo legal2.
CNCiv., sala C, 15-10-76, E.D. 71-206; sala B, 9-11-81, L.L. 1982-A-61; sala D, 29-9-70, E.D. 36-459. 2 CNCom., sala E, 23-5-89, L.L. 1989-E-280. 86
1

Art. 19

3. Nulidad por razones de ilicitud del contrato Deben considerarse nulas las cláusulas predispuestas que sean abusivas (tales como las que eximen de preaviso, consagran un tiempo irrisorio para ello y eximen de responsabilidad) como consecuencia necesaria de su ilicitud (art. 18, Cód. Civ.), que surge, en sentido material, del quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual vulnerando el orden público, la equidad, la buena fe y el ejercicio regular de derechos (del fallo de primera instancia)3. 4. Actos prohibidos. Efectos Los actos prohibidos por la ley son de nulidad absoluta, pues los mismos adolecen de falta de licitud por haber sido realizados contra una ley imperativa. De tal modo, la compra en comisión en subasta pública, expresamente prohibida por el inciso T del artículo 598 del Código Procesal, reformado por la ley 24.441, determina la nulidad del remate4.
Art. 19 La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia.

Concordancias: arts. 845, 872, 1218, 2232, 2693, 3311, 3965. A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Irrenunciabilidad de la ley.

1. Irrenunciabilidad de la ley Este artículo contempla dos posibilidades en las que se advierte la
CNCom., sala B, 18-11-82, L.L. 1993-A-534. CNCiv., sala D, 9-10-95, L.L. 1997-B-166, con nota de Jorge R. Causse, Federico Javier Causse y Jorge R. Causse (h).
4 3

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presencia del orden público: la primera, destituye de toda eficacia a la renuncia general de las leyes pues es claro que en una organización política como la nuestra, de amplia afirmación de libertad, es un principio de orden público que todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan; en cuanto a la segunda previsión legal, se refiere a la renuncia de ciertos derechos en particular; tal renuncia queda autorizada cuando las ventajas que proporciona sólo miran el interés individual (CCC de San Isidro, sala I, 9-5-95, LLBA 1995-994), y la renuncia no está prohibida. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Invalidez de la renuncia a normas de orden público.

1. Invalidez de la renuncia a normas de orden público Los convenios relativos al precio o desocupación del inmueble deben ser posteriores al inicio del contrato de locación, es decir, cuando el inquilino se encuentre en el uso del bien. La mencionada regla tiene fundamento en la prohibición contenida en los artículos 21 y 19 del Código Civil, según la cual son inválidas las renuncias anticipadas o genéricas de las normas de orden público1. Art. 20 La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley.
Concordancias: arts. 2o, 221, 222, 224 a 226, 784, 858, 923, 3320, 3428, 4007.

A) Bibliografía especial
ORGAZ, Alfredo, El error de derecho en el proyecto de reforma, en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, p. 173; ACUÑA ANZORENA, Arturo, El error de derecho en materia de transacción, en J A . 52-731; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El error de derecho en el Derecho Civil contemporáneo y en el Código Civil argentino, en Boletín de la Facultad de Derecho, Año XXV, p. 144; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El error de derecho en la impugnación de peticiones hereditarias aprobadas judicialmente,
1

CNCiv., sala A, 18-4-95, L.L. 1996-A-51; ídem, 12-5-97, L.L. 1997-D-321.

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Art. 20 en J.A. 1979-1-588; PENA LÓPEZ, José M., El alcance del error de derecho en el artículo 6.1 del Código Civil, en RDP 1995-1107; SALERNO, Marcelo Urbano, Desconocimiento de la ley, en L.L. 2001-D-1303.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Inexcusabilidad del error de derecho. 2. Extensión del principio, a) Tesis tradicional, b) Tesis que extiende el ámbito de invocación del error de derecho, c) Nuestra posición. 3. Supuestos en los que se admite la invocación del error de derecho.

1. Inexcusabilidad del error de derecho La norma bajo análisis guarda concordancia con el artículo 923. En virtud de dichas normas, a partir del conocimiento de las leyes desde su publicación oficial (art. 2o) la ley se presume conocida por todos (art. 20), de suerte que el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad de los actos ilícitos (art. 923). Es que ningún sistema jurídico resistiría que los sujetos de derecho pretendiesen exculparse afirmando que desconocían las normas jurídicas o que estaban errados sobre su contenido. De allí que se recurra a una ficción cual es la del conocimiento por todos. 2. Extensión del principio a) Tesis tradicional La tesis tradicionalmente sostenida por la doctrina conduce a una aplicación rigurosa del principio que emana literalmente de los artículos 20 y 923. Es decir que el error de derecho no puede invocarse para invalidar un acto voluntario, aunque el error fuere excusable y haya sido su causa determinante (Salvat, Arauz Castex, Llambías, Aguiar, Cordeiro Álvarez). Éste es, además, el criterio seguido por la jurisprudencia. b) Tesis que extiende el ámbito de invocación del error de derecho Otros autores tienden a dar un mayor ámbito de acción al error de
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derecho, propiciando en general su admisión como causal de nulidad cuando ha sido la causa determinante del acto, pues la ley no lo admitiría sólo para evadirse de "los efectos legales de los actos lícitos" (art. 923) (Llerena, Moisset de Espanés, López Olaciregui, Kemelmajer de Carlucci). Pero como se apunta, es difícil encontrar un hilo conductor común, pues son variados los matices personales (Cifuentes). Sin perjuicio de que la mayor parte de la jurisprudencia se pronuncia por la tesis tradicional, encontramos algunos precedentes aislados en los cuales se ha seguido la presente orientación (CSJN, 28-6-40, J.A. 74-327; id., 11-9-70, L.L. 143-226; SCBA, 17-6-49, J.A. 1949-111-209; CNAT, sala III, 28-2-72, L.L. 147-302; CNCiv., sala E, 4-6-75, L.L. 1976-A-85). c) Nuestra posición Consideramos que el principio general es el sentado por los artículos 20 y 923. Pero debemos llegar a una armonización entre los textos legales que restringen la invocación del error de derecho y la exigencia de la causa como el elemento del negocio jurídico. De modo que, si realmente se acredita que el negocio carece de causa o ella es falsa, el negocio se invalida, no por la invocación del error de derecho sino por la falencia del elemento causal (conf. Kemelmajer de Carlucci). 3. Supuestos en los que se admite la invocación del error de derecho El Código contempla supuestos en que es posible la invocación del error de derecho en los artículos 784 (pago indebido), 858 (posesión de la herencia) y 3428 (transacción), a cuyos comentarios nos remitimos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Inexcusabilidad del error de derecho. 2. Imposibilidad de invocar la ignorancia una vez publicada la ley.

1. Inexcusabilidad del error de derecho La inexcusabilidad del error de derecho es aplicable a todas las
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Art. 21

disposiciones de carácter obligatorio, aunque no sean leyes del Congreso, siempre que emanen de las autoridades encargadas de pronunciarlas, y éstas hayan obrado dentro de sus atribuciones. Es decir que el error de derecho se refiere a las normas legales genéricas aplicables al caso1. 2. Imposibilidad de invocar la ignorancia una vez publicada la ley a) Una vez publicada y vencidos los plazos respectivos (art. 2o, Cód. Civ.), la ley se reputa conocida por todos, sin que los particulares puedan invocar su ignorancia para eludir la aplicación de ella (art. 20, Cód. cit.). Este principio constituye la base de todo el orden social, pues si se pudiese invocar la ignorancia de las leyes para escapar a las consecuencias de los actos, ningún derecho podría subsistir y reinarían la inseguridad y la anarquía2. b) Una ley en sentido propio, o sea la emanada del Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo, con su correspondiente publicidad, es una garantía, y si a esto sumamos el concepto heredado y cierto de que en aras de la paz, el orden social y la seguridad jurídica se presume la ley conocida por todos, es por ello que entonces no se puede alegar como excusa su error o ignorancia; es conveniente, diría imprescindible, seguir en la actualidad manteniendo ese principio, pero con la aclaración de que debe limitarse exclusivamente a la ley en sentido estricto o propio, a la ley del Congreso. En cambio, jamás el citado principio se puede aplicar a la ley en sentido amplio -ya sean resoluciones, o lo que generalmente se llama Derecho-; fundado esto no sólo en lo ya expuesto, sino también en aras de la actual paz, orden social y seguridad jurídica3. Art. 21 Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.
Concordancias: arts. 19, 97, 160, 165, 502, 526, 530, 531, 564, 953, 954, 1175,
1 2

CNCiv., sala D, 15-4-82, E.D. 102-258. ídem nota anterior. ' JNPEcon. N° 2, 15-3-91, IMP. 1991-A-1105. 91

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1176, 1206 a 1208, 1218, 1219, 1231, 1503, 1626, 1656, 1802,2232,3129,3311, 3608, 3609, 3781, 3965.

A) Bibliografía especial DE LA MORANDIERE, Julliot, La noción de orden público en Derecho Privado, Bogotá, 1956; ARAUZ CASTEX, Manuel, La ley de orden público, Buenos Aires, 1945; BORDA, Guillermo, Concepto de la ley de orden público, en L.L. 58-997. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Orden público.

1. Orden público En general, puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado. De todos modos, debemos señalar que la importancia que se le ha asignado a las cuestiones relativas al "orden público" vienen declinando, en particular por la derogación del artículo 5o de este Código. Normalmente, el orden público está vinculado a las instituciones políticas del Estado, o a ciertas instituciones fundamentales, como la familia. Sin embargo en épocas recientes se ha advertido la existencia de algunos aspectos particulares del orden público que permiten caracterizar lo que se denomina orden público económico u orden público social. El orden público económico importa que el Estado puede regular, por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes (Savatier). El orden social u orden público social también tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho, como el Derecho Laboral, donde el Estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo. Ahora bien, ¿cuál es el efecto de una norma de orden público? Las normas de orden público -como señala el precepto bajo análisis- no pueden ser dejadas de lado por las partes, e incluso los magistrados están obligados a aplicarlas aun cuando las mismas no sean invocadas por las partes.
92

Art. 21

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Las convenciones particulares no pueden vulnerar el orden público y las buenas costumbres. 2. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto normas de orden público como las relativas al fuero de atracción del sucesorio. 3. Normas de orden público, a) Ley de Concursos, b) Fuero de atracción, c) Las normas procesales, d) Cláusulas de intereses punitorios. e) Deberes alimentarios, f) Normas del Derecho de Familia, g) Patria potestad, h) Normas previsionales. i) Reducción de cláusulas penales por el juez.

1. Las convenciones particulares no pueden vulnerar el orden público y las buenas costumbres a) Las convenciones de los particulares, si bien forman para ellos una regla a la que deben someterse como a la ley misma, no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observación están interesados el orden público y las buenas costumbres. Y aquellas que fijan intereses excesivos, que por tales son contrarias a la regla moral, están comprendidas dentro de la señalada limitación. Tal situación se configura si, como en el caso, se pactaron intereses compensatorios y punitorios que, en conjunto, alcanzan al 198,4% anual, lo que para la realidad económica del lapso a computar son excesivos1. b) Si bien en materia de intereses la ley consagra el pleno respeto a la autonomía de la voluntad de las partes y a las obligaciones asumidas contractualmente (arts. 1197 y 621, Cód. Civ.), los jueces no deben olvidar que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 21, Código citado)2. 2. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto normas de orden público como las relativas al fuero de atracción del sucesorio li\ fuero de atracción del sucesorio es de orden público, pues tiende u liquidar fácilmente el patrimonio hereditario', tanto en beneficio de los acreedores como en el de la sucesión, por lo que su aplicación puede ser dispuesta aun de oficio, sin importar la etapa en que se
1

C'NCiv., salaE, 13-11-79, L.L. 1980-B-282. ' CCC de Resistencia, sala III, 10-4-97, L.L. Litoral 1998-1-210. 93

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encuentren las actuaciones respectivas. Asimismo, es irrenunciable por las partes y las convenciones particulares no pueden dejarlo sin efecto3. 3. Normas de orden público a) Ley de Concursos La Ley de Concursos reviste un carácter de orden público prevaleciente sobre el interés privado y si a ello se agrega la superior norma del artículo 31 de la Constitución Nacional consagrando la jerarquía de leyes nacionales sobre legislación local, no cabe otra conclusión que la de otorgar prioridad a la ley 19.551 sobre las leyes arancelarias provinciales que rigen la actividad de los auxiliares de justicia4. b) Fuero de atracción El fuero de atracción tiene su fundamento no sólo en razones de conveniencia práctica, sino también en el interés general de la justicia, que aconseja ese desplazamiento de la competencia a favor del órgano facultado para recaudar, liquidar y transmitir la totalidad de un patrimonio como universalidad jurídica, de allí que sea considerado de orden público y su vigencia declarable de oficio5. c) Las normas procesales Las normas procesales que versan sobre personería son de orden público en cuanto a que un proceso con defectuosa presentación de alguna de las partes no podría invocarse contra ésta, ocasionándose así un inútil desgaste de actividad jurisdiccional. Se justificaría plenamente que en el caso del artículo 42 del Código Procesal, vencido el plazo sin presentación del poder, el juez declarará la nulidad de todo lo actuado por el gestor, sin que éste pudiera justificar a posteriori su personería. Pero si, en la misma hipótesis de vencimiento de plazo, el poder llega antes de pronunciarse nulidad alguna y dicho poder resulta contemporáneo con la fecha en que se lo invocó, resulta ex3 4 5

CNCiv., sala H, 15-5-97, L.L. 1997-E-228. JlaInst.CC 7a Nom. de Rosario, firme, 17-4-79, Z. 1980-21-20. CNCiv., sala A, 21-4-88, L.L. 1988-D-285.

94

Art. 21

Iremoso el criterio de admitir, aun en este caso, la anulación ex officio de todas las actuaciones; aquí no se trataría de prevenir un desgaste inútil de actividad jurisdiccional, sino que ocurriría a la inversa6. d) Cláusulas de intereses punitoños Si existe una cláusula de intereses punitorios convenida de mutuo acuerdo (art. 1197, Cód. Civ.), ella será válida y deberá ser respetada por la justicia, en tanto y cuanto, naturalmente, no afecte el orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 21 y concs., Cód. Civ.). Si la tasa de interés punitorio pactada es elevada, se impone su reducción o, en el caso extremo, hasta su nulidad7. e) Deberes alimentarios A la sociedad toda interesa la intangibilidad del deber alimentario, lo que justifica la prohibición legal de renunciar al mismo, pues está instituido en resguardo del orden público8. 1) Normas del Derecho de Familia Dentro del Derecho de Familia, una norma es de orden público cuando su fundamento trasciende el mero interés individual, de tal modo que su vigencia y aplicabilidad no cae bajo las facultades dispositivas de los particulares9. g) Patria potestad El artículo 264, inciso 5o, del Código Civil atribuye el ejercicio de la patria potestad sólo a la madre, por lo que aceptar el convenio por el cual los padres acuerdan ejercerla conjuntamente importa violar el artículo 21 del Código Civil, desde que en esta materia está interesado el orden público (del dictamen del asesor de menores de Cámara)10.
CCC de Rosario, sala II, 8-7-80, Z. 1980-21-138. CNCom., sala A, 4-12-81, "Pioni de Gauna, Lucía T. c/Serra de Autet, Susana H"; CNECC, sala II, 25-2-80, L.L. 1981-A-563. 8 CNCiv., sala E, 21-3-80, E.D. 88-742. " CNCiv., sala F, 23-10-87, L.L. 1989-A-95. 111 ídem nota anterior.
7 6

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h) Normas previsionales Existe esencial diferencia entre los ordenamientos jurídicos del Derecho Privado y los del Derecho Previsional. En tanto aquéllos, con la salvedad de sus preceptos de orden público, en cuanto a los derechos y obligaciones que instituyen abarcan una materia disponible y modificable por acuerdo de voluntades, los últimos, por su naturaleza, son inaccesibles a cualquier mutación de tipo convencional". i) Reducción de cláusulas penales por el juez En función de los artículos 5o, 21, 502, 953 y concordantes del Código Civil, normas que tutelan el orden público, la moral y las buenas costumbres, los jueces pueden reducir las cláusulas penales cuando por excesivas lesionan aquellos principios superiores. Por tanto, es de absoluta lógica y equidad reconocerles similar potestad cuando la pena resulta insuficiente o exigua para reparar los perjuicios causados por un incumplimiento doloso que no pudo ser previsto por el acreedor12. Art. 22 Lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial.
Concordancias: arts. 4048, 4049, 4051.

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Derogación de la legislación civil anterior. " C.S.J. de la Nación, 5-6-79, L.L. 1979-D-14. 12 CNCom., sala B, 11-3-96, L.L. 1997-D-857.
96

Art. 22

I. Derogación de la legislación civil anterior La norma bajo análisis resultó de gran importancia al momento de entrada en vigencia del Código Civil (I o de enero de 1971). Ello, pues refiere a situaciones del ámbito civil que, con anterioridad al Código de Vélez Sársfield, estaban reguladas por alguna norma. Sin embargo, el presente artículo no es óbice para el dictado de numerosas leyes que versan sobre aspectos del Derecho Civil y que no forman parte del Código, como, por ejemplo, la ley del nombre (18.248). En la actualidad, esta norma carece de toda eficacia práctica.

97

TÍTULO II DEL M O D O DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL D E R E C H O

Art. 23

Los días, meses y años se contarán para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano.

Concordancias: art. 3642; decreto-ley 4776/63, art. 27; decreto-ley 5965/63, art. 39. Art. 24 El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha.

Concordancias: arts. 2o, 27.

Art. 25

Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año.

Concordancias: art. 26; decreto-ley 5965/63, art. 38.

Art. 26

Si el mes en que ha de principiar un plazo constare de más días que el mes en que ha de y si el plazo corriese desde alguno de los días de dichos meses excede al segundo, el último el último día de este segundo mes.

de meses o años, terminar el plazo, en que el primero día del plazo será

Concordancias: art. 25; decreto-ley 5965/63, art. 38. 99

JUAN IGNACIO ALONSO - LEANDRO RIZICMAN

Art. 27

Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del último día; y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche, en que termina el último día del plazo.

Concordancias: arts. 24, 28. Art. 28 En los plazos que señalasen las leyes o los tribunales, o los decretos del gobierno, se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así.

Concordancias: art. 27; decreto-ley 4776/63, art. 25. Art. 29 Las disposiciones de los artículos anteriores, serán aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo.

Concordancias: arts. 23 a 28. A) Bibliografía especial La citada en la parte general, y XANTHOS, Modo de contar el plazo en el divorcio por separación de hecho, inconstitucionalidad y objeción de conciencia, en L.L. 2000-F-82. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Calendario gregoriano. 2. Modo de contar los plazos de días. 3. Modo de contar los plazos de horas. 4. Plazos continuos y completos.

1. Calendario gregoriano El calendario gregoriano es aquel que no cuenta como bisiestos los años que terminan en siglo, excepto cuando caen en decena de siglo. En la actualidad, es el más adoptado por el mundo occidental. Éste es el método adoptado por el Codificador para contar los intervalos de tiempo en el Derecho. 2. Modo de contar los plazos de días El Diccionario de la Real Academia Española define al día como 100

Art. 29

el "tiempo que la Tierra emplea en dar una vuelta alrededor de su eje, o que aparentemente emplea el Sol en dar una vuelta alrededor de la Tierra". El sistema empleado por el Código excluye del cómputo el día del nacimiento de la obligación. Idéntico criterio es adoptado también por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que en su artículo 15 dispone que los plazos comienzan a correr desde la notificación, no computándose el día en que se lleve a cabo la diligencia procesal. 3. Modo de contar los plazos de horas El Código no prevé la cuestión relativa al modo de contar los plazos en horas. 4. Plazos continuos y completos El artículo 27 sienta el principio de los plazos continuos y completos. El plazo continuo se diferencia de los plazos procesales, en cuyo caso sólo se computan los días hábiles judiciales. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Modo de contar los plazos en Derecho. Plazos de días. 2. Modo de contar los plazos en Derecho. Días inhábiles. 3. Aplicación al ámbito del Derecho Laboral. 4. Cómputo del plazo de caducidad. 5. Plazos continuos y completos. 6. Días útiles. 7. Apartamiento del principio general. 8. Modo de contar los plazos en Derecho. Aplicación a todos los actos jurídicos en forma supletoria. 9. Plazos procesales.

1. Modo de contar los plazos en Derecho. Plazos de días a) Conforme a lo dispuesto por el artículo 24 del Código Civil los plazos de días no se cuentan de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que terminó el día de la fecha, siempre y cuando los contestantes o interesados en la cuestión no hayan dispuesto otra forma de computar los términos, ya que la norma citada
101

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es de carácter complementario, no imperativo, por lo que las partes pueden disponer otro modo1. b) El Código Civil (art. 24) establece que los plazos de días vencen a la medianoche del día de la fecha, de la cual se deduce que los de horas vencen al llegar la hora correspondiente2. 2. Modo de contar los plazos en Derecho. Días inhábiles Los plazos que señalan las leyes, los tribunales o las partes, en principio, comprenden los días inhábiles, porque la regla es la continuidad (arts. 27,28 y 29, Cód. Civ.). La manera de contar los intervalos del derecho, por el carácter general de las normas que la regulan, se aplica a todos los actos jurídicos, si bien las partes o el legislador pueden arbitrar otro modo de contar el tiempo, como ocurre respecto de las actuaciones y diligencias procesales, a cuyos efectos sólo se computan los días hábiles. Los plazos judiciales y legales, por lo tanto, pueden ser procesales, cuando se refieren al ejercicio de una facultad de esa naturaleza, o civiles3. 3. Aplicación al ámbito del Derecho Laboral a) El plazo establecido en el artículo 178 de la LCT se computa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Código Civil; consecuentemente con ello, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9o de la LCT, en los supuestos de los meses de treinta y un días, la mitad del mes debe considerarse de dieciséis días4. b) No opera la presunción del artículo 57 de la Ley de Contrato de Trabajo, si el emplazamiento formulado por el dependiente al principal fue contestado y recibido por aquél dentro del plazo de dos días hábiles que vence a la medianoche del día de su vencimiento (art. 24, Cód. Civ.)5. c) Al no contener el Derecho del Trabajo precepto alguno que
1 2 3 4 5

C4aCCom. de Córdoba, 27-3-84, L.L.C. 1984-876. CNAT, sala VI, 17-10-94, D.T. 1995-A-671. CNCiv., sala D, 31-10-80, E.D. 92-150. CNAT, sala IV, 15-2-83, D.T. 1984-A-330. SCBA, 21-5-91, DJBA 142-1921.

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Art. 29

contemple el "modo de contar los intervalos en derecho", devienen aplicables los principios contenidos en los artículos 24 y 27 del Código Civil6. 4. Cómputo del plazo de caducidad a) El plazo de caducidad debe incluir a los períodos de feria judicial porque tratándose de un plazo de meses, se computa según el artículo 25 del Código Civil conforme a la regla del artículo 29 del mismo Código, y la feria judicial está compuesta por días inhábiles y los plazos de caducidad corren durante esos días7. b) El plazo de caducidad de la instancia se computa a partir del último acto impulsorio con arreglo a lo establecido en los artículos 24 y 25 del Código Civil y corre también durante los días inhábiles y los que fueron declarados de asueto judicial8. c) La manera de contar los intervalos del Derecho, por el carácter general de las normas que la regulan, se aplica a todos los actos jurídicos, aunque en forma supletoria, pues tanto las partes como el legislador pueden dejarlas de lado computando el plazo de otro modo: tal es lo que ocurre con las actuaciones y diligencias judiciales, respecto de las cuales las leyes procesales sólo computan los hábiles, salvo disposición expresa, como los plazos para la caducidad de la instancia en que el legislador quiso que sean corridos9. d) En el cómputo del plazo de caducidad se establece una regla distinta de la general (art. 156, CPCCN): es continuo y no procesal, pues comprende los días inhábiles, salvo los correspondientes a las ferias judiciales y a los feriados judiciales dispuestos por otros motivos. Para llevar a cabo ese cómputo, no corresponde incluir el día que tuvo lugar el último acto impulsor, sino hacerlo desde el día siguiente, pues debe considerarse que a partir de este último comenzó la inactividad10.
TTrab. N° 2 de Lomas de Zamora, 27-4-83, L.L. 1984-A-330. CCC de Trenque Lauquen, 2-5-96, LLBA 1997-104. 8 C.S.J. de la Nación, 4-5-93, D.T. 1993-B-1070; D.J. 1992-2-902. 9 CNCiv., sala E, 22-6-79, L.L. 1979-D-163. 1(1 CNCiv., sala C, 14-12-95, 38.635-S, L. L. 1996-B-740.
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5. Plazos continuos y completos a) A los fines del cálculo del comienzo de la perención, no corresponde incluir el día en que tuvo lugar el acto impulsivo. Dicha exclusión, que también consagra el artículo 24 del Código Civil, responde al propósito de evitar los inconvenientes prácticos, derivados por el cómputo de horas, y no es más que la aplicación de la regla del artículo 27 del Código, que sienta el principio de que los plazos serán completos". b) Es de capital importancia recordar que el artículo 27 dispone, en categóricos términos que marginan cualquier duda, que todos los plazos serán continuos y completos debiendo siempre terminar en la medianoche del último día, y así los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el último día de plazo12. 6. Días útiles a) El plazo judicial fijado en la sentencia de condena tiene un régimen propio, distinto del procesal, regido por el artículo 28 del Código Civil que incluye en su cómputo a los días feriados, a menos que expresamente se señale lo contrario. No habiendo acuerdo en contrario así cabe disponerlo, cuanto también lo estatuye el artículo 29 que prevé que aquella norma se aplica a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurídicos13. b) El plazo para el cumplimiento de la sentencia de expropiación debe establecerse en el de treinta días corridos (art. 28, Cód. Civ.), máxime si se tiene en cuenta que no se trata de una actividad a ejecutarse durante el proceso, por aquello de que la sentencia por configurar título o causa en la categoría de los negocios jurídicos o actos procesales materiales por lo que el cómputo de los días es continuo, a diferencia del plazo judicial en el que sólo cuentan los días hábiles (arte. 152 y 156, CPCCN)14.
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CNCiv., sala C, 6-3-90, L.L. 1991-E-772. CFed. de Córdoba, Sala Civ. y Com., 27-10-80, J.A. 1981-IV-190. CNCiv., sala G, 24-9-80, J.A. 1981-11-382. CNCiv., sala B, 15-2-83, L.L. 1983-D-86.

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7. Apartamiento del principio general Cuando las partes pactaron que la autorización de venta es por ciento veinte días "a partir del día de la fecha más arriba citada...", se apartaron de la regla general del artículo 24 del Código Civil, porque consideraron computable a los fines del plazo el día de la fecha de que se trata. El artículo citado consagra una regla general de carácter supletorio (art. 29, Cód. Civ.), y los particulares pueden apartarse de sus prescripciones conviniendo métodos diferentes de cómputo del tiempo (voto de la mayoría)15. 8. Plazos procesales Los únicos plazos a los que se refiere el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación son los fijados en días, por lo tanto, cuando se trata de plazos fijados en meses, se descarta la aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 in fine del citado cuerpo normativo en cuanto dispone la exclusión de los días inhábiles para el cómputo de los mismos. En consecuencia, el plazo al que refiere el artículo 24 de la ley 24.463 para que la Administración Nacional de la Seguridad Social conteste demanda y ofrezca pruebas, contado a partir de su notificación, se rige por las disposiciones contenidas en el Título II del Código Civil, "Del modo de contar los intervalos del derecho", dado que nada dice respecto a los días inhábiles, y por ello, los mismos deben incluirse a fin de efectuar su cómputo (art. 28, Cód. Civ.)16.

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C4aCCom. de Córdoba, 27-3-84, L.L.C. 1984-876. CFed.SS, sala II, 12-11-98, D.T. 1999-B-1925; D.J. 1999-3-826. 105

LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS SECCIÓN P R I M E R A DE LAS PERSONAS EN GENERAL TÍTULO I DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Bibliografía general BORREL MACIA, Antonio, La persona humana, Barcelona, 1960; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, Derecho de ¡apersona, Madrid, 1976; COSSIO, Carlos, Evolución del concepto de personalidad, en RDP 1942-749, 1943-1; DECOCQ, André, Essai d'une théorie genérale des droits sur la personne, Paris, 1960; DE CUPIS, Adriano, La persona humana en el Derecho Privado, en RDP 1957-863; DEGNI, F., Le persone fisiche e i diritti della personalitá, Torino, 1939; DEMOGUE, Rene, La notion de sujet de droit, en RTDC 1909-631; DORAL GARCÍA, José Antonio, La personalidad jurídica, en RDP 1977-104; ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Estudios de derecho de las personas, Lima, 1990; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La persona en la doctrina jurídica contemporánea, Lima, 1984; Protección jurídica dg la persona, Lima, 1992; Derecho y persona, Lima, 1992; FERRARA, Francesco, Diritto delle persone e di famiglia, Napoli, 1941; GANGI, C , Persone fisiche e persone giuridiche, 2a ed., Milano, 1948; GUASP, Jaime, El individuo y la persona, en RDP 1959-3; HOOFT, Pedro F., Persona y Derecho en la sociedad contemporánea, en E.D. del 9-1-87; HOYOS CASTAÑEDA, I. M., El concepto jurídico de persona, Pamplona, 1989; KROTOSCHIN, Ernesto,
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Ensayo sobre la persona como concepto de valor en el Derecho Privado actual, Santa Fe, 1960; LEÓN, Pedro, La persona y los derechos subjetivos, en Revista Jurídica Córdoba, oct.-dic. de 1947, ps. 511 y ss.; MARTIN, Raymond, Personne et sujet de droit, en RTDC 1981-785; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Buenos Aires, 1946; ALONSO PEREA, Mariano, Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho Civil de España, en ADC 1983-1121; VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son inherentes (art. 10-1, Constitución española) desde la óptica del Derecho Civil, separata de Estudios en recuerdo de la profesora Sylvia Romeu Alfaro, Valencia, 1989; autores varios, La personne humaine, sujet de droit, Quatriémes Journées Rene Savatier, Paris, 1994.

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Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.

Concordancias: arts. 31, 32, 34, 39, 41, 42, 51, 52. A ) Bibliografía especial La citada en la parte general. B ) Doctrina SUMARIO: 1. El concepto de persona. 2. La persona como realidad o como creación jurídica. 3. La capacidad y la legitimación para intervenir en las relaciones jurídicas.

1. El concepto de persona La persona y la personalidad han sido y son eje de discusión para el Derecho. Evidentemente detrás del concepto legal de persona existe una sola realidad: el hombre, que es el único sujeto de la relación jurídica. Pero el Código considera a los hombres (género humano) como individuos aislados o formando parte de los diversos tipos de entidades públicas o privadas, sociedades civiles o comerciales o instituciones de diversas características. El Codificador ha recurrido a la idea del "ente" como género para intentar abarcar en una definición la cantidad de "personas" que pueden
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existir y actuar en nuestro Derecho Civil, que comprende desde el Estado hasta una simple asociación civil. Es decir, el hombre y sólo el hombre (en forma individual o colectivamente) es persona. El cadáver no es una persona aun cuando se deba respeto al difunto y el Derecho se ocupe del destino de los restos de los mortales. Los animales son sólo cosas, sin perjuicio de que el Derecho los proteja generando obligaciones a cargo de las personas que los poseen (en caso de animales domésticos) o deberes colectivos concedidos en base a intereses difusos (por ej., las disposiciones referentes a la preservación de determinada especie). El Código no define al hombre, sino que, asumiendo que el hombre es persona, intenta definir que son todos aquellos que tienen capacidad de derecho, es decir aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Cuando la persona interviene en una relación o situación jurídica se hace "sujeto" de ella. La persona (física o jurídica) es el único sujeto de la relación jurídica. 2. La persona como realidad o como creación jurídica La persona puede aparecer frente al Derecho como una realidad innegable tal como lo hemos señalado en el capítulo anterior, o como un mero concepto jurídico, una creación artificial del legislador. Para las ideas positivistas, la persona es sólo un centro de imputación de normas (Kelsen) o, como se ha sostenido, el hombre es una realidad natural y existe sólo en la naturaleza, la persona es una categoría jurídica y existe sólo en el Derecho (Orgaz). Para esta última postura, la personalidad es "un procedimiento técnico", un expediente jurídico de unificación de derechos y deberes alrededor de un centro: la persona. La concepción realista de la persona, acuñada al amparo del iusnaturalismo y del personalismo ético kantiano,predica que todo hombre es y debe ser considerado persona para el Derecho. El hombre posee un valor en sí mismo, una dignidad que el Derecho debe reconocer. De ello se desprende que todo ser humano tiene frente a otro el derecho de ser respetado por él como persona, de no ser perjudicado en su existencia (vida, salud), y se le debe reconocer un ámbito propio a su
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personalidad (intimidad, honor) (Larenz). Esto constituye la "relación jurídica fundamental" que para esta concepción es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica particular. 3. La capacidad y la legitimación para intervenir en las relaciones jurídicas La persona es definida como un ente con capacidad de derecho. Algunos autores han destacado que la utilización del término "susceptible" es porque el ente no posee por sí mismo esa capacidad sino sólo por actuar dentro del ordenamiento jurídico. En realidad podríamos decir que el ordenamiento jurídico no puede sino reconocer que existen diferentes "entes" titulares de las relaciones jurídicas, es decir "sujetos" de derecho. La capacidad es entonces un atributo de la persona que contribuye a definirla como tal (son también atributos el nombre, el domicilio, el Estado y el patrimonio). La capacidad puede ser de derecho o de hecho. La capacidad de derecho es el grado de aptitud que el ordenamiento jurídico le otorga a una persona para ser titular de una relación jurídica (adquirir derechos y contraer obligaciones) y la capacidad de hecho es el grado de aptitud concedido por la ley para "ejercer por sí mismo" los derechos o cumplir con las obligaciones. En el Derecho Procesal, en materia de títulos circulatorios, y en materia contractual se ha acuñado otro concepto que se relaciona con la capacidad: "la legitimación". En este sentido se habla de legitimación como la posibilidad de disponer del derecho sobre el cual incide un negocio jurídico. Se ha sostenido que la legitimación no es la aptitud in abstracto del sujeto sino la aptitud concreta para celebrar un negocio jurídico determinado (López de Zavalía). Otros, en cambio, sostienen que existe legitimación cuando se produce el divorcio entre titularidad o goce y ejercicio de una prerrogativa jurídica, es decir existe una disociación entre la persona que emite una declaración de voluntad negocia! y aquella cuyo patrimonio se ve afectado por los efectos directos del
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Arts. 31-32 contrato (Spota). Dentro de esta última postura el ejemplo típico sería el gestor de negocios que ha conducido útilmente los intereses del dueño del negocio y que por tal motivo es asimilado al mandatario. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Situación de los cadáveres.

1. Situación de los cadáveres a) Los cadáveres no son sujetos de derecho1. b) Excluido del régimen jurídico correspondiente a las cosas, el cadáver sólo puede ser objeto de una afección, de un sentimiento de piedad o de culto religioso, por lo que para resolver los conflictos sobre el mejor derecho a la custodia de tales restos debe acudirse, necesariamente, a los principios análogos y reglas generales del Derecho; la determinación acerca del destino de los restos mortales de un sujeto corresponde a las personas involucradas, es decir, al propio fallecido a través de disposiciones realizadas en vida, y a los deudos, por cuanto es bien sabido que los derechos personalísimos son inherentes a la "persona"2. Art. 31 Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Concordancias: arts. 21, 30, 32, 33, 35, 36, 39, 41, 45, 46, 51 a 53. Art. 32 Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.
Concordancias: arts. 30, 31, 33, 35, 36, 39, 45, 46, 51, 52.
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Cám. Civ. 2a Capital, 11-12-35, J.A. 52-837. CNCiv., sala E, 4-4-2001, E.D. del 28-6-2001. 111

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A) Bibliografía especial
ABADÍA, Manuel; BARRACHINA, Víctor y DEL VALLE, María Belén, Los derechos de las personas jurídicas, en Anuario de la Escuela Judicial 1974-117, Madrid; BARCIA LÓPEZ, Arturo, Las personas jurídicas y su responsabilidad por actos ilícitos, 2 a ed., Buenos Aires, 1922; CASTRO Y BRAVO, Federico, La personalidad jurídica, Madrid, 1981; COSÍO, A. de, Hacia un nuevo concepto de la persona jurídica, en ADC 1954-623; DE LA CUESTA, José, Sobre algunos puntos destacados en el debate civilístico de los años ochenta del siglo XIX: las fuentes del Derecho y las personas jurídicas, en RDP 1990-112; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Visión tridimensional de la persona jurídica, en Anales 33-73; FERRARA, Francesco, Teoría de las personas jurídicas, trad. de Eduardo Ovejero y Maury, Madrid, 1929; HAURIOU, M., La teoría de la institución y de lafundación, Buenos Aires, 1968; GARCÍA TEJERA, Roberto, Persona jurídica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; KELSEN, Hans, Teoría general del Derecho y del Estado, 2a ed., México, 1980; LA VALLE COBO, Jorge en BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil anotado, t. I; LE PERA, Sergio, Persona jurídica y técnica legislativa, en L.L. 1998E-997; MARTIN, Raymond, Personne et sujet de droit, en RTDC 1981785; MICHOUD, Louis, La théorie de lapersonnalité moróle, Paris, 1906; MONTI, José Luis, Teoría elemental de las personas jurídicas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; ORESTANO, R., Azioni. Diritti soggetivi. Persone giuridiche, Bologna, 1978; PARDO, Gustavo A., Sobre la ley aplicable a las personas jurídicas de Derecho Civil, en L.L. 1986-E-930; RADRESA, Emilio, La persona jurídica en el Código Civil y en el Proyecto de Unificación, en L.L. 1988-D-683; RENARD, G., La théorie de l'institution, Paris, 1930; Laphilosofie de l'institution, Paris, 1939; SALEILLES, Raymond, De la personnalité juridique, Paris, 1910; SAVAUX, Eric, La personnalité mor ale en procédure civile, en RTDC 1995-1.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Las personas jurídicas y de existencia ideal. 2. Las doctrinas sobre la personalidad jurídica, a) Las teorías naturalistas, b) Las teorías jurídicas, c) El enfoque actual. 3. La definición del Código. 4. Capacidad.

1. Las personas jurídicas y de existencia ideal Definida la persona, el Código la distingue por la forma de su
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existencia. El Codificador separa entre personas de existencia ideal y personas de existencia visible. Es decir, establece dos categorías bien definidas que parecen agotar la amplia gama de entes con personalidad jurídica. Sin embargo, luego en el artículo 32 se nombra a las personas jurídicas. Esto ha llevado a distinguir lo siguiente: ¿se trata de una misma categoría?, ¿persona de existencia ideal y persona jurídica son sinónimos?, ¿existe relación de género a especie entre ambas? Una corriente sostuvo que los términos "persona de existencia ideal" y "persona jurídica" eran términos equivalentes porque Vélez se habría apartado acá de lo prescrito por la fuente de la norma: Freitas (Salvat, Spota). Otros autores consideraron que había que ser fiel a la fuente del legislador, y en función de ella se argumentaba que "personas jurídicas" era una especie dentro del género "personas de existencia ideal" (Llambías). Por ello, y conforme a la redacción anterior del artículo 33, se concluía que las sociedades civiles y comerciales (que no estaban mencionadas en el primitivo texto) tenían una "personalidad limitada". Cuando la ley 17.711 incluyó dentro del texto del artículo 32 a las sociedades civiles y comerciales el tema perdió importancia práctica. Sin embargo, parte de nuestra doctrina considera que existen "personas de existencia ideal propiamente dichas" que serían aquellas no enumeradas en el artículo 33, como lo son las simples asociaciones del artículo 46 (Rivera). Desde un punto de vista práctico debemos señalar que es común hablar de personas jurídicas o personas de existencia ideal como sinónimos, y en la doctrina y la legislación comparada se han usado las denominaciones de "personas morales" o "personas colectivas", pero el término que mayor acogida tiene en la práctica y en las disposiciones legales y reglamentarias de nuestro país es, sin lugar a dudas, el de persona jurídica. 2. Las doctrinas sobre la personalidad jurídica En realidad, la discusión sobre la denominación de esta categoría de personas parte de la idea de una "existencia ideal" o de una existencia "necesaria o posible" de estos "entes", tal como lo planteaba el antiguo
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artículo 33 que comentaremos más adelante. En el fondo, lo que se discutía y aún se sigue discutiendo (aunque con menor intensidad) es si las personas jurídicas son una construcción artificial del legislador o implican el reconocimiento de una realidad social, biológica o natural. Es ésta la vieja discusión sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas. A esa polémica se le agregó los intentos de "desestimar" la personalidad jurídica o "desconocerla" declarando que la misma en ciertas ocasiones es inoponible frente a terceros. Veamos brevemente estas distintas posturas doctrinarias y sus consecuencias prácticas. a) Las teorías naturalistas Podemos distinguir doctrinas naturalistas y doctrinas jurídicas (Orgaz). Las primeras son aquellas que sostienen que el concepto de persona es un dato de la naturaleza. Dentro de esta postura podemos sostener que las únicas verdaderas personas son los seres humanos y que las personas jurídicas son "ficticias" (teoría de la ficción), o considerar que al igual que los humanos éstas son también "reales" (doctrinas de la realidad), o negar toda personalidad real o ficticia (teorías negatorias). A) Teoría de la ficción: es la tesis clásica de Savigny. Se sostiene que las personas jurídicas no existen sino para el cumplimiento de un fin jurídico, de modo que poseen una "capacidad artificial" otorgada por el ordenamiento jurídico. Esta capacidad limitada los equipara a los incapaces de hecho, es decir la persona jurídica necesita de "representantes" para expresar su voluntad. Como son entes artificiales necesitan siempre para su nacimiento y para su disolución de un acto estatal, y debido a que no poseen "voluntad" propia, sus representantes sólo pueden recibir mandato para actos lícitos, de modo que no es posible que una persona jurídica cometa un delito, ni que responda por actos ilícitos salvo en la medida de un enriquecimiento sin causa. Ésta fue la idea claramente expresada por nuestro Codificador en la nota al antiguo artículo 43. B) Doctrinas de la realidad: como una respuesta a la teoría de la
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ficción surgen doctrinas que defienden la idea de que las personas jurídicas son una realidad que el Derecho se limita a reconocer. Dentro de estas posturas encontramos criterios basados en la voluntad del ente colectivo (teoría del órgano) o criterios basados en el reconocimiento de una idea fuerza o directriz que al congregar voluntades para su realización genera una institución (teoría de la institución): 1) Teoría del órgano: para esta postura las personas jurídicas se asemejan a un organismo humano; su voluntad colectiva se manifiesta no por medio de "terceros" representantes sino de partes de su estructura interna: los órganos sociales. A través de esta idea se fundamenta la plena capacidad de derecho y de hecho de las personas jurídicas, ya que son entes dotados de inteligencia (psiquismo colectivo) y con voluntad propia. Los actos de los órganos no se "imputan" a la persona jurídica sino que son "directamente" actos de ella. 2) Teoría de la institución: sostiene que la institución se crea por una idea objetiva que se lleva a la realidad por una organización, y distintas adhesiones a esa idea fuerza, que permanecen en el tiempo dando continuidad a la obra de un fundador. Hay una comunidad de acción que compromete no a los miembros de la institución sino a la institución misma (Hauriou, Renard). C) Teorías negatorias: basándose en la realidad de que detrás de las personas jurídicas hay sólo seres humanos, sólo concibe a estos entes como organizaciones patrimoniales especiales, a las cuales el legislador, por una cómoda analogía, ha establecido reglas de imputación como si se tratara de personas. Para una corriente, las personas jurídicas serían en realidad sólo condominios especiales, un patrimonio colectivo con una regulación distinta que no reconoce el derecho de provocar la división. De esta manera los derechos del ente pertenecen a sus miembros, quienes son los verdaderos sujetos de derecho frente a terceros (Planiol). Otros, avanzan un poco más sosteniendo que las personas jurídicas son "patrimonios sin sujeto", o "patrimonios afectados al objeto", es decir, se crea un derecho impersonal, un patrimonio que sólo pertenece
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a una finalidad (Brinz, Bekker), idea que por supuesto resulta impracticable en nuestro Derecho porque los únicos titulares de derechos y obligaciones son los sujetos, no las finalidades, por más nobles que fueran. b) Las teorías jurídicas Siguiendo el método propuesto, existen por último teorías que sólo ven en las personas en general, y en las personas jurídicas en particular, un concepto técnico jurídico. Ser persona para el Derecho no es poseer una estructura biológica o psíquica, sino ser el centro de imputación de derechos y deberes (Orgaz). Uno de los principales expositores de esta posición sostiene que la persona jurídica ejerce sus derechos, interviene en las relaciones jurídicas por intermedio de individuos que forman parte de sus órganos, pero esto no parte de comparar a la persona ideal con un cuerpo humano, sino de un recurso técnico por el cual en algunos casos será el ente el único responsable y en otros la responsabilidad será compartida con sus integrantes (Kelsen). c) El enfoque actual En la actualidad, hay generalizado consenso acerca del carácter eminentemente técnico del concepto de persona jurídica y sería tal aquella a la cual el ordenamiento jurídico le reconoce aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. Hay quienes sostienen que es vana la tentativa de querer buscar detrás de la persona jurídica un cierto ente u organismo volitivo, social o psicológico; la personalidad es sólo la "vestimenta jurídica" con la cual grupos humanos o establecimientos se presentan en la vida del Derecho (Ferrara). La persona jurídica constituye una realidad "en y para el mundo jurídico" (Messineo). Estas posturas son ciertas desde un ángulo normativo, pero sin olvidar que el Derecho reconoce aptitud y personalidad a los grupos que real y efectivamente actúan en la sociedad. Detrás de las corporaciones, asociaciones y fundaciones hay hombres de carne y hueso. El Derecho sólo puede reconocer personalidad cuando la realidad que
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Art. 32 subyace detrás de ella merece protección, pero no cuando la misma se usa para burlar la ley o derechos de terceros. Esto nos lleva a la llamada teoría de la "penetración" o "desestimación de la personalidad" cuyo análisis haremos al comentar el artículo 39. 3. La definición del Código El Codificador no encontró otra forma para definir a la amplia gama de personas jurídicas que aparecen en la realidad que usar la forma negativa: son todos aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no sean personas de existencia visible. Es la única forma de encontrar un denominador común a esta categoría, que abarca tanto a una gran corporación internacional como a una sociedad de fomento. La fuente de este artículo es el artículo 272 del Esbogo de Freitas, pero en ese antecedente las personas jurídicas eran una especie de las personas de existencia ideal. Vélez agregó la referencia a las "personas jurídicas". Esto generó la discusión doctrinaria de si se trata de dos categorías distintas o de términos equivalentes. Para algunos la discusión ha quedado solucionada con la reforma que la ley 17.711 realizó al artículo 33, ya que allí se clasifica a las "personas jurídicas" como único género y se incluye dentro de esa clasificación a las sociedades civiles y comerciales, que antes no estaban mencionadas, y que, según la postura sostenida por otros autores, no eran personas jurídicas sino sólo personas de existencia ideal (Llambías). De todas maneras, un sector importante de la doctrina sigue sosteniendo que existen "personas de existencia ideal propiamente dichas", como serían las simples asociaciones del artículo 46 (Rivera). 4. Capacidad Las personas jurídicas gozan, en principio, de la misma capacidad que las personas físicas (art. 41), con una excepción general prevista en el artículo 35 a cuyo comentario remitimos, y con excepciones específicas (vgr., arts. 2828, 2969 y 3004). En esta materia no podemos distinguir entre capacidad de derecho
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y de hecho porque las personas jurídicas no pueden "ejercer por sí mismas" sus derechos. No cabe duda de que son capaces de derecho, y no podemos tampoco sostener que son "incapaces de hecho", lo que sucede es que necesitan obligatoriamente de representantes u órganos que manifiesten su voluntad. Al respecto nos remitimos al comentario de los artículos 35 y 41. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Capacidad de las personas. Fundamento legal.

1. Capacidad de las personas. Fundamento legal La regla general -fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humanas- es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para ejercerlos y ello con más razón respecto a los derechos de la personalidad. Las incapacidades y limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar señaladas por el ordenamiento jurídico (arts. 19, Const. Nac, y 53 y 62, Cód. Civ.). No pueden, por lo demás, extenderse por analogía los impedimentos o restricciones de la capacidad. Aun las denominadas incapacidades de hecho deben estar consagradas en normas legales y no han de establecerse irrazonablemente, sino conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las garantías de la Constitución Nacional (voto de los Dres. Frías y Guastavino)1. Art. 32 bis Art. 33 (Agregado por ley 20.889 y derogado por ley 21.173). Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: 1. £1 Estado nacional, las provincias y los municipios. 2. Las entidades autárquicas. 3. La Iglesia Católica. Tienen carácter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por prin-

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C.S.J. de la Nación, 6-11-80, J.A. 1981-11-561.

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Art. 33 cipal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar (Texto según ley 17.711). Concordancias: arts. 31, 32, 39, 45, 46, 48.

A) Bibliografía especial
La citada en los artículos 31 y 32, y ALTERINI, Jorge H., Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio, en E.D. 56-729; BARROETAVEÑA, Diego, Las personas jurídicas en el Código Civil, en E.D. 67-683; BENDERSKY, Mario, Las asambleas de propietarios en el régimen de propiedad horizontal, en L.L. 92-871; CICHERO, Néstor, La personalidad del consorcio de propietarios, en E.D. 61-226; CAHIAN, Adolfo, Las asociaciones civiles en la República Argentina, La Rocca, Buenos Aires, 1999; CROVI, Luis Daniel, Las asociaciones civiles en el Nuevo Proyecto de Código Civil, en J.A. 2000-III-1009, sec. doct; DI FILIPPO, María Isabel, La personalidad jurídica del consorcio en el sistema de propiedad horizontal. Del axioma a la realidad. Replanteo de la cuestión, en L.L. 1990-E-953; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, Buenos Aires, 1977; D'ORS, Alvaro, Las personasjurídicas en el nuevo Código de Derecho Canónico, en L.L. 1983-D-827; GAGLIARDO, Mariano, Presente yfuturo de la sociedad civil y comercial (A propósito del Proyecto del Código Civil Unificado con el Código de Comercio, decreto 685/95), en E.D. 182-519; LAQUIS, Manuel A., Naturaleza jurídica del consorcio de propietarios, en Lecciones y Ensayos, 1958, p. 23; Sobre una sentencia renovadora de los fundamentos negativos de la personalidad jurídica del consorcio de propietarios, en L.L. 1985-A-534; LAJE, Eduardo J., La personalidad del consorcio de propietarios creado por la ley 13.512, en L.L. 99-430; LÓPEZ ALARCÓN, M., Algunas consideraciones sobre el régimen jurídico de las entidades eclesiásticas católicas, en RDP 1983-99; LOWENROSEN, Flavio Ismael, Formas de organización administrativa, el rol de las entidades autárquicas, sus tipologías, sus caracteres esenciales y el órgano competente para crearlas, en elDial del 7-4-2003; MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
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1965; MOLINARIO, Alberto D., Inexistencia de personalidad del consorcio creado por la ley nacional 13.512, en E.D. del 15-10-86; PERISSE, Pedro, Análisis de la ley 17.711, en E.D. 25-873; RACCIATT1, Hernán, La naturaleza jurídica del consorcio de propietarios en la Ley argentina de Propiedad Horizontal, en L.L. 71-902; SILVESTRE DE ANIMO, Norma O. y QUINTANA, Teresa R., La pretendida personalidad jurídica del consorcio de propietarios en la ley 13.512, en E.D. 113-993; SPOTA, Alberto G., Propiedad por pisos o por departamentos, en L.L. 24-69, sec. doct.; STRATTA, Alicia J., Las asociaciones bajo forma de sociedad, en L.L. 1980-D-1037; USTINOU, Hugo A., La calidad de persona jurídica del "Opus Dei", en L.L. 1993-C-1061; VIDELA ESCALADA, Federico N., Las sociedades civiles, Buenos Aires, 1962; Vigencia permanente de las sociedades civiles, en E.D. 164-957; MEDINA, Graciela; LUCCA, lanina y GRIFFI, Agustín, La negativa de la personería jurídica de los "swingers ". Un fallo trascendente y dos opiniones diferentes, en RDPC, N° 2003-1.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Clasificación de las personas jurídicas. 2. El Estado nacional y los Estados provinciales. 3. Las municipalidades y entidades autárquicas. 4. La Iglesia Católica. 5. Las personas jurídicas privadas. 6. Las asociaciones civiles. 7. El objeto de las asociaciones civiles, a) Caso de la Comunidad Homosexual Argentina, b) Caso de la Asociación Argentina de Swingers. 8. Diferencias de las asociaciones civiles con otras figuras. 9. Los órganos de gobierno. 10. Las fundaciones. Remisión. 11. Las sociedades civiles y comerciales. 12. Los consorcios de propiedad horizontal.

1. Clasificación de las personas jurídicas El Codificador se ocupó de clasificar a las personas jurídicas nacionales. Y si bien es cierto que resulta ajena al Derecho Civil la regulación de los entes públicos, sin lugar a dudas el Estado nacional, los Estados provinciales y los gobiernos municipales, intervienen en relaciones jurídicas del Derecho Privado y, por consiguiente, el Código debe al menos enunciarlos como posibles sujetos de estas relaciones. 2. El Estado nacional y los Estados provinciales La personalidad jurídica del Estado nacional surge de la Constitución Nacional (arts. Io, 9o, 10, 14 a 18, 20, 21, 23, 31, 44, 87, 99, 108 y 128) que establece su capacidad para las relaciones jurídicas
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tanto en el ámbito del Derecho interno como en el del Derecho Internacional. En idéntico sentido, nuestra Carta Magna reconoce la personalidad de las provincias (arts. 6o, 31, 121 a 127). La personalidad de los Estados (nacional y provinciales) es una sola, lo que sucede es que a veces actúan como entes soberanos y en otras ocasiones como meros sujetos de relaciones jurídicas del Derecho Privado. 3. Las municipalidades y entidades autárquicas Desde el ámbito del Derecho Administrativo se señala que las funciones estatales pueden delegarse a través de una "descentralización" de funciones. Esa descentralización puede ser de base "territorial", como son los gobiernos municipales, o de base "funcional", que es cuando se delega en otro ente público el cumplimiento de un fin público estatal, como es el caso de los "entes autárquicos". Una corriente doctrinaria sostiene que la descentralización consiste en transferir competencias y atribuciones a otro ente (creado por el Estado) al cual se le asigna personería jurídica propia, motivo por el cual está capacitado para autoadministrarse (Gordillo, Linares, Dromi). Para otra, la autarquía no implica independencia, sino mera facultad de autoadministración de acuerdo a una norma establecida por una autoridad superior (Marienhoff). Existen además otras personas jurídicas públicas no estatales que no se encuentran mencionadas en este Código que desempeñan funciones que, directa o indirectamente, se vinculan con fines estatales. Entre ellas podemos citar a los colegios profesionales, que gobiernan la matrícula de cada profesión; los sindicatos; las entidades empresarias, que poseen facultades para celebrar convenciones colectivas de trabajo, y las obras sociales, a las cuales la propia ley 23.660 les otorga el carácter de entidades de Derecho Público no estatal. 4. La Iglesia Católica La Iglesia Católica es una persona pública no estatal en función de diversas disposiciones constitucionales y del vínculo espiritual e institucional que la ha ligado siempre con nuestra Nación. El artículo 2° de nuestra Constitución Nacional establece la obli121

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gación del gobierno federal de sostener el culto católico apostólico romano. La reforma constitucional de 1994 ha eliminado el requisito de que el presidente como el vicepresidente profesen la religión católica, y no se encuentran actualmente obligados a prestar juramento por "Dios y estos Santos Evangelios". La organización de la Iglesia como persona jurídica surge del Derecho Canónico, y las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado nacional se rigen por el Concordato celebrado en el año 1966. 5. Las personas jurídicas privadas Las personas jurídicas privadas son aquellas cuya existencia y funcionamiento se regulan por el Derecho Privado, al margen de que requieran o no autorización del Estado para funcionar. La segunda parte de este artículo agrupa por un lado a las asociaciones y fundaciones, cuyas características comunes se preocupa en señalar: fin no lucrativo, objeto de bien común, autorización estatal, patrimonio propio y posibilidad de subsistir sin depender de subsidios estatales. En el inciso 2° de la segunda parte del artículo se nota la ausencia de un criterio clasificador común. Las sociedades civiles y comerciales que tienen como común denominador el propósito de lucro se mezclan con otras entidades que "conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Se crea así una "amplia categoría" no muy bien definida ni delimitada en la cual algunos autores consideran que ingresan entidades tales como el consorcio de propiedad horizontal, creado por la ley 13.512. Parte de la doctrina entiende que esta categoría abierta permite incorporar en ellas todos los sujetos de derecho que no sean personas físicas y otro sector doctrinario entiende que dentro de una fórmula tan amplia no pueden quedar incluidas entidades que "no sean personas jurídicas" como las simples asociaciones civiles, que sólo son -dentro de esta concepción- personas de existencia ideal. 6. Las asociaciones civiles La asociación civil es la persona jurídica que nace de la unión
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estable de un grupo de personas físicas o jurídicas que persiguen la realización de un fin de bien común no lucrativo. No existe una regulación específica de estas entidades, sólo algunas normas aisladas (arts. 38 a 40, 45 y 50). Todo su régimen legal ha sido estructurado en nuestro país a través de la costumbre, la jurisprudencia y las normas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por medio de los organismos de contralor (por ej., la Inspección General de Justicia). Las asociaciones pueden formarse sólo con personas físicas (por ej., un club deportivo), o con personas jurídicas (por ej., una federación de clubes), y dedicarse a diversos fines de bien común: deportivos, científicos, culturales, asistenciales, religiosos, etcétera. Estas entidades como las fundaciones requieren tener un "fin de bien común" (la fuente fue el art. 276 del Esbogo de Freitas que lo exigía sólo para las fundaciones). De todas maneras es necesario señalar que existen asociaciones cuya finalidad inmediata es únicamente beneficiar a sus asociados (un club sólo brinda beneficios a sus socios), aunque en forma mediata beneficie a toda la comunidad (en la medida que el fin sea lícito, promover por ejemplo actividades deportivas o culturales igualmente contribuye al bien común). 7. El objeto de las asociaciones civiles a) Caso de la Comunidad Homosexual Argentina El tema del objeto de las asociaciones civiles ha sido motivo de estudio, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso en que la Comunidad Homosexual Argentina había solicitado la autorización para funcionar ante la Inspección General de Justicia, y la misma fue denegada. En el caso se consideró que el artículo 33 supedita el otorgamiento de la personería jurídica a que la asociación tenga por principal objeto el bien común, extremo que debe ser ponderado en forma discrecional por la autoridad administrativa, cuya decisión, a su vez, sólo es susceptible de control judicial en lo que hace a su razonabilidad. El bien común, exigido por el artículo 33 para la existencia de las asociaciones como personas jurídicas de carácter privado, supone, en
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primer lugar, bienes que como tales satisfacen necesidades del hombre, perfeccionándolo, y al mismo tiempo que son comunes, son susceptibles de ser obtenidos y participados por todos en forma solidaria. En este sentido el bien común se contrapone al bien individual, y aunque la idea es aplicable en forma análoga a todo bien común, incluyendo el que es propio de las agrupaciones intermedias, remite principalmente al bien común general. Asimismo, se agregó que el derecho de asociación, como todos los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, no es absoluto y está sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio, entre ellas, el Código Civil, en el cual, tratándose de asociaciones, sólo se acuerda el beneficio de la personería jurídica a las que cumplen determinados requisitos, entre otros tener "por principal objeto el bien común", reservándose a las restantes la calidad de sujetos de derecho -bien que sin la plenitud de la capacidad- siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. b) Caso de la Asociación Argentina de Swingers Otro caso de denegación de personería jurídica por parte de la Inspección General de Justicia es el de la Asociación Argentina de Swingers, decisión que fue confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones, sala A, con fecha 17 de marzo de 2003. En su decisorio, la Inspección General de Justicia sostuvo que dicha asociación no cumplía con el requisito que impone el artículo 33, segunda parte, inciso Io, esto es, tener como principal objeto el bien común. El estatuto presentado por la Asociación presentaba a su objetivo como "la promoción del estilo de vida swinger, entendido éste como una propuesta alternativa en materia sexual y cultural en la estructura matrimonial y de parejas", apuntando a promover esta alternativa como "una opción a la pareja, priorizando los valores familiares y difundiendo parámetros que permitan el acceso a un estilo de vida libre, con una sexualidad de las parejas menos atada a convenciones limitativas". Al analizar el requisito del bien común a la luz del artículo 33, el
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doctor Ragazzi cita diversas fuentes que lo definen, entre ellas la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que establece que "el objeto de la asociación tiene que poseer en sí mismo una incidencia directa sobre el bien común que mueva al Estado a otorgarle una calidad determinada, esto es, la autorización para funcionar. En otros términos, al reconocer el Estado la especial incidencia que sobre el bien común tiene el objeto societario, lo asume como propio otorgando la autorización para funcionar" {Fallos: 314:1564). Así, combinando esta definición y el objeto de la peticionante, la Inspección General de Justicia concluye que el estilo de vida swinger choca con el deber de fidelidad que media entre los cónyuges, impuesto en el artículo 198 del Código Civil. Por esto, no puede solicitarse al Estado que reconozca una asociación para cuyos fines es necesario violar una norma esencial vigente (Medina, Lucca, Griffí). Por su parte la Cámara, confirmando el fallo, sostuvo que el deber de fidelidad consiste en la exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge. Asimismo dijo que al contraer matrimonio el individuo está renunciando a su libertad sexual que le permitiría mantener relaciones sexuales con terceros. El fin propuesto por la asociación implicaría violar el deber de fidelidad del artículo 198. Con gran atino, la Cámara sostuvo que también se violarían los artículos 953 y 1071, ya que estaríamos ante actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. 8. Diferencias de las asociaciones civiles con otras figuras Es frecuente confundir a estas entidades con las sociedades civiles que persiguen un fin lucrativo y con las fundaciones que carecen de miembros porque nacen de la voluntad de una sola persona: el fundador. También cierto sector de la doctrina ha clasificado a las asociaciones en "civiles y comerciales", incorporando dentro de estas últimas a determinadas sociedades mercantiles (anónima, en comandita por acciones) que requerían autorización del Estado para funcionar (Llambías). No nos parece adecuada esta postura; no hay asociaciones comerciales; las sociedades comerciales tienen en la ley 19.550 una preceptiva que establece sus elementos definitorios (naturaleza contrac125

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tual, tipicidad y fin de lucro), que ningún punto de contacto guardan con el concepto actual de asociación. No obstante hay que aclarar que en virtud de lo que dispone la Ley de Sociedades (art. 3o) las asociaciones, cualquiera fuera su objeto, pueden adoptar la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos en esa ley, y quedan por tal motivo sujetas a sus disposiciones. La doctrina contemporánea especializada también ve en las "cooperativas" un tipo especial de "asociaciones" regulado por la ley 20.337, aunque hay que señalar que las primeras tienen principios propios que no poseen todas las asociaciones, entre ellas, para los socios, el beneficio llamado "retorno de excedentes" en función de las operaciones realizadas con la entidad. Existen también "asociaciones mutuales", regidas por la ley 20.321, que tienen por objeto brindar ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o contribuir al bienestar material y espiritual de sus asociaciones mediante una contribución periódica. 9. Los órganos de gobierno Las asociaciones, como cualquier otra persona jurídica, cuentan con órganos que les sirven para manifestar su voluntad frente a terceros. Toda asociación tiene -al menos- un órgano deliberativo: la asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisión directiva, y uno de vigilancia: la sindicatura o comisión revisora de cuentas. La asamblea no es necesariamente la reunión de "todos" los asociados ya que pueden existir limitaciones para intervenir en ella fijadas por el estatuto (ser mayor de edad, estar al día con las cuotas sociales, etc.), o puede suceder que la entidad sea de tal magnitud que necesariamente la asamblea se forme con representantes de los asociados elegidos para constituirla. Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la asamblea se han considerado aplicables en forma analógica las normas previstas en la legislación mercantil (arts. 233 a 254 de la ley 19.550). El órgano ejecutivo puede ser un cuerpo colegiado (comisión) o unipersonal (secretario general) y tiene a su cargo el manejo cotidiano
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de la asociación. Su elección la realiza y renueva la asamblea y sus funciones están previstas en el estatuto. Dado que la asamblea como cuerpo colegiado no puede vigilar y fiscalizar el buen funcionamiento de los órganos inferiores, generalmente el estatuto prevé la constitución de un órgano controlador ejercido por socios o confiado a terceros. El síndico o la comisión revisora de cuentas vigila el funcionamiento de la comisión directiva y de sus órganos inferiores (subcomisiones, gerentes, etc.), e informa a la asamblea sobre las anomalías detectadas. 10. Las fundaciones. Remisión Remitimos al comentario a la ley 19.836. 11. Las sociedades civiles y comerciales La actividad regida por la ley civil que desarrollan dos o más personas con el propósito de obtener un beneficio dinerario para ser dividido entre ellas, implica un contrato de sociedad civil reglado por las disposiciones de este Código (arts. 1648 a 1788 bis). El desarrollo y expansión que tienen hoy las sociedades comerciales ha reducido el campo de acción de las sociedades civiles, pero éstas no han muerto, ya que aún tienen reservado algunos aspectos de la actividad económica: el ejercicio conjunto de profesiones liberales, organizaciones artísticas, artesanales, etcétera. La tendencia legislativa moderna es que las sociedades civiles y comerciales se regulen en forma conjunta. Las sociedades comerciales se encuentran reguladas actualmente en la ley 19.550 y su estudio pertenece al Derecho Comercial. 12. Los consorcios de propiedad horizontal La ley 13.512 prevé la propiedad exclusiva*sobre las unidades funcionales de un inmueble afectado a su régimen, y el condominio sobre las partes comunes. Al mismo tiempo dispone la constitución de un "consorcio de propietarios", el que deberá acordar, redactar e inscribir en el Registro de la Propiedad un reglamento que además debe contener un "representante" del consorcio.
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Se crea así un "ente" al cual se le asigna un representante y la administración de cosas comunes. Nuestra doctrina negó en un primer momento que el consorcio constituyera una persona jurídica (Laquis-Siperman, Molinario, Adrogué-Romanelli, Novillo Corvalán). La reforma de 1968 al artículo que comentamos vino a reforzar la tesis de la personalidad del consorcio y encontró un sólido apoyo doctrinario (Borda, Palmieri, Mariani de Vidal, Alterini, Racciatti, Laje, Highton, Lavalle Cobo). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Entidades autárquicas. Objeto. 2. Extensión de la personalidad jurídica de la Iglesia Católica. 3. El objeto de las asociaciones civiles. 4. La denegatoria de la personalidad jurídica no implica cercenar el derecho de asociarse. 5. Alcance de la personalidad jurídica de los consorcios de propietarios.

1. Entidades autárquicas. Objeto La constitución de las entidades autárquicas tiene por objeto atribuirles personería para el ejercicio de funciones que, de lo contrario, deberían ser asumidas por la Nación de modo directo1. 2. Extensión de la personalidad jurídica de la Iglesia Católica a) La personalidad jurídica reconocida a la Iglesia Católica se extiende a cada una de sus extensiones territoriales2. b) El pensamiento de la ley ha sido consagrar, en términos expresos y categóricos, el principio de que cada iglesia o parroquia constituye una persona jurídica y posee una amplia capacidad civil, pues sólo así se explica la cita de los artículos 33 y 51 del Código Civil. Ello así, a partir de la interpretación integral de nuestra legislación, las parroquias pueden ser sujetos procesales3.
1 C.S.J. de la Nación, 1-1-54, "l.A.P.l. c/Cruz del Norte SA", Fallos: 221:100; id., "Banco Hipotecario Nacional c/Prov. de Entre Ríos", Fallos: 222:395; id., 1-1-62, "Prov. de La Pampa c/Consejo Nacional de Educación", Fallos: 252:375. 2 Cám. Civ. 2a Capital, 3-9-43, L.L. 32-31. 1 CFed. de San Martín, sala II, 6-7-93, E.D. 156-111.

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3. El objeto de las asociaciones civiles a) El artículo 33 del Código Civil contrapone el bien común, esto es, el de la sociedad en general, al interés particular de los individuos que crean la entidad, cuando exige que el primero sea el "principal objeto" de la asociación o fundación para que se autorice su funcionamiento como persona jurídica de carácter privado4. b) Cuando la actividad de "autorización para funcionar" no se encuentra reglada, la autoridad administrativa goza de un amplio margen de discrecionalidad para otorgar la personería jurídica, pues de no mediar daño al interesado, es a ella a quien corresponde valorar cuál objeto societario es de tal manera relevante para el bien común, que justifica esa calificación comunitaria de la asociación manifestada por el acto de autorización (del voto del Dr. Barra)5. c) Resulta razonable la decisión denegatoria de otorgar personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina cuando de los fundamentos se deduce que la negativa obedece, no a la razón misma de la homosexualidad que se atribuye a los miembros de la asociación proyectada, sino, con prescindencia de ello, a la descalificación del objeto de dicha asociación, en tanto incluye la pública defensa de la homosexualidad, pues no otra cosa ha de entenderse por el término: difundirla (del voto del Dr. Cavagna Martínez)6. d) Corresponde denegar el reconocimiento de la personalidad jurídica para funcionar como asociación civil de carácter privado a una entidad cuyos propósitos no encuadran en el concepto de bien común aludido por el artículo 33 del Código Civil, en tanto no aparece que la "lucha para que el Estado y la sociedad acepten al travestismo como una identidad propia" ni la "construcción de una ciudadanía travesti-transexual" ofrezca un marco valioso para el desarrollo de la convivencia, integrando así el patrimonio espiritual y cultural de la comunidad7.
4 C.S.J. de la Nación, 22-11-91, "C.H.A. c/I.G.J.", voto del Dr. Belluscio, Fallos: 314:1531. 5 C.S.J. de la Nación, 22-11-91, L.L. 1991-E-679. 6 ídem nota anterior. 7 C.S.J. de la Nación, 16-9-2003, L.L. del 5-3-2004, con nota de H. I. M. Malamud.

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4. La denegatoria de personalidad jurídica no implica cercenar el derecho de asociarse a) La Comunidad Homosexual Argentina es una simple asociación civil, que será o no sujeto de derecho si se ha constituido en la forma prevista por el artículo 46 del Código Civil, y si le faltan esas condiciones es una asociación de hecho; la denegatoria de su reconocimiento como persona jurídica no importa allanamiento del derecho de asociarse, sino un acto relativo a la regulación de su ejercicio, realizado por la Administración Pública en virtud de la facultad que la ley le acuerda, y aun cuando de ella derive alguna restricción para la recurrente, ello no vulnera la garantía de igualdad ante la ley8. b) Aun cuando la negativa de autorización emanada del Poder Ejecutivo no impida a la Comunidad Homosexual Argentina reunirse para la defensa y promoción de sus intereses y, eventualmente, ser considerada como una simple asociación civil, en alguna de las dos variantes previstas en el artículo 46 del Código Civil, parece evidente que la medida estatal le impide disfrutar de todos los derechos de que son titulares las restantes asociaciones que han recibido autorización para funcionar (del voto en disidencia del Dr. Petracchi)9. c) La autorización prevista en el artículo 33 del Código Civil es de interés estatal -para fomentar en los particulares su asociación con finalidades que el Estado considera de bien común-, por lo cual -cuando expresa un interés sustancial estatal, según resulta de la motivación del acto administrativo denegatorio de la personalidad jurídica pedidasu no otorgamiento no agravia derechos del peticionante, ni puede importar discriminación alguna (del voto del Dr. Barra)10. d) La limitación invocada por la recurrente relativa a la incapacidad de adquirir bienes a título gratuito, a la que se vería sometida, no es suficiente para considerar que se configure supresión o desnaturalización del derecho de asociación motivo de regulación por parte de la Inspección General de Justicia (del voto del Dr. Moliné O'Connor)".
8 C.S.J. de la Nación, 22-11-91, "C.H.A. c/I.G.J.", voto del Dr. Belluscio, Fallos: 314:1531. " C.S.J. de la Nación, 22-11-91, L.L. 1991-E-679. 10 ídem nota anterior. 11 ídem nota 8.

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Art. 34 5. Alcance de la personalidad jurídica de los consorcios de propietarios Independientemente de si el consorcio reviste o no el carácter de persona jurídica, si la acción intentada afecta al interés común de todos los consorcistas, éstos deberán ejercer las acciones y derechos que hacen a sus comunes intereses a través del representante del consorcio. Ello no porque éste revista el carácter de persona jurídica o resulte ser propietario, sino en razón del específico modo de administrar y conservar las cosas o servicios comunes que no sólo atañe a las relaciones internas entre copropietarios, sino que trasciende a las relaciones externas como relación de comunidad 12 . Art. 34 Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior.

Concordancias: arts. 30, 32, 35, 36, 41 a 44; arts. 118 a 124, ley 19.550; arts. 3o y 4o, Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940; arts. 8o y 9o, Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940. A) Bibliografía especial BALESTRA, Rene, Nacionalidad, control y régimen internacional de las sociedades, Buenos Aires, 1969; CHARLIN, E., Nacionalidad de las sociedades, en L.L. 1979-D-978; FREIRÉ AURICH, Juan F., Emplazamiento enjuicio de la sociedad constituida en el extranjero, en L.L. 1998-D-l 127; GALVÁN ESCUTIA, J., La nacionalidad de las sociedades mercantiles, Valencia, 1931; GOLDSCHMIDT, Werner, La extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras públicas y privadas, en E.D. 26-829; GROSSMAN, K., Reconocimiento y capacidad de la persona jurídica de Derecho Civil en el Derecho Internacional, en J.A. 69-71; GUASTAVINO, Elias, Las personas jurídicas extranjeras después de la reforma del Código Civil, en L.L. 140-1206; LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial moderno, Buenos Aires, 1974, ps. 181 y ss.; LOVAGNINI, Ri12

CNCiv., sala F, 9-4-90, L.L. 1990-B-31. 131

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cardo J., Régimen jurídico de las sociedades extranjeras, en L.L. 1998F-992; MACHADO DE VALLAFAÑE, Tomás, Inaplicabilidad del artículo 31 de la Ley de Sociedades a las sociedades extranjeras (Un fallo que reafirma la doctrina mayoritaria), en L.L. 1997-A-168; MALFUSSI, C , Las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado y el artículo 33 del Código Civil..., en L.L. 139-913; NISSEN, Ricardo A., Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los registros mercantiles de la República, en E.D. 177-862; O'FARREL, Ernesto, El artículo 123 en el Vil Congreso de Derecho Societario, en L.L. 1998-F-l 162; PARDO, Alberto L, La extraterritorialidad de las personas jurídicas públicas y privadas, en L.L. 134-1609; SÁENZ VALIENTE, Luciano, Alcance del artículo 123 de la Ley de Sociedades, en L.L. 1999-B-1160; ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Nacionalidad de las sociedades, en E.D. 6-1047; LANFRANCO, Alejandro P., Sociedad extranjera no inscripta, en L.L. 2002-A-1325; ROV1RA, Alfredo L., Sociedades extranjeras, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Las personas jurídicas extranjeras públicas. 2. Las personas jurídicas extranjeras privadas. 3. Las personas jurídicas privadas extranjeras que actúan en el país. Actos aislados. 4. Ley de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros.

1. Las personas jurídicas extranjeras públicas El Código se ocupa de reconocer personalidad a las personas jurídicas extranjeras públicas y privadas. En cuanto a las personas jurídicas extranjeras públicas, la norma reconoce personalidad para actuar en el marco del Derecho Privado a los Estados extranjeros reconocidos por nuestro país, y a sus provincias y municipios. En realidad se debe reconocimiento a cualquier división interna de los países extranjeros, ya sea en Estados condados, o entidades autárquicas. También merecen reconocimiento las personas jurídicas internacionales: Organización de las Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Unesco, Fondo Monetario Internacional, etcétera. En cuanto a la capacidad de estas personas extranjeras, parte de la doctrina les ha reconocido capacidad para desarrollar actos de gestión fuera del radio de su propio territorio siempre que se trate de actos
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aislados (Pardo), mientras que otro sector doctrinario admite una capacidad amplia vinculada al reconocimiento de la personalidad que han conseguido de los Estados donde pretenden actuar. Por supuesto que los actos a los que nos referimos son actos de gestión, no actos de imperio (los que provienen de su soberanía), que sólo podrán ser ejercidos en el territorio de cada Estado. Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo establecen que los Estados signatarios tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otros Estados, de conformidad con las leyes de estos últimos. 2. Las personas jurídicas extranjeras privadas Las personas jurídicas privadas constituidas en otros Estados pueden actuar sin restricción en nuestro país para el ejercicio de actos aislados, pero si pretenden realizar una actividad habitual deben adecuarse a las leyes locales. El artículo 4o del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas a las leyes de su domicilio. En cuanto al "ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intenten realizar dichos actos". Las asociaciones extranjeras no requieren nueva autorización del gobierno argentino pero sí es menester que cumplan con los mismos requisitos que las nacionales. En cuanto a lo relativo a las fundaciones extranjeras, remitimos al comentario al artículo 7o de la ley 19.836. En cuanto a las sociedades comerciales, los artículos 118 a 124 de la ley 19.550 regulan la actuación en nuestro país de las que fueren constituidas en el extranjero, que se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución, y están habilitadas para realizar actos aislados y estar en juicio. Se suele mencionar que al margen de la figura societaria, existen formas contractuales que permiten la "asociación" de una empresa local con una extranjera. Se trata de contratos de colaboración que no generan, en principio, la creación de un ente con personalidad jurídica propia.
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Para el ejercicio habitual de actos que hacen al objeto social, las sociedades extranjeras requieren acreditar ante la autoridad administrativa de contralor la existencia de una sociedad con arreglo a las leyes de su domicilio, fijar un domicilio en nuestro país, cumplir con las disposiciones legales sobre publicaciones e inscripción, justificar la decisión de sus órganos de crear la representación, agencia o sucursal y acreditar el nombramiento de un representante local. Cabe señalar que internacionalmente se propugna hoy "un cambio de paradigma" en el Derecho Internacional de las Sociedades, en cuya virtud se instale el principio legislativo de "libertad de pactos" en materia societaria que permita constituir sociedades cada vez con menores requisitos impuestos por cada país o Estado, y en el ámbito del Derecho Comunitario (por ej., la Unión Europea) se propugna "la libertad de establecimiento" de las personas jurídicas que pertenecen a un Estado miembro en otro Estado dentro de la comunidad. 3. Las personas jurídicas privadas extranjeras que actúan en el país. Actos aislados La Cámara Nacional en lo Civil, sala F, con fecha 5 de junio de 2003 revocó un fallo de primera instancia en el que se había hecho lugar a la demanda iniciada por el cesionario de una sociedad extranjera no inscripta en la República Argentina por ejecución de un mutuo hipotecario. El demandado opuso excepción de falta de legitimación del ejecutante como cesionario de una sociedad que actuó sin estar autorizada en el país, sosteniendo que tal acto no era aislado. En su resolución expuso que sin desconocer que el hecho de tratarse de un banco no excluye que el mutuo hipotecario sea considerado un acto aislado (art. 118, Ley de Sociedades Comerciales), la circunstancia de que su actividad principal la realiza en otro país y no en la Argentina, y la habitualidad de las operaciones realizadas por la sociedad cedente en el país, alejan su conducta de la realización de un acto aislado. Señala asimismo que si bien es dificultoso fijar el deslinde entre la realización de actos aislados y el ejercicio habitual, ésta es una cuestión de hecho que depende de cada caso particular, sin que puedan indicarse criterios de distinción precisos.
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Art. 34

Cabe tener en cuenta asimismo que, si bien la ley 19.550 no define al acto aislado, no existe en la doctrina y en la jurisprudencia una posición uniforme respecto del concepto, contraponiéndolo al de ejercicio habitual (Monteleone), aunque es dable compartir el criterio que sostiene que el supuesto de acto aislado debe apreciarse con criterio realista y restrictivo (Rovira) y excepcional (Nissen). En virtud de las pautas establecidas y habida cuenta de las operaciones realizadas por la sociedad cedente Heritage Bank Limited en el período en que se constituyó el título que se intentaba ejecutar, se consideró que no puede ser juzgado ese negocio como un acto aislado, situación que permite sostener el incumplimiento de los recaudos que impone el artículo 118 de la Ley de Sociedades Comerciales. Por tanto, tal omisión que como se observa resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden público, priva en consecuencia a la acción de tutela judicial en los términos en que ha sido planteada. No puede ser admitida la vía elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley. 4. Ley de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros La ley 24.488, en vigencia desde el mes de julio de 1995, estableció la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales de nuestro país, estableciendo además que la presentación de éstos a fin de invocar dicha defensa no implica la aceptación de la competencia de los magistrados nacionales, suspendiéndose los plazos procesales hasta que la cuestión quede resuelta. Sin embargo, este privilegio del que gozan los Estados extranjeros presenta excepciones en cuyo caso no podrá invocarse. Ello así, el artículo 2o de la mencionada ley establece que la inmunidad no podrá ser invocada, entre otros casos, cuando la jurisdicción de los tribunales argentinos haya sido consentida expresamente a través de un tratado, de un contrato o de una declaración; cuando la misma fuere objeto de una reconvención; cuando surja del Derecho Internacional; en caso de demandas laborales iniciadas por argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos que causaren sus efectos en territorio nacional; cuando se tratare de demandas por delitos o cuasidelitos cometidos
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en el país; cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles situados en el país; cuando se tratare de acciones del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el país. Sobre el tema, han habido numerosos pronunciamientos de nuestro más alto tribunal, en el sentido de establecer en qué casos procede la invocación de esta defensa por parte de los Estados extranjeros. Remitimos al apartado siguiente. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Denegación de la vía ejecutiva a una sociedad extranjera no inscripta. 2. Doctrina de la inmunidad de los Estados extranjeros. Fundamento. 3. Doctrina de la inmunidad de los Estados extranjeros. Origen. 4. Derecho de inmunidad. Alcance. 5. Principio de inmunidad de los Estados extranjeros. Efectos.

1. Denegación de la vía ejecutiva a una sociedad extranjera no inscripta Debe rechazarse la vía ejecutiva intentada por el cesionario de una sociedad extranjera no inscripta en el país a fin de reclamar el cobro de un mutuo hipotecario, si habida cuenta de las operaciones realizadas por el citado ente en el período en que se constituyó el título que se pretende ejecutar -en el caso, se constató que la sociedad figuraba como acreedor en varias hipotecas actualmente canceladas-, no puede ser considerado tal negocio como un acto aislado, incumpliéndose de tal forma los recaudos que impone el artículo 118 de la Ley de Sociedades en los términos en que fue planteada1. 2. Doctrina de la inmunidad de los Estados extranjeros. Fundamento La aplicación del artículo 24, inciso Io del decreto-ley 1285/58, en los términos de la doctrina de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados extranjeros, no tiene en la actualidad fundamento en el Derecho Internacional. En consecuencia, no se violan principios de ese Derecho ni se conduce al aislamiento de nuestro país en la comunidad internacional si se aplica la teoría restrictiva, máxime cuando
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CNCiv., sala F, 5-6-2003, L.L. 2003-D-533.

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se trata del cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, materia en la que debe reconocerse al Estado plena jurisdicción (del voto del Dr. Fayt)2. 3. Doctrina de la inmunidad de los Estados extranjeros. Origen El privilegio de la inmunidad absoluta de jurisdicción reconocido por la doctrina de la Corte Suprema a los Estados extranjeros no tiene su origen en el artículo 24, inciso I o del decreto-ley 1285/58, sino en un principio de Derecho Internacional Público que impedía que en cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado, sin su consentimiento, ante los tribunales de otro país. Sin embargo, la actual práctica jurídica internacional parece excluir de la inmunidad de jurisdicción las demandas fundadas en los Derechos Laboral y Previsional (del voto de los Dres. Belluscio, Petracchi y Levene)3. 4. Derecho de inmunidad. Alcance a) Siendo que la demanda se entabló contra la representación consular y que el derecho a la inmunidad de jurisdicción fue invocado por la Embajada de Chile, resultan de aplicación los principios que, sobre este privilegio, rigen para los Estados extranjeros toda vez que tales representaciones no poseen personalidad jurídica y revisten el carácter de órganos del Estado respectivo, cuya función principal consiste en representarlo ante el Estado receptor y proteger sus intereses4. b) La inmunidad de los buques de guerra, contemplada en el artículo 3 o de la Convención Internacional de Bruselas de 1926 para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas a las Inmunidades de los Buques de Estado a la cual adhirió la República Argentina mediante la ley 15.787 y el artículo 35 del Tratado de Navegación Comercial Internacional de Montevideo de 1940, ratificado por el decreto-ley 7771/56, está vinculaC.S.J. de la Nación, 22-12-94, L.L. 1995-D-210, con nota de Adriana S. Dreyzin de Klor; D.T. 1995-A-644, IMP. 1995-B-2515, D.J. 1995-1-658. 3 ídem nota anterior. 4 C.S.J. de la Nación, 16-12-93, "Amarfil Albornoz, Mirta S. y otra c/Consulado de Chile y otros". 137
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da a la inmunidad jurisdiccional de los Estados, porque aquéllos son parte de las fuerzas armadas de la Nación y actúan bajo el mando directo e inmediato del soberano, quien los emplea para el cumplimiento de objetivos nacionales. Por ello se los asimila a los órganos del Estado de su pabellón, sin que esa condición se altere por la situación del buque en aguas nacionales o extranjeras, o en alta mar, siempre que se encuentre al servicio del Estado y al mando de un capitán responsable, cuyos actos de servicio son un modo de expresión de la soberanía del Estado al cual sirven, y están exentos -en principio- de la jurisdicción de otro Estado cualquiera, ya que no pueden escindirse de la inmunidad de que goza el buque de guerra y el Estado al cual pertenece (del voto de los Dres. Cavagna Martínez, Barra y Nazareno)5. 5. Principio de inmunidad de los Estados extranjeros. Efectos El principio de inmunidad de jurisdicción otorgado en beneficio de los Estados extranjeros de conformidad con el Derecho Internacional no implica indefensión de los particulares ya que éstos pueden radicar su reclamo ante los Tribunales del Estado que se niega a someterse a la jurisdicción argentina (del dictamen del procurador general del Trabajo)6. Art. 35 Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido.
Concordancias: arts. 21, 31, 34, 36, 37, 39, 41, 1694, 2393, 3288, 3734, 3735.

A) Bibliografía especial
La citada en los artículos 31 y 32, y RIVERA, Julio César, La prueba del daño sufrido por las sociedades por la agresión a su reputación comercial, en Revista de Derecho de Daños, N° 4, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 219; PIZARRO, Daniel y ROITMAN, Horacio, El daño moral y la persona C.S.J. de la Nación, 1-9-92, L.L. 1993-A-247; D.J. 1993-1-525; J.A. 1993-1-415. CNAT, sala II, 23-8-90, D.T. 1990-B-2572, con nota de Carlos Pose; D.J. 1991-1-343.
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Art. 35 jurídica, en RDPC, N° 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 215; TALE, Camilo, Daño moral a las personas jurídicas, en E.D. 155-845; CIFUENTES, Santos, El daño moral y la persona jurídica, en Derecho de Daños, homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, p. 393; BREBBIA, Roberto, Las personas jurídicas -y las sociedades comerciales en particular— como sujetos pasivos de agravio moral, en L.L. 1991-A-51; GARRIDO, José María, El derecho al honor de las sociedades mercantiles en el ordenamiento inglés, en ADC 1991-745. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La capacidad de las personas jurídicas. 2. El principio de especialidad.

1. La capacidad de las personas jurídicas Las personas jurídicas siempre fueron consideradas capaces de derecho, aunque se discutió si sólo podían ser titulares de derechos patrimoniales o también podían adquirir derechos extrapatrimoniales. Prevalece esta última opinión aunque limitada a la naturaleza del ente. Es decir, podrán gozar, por ejemplo, del derecho de libertad de prensa o de libre asociación, pero nunca de algunos derechos personalísimos limitados a la persona física (vgr.: derecho a la imagen). En este sentido se ha sostenido que las conductas que afecten la reputación, fama, buen nombre, prestigio, confianza pública, crédito de una persona jurídica, están privando o afectando un elemento valioso en el sentido de productor de rédito económico, ya que puede afirmarse sin lugar a dudas que la pérdida o afectación de la reputación incide derechamente en la pérdida de clientela (o en la posibilidad de aumentarla), y para el Derecho argentino la clientela es un elemento del fondo de comercio que como tal tiene un valor económico. De donde resulta que si la conducta es atribuible en función de alguno de los factores de atribución que prevé la ley, ese daño debe ser indemnizado. Por lo cual puede sostenerse que cuando es afectada la reputación de una sociedad cabe presumir la existencia de daño material y el juez tiene atribuciones para fijar su quantum aun en defecto de prueba sobre este punto (Rivera). En cuanto a la capacidad de hecho, la doctrina clásica -Savignyconsideraba a las personas jurídicas cómo incapaces de hecho absolutos, de modo que sólo podían ejercer sus derechos por medio de
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sus representantes. Hoy en día predomina la teoría del órgano, es decir, la persona jurídica ejerce sus derechos no por medio de terceros sino por sus propios órganos que la integran desde su nacimiento, de modo que mal puede hablarse de incapacidad. Aunque cabe aclarar que no tiene sentido plantearse la capacidad de hecho de una persona jurídica, categoría que sólo se predica para las personas físicas en función del deber de protección que le corresponde al Estado con aquellos que se encuentran en una situación de desventaja física o espiritual, o que no pueden ejercer por sí sus derechos. 2. El principio de especialidad El Código sienta el llamado "principio de especialidad" en cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, es decir, ellas son creadas con uno o más fines que sus fundadores se proponen alcanzar y su capacidad está limitada por el "fin de la institución". Como se ha sostenido, el ejercicio de operaciones extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio de este objeto, el cual no es válido sino en las condiciones y casos previstos por los estatutos (Salvat). Desde un punto de vista práctico, la especialidad implica seguridad frente a terceros que contratan con la persona jurídica porque no le serán oponibles actos "notoriamente extraños" al objeto de la entidad, tal como lo expresa en materia societaria el artículo 58 de la ley 19.550. En la aplicación de este principio debe actuarse con prudencia, admitiendo capacidad para todos los actos que tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento de los fines del ente. De lo contrario, si se aplicara estrictamente esta doctrina, se podría ir en contra del principio de equiparación de la personalidad entre las personas físicas y jurídicas que prevé el artículo 41, a cuyo comentario nos remitimos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Capacidad de las personas jurídicas. 2. Capacidad limitada al objeto de la persona jurídica. 3. Valoración del principio de especialidad. 4. Los derechos pcrsonalísimos frente a las personas jurídicas. 5. Daño moral de las personas jurídicas. Tesis negativa. 6. Daño moral de las personas jurídicas. Tesis afirmativa. 7. Daño a los atributos de las personas jurídicas. 8. Daño a los atributos de las personas jurídicas. Efectos. 9. Daño moral de los órganos de la persona jurídica.
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1. Capacidad de las personas jurídicas La capacidad es un atributo que adquiere la asociación civil como efecto de la obtención de su personalidad jurídica; en tal sentido el ente se encuentra en condiciones de adquirir derechos y contraer obligaciones1. 2. Capacidad limitada al objeto de la persona jurídica a) Las personas jurídicas nunca estarán legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus finalidades2. b) Si se trata de una persona de existencia ideal, su capacidad jurídica está delimitada por las previsiones del estatuto, lo cual no implica tener por acreditada una actividad particular, máxime cuando constituye una práctica usual atribuir a las personas jurídicas un amplio rango de actividades que, a posteriori, es probable que en la vida social nunca se ejecuten. Estas previsiones de los estatutos, ampliamente difundidas en la práctica societaria, tienen por objeto evitar eventuales y engorrosas reformas a un instrumento limitativo de la capacidad de la persona de que se trate, pero su existencia no importa la necesaria realización de tales actos, lo que requiere el apoyo de los medios probatorios3. 3. Valoración del principio de especialidad El principio de especialidad no puede ser apreciado con rigidez, no puede ser limitado al texto expreso del estatuto y debe ser valorado con prudencial amplitud4. 4. Los derechos personalísimos frente a las personas jurídicas a) Las personas de existencia ideal, ya sean sociedades civiles o
CNCiv., sala A, 9-11-93, L.L. 1994-B-274; D.J. 1994-1-1060. CNCiv., sala D, 11-4-86, L.L. 1986-C-389. 3 CNCiv., sala H, 14-6-94, "Planning Lanning Wholesaler Turismo SAC e/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Nulidad de acto jurídico", LexisNexisInformática Jurídica, documento 10.6926. 4 CFed. de Capital, 5-6-45, L.L. 38-611; conf. Cám. Civ. de Capital, en pleno, 16-10-22, J.A. 10-629; CFed. de Capital, 28-6-47, J.A. 1947-11-453.
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comerciales, asociaciones o corporaciones, fundaciones o establecimientos (art. 33, Cód. Civ.), carecen de bienes y derechos personalismos extrapatrimoniales e innatos, ya sean los agrupados en la integridad física (no son organismos vivos con similitud a la persona de existencia visible, art. 51, Cód. Civ.), como a la libertad y esfera espiritual (intimidad, imagen, honor, secreto), y por lo tanto no pueden sufrir un daño moral directo, porque no tienen intereses extrapatrimoniales que puedan verse afectados, ni en orden a las prestaciones del capital (obligaciones de dar o hacer), ni por su fin. Esta idea, sin embargo, se ha visto controvertida solamente con respecto a uno de dichos bienes: el honor (del voto del Dr. Cimentes)5. b) Las asociaciones y fundaciones, si tienen intereses no lucrativos, no se constituyen para obtener ganancias o utilidades; sin embargo, atendiendo a la específica índole de casi todos los derechos personalismos, cabe descartar la posibilidad de que sufran daños en la integridad física y en algunos que tutelan bienes espirituales, como la intimidad a la imagen (del voto del Dr. Cifuentes)6. 5. Daño moral de las personas jurídicas. Tesis negativa a) No cabe una reparación del daño moral a favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad y que su finalidad propia es la obtención de ganancias, todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales7. b) Difícilmente pueda aceptarse que las personas jurídicas puedan resultar sujeto pasivo de daño moral, desde que, habida cuenta de su naturaleza, no puede predicarse de ellas que entiendan o sientan desde que carecen de sustrato psíquico (fundamentos del Dr. Fermé)8. c) Toda vez que el daño moral es siempre un padecimiento o una
CNCiv., sala C, 17-6-85, L.L. 1986-A-214. ídem nota anterior. 7 C.S.J. de la Nación, 22-3-90, L.L. 1991-A-52, con nota de Roberto H. Brebbia; L.L.C. 1991-205. 8 CNCiv., sala B, 6-6-97, L.L. 1998-F-904.
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lesión a los sentimientos que ataca la incolumidad del espíritu, las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos del mismo -en el caso, derivado de una publicación periodística en la que se le atribuye un delito-, pues no tienen existencia psicofísica9. d) Es inadmisible que una entidad mercantil pueda alegar la presencia de una lesión espiritual para obtener un beneficio económico en concepto de daño moral por cuanto las personas jurídicas, carentes de subjetividad, sólo pueden invocarlo cuando han sufrido ofensas a su reputación o crédito del que son merecedoras en la confianza del público10. e) No corresponde, en delitos como los de defraudación por apropiación indebida y falsificación, indemnizar por daño moral a personas jurídicas, por cuanto esa lesión no patrimonial consiste en un sufrimiento o dolor psíquico que, por grave que sea, una persona jurídica es incapaz de padecer". f) Sólo cabe acceder a la reparación del daño moral sufrido por las personas colectivas o jurídicas si existe la imputación de un delito de Derecho Criminal, como puede ser una acusación calumniosa, pero no en los casos de meras ofensas en escritos presentados en juicio -sujetas a corrección disciplinaria- o en los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales, que encuentran corrección y remedio en la sentencia que obliga a una reparación12. 6. Daño moral de las personas jurídicas. Tesis afirmativa a) Si bien las personas jurídicas carecen de toda subjetividad, pueden experimentar perjuicios morales compatibles con su naturaleza y pretender la reparación consiguiente del daño moral experimentado (por ej., en caso de usurpación de nombre o de menoscabo en su reputación), y pueden en consecuencia constituirse en sujetos pasivos de un agravio extrapatrimonial, siempre que el ataque que origine el daño sea dirigido contra los bienes o presupuestos perso9 10 11 12

CNCiv., sala I, 8-8-2000, L.L. 2001-B-862. CNCom., sala B, 24-7-89, L.L. 1990-A-345. CNCCorr., sala III, 6-6-80, BCNCCorr. 980-IX-182. Cl a CC de Bahía Blanca, sala II, 7-8-86, D.J. 1987-2-35. 143

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nales que las mismas, de acuerdo a la particular naturaleza del ente colectivo que sirve de sustrato a su personalidad, pueden poseer'3. b) Es erróneo sostener, después de la reforma al artículo 1078 del Código Civil, que no existe agravio moral a las personas ideales por no ser susceptibles de un padecimiento que hiera sus sentimientos: el daño moral asume características diferentes entre las personas físicas y las jurídicas, ya que ambas lo soportan aunque de distinta manera14. c) El daño moral producido por el delito debe serle resarcido no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas perjudicadas directamente, como se desprende del artículo 1078 del Código Civil reformado por la ley 17.71115. 7. Daño a los atributos de las personas jurídicas a) El daño moral que pueden padecer las personas jurídicas se refiere a lesiones al prestigio, a la reputación, al buen nombre, a la probidad comercial, etcétera, que representa un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo o colectivo16. b) Para el agravio moral de la persona jurídica no cabe atender al desprestigio reparable en tanto daño patrimonial, y a la vez susceptible de castigo criminal o disciplinario, sino a lo que sería particular de las personas jurídicas en lo que tengan de parecido, pero jamás idéntico a la persona física, como la fama o la reputación, ajeno a la incidencia en el plano económico17. 8. Daño a los atributos de las personas jurídicas. Efectos Si bien es cierto que el concepto de daño moral, en tanto se relaciona con la lesión a bienes jurídicos extrapatrimoniales, propios de las personas físicas como son sus afecciones legítimas, no resulta en tales términos apropiado en el caso de las personas jurídicas, no lo es menos
CNCom., sala A, 21-11-86, L.L. 1987-D-55, con nota de Roberto H. Brebbia; D.J. 1987-2-792. 14 CNCCorr., sala II, 27-12-77, L.L. 1979-C-589 (35.152-S), BCNCCorr. 978-1-6, sum. 1886. 15 CNCCorr., sala II, 27-12-77, L.L. 1979-C-589 (35.152-S), BCNCCorr. 978-1-6. 16 CNCiv., sala C, 17-6-85, L.L. 1986-A-214. 17 CNCiv., sala B, 20-8-91, L.L. 1994-A-507, con nota de Ricardo José Papaño.
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que éstas, provistas de subjetividad jurídica, poseen atributos de igual naturaleza extrapatrimonial que, si bien de manera indirecta, les son reconocidos para el logro de sus fines específicos. Esos atributos, como el prestigio, el crédito comercial o el derecho al nombre, son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes extrapatrimoniales, características de las personas de existencia visible y que deben ser objeto de tutela aun al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y cierto (del voto del Dr. Bacqué)18. 9. Daño moral de los órganos de la persona jurídica No pueden computarse como daño moral que puedan padecer las personas jurídicas las molestias o disgustos que hacen a la subjetividad de las personas físicas que se desempeñan como directores, gerentes o socios de una sociedad mercantil. Solamente deben considerarse los inconvenientes en el desenvolvimiento del giro comercial empresarial, capaces de afectar el prestigio de la sociedad. En el caso, tener que atender su clientela en un ámbito inapropiado y con las demoras emergentes de la pérdida o extravío de la documentación1''. Art. 36 Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios.
Concordancias: arts. 31, 34, 1870 -incs. Io, 2o y 3 o -, 1872, 1930 a 1936, 1946, 1947. Art. 37 Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato.

Concordancias: arts. 35, 36, 841 -inc. 3 o -, 1691 a 1693, 1970 -inc. 2o-, 1881, 1933, 2011 -inc. 2°-.
18 C.S.J. de la Nación, 22-3-90, L.L. 1991-A-52, con nota de Roberto H. Brebbia; L.L.C. 1991-205. 19 CNCiv., sala C, 17-6-85, L.L. 1986-A-214.

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A) Bibliografía especial
La citada en los artículos 31 y 32, y BORDA, Guillermo, Responsabilidad de los que dirigen o administran una persona jurídica, en E.D. 174-644.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La representación y los órganos de la persona jurídica. 2. Los límites de la actuación de los representantes.

1. La representación y los órganos de la persona jurídica Según la opinión clásica -Savigny- las personas jurídicas eran incapaces de hecho absolutos y, por ende, necesitaban de un "representante". Esta idea, como vimos al tratar el comentario del artículo 31, parte de considerar a estas personas como una creación artificial del legislador, de modo que al ser una simple construcción jurídica carecen de voluntad propia. La única voluntad es la que pertenece a las personas físicas que las representan según "sus leyes y estatutos" (art. 35). Las posiciones que rechazan esta idea de la "ficción" y creen que las personas jurídicas son una realidad que el Derecho se limita a reconocer, admiten la voluntad del ente colectivo. De esta posición surge la idea de reemplazar la figura del "representante" por la del "órgano". Este último no es un tercero que representa al ente, sino una persona o un grupo de personas físicas que en virtud de la ley y por disposiciones estatutarias pueden manifestar la voluntad de la persona jurídica "desde adentro". Ello no impide que la persona jurídica tenga mandatarios "convencionales", pero su voluntad se manifiesta naturalmente por medio de sus "órganos" y los efectos de esa declaración se atribuyen al ente. Hay que aclarar que no todos los órganos de las personas jurídicas la representan hacia terceros (Messineo) (por ej., la asamblea de una asociación civil es sólo un órgano deliberativo), y que si bien un órgano puede manifestar la voluntad del ente, su actuación genera dos tipos de consecuencias jurídicas, las internas dentro de la entidad y las que produce hacia terceros, en donde la figura del órgano absorbe la del representante. Resumiendo, el órgano de una persona jurídica que por ley o estatuto está facultado a manifestar su voluntad, a su turno la representa frente a terceros.
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2. Los límites de la actuación de los representantes En nuestro régimen legal todas las representaciones se rigen supletoriamente por las reglas del contrato de mandato (art. 1870). En consecuencia, el acto del representante celebrado extralimitando sus facultades es un acto nulo (art. 1931), que dará derecho al perjudicado a reclamar los daños y perjuicios contra el representante, siempre que desconociera la extensión de los poderes (art. 1933). La nulidad de estos actos es meramente relativa, y por ello susceptible de ser saneada por ratificación, y solamente puede ser invocada por la propia persona jurídica afectada (arts. 1048, 1058, 1935 y 1936). Si la persona jurídica hubiera obtenido un enriquecimiento sin causa emanado del accionar de su representante fuera de la esfera de sus funciones, éste tendrá contra ella una acción in rem verso. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Distinción entre la representación externa del ente y la actuación interna de los órganos. 2. Ratificación de los actos del representante.

1. Distinción entre la representación externa del ente y la actuación interna de los órganos Hay que distinguir la representación que se refiere a la actuación externa del ente y la administración que se refiere a su esfera interna y a las relaciones entre sus componentes1. 2. Ratificación de los actos del representante a) El silencio observado por la Congregación, oportunamente informada del negocio concretado por el Superior y representante legal, importa una tácita ratificación de su actuación2. b) La dación en pago de fondos de su propiedad y la presentación e invocación de recibos extendidos a su nombre importan, por parte de la sociedad, una ratificación del mandato3.
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CNCom., sala A, 23-10-73, E.D. 53-332. CNCiv., sala D, 24-5-72, L.L. 147-78. CNCom., sala B, 3-5-57, L.L. 88-407. 147

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Art. 38

Será derecho implícito de las asociaciones con carácter de personas jurídicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el número determinado en sus estatutos.

Concordancias: arts. 33, 39, 49. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 31 y 32. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Los miembros de una asociación civil. 2. La fungibilidad de los integrantes como característica propia de las asociaciones.

1. Los miembros de una asociación civil La calidad de miembro de una asociación civil se adquiere por haber participado en el acto de constitución o por incorporación posterior. Puede tratarse de personas físicas o jurídicas (vgr., cámaras empresarias, federaciones o confederaciones). Pueden existir diversas categorías de miembros o socios de la institución. Así, pueden existir socios activos, adherentes u honorarios. Los primeros son quienes poseen voz y voto en las asambleas y están obligados al pago de la cuota social; los socios adherentes generalmente carecen de voto pero pueden tener derecho a voz o a expresarse en las asambleas y a veces están obligados al pago de la cuota social, y socio honorario resulta ser una suerte de distinción que se otorga a quienes han prestado servicios de importancia o han permanecido en la entidad por largos años (en este último caso también llamados "vitalicios"), generalmente no poseen derecho a voto pero están eximidos de contribuir económicamente con la institución. Las asociaciones pueden prever un número ilimitado de socios y es lo que generalmente sucede, pero pueden existir (y así ha sido admitido por los organismos de control) estatutos que dispongan la limitación de la cantidad de asociados. Son las denominadas "asociaciones cerradas" en donde se fija claramente la cantidad de socios activos. No existe el "derecho a ser admitido" en una asociación, ya que 148

Art. 38 ésta puede libremente elegir a sus socios. La calidad de socio activo no es en principio transferible por actos entre vivos o mortis causa. 2. La fungibilidad de los integrantes como característica propia de las asociaciones Una característica del fenómeno asociativo es la fungibilidad de sus miembros, principio que es recogido por el artículo que comentamos. El artículo 14 de la Constitución Nacional establece la libertad de asociarse, garantía constitucional que constituye el pilar del fenómeno asociativo. En las asociaciones sus miembros entran, salen, ingresan nuevos asociados, sin que ello modifique en lo más mínimo su existencia. Ello, por supuesto, respetando la cantidad mínima o máxima de asociados que prevea el estatuto. Este siempre ha sido un aspecto destacado por la doctrina para distinguir la asociación civil de las otras personas jurídicas que requerían la estabilidad de sus socios o la transmisión de la calidad de tales a sus herederos o terceros. En una asociación, sus socios fundadores pueden fallecer o desvincularse de la institución sin que la entidad sufra menoscabo alguno en su personalidad. Las condiciones de ingreso estarán determinadas en el estatuto y el egreso o la renuncia pueden quedar condicionados a determinados requisitos (vgr.: estar al día con las cuotas sociales), pero de ninguna manera puede suprimirse estatutariamente el derecho a desvincularse de la entidad. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Derecho a formar parte de una asociación o desvincularse de ella. 2. Carácter de miembro de una asociación civil.

1. Derecho a formar parte de una asociación o desvincularse de ella a) El derecho a asociarse es una manifestación de la libertad civil, por lo que nadie puede ser compelido a formar parte de una asociación determinada1.
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C.S.J. de la Nación, 29-10-45, J.A. 1945-IV-622. 149

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b) Si la Constitución consagra el derecho de asociarse con fines útiles, va de suyo que ese derecho implica también el de no asociarse 2 . 2. Carácter de miembro de una asociación civil a) La condición de miembro confiere una posición jurídica dentro de la asociación que permite a quienes la obtienen actuar en la vida interna de la entidad 3 . b) La asociación surge de la unión con cierto grado de estabilidad de un grupo de personas que la integran, en virtud de un vínculo jurídico que les confiere esa posición, ya sea por haber participado en el acto constitutivo o por incorporación posterior 4 . Art. 39 Las corporaciones, asociaciones, etcétera, serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella.

Concordancias: arts. 30 a 33, 35, 42, 48 a 50, 1747 a 1749, 2011 -inc. 3°-. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 31 y 32, y ALLENDE, Alberto G., El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, en E.D. 28-885; DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1990; BACHILLER, María Rosa, Sociedad conyugal, en E.D. 61-637; BIDAU, José F., Sobre la personalidad de las sucesiones, en RJBS 1964-I-IV-87; BOLLINI SHAW, Carlos, Inoponibilidad de la persona jurídica (art. 54 de la ley 19.550) o acto fraudulento en relación a cuestiones de familia, en E.D. 189-590; BORDA, Guillermo A., El velo de la personería, en L.L. 142-1158; DOBC.S.J. de la Nación, 1-1-70, "C.A.V.I.C. c/Juan Maurín y Cía. SRL", Fallos: 211:U1. 3 CNCiv., sala E, 16-9-74, J.A. 25-1975-72. 4 CNCiv., sala E, E.D. 117-560.
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2

Art. 39 SON, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica, Buenos Aires, 1985; CROVI, Luís Daniel, La inoponihilidad de la personalidad jurídica. Un tema en permanente evolución, en RIVERA, Julio C. (dir.), Colección Análisis Jurisprudencial. Derecho Civil, Parte general, en LLBA 2002277; DORAL GARCÍA, J. A., La personalidad jurídica (de la libertad formal a la libertad civil), en RDP 1977-104; FÁBREGA, Fernando M., Sociedad conyugal, en L.L. 1982-B-501; FARGOSI, Horacio, Nota sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, en L.L. 1988-E-796; FARIÑA, Juan M., Personalidad de la sociedad de hecho. Necesidad del proceso liquidatorio, en L.L. 1988-E-1182; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica, en RDPC 16-21; Personalidad jurídica de las sociedades. Abuso e inoponihilidad, en RDPC 8-467; CRISPO, Jorge D., La personalidad jurídica de las sociedades comerciales, en L.L. 1997-B-962; GUAGLIONE, Aquiles H., Régimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1968; GUTIÉRREZ ZALDIVAR, Alvaro, La desestimación de la personalidad de las sociedades comerciales, en L.L. 47-1045; HOUIN, Roger, El abuso de la personalidad moral en las sociedades por acciones, en L.L. 109-1053; LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial moderno, Buenos Aires, 1974, ps. 133 y ss.; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, La personalidad de las personas jurídicas, en Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales, Córdoba, 1990; MARTIN, Raymond, Personne et sujet de droit, en RTDC 1981-785; MARTORELL, Ernesto E., La teoría de la desestimación de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa y jurisprudencia laboral referida a la misma, en D.T. XLVB-1751; Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades anónimas por fraude laboral, en L.L. 1999-F-83; MARZORATTI, Osvaldo, La teoría del "disregard of legal entity" a través de la jurisprudencia norteamericana, en RDCO 1968-717; MASNATTA, Héctor, El abuso del derecho a través de la personalidad colectiva (teoría de la penetración), Rosario, 1967; Desestimación de la personalidad societaria. Criterios de aplicación, en RDPC 17-407; MEDINA, Graciela, Proceso sucesorio, Rubinzal-Culzoni, 1994; Fraude a la legítima hereditaria a través de la constitución de sociedades, en J.A. 1983-1-699; MOLINA NAVARRETE, C , El "levantamiento del velo jurídico" en el ámbito de un mismo grupo de sociedades: ¿un falso debate?, en ADC 1995-11-751; NISSEN, Ricardo, Un magnífico fallo en materia de inoponihilidad de la personalidad jurídica, en L.L. 1999-B-l; PLÍNER, Adolfo, La personalidad de la sucesión, de la masa de acreedores en la quiebra y de la 151

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masa de debenturistas, en RDCO 1968-29; RAAD, Nabil Fadel, Lábus de la personnalité mor ale en Droit Prive, Paris, 1991; SAVAUX, Eric, La personnalité morale en procédure civile, en RTDC 1995-1; SER1CK, Rolf, Forma e realitá della persona giuridica, trad. de Marco Vítale, Milano, 1966; SMITH, Juan Carlos, ¿Es la sociedad conyugal un sujeto de derecho?, en L.L. 136-153; VÁRELA, Fernando, La evolución de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Acerca de los abusos cometidos en su nombre, en L.L. 1998-D-1167; El corrimiento del velo societario. La interpretación "a contrarío sensu" del fallo "Duquelsky c/Fuar", en L.L. 1999-D-950; Inoponibilidad de la persona jurídica. Pagos a empleados "en negro", en RDPC 18-458; VIDAL, Dominique, Sobre la ficción de la personería jurídica que subsiste para satisfacer necesidades de liquidación, en Revue des Sociétés, Paris, 1990, p. 264; ZANNONI, Eduardo A., La normativa societaria ante los actos fraudulentos de la sociedad. Replanteo de la teoría del "disregard", en RDCO 1978-1599; La desestimación de la personalidad societaria, "disregard" y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legítima hereditaria, en L.L. 1978-B-195.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La distinción entre la persona jurídica y sus miembros. 2. Los efectos del principio sobre el patrimonio y la responsabilidad. 3. La relatividad de la personalidad jurídica. 4. La desestimación de la personalidad de sociedades comerciales. 5. La aplicación de la teoría en materia laboral. 6. El desconocimiento de la personalidad en el Derecho Sucesorio y en el Derecho de Familia. 7. La aplicación del disregard en otras ramas del Derecho. 8. Desconocimiento de la personalidad en el Derecho extranjero.

1. La distinción entre la persona jurídica y sus miembros La constitución de una persona jurídica tiene como finalidad primordial crear un nuevo sujeto de derecho con distinto patrimonio y distinta responsabilidad. Éste es un principio fundamental: existe una separación entre la personalidad del ente y las personas que lo componen. La persona jurídica no se confunde con sus miembros, ni la reunión de todos ellos equivale a la persona misma. Se crea un sujeto de derecho enteramente distinto de sus fundadores, miembros y administradores, que posee patrimonio, como atributo propio de cualquier sujeto de derecho, y los terceros que con152

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tratan con la persona jurídica no contratan con sus integrantes sino con el ente creado por éstos. 2. Los efectos del principio sobre el patrimonio y la responsabilidad La aplicación del principio de separación de la personalidad nos lleva a considerar la existencia de patrimonios diversos, el de la persona jurídica y el de sus miembros. En cuanto a la responsabilidad, cada persona responde por sus deudas y los acreedores sólo podrán atacar los bienes de la persona jurídica, salvo que sus integrantes se hubiesen obligado como fiadores o mancomunado con ella. No tenemos que confundir el supuesto que estamos analizando con la responsabilidad solidaria de que pueden asumir los socios o administradores de una sociedad comercial. En este aspecto la responsabilidad de los socios se rige por lo dispuesto para cada tipo social. 3. La relatividad de la personalidad jurídica El principio de separación de la personalidad no es absoluto. Cuando la persona jurídica es usada para obtener finalidades distintas de aquella para la cual ha sido creada, y ello provoca perjuicio a un tercero, resulta lícito indagar qué hay detrás del ente creado e imputar la responsabilidad directamente a sus integrantes. Una doctrina alemana partiendo de la base de que la persona jurídica no es un fenómeno previamente dado sino una creación del legislador, sostiene que la desestimación de la personalidad debe quedar limitada a tres casos concretos y verdaderamente excepcionales: a) fraude a la ley por medio de la persona jurídica; b) fraude y lesión del contrato; c) casos de daños con fraude o deslealtad a terceros con la utilización de la persona jurídica (Sérick). En todos estos casos es lícito penetrar en el sustrato material de las personas jurídicas para descubrir su realidad y resolver en consecuencia. Es decir que el juez puede actuar sobre las personas físicas que las componen como si los entes ideales no existieran. Es importante señalar que ello no implica quitar la personali153

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dad para todos (erga omnes) sino sólo desconocerla para el caso concreto (inoponibilidad). En Estados Unidos, la teoría del disregard of legal entity (desestimación de la forma legal) parte también de considerar que los entes ideales son seres artificiales, invisibles, intangibles, que sólo existen por su reconocimiento legal. Por eso, cuando esta arbitraria separación conduce a situaciones injustas, se debe dejar de lado la ficción y "correr el velo" de la sociedad para ver qué hay dentro. En el Derecho francés la cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia sobre la base de la figura del "abuso del derecho". Para algunos autores, la personalidad moral surge íntimamente ligada a una condición sustancial que consiste en que sea creada en pos de un interés colectivo distinto del de cada uno de los miembros que la componen; si ese interés colectivo no existe, la sociedad será una "simple fachada", desprovista de personalidad moral (Chauveau, Houin). En nuestro país, los primeros antecedentes de esta teoría aparecieron vinculados a la "propiedad enemiga", que fue incautada por el Estado nacional al declararse la guerra al Eje en 1945. La jurisprudencia de distintos fueros ha efectuado luego una fecunda aplicación de este principio. 4. La desestimación de la personalidad de sociedades comerciales La ley 19.550 en su artículo 2o establece: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley". La comisión redactora por su parte aclaró: "Con esta norma la ley posibilita en fin una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación". Luego el artículo 54 en su tercer párrafo (incorporado por la ley 22.903) establece: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
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La norma no hace otra cosa que establecer la "inoponibilidad" de la persona jurídica. No se decreta la "nulidad" de la sociedad, sino que se permite atravesar el velo de la personalidad con la finalidad de corregir el fraude, e imputar responsabilidad patrimonial a los verdaderos responsables, los socios, los que responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Como se ha sostenido, la cuestión consiste en verificar si la persona jurídica es utilizada en forma fraudulenta o no, es decir, si está en la "causa final del negocio societario", en la base económico-jurídica que dicho negocio está llamado a atender. Si la sociedad es constituida o utilizada para defraudar intereses de terceros, estamos ante actos jurídicos fraudulentos (Zannoni). 5. La aplicación de la teoría en materia laboral La legislación laboral, a través del artículo 31 de la ley 20.744, establece: "Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria". En virtud de esta norma se ha imputado la responsabilidad al "grupo económico", pero en los últimos tiempos la jurisprudencia laboral ha hecho una peligrosa aplicación de normas societarias como la mencionada en el punto anterior (art. 54, L.S.) y ha entendido que la falta de registración de una relación laboral o de la imputación de los pagos realizados al trabajador como salarios (sea ésta total o parcial) constituyen un "fin extrasocietario" que permite imputar la responsabilidad social a los socios o los controlantes que lo hicieron posible. La doctrina comercial y algunos fallos ya han señalado que en estos casos no estamos ante la consecución o logro de un fin extrasocietario, pues el principal fin de una sociedad comercial es el lucro, y la norma del artículo 54 de la Ley de Sociedades no está prevista
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para ser aplicada a las deudas sociales, o para la realización de actos aislados, sino para los supuestos de uso desviado de la figura societaria. 6. El desconocimiento de la personalidad en el Derecho Sucesorio y en el Derecho de Familia Las personas jurídicas suelen ser utilizadas para burlar la legítima de herederos forzosos o para eludir las obligaciones impuestas por el régimen de la sociedad conyugal. En materia sucesoria hay muchos antecedentes de formación de sociedades en donde el causante volcaba sus bienes con la sola intención de eludir las disposiciones de la legítima hereditaria. Se ha sostenido que tanto las acciones de reducción como de colación, vayan o no acompañadas por las de simulación o fraude a la ley o inoponibilidad de la persona jurídica, son atraídas por el fuero de atracción del sucesorio (Medina). 7. La aplicación del "disregard" en otras ramas del Derecho En el Derecho Público también se ha aplicado la doctrina al Estado y las restantes personas jurídicas públicas, estableciendo, por ejemplo, que la demanda contra el Estado nacional interrumpe el curso de la prescripción respecto de las empresas del Estado, pues éste no reviste el carácter de tercero en relación a ellas y es el responsablefinalde sus obligaciones. La jurisprudencia fiscal en este sentido es también muy rica; basada en el principio de "realidad económica", se ha imputado responsabilidad fiscal a distintas empresas agrupadas tomándolas como una unidad desde el punto de vista impositivo. 8. Desconocimiento de la personalidad en el Derecho extranjero Uno de los primeros fallos resonantes en Estados Unidos fue el recaído en "United States vs. Standar Oil" a fines del siglo XIX. Bajo la vigencia de la ley antimonopólica Sherman, accionistas controlantes de varias sociedades petroleras recurrieron al instituto del trust y celebraron un acuerdo fiduciario, o trust agreement, para imponer una política común a las sociedades. Este acuerdo fue impugnado judicialmente por el Estado que lo consideró monopólico. La sentencia
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resolvió que el acuerdo entre los accionistas controlantes debía ser imputado a las sociedades y que configuraba una maniobra monopólica. Como vemos, en este caso la actuación de los accionistas se imputó a las sociedades. Los tribunales norteamericanos admiten en forma amplia el disregard en los casos de fraude a la ley. En el caso "Anderson c/Abbot" se declaró que la interposición de una corporación no sirve para eximir de responsabilidad a sus accionistas, tanto si la creación de la entidad fue previendo esa finalidad como si sólo fue el resultado de esa interposición. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Jurisprudencia laboral. 2. Teoría de la penetración.

1. Jurisprudencia laboral a) La falta de registración de la relación de trabajo constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes del sistema de seguridad social1. b) El pago de salarios "en negro" constituye un "mero recurso" para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe, y para frustrar derechos de terceros2. 2. Teoría de la penetración a) El artículo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, en cuanto establece la responsabilidad solidaria de los socios o controlantes por la actuación del ente que encubra fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, y no es aplicable
CNAT, 11-4-97, "Delgadillo Linares, Adela c/Shatell SA y otros s/Despido". CNAT, 11-4-97, "Delgadillo Linares, Adela c/Shatell SA y otros s/Despido"; id., sala III, 11-4-97, "Vidal, Miguel Santos c/Mario Hugo Azulay y Asoc. SA y otro s/Despido"; id., 23-9-97, "Luzardo, Natalia Verónica c/Instituto Oftalmológico SRL y otros s/Despido"; ibídem, 17-12-98, entre otros.
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a los créditos de naturaleza laboral adeudados por el ente en razón de un despido sin causa3. b) Para rasgar el velo de la personería de una sociedad existe la doctrina de la interposición fraudulenta de la persona, la cual consta de dos elementos, el fraude, como noción genérica, y la interposición de persona, como medio de consumarlo. Es decir, la formación de la sociedad es un medio de interponer un sujeto distinto -tercero- en una relación jurídica4. Art. 40 Los derechos respectivos de los miembros de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociación, o por las disposiciones de sus estatutos.
Concordancias: arts. 45, 1197, 1198.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 31 y 32. B) Doctrina
SUMARIO: 1. La fuente de los derechos y deberes de los miembros de una asociación. 2. Enumeración de los derechos. Participación en las asambleas. 3. Participación en los otros órganos de la entidad. 4. Gozar de los beneficios sociales. 5. Impugnar las decisiones inválidas de los órganos. 6. Fiscalización de los libros y documentación. 7. Receso. 8. Las obligaciones de los asociados y la potestad del ente para hacerlas cumplir.

1. La fuente de los derechos y deberes de los miembros de una asociación En el artículo que comentamos, el Codificador menciona tres fuentes de las que surgen los derechos (y, por consiguiente, los deberes) de los miembros de una asociación. En un primer lugar aparece el "contrato", luego el "objeto" de la institución y por último los "estatutos".
CNAT, sala VIII, 16-5-2000, "Bengolea Gutiérrez, Elizabeth c/Ganon SRL y otros". 4 CNCiv., sala D, 5-12-97, L.L. 1998-F-439. 158
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Al referirse al contrato, en materia de una asociación civil debemos entender que se está aludiendo al "acto constitutivo", ya que las asociaciones civiles no nacen de un vínculo contractual. Si bien estatuto y acto constitutivo pueden aparecer juntos en un mismo documento, el acto constitutivo es el instrumento que regula los primeros aspectos de la vida de la institución y es otorgado por los miembros fundadores (vgr., integración del patrimonio). La mención del "objeto" resulta claramente redundante, ya que sólo basta con nombrar al estatuto que contiene entre sus cláusulas lo relativo al objeto. Sin embargo, debemos señalar que el objeto de la asociación constituye el principal elemento interpretativo del alcance de los derechos y obligaciones de los miembros de la asociación civil. El estatuto es la principal fuente de los derechos y obligaciones de quienes integran la asociación. De él surgen los beneficios y los deberes de los asociados. Del mismo modo resultan obligatorios los reglamentos internos, toda vez que completan lo establecido en los estatutos. 2. Enumeración de los derechos. Participación en las asambleas Todo asociado, por su carácter de tal, está en principio facultado para participar de las reuniones del órgano deliberativo. Esta facultad puede hallarse condicionada por la cantidad de socios (cuando la entidad es muy numerosa las asambleas se pueden celebrar con "delegados" designados para tal fin) o al cumplimiento de requisitos internos (estar al día en el pago de las cuotas sociales, tener determinada edad, etc.). 3. Participación en los otros órganos de la entidad En principio, cualquier asociado está en paridad de condiciones para ser elegido como integrante de los demás órganos de la institución, conforme al procedimiento establecido en el estatuto. Sin embargo, este derecho también puede ser reglamentado de diversas formas (por
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ej., determinando las condiciones personales de quienes puedan ser elegidos, estableciendo una antigüedad mínima en la entidad, etc.). 4. Gozar de los beneficios sociales El principal derecho de los asociados consiste en gozar de los beneficios que tuvieron en miras al ingresar a la institución. Cada miembro gozará de los beneficios en igualdad de condiciones con los demás integrantes, pero puede suceder que el estatuto reglamente este derecho de acuerdo a las distintas categorías de socios, en cuyo caso deberá respetarse el trato igualitario dentro de cada categoría. 5. Impugnar las decisiones inválidas de los órganos Los órganos de la asociación deben conducirse dentro las pautas fijadas por el estatuto y la legislación respectiva. Cuando un órgano se extralimita en sus funciones o contradice la normativa vigente, cualquier asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto, formular la denuncia al organismo estatal de contralor, impugnar las decisiones tomadas y solicitar su anulación. No se trata de un derecho absoluto, ya que el estatuto y la legislación pueden reglamentar la forma y el plazo para su ejercicio (por ej., estableciendo términos de caducidad). 6. Fiscalización de los libros y documentación Como correlato del derecho de impugnación, el asociado debe hallarse facultado para revisar los libros y la documentación de la entidad. Evidentemente, este derecho debe hallarse reglamentado en el estatuto de modo que su ejercicio no perturbe el normal desenvolvimiento de la institución.
7. Receso

En consonancia con la garantía constitucional prevista en el artículo 14 de la Constitución Nacional, el egreso de un asociado debe estar garantizado por la institución. Pero este derecho a renunciar puede ser condicionado por el estatuto al cumplimiento de determinados requisitos (por ej.: el pago de las cuotas adeudadas).
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Art. 40

8. Las obligaciones de los asociados y la potestad del ente para hacerlas cumplir Los deberes de los asociados con la entidad se resumen en cumplir las obligaciones impuestas por el estatuto. Pueden ser deberes de contenido patrimonial (por ej.: pago de cuotas) o extrapatrimonial (vgr., tener un determinado comportamiento dentro de las instalaciones). Para hacer cumplir los deberes de los asociados, la institución goza de un poder disciplinario, que significa para ella, la facultad de juzgar y penar la conducta de sus miembros sin recurrir a la instancia judicial. La potestad disciplinaria es considerada como un derecho implícito de toda asociación, de modo que, figure o no expresamente en el estatuto, la institución la posee ya que no seria lógico imponer deberes en los estatutos y carecer de la potestad para hacerlos cumplir. Las sanciones que se pueden imponer a los asociados son de diversa índole, y van desde un simple llamado al orden o amonestación, una multa o una suspensión, hasta la más severa que es la expulsión, que implica apartar a una persona coercitivamente de la entidad. El órgano que ejerce la facultad sancionatoria puede ser el ejecutivo (comisión directiva), el deliberativo (asamblea) o puede existir uno especial (tribunal de honor o de disciplina). Si el estatuto no prevé nada, será la asamblea quien posea esta facultad. Reconocer a la asociación la facultad de administrar su propia justicia interna no obsta a que, cuando las decisiones de la entidad fueran manifiestamente ilegítimas o arbitrarias, sus miembros puedan recurrir ante la justicia. No resulta posible limitar estatutariamente este derecho de revisión judicial. Los jueces no actúan en estos casos como un tribunal de alzada, y el contralor judicial se debe limitar a revisar si se ha cumplido con el principio de legalidad (debido proceso) y si la sanción no ha sido arbitraria (ante un mismo hecho distintas sanciones). La justicia misma de la sanción no es revisable ya que la asociación es la única apropiada para juzgar la gravedad de la inconducta de sus miembros y fijar la medida de la sanción que pudiera corresponderles.
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Acatamiento de deberes y derechos por parte de los miembros de una asociación. 2. Facultad disciplinaria de la asociación. 3. Derecho de recurrir las decisiones sancionatorias. 4. Límites de la revisión judicial. 5. Tipos de sanción. Suspensión. 6. Expulsión. 7. Exoneración.

1. Acatamiento de deberes y derechos por parte de los miembros de una asociación a) El voluntario sometimiento a un orden jurídico parcial, como es el que regula los derechos y garantías de los miembros de una asociación civil, comporta un cierto acatamiento a las decisiones que se adopten en ese ámbito1. b) El hecho de estar asociado a una entidad determinada importa restringir voluntariamente el ámbito de la libertad individual en beneficio del interés o finalidad común, que se persigue a través de la asociación, y en esa limitación deben considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una interferencia con las que desarrolla la institución2. c) Cualquier ciudadano tiene derecho a la crítica, pero los derechos del asociado están limitados al interés general de la asociación y si sus diferencias son tan grandes con la entidad que le exigen el enfrentamiento, es porque ha dejado de compartir el objeto de la institución, y entonces lo razonable es que se desvincule y readquiera el derecho de crítica en su plenitud3. 2. Facultad disciplinaria de la asociación a) La facultad disciplinaria es "espontánea" por el solo hecho de la existencia del ente4. b) El poder disciplinario es una exigencia vital de las personas jurídicas5.
C.S.J. de la Nación, 5-11-91, "Sierra, Silvia Zulema c/Asociación Argentina de Anestesiología s/Nulidad de acto jurídico" (disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Eduardo Moliné O'Connor), Fallos: 314:1404. 2 CNCiv., sala C, 7-3-77, L.L. 1978-C-292. 3 CNCiv., sala A, 17-10-84, L.L. 1985-A-272. 4 SCBA, 9-5-72, E.D. 42-679. 5 CNCiv., sala D, 8-6-71, E.D. 43-431; id., sala A, 30-11-60, L.L. 101-945.
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Art. 40 3. Derecho de recurrir las decisiones sancionatorias El derecho de recurrir ante los tribunales las decisiones sancionatorias de la asociación es de orden público, siendo nulas las cláusulas que establezcan el carácter irrecurrible de esas decisiones6. 4. Límites de la revisión judicial a) La revisión judicial de las sanciones impuestas por una asociación se limitan a juzgar sanciones "arbitrarias", esto es, las que ostentan una injusticia notoria, ejercicio arbitrario del poder o abuso del derecho7, o cuando resultan discriminatorias por haber aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes8. b) El control judicial de lo resuelto regularmente por una asociación debe ser excepcional: la asociación es, en principio, quien mejor puede apreciar la gravedad de la falta cometida por uno de sus miembros y la sanción que pueda corresponderá luego de cumplido el proceso interno9. c) La facultad del órgano jurisdiccional no suplanta a la autoridad de la entidad, simplemente supervisa que sus actos se ajusten a la legalidad10. 5. Expulsión La expulsión es la máxima pena que puede imponer una asociación a sus miembros y tal medida está dentro de las atribuciones normales de una institución". 6. Exoneración La exoneración de una asociación implica la imposibilidad definitiva de retornar a su seno, por lo que debe estar motivada en he6 CNCiv., sala A, 19-8-60, L.L. 100-535; id., sala B, 12-12-51, L.L. 65-366; id., sala D, 15-10-68, L.L. 133-100; id., sala F, 14-10-67, L.L. 131-1166. 7 CNCiv., sala A, 17-10-84, L.L. 1985-A-272. 8 CNCiv., sala C, 6-5-82, E.D. 100-327. 9 CNCiv., sala D, 24-12-64, L.L. 117-434. 10 CNCiv., sala C, 6-5-82, E.D. 100-327. 11 CNCiv., sala C, 16-2-71, E.D. 39-775.

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chos de tal gravedad que no puede el sancionado volver a ser par de quienes lo han juzgado 12 . Art. 41 Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales.

Concordancias: arts. 30, 31, 34, 35, 42, 823, 1502, 1806, 2341 a 2347, 2360, 2390, 3734, 3735, 3951. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 31 y 32, y BREBBIA, Roberto H., La persona jurídica como sujeto pasivo de agravio moral. La prueba del daño moral, en L.L. 1987-E-863; Las personas jurídicas —y las sociedades comerciales en particular- como sujetos pasivos de daño moral, en L.L. del 14-12-90; CIFUENTES, Santos, El daño moral y la persona jurídica, en Derecho de Daños, homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, p. 373. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La capacidad de derecho de las personas jurídicas. 2. Limitaciones fundadas en su propia naturaleza. 3. Limitaciones establecidas por ley.

1. La capacidad de derecho de las personas jurídicas Las limitaciones que en otras épocas de la historia tuvieron las personas jurídicas para ser titulares de determinados derechos quedaron hoy atrás y nuestro Codificador sentó en este artículo el principio general de equiparación de las personas físicas con las personas jurídicas en materia de capacidad. La regla es similar a la establecida en el artículo 53: les son per12

CNCiv., sala B, 29-12-89, J.A. 1989-IV-562.

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Art. 41

mitidos realizar todos los actos y ser titulares de todos los derechos, salvo lo que expresamente se les prohiba. Es más, podemos señalar que actualmente hay determinadas actividades que sólo están reservadas a las personas jurídicas (por ej., actividades bancarias y financieras). No obstante ello, debemos señalar que esta capacidad de derecho de las personas jurídicas está limitada por su propia naturaleza y por expresas disposiciones legales. 2. Limitaciones fundadas en su propia naturaleza Como resulta lógico las personas jurídicas no pueden ser titulares de derechos de familia, salvo el relativo a la tutela de menores confiados a establecimientos de beneficencia. También cierta parte de la doctrina sostiene que las personas jurídicas pueden ser titulares de determinados derechos personalísimos (Gierke, Michoud y Ferrara), como es el caso del honor, defendiendo su "buen nombre", prestigio o crédito comercial. Pero la tendencia generalizada de la doctrina entiende que la lesión de estos aspectos se traduce siempre en un daño patrimonial (Brebbia, Cifuentes). En el mismo sentido se ha sostenido que las personas jurídicas gozan del "derecho a réplica". En este aspecto, vale señalar que si bien es discutible que las personas jurídicas tengan "intimidad" u "honor", pueden sí sufrir serios daños por la publicación de noticias falsas, inexactas o desnaturalizadas, que merezcan una respuesta inmediata de la entidad. 3. Limitaciones establecidas por ley El artículo que comentamos cita, como ejemplo, que las personas jurídicas pueden tomar y conservar la posesión de bienes; constituir servidumbres reales; recibir bienes en usufructo, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos; contraer obligaciones e intentar acciones civiles o criminales. En materia de derechos reales el artículo 2828 establece que las perso165

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ñas jurídicas pueden ser usufructuarias pero por no más de veinte años. Idéntica limitación existe para los derechos de uso y habitación (art. 2969). Con relación al derecho sucesorio el artículo 3734 dispone que no pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por ley. Es decir, para recibir por herencia deben tratarse de personas jurídicas legalmente constituidas y según se requiera conforme su tipo, con la respectiva autorización estatal. Sin embargo, el artículo 3735 aclara que pueden recibir por testamento o legado aun cuando no tengan carácter de personas jurídicas, "cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización". En lo que respecta a las donaciones, sólo pueden recibirlas las personas jurídicas con existencia legal, pero el artículo 1806 admite la validez de las donaciones hechas "a corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización". En materia de derechos intelectuales, la ley 11.723 (art. 8o) dispone que la propiedad intelectual de obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas, durará cincuenta años contados desde su publicación. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Principio general.

1. Principio general La capacidad es un atributo que adquiere la asociación civil como efecto de la obtención de su personalidad jurídica; en tal sentido el ente se encuentra en condiciones de adquirir derechos y contraer obligaciones1. Art. 42 Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes.
Concordancias: arts. 30, 31, 35, 39, 41, 2347, 3951.
1

CNCiv., sala A, 9-11-93, L.L. 1994-B-274; D.J. 1994-1-1060.

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Art. 42

A) Bibliografía especial
ACUÑA ANZORENA, Arturo, Responsabilidad civil de las personas jurídicas por hechos de sus dependientes, en J.A. 52-428; ALTERINI, Atilio A., La responsabilidad en la reforma civil, Buenos Aires, 1970; BARCIA LÓPEZ, Arturo, Las personas jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícitos, 2a ed., Buenos Aires, 1922; CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontractual, Buenos Aires, 1947, t. II; DEL CARRIL, Enrique V., Responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas antes y después de la ley 17.711, en L.L. 132-1219; PIAGGI, Ana, Acerca de la necesidad de integrar la responsabilidad civil del Derecho de Sociedades con la responsabilidad penal por delitos societarios, en L.L. 1997-E-1262; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Responsabilidad de las personas jurídicas, en J.A. Doctrina 1970-755; SALAS, Acdeel, La responsabilidad en la reforma del Código'Civil, en J.A. Doctrina 1969-421; TRIGO REPRESAS, Félix A., Responsabilidad de las personas jurídicas, en MORELLO (dir.), Examen y crítica de la reforma del Código Civil, Portas, La Plata, 1971, t. I, p. 151.

B) Doctrina
SUMARIO:

1. La responsabilidad contractual de las personas jurídicas.

1. La responsabilidad contractual de las personas jurídicas Si admitimos que la persona jurídica es un ente distinto de los miembros que la componen, posee un patrimonio propio y además posee aptitud para obligarse, debemos concluir que será responsable por el incumplimiento de sus obligaciones y debe responder con su patrimonio. Es decir que todo aquel que adquiere un derecho respecto de una persona jurídica, puede ejercer acciones que correspondan a ese derecho, y que son inseparables del mismo, sin excepción alguna que pudiera fundamentarse en la naturaleza jurídica del ente que ha entrado como sujeto pasivo de esa relación. Por ello, cuando se produce un incumplimiento contractual de una persona jurídica, sus acreedores tienen derecho a emplear los medios legales a fin de que la deudora les procure aquello a que se ha obligado,
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o bien para hacérselo procurar por otro a costa de la deudora, y también para obtener de ésta las indemnizaciones correspondientes (art. 505). En principio no existe ninguna diferencia entre la responsabilidad contractual de las personas jurídicas y las personas físicas. Los bienes de las entidades se encuentran en el comercio, sin que quepa hacer distinción alguna, tal como lo establece el artículo 2347, y con idénticos efectos constituyen la prenda común de sus acreedores.

Art. 43

Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos" (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 30, 42, 1066 a 1107, 1109, 1113, 1720.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 42, y ABOSO, Gustavo E., La responsabilidad penal de las personasjurídicas en el nuevo Código Penalfrancés, en D. J. 1998-1 -893; BARREIRA, E. y VIDAL ALBARRACÍN, H. G., Responsabilidad de laspersonas jurídicas en materia de contrabando, en L.L. 1988-B-l 16; BOULOC, Bernard, La responsabilité civile des entreprises en Droitfrancais, en RIDC 1994-669; CASTEJÓN, Fernando F., Personas jurídicas: ¿procesamiento sin imputación?, en L.L. 1999-B-10; ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Sobre la importancia de considerar a la responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes como supuesto de hecho autónomo, en J.A. 2001-IV-1013, sec. doct.; GEEROMS, Sofie, La responsabilité pénale de la personne morale: une étude comparative, en RIDC 1996-533; KENT, Jorge, Algunas reflexiones acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los delitos contra el honor, en L.L. 1988-A-697; MONCAYO, Néstor J., Delitos cambíanos y responsabilidad penal de las personas jurídicas, Buenos Aires, 1985; SAEZ CAPEL, José, Responsabilidad penal de las personas jurídicas (¿Societas delinquere nonpotest?), en L.L. 1998-C-1344; VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo, Responsabilidad de las personas jurídicas con independencia de que su presidente se encuentre prófugo, en E.D. 174-313.
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Art. 43

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. 2. Distintas posturas. 3. La cuestión en nuestro Código Civil. 4. La "ocasión" como motivo de imputabilidad. 5. La responsabilidad objetiva. 6. La responsabilidad penal.

1. La responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas Si aceptamos que la persona jurídica es una ficción que no tiene órganos sino representantes, los actos de los representantes deben ser atribuidos directamente a las personas jurídicas. El problema pasa por determinar si este principio resulta aplicable a los actos ilícitos, porque ello nos pondría en la discusión de si las personas jurídicas pueden actuar con dolo o culpa. 2. Distintas posturas Desde la visión de la teoría de la ficción, las personas jurídicas son incapaces de hecho absolutos e irresponsables en materia de responsabilidad aquiliana. La única fuente de responsabilidad que se admite es el enriquecimiento sin causa, y la naturaleza del vínculo que une al incapaz de hecho absoluto y su representante legal excluye la responsabilidad del primero por los hechos del segundo. Partiendo desde la teoría del órgano, el vínculo que une a los representantes con la persona jurídica es interno; hay un "vínculo institucional" y, por ello, esta teoría concluye en la responsabilidad "directa" de la persona jurídica por los hechos realizados por aquéllos durante su cometido. Pero para admitir esto último tendríamos que sostener que la persona tiene forma "corpórea" y los actos de sus "órganos" le son directamente imputables, pero esto también es una ficción porque los representantes no pierden su identidad cuando actúan por el ente. Por ello, nuestros tribunales han declarado en diversas oportunidades que la responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la de sus autores por los hechos dañosos. La responsabilidad de las personas jurídicas no puede entonces fundarse en factores psíquicos como son el dolo o la culpa. Algunos han
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tratado de fundar una responsabilidad en la noción de "culpa in vigilando" de las personas jurídicas con relación a sus administradores, pero en realidad la culpa de vigilar sólo puede imputarse a otras personas físicas. Otros acuden a la responsabilidad objetiva; manifiestan que la persona jurídica tiene una obligación tácita de garantía, y es objetiva porque se imputa sin más investigación que la relación del autor con la entidad, aunque requiera culpa o dolo de su autor. Es además una responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, cuyas consecuencias dañosas se han asumido. 3. La cuestión en nuestro Código Civil En nuestro Código el tema fue modificado, dándose soluciones que van desde la total irresponsabilidad hasta la responsabilidad indirecta, objetiva e inexcusable. El artículo en comentario, en su redacción inicial decía: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". La fuente de este artículo es el Esboco de Freitas, pero el Codificador alteró su espíritu al traducir "aunque" por "cuando". Se sostuvo entonces que siendo un error de traducción, el artículo debía ser interpretado de acuerdo a su fuente y en tal sentido las personas jurídicas eran responsables sólo cuando sus miembros o representantes cometieran delitos. Los primeros comentaristas del Código (Machado-Segovia) aceptaron la tesis de la irresponsabilidad de las personas jurídicas en materia extracontractual; se sostenía que la línea directriz del Código era la idea de Savigny. Luego, sobre la base del artículo 1113, se extendió la responsabilidad de las personas jurídicas a los cuasidelitos cometidos por sus directores o administradores (Llerena, Aguiar, Colombo). Se consideró que los "delitos" mencionados en el artículo que comentamos eran los delitos penales, pero que la persona jurídica era responsable tanto de los delitos como de los cuasidelitos civiles. Por ello, se llegó a
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Art. 43

sostener que ese artículo debía considerarse como no escrito porque afectaba el sistema general del Código en esta materia (Spota y Borda). Los proyectos de reforma del Códigp previeron un sistema de responsabilidad indirecta de las personas jurídicas; así, el Anteproyecto de Bibiloni (art. 186), el Proyecto de 1936 (art. 81), el Anteproyecto de 1954 (art. 105). Finalmente, la reforma de la ley 17.711 estableció un régimen de responsabilidad indirecta por la actuación de quienes dirijan o administren a la entidad. No se aclara qué pasa con los cuerpos colegiados de administración o dirección. En este caso consideramos que la responsabilidad indirecta se extiende al hecho de cualquiera de los integrantes realizado en ejercicio u ocasión de sus funciones. Sin embargo, deben darse en estos hechos todos los requisitos de los actos ilícitos, y el daño causado debe ser imputable al autor del hecho, de modo que es posible que la actuación de todos los directores de una sociedad anónima, por ejemplo, no sea idéntica con relación al daño. 4. La "ocasión " como motivo de imputabilidad El artículo establece que quienes dirigen las personas jurídicas responden no sólo por los actos de dirección, sino también por aquellos causados "en ocasión" de las funciones. Se considera que la responsabilidad de la persona jurídica se extiende a aquellos eventos dañosos que indirectamente se vinculan a la actividad, pero que sin ella no se hubieran producido, ya que la limitación de responsabilidad a los supuestos de daños cometidos en el ejercicio de las funciones importaría hacer valer frente a terceros damnificados cuestiones que hacen a la organización interna de la persona jurídica. La jurisprudencia y la doctrina han sostenido que debe existir una relación "razonable" entre las funciones y el daño para que sean responsables las personas jurídicas (Borda). Por otro lado se sostiene que deben incluirse todos aquellos casos en que la función encomendada haya facilitado notablemente la comisión del acto perjudicial (Spota). Una última opinión sostiene que sólo hay responsabilidad si el hecho dañoso no hubiera podido realizarse de ninguna forma de mediar la función (Orgaz y Trigo Represas).
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5. La responsabilidad objetiva El artículo que comentamos remite en su parte final a la responsabilidad objetiva que deriva del artículo 1113. Este factor de atribución de la responsabilidad civil está dado por el riesgo empresario, quien por explotar la empresa debe asumir los daños que esa actividad económica produzca. Es decir, el empresario goza del provecho de su actividad económica y asume deberes profesionales que se traducen en tomar las previsiones para evitar daños (por ej., contratar seguros, cumplir con normas de seguridad e higiene, etc.); de no ser así, el Estado debe proteger al particular e imputarle el daño a quien se sirve de esa actividad. Actualmente hay en doctrina un cambio de enfoque en materia de responsabilidad objetiva de las personas jurídicas, en donde la atención se centra no en el empresario sino en "la empresa". Se sostiene el principio de que "el riesgo empresario obliga"; esto significa que es la empresa quien debe tomar todos los recaudos necesarios para contratar los seguros que cubran los posibles daños normalmente previsibles y conocidos para la actividad que desarrollan y responder en la medida de ese "riesgo asegurable", no por los riesgos que resultan difusos, que se presentan no sólo en la actividad empresaria sino de modo general y constante sobre toda la comunidad y que no puede imputársele su creación a la actividad empresaria. El fundamento es que sólo el riesgo previsible y cuantificable configura responsabilidad profesional que se traslada a los costos. Se debe imputar al empresario la responsabilidad de no neutralizar el alea del daño a través del seguro que cubra los riesgos "típicos" de la actividad. Esta postura desarrollada sobre todo en Italia por prestigiosos autores sostiene que el empresario no respondería por el riesgo atípico (Alpa). En realidad los riesgos que genera la actividad empresaria no pueden sólo limitarse a los riesgos propios de cada rubro fabril, sino que genéricamente deben cubrir al menos tres grandes categorías: los daños laborales, los daños al medio ambiente (vgr,, residuos peligrosos) y los daños al consumidor (prestación defectuosa o engañosa de servicios).
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Al margen de los riesgos cubiertos y de aceptar el factor objetivo de atribución debemos señalar que actualmente se discute la posibilidad de limitar el monto indemnizatorio para permitir la viabilidad de la actividad empresaria. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en septiembre de 1999 declararon por unanimidad, en la comisión N° 2 que sesionó sobre el tema, que "la sola limitación del monto indemnizatorio no vulnera ninguna norma constitucional ni de orden público", y recomendó que "la política legislativa sobre topes debe ser ejercida con responsabilidad y prudencia". El sistema instituido por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 es una prueba de esta tendencia normativa. 6. La responsabilidad penal Desde siempre se han señalado las causas que tornan imposible imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas. Los delitos penales implican la existencia de dolo o culpa de su autor, actitudes que no puede tener sino el ser humano. Por otra parte, se ha sostenido que la persona jurídica no puede actuar con dolo o culpa, ya que sólo es posible otorgar mandato a sus administradores para realizar actos lícitos. El último escollo para ser responsables penalmente a las entidades es que las personas jurídicas no pueden ser condenadas a penas privativas de la libertad. De todas maneras es posible imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas derivada de determinadas actividades o situaciones especiales; también es posible aplicar a estos entes las penas de multa e inhabilitación. También hay muchos delitos que son de naturaleza económica y que son frecuentemente realizados por personas jurídicas (contrabando, delitos fiscales, etc.). Es de aclarar que se puede equiparar totalmente la responsabilidad civil con la penal. En materia civil la responsabilidad es indirecta (por el hecho ajeno); en materia penal es directa (por el hecho propio). Ejemplos de responsabilidades penales imputables directamente a la persona jurídica: en el Código Aduanero (art. 876) o en la Ley 22.802 de Lealtad Comercial (art. 29).
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Responsabilidad de las personas jurídicas. 2. Responsabilidad por actos cometidos en ejercicio o en ocasión. 3. Responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. Responsabilidad directa de los directores o administradores. 4. Responsabilidad de las asociaciones mutuales. 5. Responsabilidad de las personas jurídicas por los daños causados por sus dependientes. 6. Responsabilidad del Estado. Necesidad de probar el ilícito. 7. Responsabilidad de las personas jurídicas. Alcance. 8. Responsabilidad de las personas jurídicas por hechos cometidos en su beneficio. 9. Extensión de la responsabilidad de las personas naturales a las personas jurídicas. 10. Responsabilidad criminal.

1. Responsabilidad de las personas jurídicas No caben distingos entre la responsabilidad "directa" de la persona jurídica por los actos de gestión de los integrantes del órgano y la "indirecta" que emerge del actuar de los dependientes, en punto a que, en ambos supuestos, aquélla ha de responder por los hechos cometidos por éstos "en ejercicio" o "en ocasión" de las funciones; ya que es sabido que, se trate de la conducta de uno u otros, la persona jurídica se sirve de ambos, de igual manera que debe soportar las consecuencias de los actos realizados por estos últimos en el círculo de las funciones que se les asignara'. 2. Responsabilidad por actos cometidos en ejercicio o en ocasión En base a lo dispuesto por el artículo 43 del Código Civil, un club de fútbol debe ser responsabilizado por los agravios dirigidos por su presidente contra un arbitro ante medios periodísticos que, si bien no puede afirmarse que sea propio de la función del presidente protestar en forma injuriosa por la actuación de un arbitro, lo cierto es que la fórmula de dicha norma es amplia y comprende también aquellos actos que, aunque ajenos a la función, son ejecutados en virtud de una relación que ha facilitado notablemente su comisión2. -' CNCiv., sala G, 10-4-86, L.L. 1987-A-310; E.D. 121-297. CNCiv., sala H, 26-5-97, E.D. 174-643.

2

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3. Responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. Responsabilidad directa de los directores o administradores Dado que el artículo 43 del Código Civil establece la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas por los daños causados por quienes las dirigen o administran, sea o no un delito del Derecho Criminal, siempre que lo hayan causado en ejercicio o con ocasión de sus funciones, no debe interpretarse esa norma en sentido contrario a la responsabilidad personal de los directores o administradores de la persona jurídica, en el caso, empresa periodística3. 4. Responsabilidad de las asociaciones mutuales Las asociaciones mutuales se rigen por las disposiciones de la ley 20.321 y las normas que dicte el Instituto Nacional de Acción Mutual; pero en miras a la extensión de la responsabilidad pretendida, por la solidaridad atribuible a los miembros del consejo directivo y a la comisión fiscalizadora para ciertos actos (arts. 15, ley 20.321, y 16, de la resolución del INAM 299/89), las asociaciones mutuales, como sujetos de derecho, son personas jurídicas (art. 33, Cód. Civ.) de carácter privado (inc. Io) y, como tal, existe separación de patrimonios entre éstas y sus miembros (arts. 33, Cód. Civ. y 27, ley 20.321), y este patrimonio es, en principio, la garantía frente a los terceros por las obligaciones que asume y por la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual4. 5. Responsabilidad de las personas jurídicas por los daños causados por sus dependientes a) Con independencia de la responsabilidad de las personas jurídicas que estatuye el artículo 43 del Código Civil, en su primera parte, respecto de los daños que causan quienes las dirijan o administran, existe también la responsabilidad por los perjuicios que causan sus dependientes5.
3 CNCiv., sala D, 22-4-97, L.L. 1998-B-703, con nota de Santos Cifuentes; L.L. 1998-D-40, con nota de Carlos I. Salvador de Arzuaga; D.J. 1998-2-1197. 4 CCCFam. y Trab. de Marcos Juárez, 2-12-97, L.L. 1998-E-796; L.L.C. 1998-867. 5 CNCiv., sala C, 5-11-81, L.L. 1982-A-491; E.D. 98-305.

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b) Con independencia de la responsabilidad de las personas jurídicas que estatuye el artículo 43 del Código Civil, en su primera parte, respecto de los daños que causen quienes las dirijan o administren, existe la responsabilidad por los perjuicios que causen sus dependientes (arts. 43, segunda parte, y 1113, Cód. Civ.). De ello se sigue que tanto da que la retracción provenga del representante legal de la editorial del periódico, o de un subordinado hacedor de la información incriminada6. 6. Responsabilidad del Estado. Necesidad de probar el ilícito No es suficiente, en un supuesto de responsabilidad del Estado, proclamar una culpabilidad difusa o genérica ante aparentes desaciertos en la promulgación de leyes u ordenanzas y en los diversos actos administrativos, dado que si bien las personas jurídicas (en el caso la Municipalidad) responden de los daños que causen quienes las dirigen o administran, en ejercicio o con ocasión de sus funciones, como también de los hechos de sus dependientes (art. 43, Cód. Civ., t. o. ley 17.711), debe necesariamente probarse la concurrencia de los elementos de los hechos ilícitos de dichas personas físicas7. 7. Responsabilidad de las personas jurídicas. Alcance La responsabilidad de las personas jurídicas abarca no sólo los daños ocasionados por quienes las administran o dirigen en el ejercicio de sus funciones, sino con ocasión de las mismas, esto es, cuando hay entre el daño y las funciones desempeñadas una razonable relación. A su vez, están incluidos no sólo los actos propios de la esfera de su incumbencia, sino también los supuestos de ejecución defectuosa de las funciones o los de ejercicio aparente o abuso de éstas8. 8. Responsabilidad de las personas jurídicas por hechos cometidos en su beneficio Corresponde admitir la responsabilidad de las personas jurídicas
CNCiv., sala C, CNCiv., sala C, 8 CNCiv., sala H, J.A. 1998-1-234; E.D.
7 6

6-4-82, E.D. 100-277. 11-6-87, L.L. 1989-A-14, con nota de Ezequiel Sarmiento. 26-5-97, L.L. 1997-D-472; D.J. 1997-3-204; RCyS 1999-510; 174-644.

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Art. 44 cuando los hechos habrían sido cometidos por sus dependientes o representantes en beneficio de la entidad, toda vez que así corresponde en materia de contrabando con motivo de las particulares sanciones previstas en el ordenamiento penal-aduanero9. 9. Extensión de la responsabilidad de las personas naturales a las personas jurídicas La primitiva redacción del artículo 43 del Código Civil consagraba la irresponsabilidad de las personas jurídicas, tanto en materia civil como criminal. La ley 17.711 modificó esta situación, por lo cual las personas jurídicas han quedado en la misma situación que las personas naturales en lo que atañe a la responsabilidad por hechos ilícitos, responsabilidad que el artículo 1113 consagra con gran amplitud. Se exige, sí, una relación de causalidad entre el hecho y sus consecuencias, y que entre el hecho y el daño exista una relación de causalidad es una cuestión de hecho, que los jueces deben resolver10. 10. Responsabilidad criminal El artículo 43 del Código Civil, más aún luego de la reforma introducida por la ley 17.711, impone a las personas jurídicas la responsabilidad por los daños que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilícitos por el ejercicio o en ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta los delitos de tipo criminal". Art. 44 Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial.
Concordancias: arts. 34, 90, 100, 102.

CNCas.Pen., sala, III, 16-11-2001, L.L. 2002-C-442, con nota de Horacio Romero Villanueva. 10 CNFed.CC, sala I, 27-3-84, L.L. 1984-D-65; D.J. 1984-3-76. 11 C2aCCMin. de San Juan, 31-10-80, J.A. 1981-111-25. 177

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A) Bibliografía especial
VAQUER ALOY, Antini, Algunas consideraciones de las personas jurídicas, en RDP 1996-611. sobre la vecindad civil

B) Doctrina
SUMARIO: 1. El domicilio de las personas jurídicas.

1. El domicilio de las personas jurídicas El domicilio es un atributo tanto de las personas físicas como de las personas jurídicas. En principio, las personas jurídicas tienen el domicilio indicado en sus estatutos, en sus contratos sociales o aquel que surja del acto de autorización estatal. En caso de no existir un domicilio designado en cualquiera de las formas apuntadas, éste se ubica en el lugar donde funcione la dirección o administración principal, salvo el "caso de competencia especial". Esta última frase del artículo resulta concordante con lo dispuesto en el inciso 4o del artículo 90, a cuyo comentario remitimos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Domicilio legal. Efectos.

1. Domicilio legal. Efectos a) El domicilio registrado es el asiento legal de la sociedad; la allí domiciliada, una vez cursado el emplazamiento, resulta constituida en no compareciente, razón por la cual no cabe asignarle defensor oficial ya que sólo es preciso hacerlo en caso de ausencia1. b) El domicilio inscripto es el que determina la competencia judicial, salvo que sea ficticio o que haya sido constituido al solo efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales2.
1 2

CNCom., sala D, 8-5-92, Rep. L.L. LVI-144-6. C.S.J. de la Nación, 9-4-91, J.A. del 26-6-91.

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Art. 45 CAPITULO I DEL PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Art. 45 Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etcétera, con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa. Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad. En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podrá el Poder Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la fundación podrán interponer los recursos mencionados en el párrafo anterior (Segundo y tercer párrafos agregados por ley 17.711).

Concordancias: arts. 31 a 33, 40, 47, 48, 1806, 3734, 3735. A) Bibliografía especial BIDART CAMPOS, Germán J., ¿El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones?, en E.D. 140-119; CROV1, Luis Daniel, La autorización para funcionar y la finalidad de las asociaciones civiles, en RIVERA, Julio César (dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Civil. Parte general, en LLBA 2003-295. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La constitución de personas jurídicas. 2. El régimen de autorización estatal. 3. La facultad de revisión judicial. 4. Supuesto específico en materia de fundaciones.

1. La constitución de personas jurídicas La simple voluntad de los particulares no es suficiente para crear una persona jurídica; los actos constitutivos de éstas -cualquiera fuera su naturaleza- requieren además la existencia de una disposición de 179

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Derecho objetivo que atribuya a lo actuado la virtualidad suficiente para darle el carácter de persona jurídica. Los procedimientos de constitución son el "elemento formal" de las personas jurídicas. Estos procedimientos pueden ser varios y básicamente oscilan entre la libre constitución por particulares cuando así lo prevé la ley (sistema de constitución libre), la verificación del cumplimiento de determinados recaudos legales (sistema de registro) o el requisito de un acto expreso de autorización estatal (sistema de concesión o autorización). Nuestro Código ha adoptado este último procedimiento requiriendo la aprobación de los estatutos, para otorgar lo que vulgarmente se conoce con el nombre de "personería jurídica". 2. El régimen de autorización estatal El sistema de autorización estatal es un resabio del sistema regalista propio de las monarquías absolutas, en donde a través de una concesión (favor del soberano) la constitución de las personas jurídicas privadas quedaba sujeta a la decisión del poder político. Este sistema de concesión discrecional evolucionó hacia un actual sistema de policía de las personas jurídicas encuadrado dentro de las finalidades del Estado moderno. Es decir, el Estado somete a determinadas personas jurídicas al ejercicio de su "poder de policía", exigiendo para su existencia la previa aprobación de sus estatutos. El artículo que comentamos se refiere a esta facultad. Determinadas personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, sociedades anónimas y comanditas por acciones) requieren un acto expreso de autorización estatal. Sus estatutos deben ser presentados ante un organismo descentralizado del poder administrativo (Inspección General de Justicia o entes provinciales análogos), quien debe emitir una decisión al respecto. El ejercicio de esta facultad por la administración pública no implica admitir que las personas jurídicas sean una mera creación del Derecho (teoría de la ficción), ni tampoco que la personalidad emerja de una concesión discrecional como ya se aclaró, sino que se trata del cumplimiento de funciones que competen a quienes tienen a su cargo la preservación del orden y la seguridad dentro de la sociedad.
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Art. 45

3. La facultad de revisión judicial Las decisiones que deniegan la autorización para funcionar son recurribles ante la justicia. El recurso se presenta ante las Cámaras de Apelaciones en lo Civil. Sólo procede la revisión judicial cuando existe ilegitimidad o arbitrariedad, es decir cuando la decisión administrativa es "irrazonable". No puede juzgarse la "oportunidad" de las resoluciones administrativas, pues las facultades de Estado resultan discrecionales, y, salvo que se presenten como arbitrarias -por el principio de separación de poderes-, no son revisables por el Poder Judicial. 4. Supuesto específico en materia de fundaciones El artículo se ocupa de la reforma de los estatutos de las fundaciones. El tema se encuentra actualmente regulado por los artículos 29, 34 y 36 de la ley 19.836, a cuyo comentario remitimos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Revisión judicial de las decisiones administrativas.

1. Revisión judicial de las decisiones administrativas a) La discrecionalidad administrativa para conceder la autorización para funcionar nunca puede tener tal amplitud que permita la lesión de garantías constitucionales o legales, pues se trata de una facultad reglada por ley y no es admisible que se base en motivos fútiles o en la sola voluntad del funcionario1. b) La Inspección General de Justicia puede exigir, en ejercicio de su poder de policía, las modificaciones que sean necesarias conforme a las necesidades reales y la evolución operativa de una asociación, pero no puede negar la autorización por no haber la asociación adecuado su estatuto a la periodicidad requerida por el ente para las reuniones de la comisión directiva, a los plazos para la impugnación de padrones y al destino de los bienes en caso de disolución, cuando
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CFed. de Capital, 19-6-46, J.A. 1946-111-52. 181

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dichas exigencias no se muestran como coadyuvantes a la mejor realización del objeto social de la entidad2. Art. 46 Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 32, 33, 1806, 3734, 3735. A) Bibliografía especial BOUZAT, Luis F., Régimen de las simples asociaciones, en Examen y crítica de la Reforma al Código Civil, La Plata, 1971, t. I, p. 209; LEZANA, Julio I., Las simples asociaciones después de la reforma del artículo 46 del Código Civil, en L.L. 131-290; PÉREZ RÍOS, J. L., La personalidad jurídica de las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente, en E.D. 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, Reflexiones sobre las simples asociaciones, en L.L. 1976-D-830. B) Doctrina SuMARro: 1. Las simples asociaciones y las asociaciones con autorización estatal. 2. Las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente. 3. Las simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente. 1. Las simples asociaciones y las asociaciones con autorización estatal Junto con las asociaciones que, conforme al artículo 33, requieren autorización del Estado para funcionar, obteniendo así su "personería jurídica", existen muchas entidades que no gestionan esa autoriza2

C.S.J. de la Nación, 27-12-88, E.D. del 4-11-90.

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Art. 46 ción. Las primeras son "personas jurídicas"; de las segundas se ocupa este artículo, que omite llamarlas personas jurídicas sino simplemente "sujetos de derecho" cuando cumplan con determinados requisitos. Evidentemente el Código se hace cargo aquí de una realidad: un centro de estudiantes o una asociación barrial a menudo no gestionan la autorización ante el organismo de contralor, pero la Constitución Nacional garantiza el derecho de asociarse con fines útiles (art. 14, Const. Nac). Resulta necesario establecer el grado de personalidad de estas entidades, su capacidad y la responsabilidad de sus integrantes. 2. Las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente El artículo establece dos categorías distintas de "simples asociaciones". La primera es aquella en donde la constitución del ente y la designación de sus autoridades esté volcada en una escritura pública o en un instrumento privado certificado por escribano público. Es una exigencia requerida ad probationem, ya que sólo se trata de acreditar de modo fehaciente la existencia de la sociedad y sus órganos. A estas asociaciones se les reconoce el carácter de "sujetos de derecho". La redacción del artículo resulta confusa; no existen otros sujetos de derecho que las personas (físicas o jurídicas), de tal modo, si concluimos que las simples asociaciones no son personas jurídicas por no estar mencionadas en el artículo 33, serán "personas de existencia ideal en sentido estricto" (Llambías, Lavalle Cobo, Rivera), que poseen una capacidad limitada para recibir bienes por donación, herencia o legado (arts. 1806 y 3734), salvo las liberalidades que se realicen con el fin de crear la entidad, como también las donaciones manuales. Como consecuencia de la remisión efectuada a las normas de la sociedad, la responsabilidad de los asociados será subsidiaria y mancomunada (arts. 1713 y 1714) y no solidaria, salvo pacto expreso en contrario (art. 1747). Esta remisión ha sido criticada por la doctrina, pues sería aconsejable recurrir en este caso al principio general del artículo 39.
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3. Las simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente En este caso parecería que el Código ni siquiera les reconoce el carácter de "sujetos de derecho", dado que la expresión "siempre que" usada por la norma lleva a esa conclusión. Pero evidentemente si admitimos que estas entidades poseen "miembros" "fundadores" y "administradores", no podemos dejar de reconocer la presencia de una persona de existencia ideal en sentido estricto. La norma penaliza la no constitución por medio fehaciente resolviendo que sus miembros fundadores y administradores son responsables solidarios por los actos de la entidad. Esta disposición ha sido criticada en el sentido de que ya debería distinguirse entre los administradores, quienes siempre pueden subsanar los defectos de forma, de los fundadores, que decidieron dar a luz una entidad con los medios con que contaban (Lavalle Cobo, Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Personalidad de las simples asociaciones. 2. Capacidad de las simples asociaciones.

1. Personalidad de las simples asociaciones Las simples asociaciones del artículo 46 del Código Civil -en tanto no accedan a la condición de personas jurídicas autorizadas (art. 33, ap. segundo, inc. Io, Cód. cit.)-, carecen de aptitud para adquirir bienes inmuebles o muebles registrables. Los actos posesorios que realicen resultan jurídicamente inocuos, no operantes a los fines de una pretendida usucapión'. 2. Capacidad de las simples asociaciones a) Las simples asociaciones carecen de capacidad para ser titulares de bienes registrables, así como para poseer un inmueble y pretender adquirirlo por prescripción, de modo que para adquirir inmuebles deben acceder a la condición de personas jurídicas autorizadas2.
1 2

ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 14-6-88, L.L. 1989-A-252. ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 14-6-88, E.D. 132-646.

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Art. 47 b) Las simples asociaciones constituidas por escritura pública o instrumento privado con certificación notarial tienen la misma capacidad que las instituciones reconocidas3. Art. 47 En los casos en que la autorización legal de los establecimientos fuese posterior a su fundación, quedará legitimada su existencia como persona jurídica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verificó la fundación.
Concordancias: arts. 45, 1806, 3735.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 46. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Aplicación del precepto a todas las personas jurídicas. 2. El efecto retroactivo de la autorización estatal.

1. Aplicación del precepto a todas las personas jurídicas El artículo que comentamos se refiere sólo a las fundaciones; ello generó algunas discusiones entre los primeros comentaristas del Código, quienes entendieron que esta disposición era aplicable sólo a las fundaciones, o a lo sumo a todas las "corporaciones" o "establecimientos" de utilidad pública. En la actualidad la doctrina admite que este precepto se aplica por analogía al resto de las personas jurídicas que requieren un acto expreso de autorización estatal (asociaciones civiles, fundaciones, sociedades anónimas y comanditas por acciones). 2. El efecto retroactivo de la autorización estatal La autorización estatal produce efectos hacia atrás; se legitima así lo actuado por los fundadores y administradores durante el período anterior. De esta forma se permite la creación de relaciones jurídicas
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CNCiv., sala A, 17-10-84, E.D. 112-327. 185

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durante el período constitutivo, las que quedarán condicionadas a la efectiva obtención de la personería. Algunos autores consideran que no existe una verdadera retroactividad, sino que debe interpretarse que el Derecho objetivo reconoce condicionalmente al ente desde que es fundado (Llambías, Arauz Castex, Spota). C) Jurisprudencia
SUMARIO:

1. Efecto retroactivo de la autorización estatal. estatal

1. Efecto retroactivo de la autorización

a) La autorización estatal legitima la existencia del ente como persona jurídica desde la fecha de su constitución'. b) La personalidad jurídica acordada a una asociación no es de carácter constitutivo sino declarativo, y permite atribuir al ente moral los actos jurídicos del período precedente 2 .

CAPITULO II DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Art. 48 Termina la existencia de las personas jurídicas que necesitan autorización expresa estatal para funcionar: 1. Por su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; 2. Por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos; 3. Por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas.

1 2

CNCiv., sala A, 5-9-58, L.L. 93-443; id.. 30-6-66, L.L. 124-1119. CCC de Rosario, sala II, 2-6-66, L.L. 124-1173.

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Art. 48 La decisión administrativa sobre retiro de la personería o intervención a la entidad dará lugar a los recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la suspensión provisional de los efectos de la resolución recurrida (Texto según ley 17.711). Concordancias: arts. 33, 39, 45, 49. A ) Bibliografía especial BENSENOR, Norberto R., Régimen y actuación de sociedades disueltas. Dinámica de la disolución societaria, en Revista Notarial 896-171, La Plata; GAGLIARDO, Mariano, La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio, en L.L. 1985-D-476; RANGUGNI, Diego E., Disolución, liquidación y extinción societaria, en L.L. 1999-C-393.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Fin de la existencia de las personas jurídicas. 2. Disolución voluntaria, a) Por voluntad de sus miembros, b) Por vencimiento del plazo, c) Por cumplimiento total de su objeto, d) Por fusión. 3. Disolución por causales legales, a) Retiro de la personería como sanción, b) Retiro por cuestiones de interés público, c) Imposibilidad de cumplir los estatutos, d) Pérdida o insuficiencia del patrimonio, e) Reducción del número de miembros. 4. La revisión judicial de la disolución.

1. Fin de la existencia de las personas jurídicas Las personas jurídicas, a diferencia de las físicas, se extinguen por diversas causas, algunas que provienen a la propia voluntad de sus miembros y otras que provienen de la ley. 2. Disolución voluntaría La disolución voluntaria de una persona jurídica puede obedecer a la exclusiva responsabilidad de sus miembros, al vencimiento del plazo previsto por sus fundadores al redactar el estatuto o por el cumplimiento del objeto para el cual fue creada. a) Por voluntad de sus miembros En las asociaciones civiles y sociedades, sus miembros pueden extinguirlas, sin que el Estado pueda imponer la subsistencia de la
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entidad contra la voluntad de quienes la integran. Pero cuando la entidad requiere autorización estatal para funcionar, su extinción también debe ser aprobada por la autoridad competente. En este caso la actividad del Estado se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos estatutarios que viabilizan la disolución. b) Por vencimiento del plazo Es el supuesto normal de extinción que se produce de pleno derecho. No obstante ello, hay que señalar que en materia societaria, la ley 19.550 permite la reconducción cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 95 de dicho cuerpo legal. c) Por cumplimiento total de su objeto El cumplimiento total y completo del objeto de una persona jurídica causa necesariamente la extinción de la entidad ya que la misma ha perdido su finalidad, su razón de existir. En el caso de las asociaciones, sus miembros podrían acordar nuevas finalidades, pero se requerirá nuevamente la aprobación de la autoridad administrativa de control. En materia de fundaciones nos remitimos al comentario de los artículos 29 y 36 de la ley 19.836. d) Por fusión La fusión significa la unión de dos o más personas jurídicas que se extinguen en forma individual para crear una nueva entidad, o en la absorción de una entidad por otra. Las entidades fusionadas se disuelven pero no se liquidan y su procedimiento está específicamente reglamentado en materia de sociedades comerciales (arts. 82 y ss. de la ley 19.550). 3. Disolución por causas legales Así como la ley permite al Estado autorizar el funcionamiento de las personas jurídicas, también autoriza al retiro de la personería como sanción o por motivos de interés público. Desde otro ángulo, las personas jurídicas pueden disolverse por imposibilidad de cumplir sus estatutos, por la pérdida de su patrimonio o por la reducción del número de sus miembros.
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Art. 48

a) Retiro de la personería como sanción Cuando las personas jurídicas vulneran normas que permiten o regulan su funcionamiento, pueden ser castigadas con el retiro de su autorización para funcionar. Así lo prevé específicamente el artículo que comentamos. b) Retiro por cuestiones de interés público En función de lo previsto en la norma, el poder público puede retirar la personería de una entidad cuando dicha decisión fuese "necesaria o conveniente a los intereses públicos". La doctrina señala que este margen de libertad que tiene la administración pública es inconveniente por prestarse a toda clase de abusos (Ferrara, López Olaciregui, Liambías). c) Imposibilidad de cumplir los estatutos El Código incluye esta causal de disolución, estableciendo que el Estado podrá retirar la personería de una entidad cuando "sea imposible el cumplimiento de sus estatutos". La doctrina ha entendido que este inciso se refiere sólo al supuesto de imposibilidad de cumplimiento del objeto de la institución. Debe tratarse de una imposibilidad definitiva y no meramente transitoria. d) Pérdida o insuficiencia del patrimonio Las personas jurídicas quedan disueltas "por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas". "Conclusión" no debe interpretarse como agotamiento total de recursos, ya que para que funcione esta causal sólo se requiere que los bienes sean insuficientes para continuar la actividad de la institución. c) Reducción del número de miembros En las asociaciones civiles conforme el principio de fungibilidad de los miembros, señalado al comentar el artículo 38, la ausencia de tales no configura su disolución, tal como lo aclara el artículo 49, pues dicha situación transitoria se remedia con el ingreso de nuevos socios.
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Las fundaciones carecen de miembros por lo cual esta causal no puede ser aplicada a ellas. Para las sociedades civiles y comerciales, el artículo 1758 de este Código y el artículo 94 de la ley 19.550 establecen explícitamente que la reducción del número de socios a uno es causal de disolución. 4. La revisión judicial de la disolución El artículo autoriza a interponer los recursos de ilegitimidad o arbitrariedad de las decisiones administrativas previstos en el artículo 45. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Revocación de la autorización estatal como sanción. 2. Disolución por imposibilidad de cumplimiento de los estatutos.

1. Revocación de la autorización estatal como sanción El acto administrativo de revocación implica un juzgamiento de la conducta de las personas físicas involucradas y la decisión implica una sanción a quienes han transgredido las normas jurídicas1. 2. Disolución por imposibilidad de cumplimiento de los estatutos La causal de disolución por imposibilidad de cumplimiento de los estatutos es un caso especial de imposibilidad sobreviniente del objeto del acto jurídico que hace inútil la existencia del sujeto jurídico2. Art. 49 No termina la existencia de las personas jurídicas por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o determinar el modo como debe hacerse su renovación.
Concordancias: arts. 38, 39, 48.
1 2

CNCiv., sala D, 27-5-79, L.L. 1979-D-398. C.S.J. de Tucumán, 12-6-45, J.A. 1945-111-262.

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Arl. 50

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 48. B) Doctrina
SUMARIO: 1. El fallecimiento de los miembros de una persona jurídica.

1. El fallecimiento de los miembros de una persona jurídica Ya hemos señalado, al comentar el artículo anterior, que resulta una causal legal de disolución la reducción del número de miembros de una persona jurídica, y hemos formulado la distinción de esta causal en las asociaciones, las fundaciones y las sociedades civiles o comerciales. Sólo nos basta remarcar que, en lo relativo a las asociaciones civiles, el estatuto debe prever el procedimiento para la admisión de nuevos miembros, de modo de suplir los que hubiesen fallecido, y que los organismos de control tienen facultades para derogar la personería jurídica de una asociación cuando la reducción de asociados no le permita cumplir con su objeto (vgr.: art. 10, inc. j , ap. 4 de la ley 22.315), o determinar el modo en cómo se renovarán los asociados (vgr.: art. 10, inc. k, de la ley cit.). Art. 50 Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían, tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación.
Concordancias: arts. 39, 2342 -inc. 3 o -, 2929, 3544.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 48.
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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Liquidación de] patrimonio de las personas jurídicas. 2. Destino de los bienes luego de la disolución.

1. Liquidación del patrimonio de las personas jurídicas Una vez disuelta una persona jurídica por la causal que fuera, comienza un proceso de realización del activo y cancelación del pasivo para entregar el remanente a quien corresponda. El artículo que comentamos se refiere a la asociación con carácter de persona jurídica. En ésta se crea una comisión liquidadora designada por resolución de la asamblea o por disposición del órgano de contralor en caso de retiro de personería. La entidad conserva una capacidad limitada a la realización de los actos de liquidación. 2. Destino de los bienes luego de la disolución Producida la liquidación se establece cuál es el remanente de bienes; es frecuente que ellos pasen a otra entidad civil, sin fines de lucro y reconocida como persona jurídica. El destino del remanente debe estar previsto en el estatuto, pero si éste nada dispone, los bienes son considerados vacantes y a través de un juicio de vacancia pasan a ser de propiedad del Estado, conforme lo dispone el artículo 2342, inciso 3o. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Capacidad limitada de las entidades en liquidación.

1. Capacidad limitada de las entidades en liquidación Se reconoce a las entidades en liquidación un status especial, esto es, una existencia con capacidad limitada exclusivamente para la realización de los actos que requiere la liquidación del patrimonio1.
1 CCC de Junín, 22-3-89, L.L. 1989-D-535; CCC de San Martín, sala II, 29-11-88, D.J. 1989-1-723.

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FUNDACIONES. LEY 19.836

Bibliografía general
ALPA, Guido y otros, Le fondazioni. Tradizione e modernitá, en Quaderni di Diritto Comparato (de este volumen aparecen citados en el texto): ALPA, Guido, // regime delle fondazioni in Italia e in Francia; IMBERT, Jean, Apercu historique sur les fondations en Droit francais; BRIERLEY, J. E. C , Le régime juridique des fondations au Quebec; BADENES GASSET, Ramón, Las fundaciones de Derecho Privado, Barcelona, 1986; BARBA, A., La normativitá della fondazione, en RDC 1995-417; CARRANCHO HERRERO, María Teresa, El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones, en RDP 1991-94; La Constitución de fundaciones, Bosch, Barcelona, 1997; CARRANZA, Jorge A., Las fundaciones en el Derecho Privado, Buenos Aires, 1977; Padova, 1988; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires, 1981; Jurisprudencia relativa a fundaciones, en E.D. 94-801; Las fundaciones del Derecho de la Antigüedad al actual Derecho Internacional. Historia y legislación en la República Argentina. Las fundaciones del Estado, en E.D. 95-813; CROVI, Luis D., Fundaciones: régimen antiguo, actual y proyectado, en J.A. 2002-1-1270, sec. doct.; DE LORENZO GARCÍA, Rafael y otros, Presente y futuro de las fundaciones, Madrid, 1990; DE LORENZO GARCÍA, Rafael, El nuevo Derecho de fundaciones; GARCÍA GARN1CA, María del Carmen, La actividad de empresa y las fundaciones a la luz de la ley 30/94, en RDP 1999-524; DE LORENZO GARCÍA, Rafael; CABRA DE LUNA, Miguel y otros, Comentario a la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales. Estudios previos, Marcial Pons, 1995; DEL CAMPO ARBULO, José Antonio, Ley de Fundaciones. Comentarios a la ley 30/1994..., Centro de Fundaciones, Madrid, 1996; FISHMAN, James y SWARTZ, Stephen, Nonprofit organizations, Foundation Press, New York, 1999; GENTILI, Aurelio, Fondazioni bancarie e pro193

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gettazione legislativa. Prqfili civilistici, en RDC 1988-11; La riforma delle fondazioni di origine bancaria, en RDC 1999-399; GIUNTOLI, María Cristina, Fundaciones. Aspectos jurídicos, contables e impositivos, AdHoc, Buenos Aires, 1994; GUGGI, Bruno B., La fondation de famille dans le Droit liechtensteinois, Vaduz, 1989; MALUQUER DE MOTES, Bernet, La fundación como persona jurídica en la codificación civil: de vinculación apersona, Barcelona, 1988; Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Código Civil, en RDP 1979-458; MICHOUD, Léon, La théorie de la personnalité morale et son application au Droit francais, 3a ed. act. por Louis Trotabas, París, 1932; MONTELLANO, Iván José, Las fundaciones y el lucro, en E.D. 157-917; RIMINI, C , // problema del falliento della fondazione: la vicenda dell 'Instituto Sieroterapco Milanese, Cel, 1995-581.

CAPÍTULO I AUTORIZACIÓN, OBJETO Y PATRIMONIO Art. Io Concepto. Las fundaciones a que se refiere el artículo 33 del Código Civil son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines. Para actuar como tales deberán requerir la autorización prevista en el artículo 45 del citado Código.

Concordancias: arts. 32, 33, 45. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El concepto de fundación. 2. La autorización estatal para funcionar.

1. El concepto de fundación La definición de la ley es importante, pues hasta el momento de su sanción se discutía la posibilidad de fundaciones como simples "patrimonios" afectados a servir la voluntad del fundador. La ley aclara
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Ley 19.836

que la fundación es una persona jurídica, un ente distinto, con personalidad propia y, en principio, independiente de su fundador. La fundación es entonces una persona jurídica nacida de un acto jurídico unilateral, por el cual una persona (física o jurídica), llamada fundador, dispone todo o parte de sus bienes (acto de dotación), para cumplir una finalidad de bien común no lucrativa, que sólo adquiere personalidad mediante un acto de autorización estatal. La finalidad de bien común y la ausencia de lucro, compartidas con las asociaciones (art. 33), ponen a estas entidades por encima de otras personas jurídicas de carácter privado en cuanto a los intereses que tienden a satisfacer, aunque en materia de fundaciones la finalidad altruista se presenta con mayor fuerza ya que su tarea está destinada a personas ajenas a la entidad: los "beneficiarios". La característica que distingue a estas entidades de otras personas jurídicas es que nacen de un acto unilateral del fundador y carecen de miembros. Una vez creada la entidad, el fundador pasa a ser un tercero frente a ella, quien sólo posee órganos de conducción. 2. La autorización estatal para funcionar Al igual que las asociaciones, las fundaciones requieren la autorización previa por parte del Estado para funcionar. Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundación sólo puede estar a cargo del organismo estatal (Inspección General de Justicia o similares en el orden provincial) quien debe autorizar su funcionamiento y también controlar que se cumpla con las finalidades estatutarias. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Bien común como principal objeto de la entidad. 2. Objeto contrario al bien común. 3. Posibilidad de revocar la autorización para funcionar.

I. Bien común como principal objeto de la entidad a) El artículo 33 del Código Civil contrapone el bien común, esto es, el de la sociedad en general, al interés particular de los individuos que crean la entidad, cuando exige que el primero sea el "principal
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objeto" de la asociación o fundación para que se autorice su funcionamiento como persona jurídica de carácter privado'. b) Las fundaciones, como categoría de persona jurídica, tienden al cumplimiento de un objeto que satisface una carencia de la comunidad y su fin debe ser altruista, pues actúa subsidiariamente con el Estado en el cumplimiento de actividades necesarias para el desarrollo y mejoramiento de la comunidad, que aquél no puede cumplir. Ello no implica que inexorablemente la fundación deba resignar toda posibilidad de verse resarcida de los incumplimientos de las cargas y erogaciones impuestas a los beneficiarios, destinadas a su propia subsistencia2. c) La Inspección General de Justicia ha establecido que la mera atención de pacientes mediante el pago de una suma de dinero, sin cumplirse con tareas de investigación o estudio, no encuadra dentro del objeto de "bien común", sino que encubre una sociedad comercial destinada a explotar una clínica o consultorios médicos3. d) Sin perjuicio del loable propósito que inspira el objeto social propuesto por la fundación, no puede soslayarse que a través de ella puedan desarrollarse actividades que desnaturalicen su propia esencia, en tanto ésta, en principio, no puede obtener lucro aunque ello no signifique realizar actos lucrativos a los efectos del cumplimiento de su finalidad social. La circunstancia de que ciertas actividades serán desarrolladas por una sociedad comercial y otras -iguales en su contenido- serán efectivizadas por la fundación plantea la expresada duda sobre la real y efectiva actividad de la entidad y confusión de objetivos, ingresos y su destino, lo que conlleva al organismo a denegar el otorgamiento de la autorización para funcionar como persona jurídica, atento a la inexistencia de acreditación de posibilidades de cumpliC.S.J. de la Nación, 22-11-91, "Comunidad Homosexual Argentina c/Resolución Inspección General de Justicia", voto del Dr. Augusto César Belluscio, Fallos: 314:1531. 2 CNCiv., sala A, 13-8-98, "Orlando, Osear Rubén c/Fundación Universidad de Belgrano s/Medidas precautorias", LexisNexis, Informática Jurídica, documento 10.677. 3 Res. IGJ 132 del 19-3-90, in re "Fundación Leibowich". 196
1

Ley 19.836 miento efectivo por parte de la fundación para obtener los recursos necesarios, en forma autónoma a la sociedad comercial vinculada4. 2. Objeto contrario al bien común La propia denominación de la entidad no hace referencia al bien común, sino a lo que se considera el bien de "unos pocos", las reivindicaciones condicionatorias a las instituciones constitucionales efectuadas en la Semana Santa de 1987 podría incluso llegar a constituir apología del delito, ello unido a los antecedentes de los fundadores, personas indultadas pero partícipes de la primera asonada militar producida luego de restauradas las autoridades constitucionales, hace prever prima facie que no se podrá alcanzar un objetivo de bien común, por lo que se resuelve denegar la personería a la entidad5. 3. Posibilidad de revocar la autorización para funcionar Si una fundación -constituida en los términos del artículo 33 del Código Civil- no cumple su objeto social, al constituir su actividad esencial en la prestación de servicios lucrativos, quien autorizó su funcionamiento puede revocar ese acto (art. 10, inc. j , de la ley 22.315)6. Art. 2o Patrimonio inicial. Es requisito para la autorización que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos; a estos efectos, además de los bienes que fueren donados efectivamente en el acto de constitución, se considerará su posible complementación por el compromiso de aportes de integración futura, contraído por los fundadores o terceros. Sin perjuicio de ello, podrán resolverse favorablemente los pedidos de autorización cuando de los antecedentes de los fundadores, de los funcionarios contratados por la entidad o por las

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Res. IGJ 0144/01 del 16-2-2001, expte. C. 1.686.192, in re "Fundación Fun-

«losor 5
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Res. IGJ 663 del 23-8-91, in re "Fundación Operación Dignidad". CNCiv., sala E, 10-11-94, "Fundación Halitus c/J. C", LexisNexis, Informática Jurídica, documento 10.7519.

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características del programa a desarrollar, resulte la capacidad potencial del cumplimiento de los objetivos perseguidos. Concordancias: arts. 33, 45, 2312. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general, y CAHIÁN, Adolfo, El patrimonio de las fundaciones, en E.D. 169-1315. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El patrimonio inicial de la fundación. 2. La capacidad potencial para realizar los objetivos de la fundación.

1. El patrimonio inicial de la fundación Para que una fundación tenga vida, hace falta un acto fundacional que implica fundamentalmente un acto de dotación de bienes. Esta dotación puede hacerse por medio de una donación o por un acto de última voluntad. El artículo habla de "bienes donados", pero el origen de la fundación puede responder también a un legado testamentario. Esta dotación inicial de bienes debe posibilitar "razonablemente" el cumplimiento del fin propuesto en el estatuto de la fundación. Será el organismo estatal de contralor el encargado de apreciar si este requisito se cumple. Resulta posible que el fundador o terceros (benefactores) se comprometan en el acta constitutiva a realizar aportes futuros. Todo ello sin perjuicio de las donaciones que se pueden recibir de empresas, instituciones civiles o personas físicas. Los organismos de contralor suelen fijar "patrimonios mínimos" para la constitución de fundaciones, de modo que sólo puede constituirse una fundación si se asegura el aporte de ese capital. 2. La capacidad potencial para realizar los objetivos de la fundación El otro aspecto que se debe apreciar para autorizar el funcionamiento de una fundación es si de los antecedentes del fundador, de las personas contratadas para dirigir la entidad o de las características
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Ley 19.836 del programa a desarrollar resulta la capacidad para realizar los objetivos previstos en el estatuto. Es decir, la ley deja abierta la posibilidad de evaluar la capacidad potencial de la fundación para obtener los recursos económicos que requiera su proyecto de bien común. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Patrimonio de la fundación.

1. Patrimonio de la fundación Carece de patrimonio una fundación cuando los bienes que se dice que la integran no lo hacen, no se mencionan en el estatuto sumas concretas, y sólo les son cedidos a la entidad bienes en usufructo 1 .

CAPÍTULO II CONSTITUCIÓN Y AUTORIZACIÓN Art. 3 o Estatuto. Las fundaciones se constituyen por instrumento público, o privado, con las firmas certificadas por escribano público. Dicho instrumento debe ser otorgado por los fundadores o apoderado con poder especial, si la institución tiene lugar por acto entre vivos, o persona autorizada por el juez de la sucesión si lo fuere por disposición testamentaria. El instrumento deberá ser presentado a la autoridad administrativa de control a los efectos de obtener la autorización para funcionar, y contendrá: a) Los siguientes datos de los fundadores: I. Cuando se tratare de personas físicas, su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad y, en su caso, de los apoderados o autorizados. II. Cuando se tratare de personas jurídicas, la razón social o denominación y el domicilio, acreditándose la existencia de la entidad, su inscripción en el Registro Público

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Res. IGJ 1004 del 6-12-88, in re "Fundación Internacional Vientos del Sur". 199

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de Comercio cuando fuere exigible y la representación de quienes comparecieren por ella. En cualquier caso, cuando se invocare mandato debe dejarse constancia del documento que lo pruebe; b) Nombre y domicilio de la fundación; c) Designación del objeto, que debe ser preciso y determinado; d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros, lo cual deberá ser expresado en moneda argentina; e) Plazo de duración; f) Organización del consejo de administración, duración de los cargos, régimen de reuniones y procedimiento para la designación de sus miembros; g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad; h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto; i) Fecha del cierre del ejercicio anual; j) Cláusulas de disolución y procedimiento atinentes a la liquidación y destino de los bienes. En el mismo instrumento se designarán los integrantes del primer consejo de administración y las personas facultadas para gestionar la autorización para funcionar. Concordancias: arts. 33, 45, 977 a 979, 1012, 1020, 1035. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La forma requerida para constituir una fundación. 2. Recaudos que debe contener el estatuto, a) La identificación de los fundadores, b) Nombre y domicilio de la fundación, c) Determinación del objeto, d) Patrimonio inicial, e) Plazo de duración, f) Organización del consejo de administración, g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad, h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto, i) Fecha de cierre del ejercicio anual, j) Régimen de disolución y liquidación de la entidad, k) Plan trienal de actividades.

1. La forma requerida para constituir una fundación La fundación sólo puede constituirse por instrumento público o por instrumento privado con certificación notarial de firmas. Si la cons200

Ley 19.836 titución es por actos entre vivos (una donación), el instrumento puede ser otorgado por el fundador o por un apoderado con poder especial; si nace de un acto de última voluntad (testamento), será el juez de la sucesión quien determinará la persona que firmará el acto constitutivo. En realidad acto constitutivo y estatuto se confunden generalmente en un mismo instrumento pero responden a finalidades distintas. En el primero se determinan las obligaciones del fundador; el segundo será el que rija para siempre la vida interna de la entidad. 2. Recaudos que debe contener el estatuto La ley establece en forma clara cuáles son los recaudos que debe contener el acto constitutivo y el estatuto de la fundación. Podemos resumirlos de la siguiente forma. a) La identificación de los fundadores Cuando se trate de personas de existencia visible la ley detalla claramente cuáles son los datos de identificación y filiación que hay que consignar, y también los mismos datos de sus apoderados si son estos últimos quienes otorgan el acto fundacional. La ley también prevé los datos que deben incluirse para el caso de que el fundador sea una persona jurídica. Con relación a esto último, creemos que sólo está legitimado para decidir la creación de una fundación el órgano de gobierno de la persona jurídica (por ej., la asamblea en una SA), siempre, claro está, que su objeto social así lo permita; sin embargo, a menudo los órganos de contralor exigen solamente el pronunciamiento del órgano de dirección o administración (por ej., el directorio). b) Nombre y domicilio de la fundación Por ser un atributo de la personalidad, el estatuto deberá establecer en forma clara la denominación y el domicilio de la fundación. El organismo de contralor debe verificar e impedir que dos entidades lleven el mismo nombre; para ello, generalmente la denominación se asigna en forma previa a través de una "reserva de nombre" efectuada antes de redactar el estatuto.
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Existe en principio libertad para elegir el nombre; puede inclusive tratarse del nombre del fundador (persona física o jurídica), o de un tercero si se cuenta con su autorización, el cual debe ir precedido por la palabra "fundación". No puede elegirse una denominación que evidencie por sí misma un accionar contrario al bien común o induzca a error sobre el objeto de la entidad. c) Determinación del objeto La designación del objeto de bien común debe ser "preciso y determinado". El concepto de bien común se aprecia con sentido amplio, como sinónimo de licitud, pero debe mencionarse claramente la necesidad social de que en forma directa o subsidiaria con el Estado tiende a satisfacer la entidad. d) Patrimonio inicial Ya señalamos que la fundación debe "tener patrimonio propio y no depender exclusivamente de las asignaciones del Estado" (art. 33). La ley requiere que el patrimonio se exprese en moneda nacional. e) Plazo de duración La ley exige que el estatuto mencione el plazo de duración, de modo que aun cuando la fundación tenga generalmente una vocación de perpetuidad, debe consignarse un plazo (generalmente se establece en 99 años). Hay que señalar, además, que es posible que una fundación se constituya sólo para atender una finalidad inmediata y efímera (atender las víctimas de un terremoto), en ambos casos será necesario prever un plazo determinado. f) Organización del consejo de administración La ley impone que el estatuto organice el funcionamiento del consejo de administración sobre cuya composición y funcionamiento remito al comentario del artículo 10. El primer consejo de administración debe estar consignado en el
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estatuto, como también el acto constitutivo debe designar a las personas autorizadas para gestionar la autorización estatal para el funcionamiento de la fundación. g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad El estatuto deberá establecer el régimen de reuniones, quorum, distribución de funciones y deberes y atribuciones de los órganos de la entidad. h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto Cualquier cambio o reforma en el estatuto cobra especial relevancia en materia de fundaciones ya que implica modificar la voluntad primitiva del fundador. Por eso el procedimiento para su reforma debe estar específicamente determinado en el mismo estatuto y previsto por la misma persona que decide dar vida a la entidad. i) Fecha de cierre del ejercicio anual Es una exigencia formal común a todas las personas jurídicas. j) Régimen de disolución y liquidación de la entidad También es necesario que el estatuto establezca el procedimiento en caso de disolución y liquidación del ente. La ley establece disposiciones específicas para este supuesto en los artículos 30, 31 y 32, a cuyo comentario remitimos. k) Plan trienal de actividades Remitimos al comentario del artículo 9o. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Necesidad de que el objeto se encuentre determinado. 2. Nombre de la fundación.

1. Necesidad de que el objeto se encuentre determinado La mera enunciación en una manda testamentaria de crear una
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fundación para satisfacer las obras culturales, benéficas y sociales que el testador acostumbraba a realizar "de acuerdo a los sentimientos e ideales que siempre se le han conocido al fundador", implica la ausencia de un objeto determinado y por lo tanto los bienes deben volver a la sucesión por falta de objeto determinado1. 2. Nombre de la fundación El nombre Juan Domingo Perón es un nombre de dominio común de los argentinos, pues alude a una persona pública, representa la figura de un ex presidente y, aún más, existe una calle que lleva este nombre; por consiguiente es de libre uso por la comunidad siempre que no se ofenda con su utilización a la memoria del fallecido2. Art. 4o Aportes. El dinero en efectivo o los títulos valores que integren el patrimonio inicial deben ser depositados durante el trámite de autorización en el banco oficial que corresponda a la jurisdicción en que se constituye la fundación. Los aportes no dinerarios deben constar en un inventario con sus respectivas valuaciones, suscripto por contador público.
Concordancias: arts. 33, 2312.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. La integración del patrimonio de la entidad.

1. La integración del patrimonio de la entidad La ley se preocupa por asegurar la existencia del capital inicial de la fundación, y para ello exige el depósito del efectivo o títulos valores que lo integran durante el trámite de la autorización. Si se trata de
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CNCiv., L.L. 90-446. Res. IGJ 895 del 14-12-87, in re "Fundación Juan Domingo Perón".

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Ley 19.836 otros bienes se debe realizar un inventario con certificación contable emanada de contador público. En la práctica los organismos de fiscalización establecen un importe básico que debe depositarse en un banco oficial hasta que se obtenga la personería de la entidad, fecho lo cual se concurre con el estatuto aprobado al banco oficial para obtener la liberación y el reintegro de los fondos. Art. 5o Promesas de donación. Las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica. Si el fundador falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica.

Concordancias: arts. 45, 1789, 1806, 3607, 3734, 3735.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. La revocabilidad del acto de dotación.

1. La revocabilidad del acto de dotación El acto fundacional es un negocio jurídico que emana de una declaración de voluntad no recepticia, que puede se revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fundación obtiene personería jurídica se convierte en un ente completamente distinto de su creador y los bienes con que este último dotó a la fundación se incorporan en forma definitiva al patrimonio de ésta y el acto se convierte en irrevocable. En el caso de fundaciones creadas por personas que luego fallecen,
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los herederos no pueden contrariar la voluntad del fundador desde que éste ha iniciado los trámites tendientes a obtener la autorización para funcionar. Art. 6o Cumplimiento de las promesas. La fundación tendrá todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los artículos 1793 y 1810 del Código Civil.

Concordancias: arts. 1789, 1790, 1792, 1793, 1795, 1810.

A) Bibliografía especial La citada en ta bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. La facultad de la fundación para exigir las promesas de donación.

1. La facultad de la fundación para exigir las promesas de donación La fundación tiene las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las promesas de donación y no puede serles opuestos la revocación tácita hecha por el fundador (art. 1793) ni los vicios de forma que contenga el acto de dotación (art. 1810). Art. T Fundaciones extranjeras. Las fundaciones constituidas regularmente en el extranjero pueden actuar en el territorio de la República registrando ante la autoridad administrativa de control la autorización de que gozan, estatutos y demás documentación. Asimismo deben acreditar el nombre de sus representantes, poderes de que están investidos y los requisitos mencionados en el artículo 9o. La representación se reputará subsistente mientras no se registre ante la misma autoridad la revocación del mandato y la designación del sucesor en la representación. Las fundaciones mencionadas no pueden iniciar sus actividades sin la previa aprobación de aquella autoridad. Su funcio-

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Ley 19.836 namiento queda sometido al régimen establecido para las fundaciones constituidas en el país. El patrimonio local responde con carácter preferente por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la República. Concordancias: arts. 34, 44, 45. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Las fundaciones extranjeras. extranjeras

1. Las fundaciones

Se impone a las entidades extranjeras la obtención de la autorización estatal. El sistema ha sido considerado aceptable porque teniendo en cuenta que la legislación argentina exige que la fundación tenga fines altruistas y carezca de propósito de lucro, las entidades extranjeras deben someterse a nuestra ley y a nuestro control si pretenden actuar o desarrollar sus actividades en nuestro país. Es la única forma de controlar el acabado cumplimiento del fin de "bien común" que exige la ley. Se admite que en el territorio argentino puedan actuar fundaciones extranjeras a través de una "representación", ya que técnicamente la fundación extranjera ha obtenido su personería en su país de origen, y en nuestro país sólo interviene con una suerte de "sucursal" que pretende desarrollar una actividad altruista fuera de sus fronteras naturales. Art. 8o Responsabilidad de fundadores y administradores. Los fundadores y administradores de la fundación son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contraídas hasta haber obtenido la autorización, salvo su recurso contra ella, si hubiera lugar.

Concordancias: arts. 689, 699, 701, 705, 716, 717, 830.
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A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. La responsabilidad de fundadores y administradores hasta obtener la autorización.

1. La responsabilidad de fundadores y administradores hasta obtener la autorización Las fundaciones son personas jurídicas que nacen de la voluntad única del fundador, pero el Estado les impone las formalidades para que puedan llevar adelante su idea altruista. Por ello, el fundador y todos quienes administran la entidad deben cumplir acabadamente con los requisitos legales y obtener la autorización para funcionar. Mientras tanto, si deciden actuar, son solidariamente responsables con aquella "fundación irregular". La norma persigue instar al fundador a cumplir el trámite de autorización; hasta que el organismo de contralor otorgue la correspondiente "personería", el fundador y los administradores de la entidad son solidariamente responsables por las obligaciones asumidas por la entidad. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Responsabilidad de los fundadores y administradores.

1. Responsabilidad de los fundadores y administradores La ley 19.836, incuestionablemente reconoce una existencia informal de las fundaciones, antes de su legal existencia, cuando asigna por su artículo 8o responsabilidad solidaria e ilimitada a sus fundadores y administradores por las obligaciones contraídas con anterioridad a la autorización, lo que también se extrae del artículo 5o de la ley citada, que supone tal funcionamiento de la fundación con anterioridad a su reconocimiento legal, cuando hace irrevocable las donaciones a partir de tal momento y no antes, lo que lleva implícita la posibilidad
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Ley 19.836 de recibirlas y aceptarlas aun con anterioridad a transformarse en personas jurídicas. Y aun cuando podría sostenerse que tal conclusión estaría referida al período que va desde la constitución de la fundación a su reconocimiento por el Estado, cabe dejar de lado esta interpretación restrictiva y extender la posibilidad de reconocer una existencia informal de las fundaciones incluso antes de su constitución, puesto que la ley 19.836 no hace distinción alguna en los artículos citados y adquiere relevancia la norma del artículo 46 del Código Civil1. Art. 9o Planes de acción. Con la solicitud de otorgamiento de personería jurídica deben acompañarse los planes que proyecte ejecutar la entidad en el primer trienio, con indicación precisa de la naturaleza, características y desarrollo de las actividades necesarias para su cumplimiento, como también las bases presupuestarias para su realización. Dicha información será suscripta por el o los fundadores, apoderados especiales o persona autorizada por el juez de la sucesión del instituyente.

Concordancias: arts. 33, 45.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Los planes trienales de actuación.

1. Los planes trienales de actuación En las fundaciones se "proyecta en el tiempo" la voluntad del fundador. El Estado tiene que velar porque esa voluntad altruista llegue a cumplirse y que los objetivos de la fundación no queden en una mera declamación del estatuto. Hoy en día se discute si el Estado sólo debe "controlar" el cumplimiento de los fines altruistas y tratar de hacer respetar la voluntad del fundador, o debe asumir la función de "protectorado", asesorando
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CNFed.CCorr., sala II, 2-7-81, L.L. 1981-D-101, E.D. 94-707. 209

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y prestando a las entidades todo tipo de ayuda tendiente al cumplimiento de sus fines generales. Nuestra ley requiere, como requisito para obtener la autorización estatal, la presentación del plan para los primeros tres años de vida de la entidad. Se debe tratar de una descripción sintética pero concreta de las tareas que se desarrollarán, de los recursos necesarios para efectuarlas, y la forma en que se aplicarán o destinarán los fondos para tal fin.

CAPITULO III GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN Art. 10 Consejo de administración. El gobierno y administración de las fundaciones estará a cargo de un consejo de administración, integrado por un mínimo de tres (3) personas. Tendrá todas las facultades necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundación, dentro de las condiciones que se establezcan en el estatuto. Art. 11 Derecho de los fundadores. Los fundadores podrán reservarse por disposición expresa del estatuto la facultad de ocupar cargos en el consejo de administración, como también la designación de los consejeros cuando se produzcan el vencimiento de los mandatos o vacancia de los mismos. Art. 12 Designación de miembros. La designación de miembros del consejo de administración puede ser conferida a instituciones públicas y a entidades privadas sin fines de lucro. Art. 13 Carácter de los miembros. Los miembros del consejo de administración podrán tener carácter de permanentes o temporarios. El estatuto puede establecer que determinadas decisiones requieran siempre el voto favorable de los primeros, como también que quede reservada a éstos la designación de los segundos.
Concordancias: arts. 31, 36, 37, 1870 -incs. Io, 2o y 3 o -, 1872, 1930 a 1936, 1946, 1947.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general.
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Ley 19.836

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Los órganos de la fundación. 2. El consejo de administración.

1. Los órganos de la fundación La ley establece dos órganos de gobierno de las fundaciones: el consejo de administración y el comité ejecutivo. El consejo de administración es el órgano máximo de la entidad; el comité ejecutivo actúa por delegación del consejo entre los períodos de reuniones ordinarias del órgano máximo de gobierno. Cuando la característica o magnitud de la fundación lo requiera, pueden existir otros órganos (vgr., comisión revisora de cuentas) o comisiones internas dedicadas a la atención de cada una de las actividades propuestas en el objeto social. 2. El consejo de administración El consejo de administración tiene amplias funciones de gobierno y ejerce a través de su presidente la representación legal de la entidad. Debe estar integrado por un mínimo de tres miembros y puede tener miembros permanentes o temporarios. El estatuto puede prever que determinadas decisiones requieran siempre el voto de los miembros permanentes y que sean éstos quienes designen a los temporarios. La ley no establece prohibiciones o incompatibilidades para ocupar el cargo de consejero, pero se han considerado aplicables por analogía las disposiciones que en materia de sociedades establece el artículo 264 de la ley 19.550 y las del artículo 13 de la ley 20.321 en materia de asociaciones mutuales. El fundador puede reservarse la facultad de ocupar un cargo dentro de este órgano, como así la posibilidad de reemplazar a los consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia. En el acto constitutivo se designan los primeros integrantes de este órgano. La designación puede ser delegada a instituciones públicas o privadas sin fines de lucro.
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Plazo de duración de los cargos.

1. Plazo de duración de los cargos Que el estatuto de una fundación establezca que "los consejeros fundadores tendrán carácter permanente" significa la indeterminación del plazo de duración en sus cargos, mas no su irrevocabilidad, ya que los consejeros pueden ser removidos conforme a las previsiones del estatuto o de la ley "por el voto de las dos terceras partes de los integrantes del cuerpo'". Art. 14 Comité ejecutivo. El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno en favor de un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo de administración; aquél ejercerá sus funciones entre los períodos de reuniones del citado consejo. Igualmente puede delegar facultades ejecutivas en una o más personas, sean éstas miembros o no del consejo de administración.
Concordancias: arts. 1869, 1880, 1881, 1889, 1905, 1909, 1946.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El comité ejecutivo.

1. El comité ejecutivo El estatuto puede prever la delegación del manejo cotidiano de la entidad a un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo o delegando funciones en terceros (miembros o no del consejo), que ostentarán el cargo de "apoderados", "gerentes", etcétera.
Res. IGJ 0678 del 21-8-2001, exptes. C. 25.858/26.426/1.649.533, "Fundación para la Música -Fundamos-". 212
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Ley 19.836 El cargo dentro del comité ejecutivo o la delegación de funciones a personas contratadas supone por sí la dedicación propia de un dependiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneración a sus servicios. Art. 15 Reuniones, convocación, mayorías, decisiones y actas. El estatuto debe prever el régimen de reuniones ordinarias y extraordinarias del consejo de administración y, en su caso, del comité ejecutivo, y el procedimiento de convocatoria; el quorum será de la mitad más uno de sus integrantes. Debe labrarse en libro especial acta de las deliberaciones de los órganos mencionados, en la que se resumirán las manifestaciones hechas en la deliberación, la forma de las votaciones y sus resultados, con expresión completa de las decisiones. Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos de los presentes, salvo que la ley o el estatuto establezcan mayorías especiales. En caso de empate, el presidente del consejo de administración o del comité ejecutivo tendrá doble voto. Art. 16 Quorum, supuesto especial. Las mayorías establecidas en el artículo anterior no se requieren para la designación de nuevos integrantes del consejo de administración cuando su concurrencia se hubiere tornado imposible.

Concordancias: arts. 31, 36, 37. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El régimen de reuniones del consejo de administración. administración

1. El régimen de reuniones del consejo de

El artículo 15 determina la mayoría de la mitad más uno de los integrantes del consejo de administración para tomar decisiones, salvo que el estatuto requiera otra mayoría, e impone la obligación de llevar un libro de actas. Se aclara además que en caso de empate el presidente 213

Luis

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tendrá doble voto. El artículo 16 establece que estas mayorías no se requieren para elegir nuevos integrantes del consejo. Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del consejo. Las primeras se celebran periódicamente para atender asuntos corrientes de la marcha de la entidad (vgr., inversión de fondos recibidos, evaluación de actividades, etc.) y las segundas son citadas por el presidente del consejo para resolver aspectos de importancia institucional (vgr., reformas estatutarias, disolución de la entidad, cambio de plan de actividades, etc.). C) Jurisprudencia
SUMARIO:

1. Régimen de mayorías.

1. Régimen de mayorías Cuando el estatuto de una fundación contradice el régimen de mayorías previsto en la ley, el organismo de control está facultado para intimar al Consejo a modificar el estatuto a fin de hacerlo compatible con la ley1. Art. 17 Remoción del consejo de administración. Los miembros del consejo de administración pueden ser removidos con el voto de por lo menos las dos terceras partes de los integrantes del cuerpo. El estatuto puede prever la caducidad automática de los mandatos por ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones del consejo.

Art. 18 Acefalía del consejo de administración. Cuando vacasen cargos en el consejo de administración de modo que su funcionamiento se hiciera imposible y no pudiera tener lugar la designación de los nuevos miembros conforme al estatuto, o éstos rehusaren aceptar los cargos, la autoridad administrativa de control procederá a reorganizar la administración de la fundación y a designar sus nuevas autoridades, modificando el estatuto en las partes pertinentes. Concordancias: arts. 36, 37, 1869, 1960, 1963. Res. IGJ 0266/03 del 17-3-2003, exptes. 26.782/29.576/31.044/356.970/5362, "Fundación Florencio Molina Campos". 214
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Ley 19.836 A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. El cambio de miembros del consejo por remoción o vacancia.

1. El cambio de miembros del consejo por remoción o vacancia Los miembros del consejo sólo pueden ser removidos por el voto de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible también determinar un régimen de caducidad automática de los mandatos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas en las reuniones. Cuando se produce la vacancia de cargos que hacen imposible el funcionamiento del cuerpo y no se pueda, por medio de las previsiones estatutarias, designar otros integrantes o los previstos como reemplazo se niegan a aceptar los cargos, es la autoridad administrativa de contralor quien debe reorganizar el gobierno de la entidad para evitar la paralización de sus actividades, y en cumplimiento de su misión puede designar nuevas autoridades. Art. 19 Derechos y obligaciones de sus miembros. Los derechos y obligaciones de los miembros del consejo de administración serán regidos por las reglas del mandato, en todo lo que no esté previsto en esta ley, en el estatuto o en las reglamentaciones. En caso de violación de las normas legales o estatutarias, los miembros del consejo de administración se harán pasibles de la acción por responsabilidad que podrá promover la fundación o la autoridad administrativa de control, sin perjuicio de las sanciones de índole administrativa y medidas que esta última pueda adoptar respecto de la fundación y de los integrantes de dicho consejo.
Concordancias: arts. 1869 a 1985.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general.
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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Los derechos y obligaciones de los miembros del consejo de administración.

1. Los derechos y obligaciones de los miembros del consejo de administración Los derechos y obligaciones de los miembros del consejo están regidos por las disposiciones de esta ley, lo previsto en cada estatuto o en las reglamentaciones dictadas por los organismos de contralor, y, en forma subsidiaria, se aplican las reglas del contrato de mandato (arte. 1869 a 1985). Al efectuar el comentario del artículo 37 del presente Código, hemos señalado que en nuestro régimen legal todas las representaciones se rigen supletoriamente por las reglas del contrato de mandato (art. 1870) y a lo allí dicho nos remitimos. La ley se encarga de remarcar que la violación de las normas estatutarias o legales harán responsables a los consejeros, pudiendo promover la correspondiente acción de responsabilidad la propia fundación o el organismo de contralor. La imputación de responsabilidad se hace considerando la actuación personal de cada integrante del cuerpo. Ante una conducta indebida de un consejero, el resto del cuerpo colegiado puede actuar tratando de obtener la mayoría para removerlo y posteriormente iniciar una acción de responsabilidad. También cualquier consejero puede efectuar una denuncia ante el organismo de control, quien, en función de lo previsto en la ley reglamentaria de sus funciones (en la Ciudad de Buenos Aires rige la ley 22.315), puede designar un interventor, quien determinará la existencia de delitos, formulará la respectiva denuncia penal o promoverá en nombre del organismo las correspondientes acciones civiles. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Representación de la fundación.

1. Representación de la fundación Las fundaciones creadas por testamento cuentan con representación
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Ley 19.836 desde el momento del fallecimiento del fundador y hasta el momento de la autorización estatal. Estos administradores designados por el fundador ejercen una representación dirigida a darle vida a la fundación, gestionando el otorgamiento de la personería y defendiendo a la futura entidad contra las impugnaciones de los herederos, legatarios, acreedores, etcétera, de modo que debe ser admitida su intervención en el juicio sucesorio en donde se discute la validez de las disposiciones testamentarios del fundador1. Art. 20 Carácter honorario del cargo. Los miembros del consejo de administración no podrán recibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos.

Concordancia: art. 1871. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La gratuidad de las funciones de los consejeros.

1. La gratuidad de las funciones de los consejeros Los cargos de los consejeros son honorarios; esta gratuidad se compadece con la ausencia de lucro y el carácter benéfico de fundaciones y con la vocación altruista que se espera de quienes están llamados a conducirlas. Sin embargo, los consejeros pueden cumplir, dentro de la fundación, otras tareas distintas de las de dirección (por ej., tareas docentes en una universidad privada), y nada obsta a que dichas ocupaciones sean remuneradas. Art. 21 Contratos con el fundador o sus herederos. Todo contrato entre la fundación y los fundadores o sus herederos, con excepción de las donaciones que éstos hagan a aquélla, como también

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CNCiv., sala A, 5-9-58, L.L. 93-445. 217

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DANIEL CROVI

toda resolución del consejo de administración que directa o indirectamente origine en favor del fundador o sus herederos, un beneficio que no estuviere previsto en el estatuto, debe ser sometido a la aprobación de la autoridad administrativa de control, y será ineficaz sin esta aprobación. Concordancias: arts. 1137, 1160. A) Bibliografía especial
La citada en la bibliografía general.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Los contratos entre la fundación y los fundadores o sus herederos.

1. Los contratos entre la fundación y los fundadores o sus herederos Una vez constituida una fundación y obtenida la personería jurídica, el fundador pasa a ser un tercero con relación a la entidad. La ley se preocupa de mantener esta independencia y pena con ineficacia los contratos o resoluciones del consejo de administración que asignen beneficios a los fundadores o sus herederos, salvo que por especiales circunstancias éstos sean autorizados por la autoridad de contralor. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Independencia entre la fundación y sus fundadores.

1. Independencia

entre la fundación y sus fundadores

La calidad de fundador y sus derechos como tal se agotan en el acto fundacional; la fundación al ser autorizada como tal se independiza totalmente de su fundador, y se interrumpe toda relación entre ésta y aquél 1 .
CNCiv., sala D, 13-4-73, "Del Río c/Fundación Esso"; sala A, 4-9-90, "Círculo Militar c/Fundación Cultural Círculo Militar".
1

218

Ley 19.836 Art. 22 Destino de los ingresos. Las fundaciones deben destinar la mayor parte de sus ingresos al cumplimiento de sus fines. La acumulación de fondos únicamente se llevará a cabo con objetos precisos como la formación de un capital total suficiente o el cumplimiento de programas futuros de mayor envergadura. En estos casos deberá informarse a la autoridad administrativa de control, en forma clara y concreta, sobre objetivos buscados y posibilidad de su cumplimiento. Asimismo las entidades informarán de inmediato a la autoridad administrativa de control la realización de gastos que importen apreciable disminución de su patrimonio.

Concordancias: arts. 2311, 2312. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El capital de las fundaciones y el destino de lo recaudado.

1. El capital de las fundaciones y el destino de lo recaudado La fundación se forma con un patrimonio inicial que surge del acto de dotación que realiza el fundador (por donación o por testamento), pero para sustentar su actividad la entidad puede realizar negocios jurídicos que le signifiquen ingresos. La ley se preocupa por resaltar que no hace al fin de estos institutos la "acumulación de capital", salvo el necesario para el cumplimiento de la finalidad específica de la fundación; también se exige informar al organismo de contralor los gastos que impliquen una apreciable disminución del patrimonio de la entidad. Sin perjuicio de ello, hay que recordar que aun cuando la fundación carezca de fin lucrativo, como lo prevé el artículo 33 de este Código, ello no impide que pueda realizar actividades económicas lucrativas para la conservación de su patrimonio o la obtención de nuevos recursos. Las fundaciones pueden acumular capital mediante depósitos bancarios, adquisición de acciones de sociedades o títulos públicos, 219

Luis DANIEL CROVI

compra de bienes muebles o inmuebles, etcétera, siempre que dichos actos o negocios sirvan directa o indirectamente a su cometido.

CAPÍTULO IV CONTABILIDAD Y DOCUMENTACIÓN Art. 23 Contabilidad. Las fundaciones deben llevar contabilidad sobre las bases uniformes y de las que resulte un cuadro verídico de sus operaciones y una justificación clara de todos y cada uno de sus actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. Estados contables. Los inventarios, balances y estado de resultados serán presentados en la forma que reglamente la autoridad administrativa de control de modo que expresen con veracidad y exactitud el estado patrimonial de la fundación. Libros de contabilidad. Los libros que sean necesarios conforme con la ley y las reglamentaciones que dicten las autoridades administrativas de control estarán encuadernados y foliados y serán individualizados en la forma que determinen dichas autoridades. Ejercicio anual. Dentro de los ciento veinte (120) días de cerrado el ejercicio anual, el consejo de administración debe confeccionar y aprobar el inventario, balance general y estado de resultados correspondiente a ese ejercicio. Tales estados contables deberán ser acompañados de una memoria sobre la situación de la fundación, en la que se detallarán concretamente: a) Los gastos realizados, clasificados según su naturaleza; b) Las actividades desarrolladas, descriptas en detalle; c) Las actividades programadas para el ejercicio siguiente, descriptas en igual forma, su presupuesto, los gastos de administración y los recursos con que todos ellos serán cubiertos; d) Las actividades programadas para el ejercicio vencido que no hubieran sido cumplidas, y las causas que motivaron el incumplimiento.

Art. 24

Art. 25

Art. 26

Concordancias: arts. 43 a 68, Cód. Com.
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Ley 19.836 A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Requisitos y obligaciones contables.

1. Requisitos y obligaciones contables La fundación es una entidad que carece de miembros que puedan ejercer sobre ella un control en cuanto al manejo y destino de su patrimonio. Ello torna necesario establecer normas claras para su contabilidad. Así, resulta conveniente establecer principios especiales en materia contable para estas entidades, lo que ha sido dispuesto con acierto por la ley. Los libros que cualquier fundación debe llevar son: a) libro de actas del consejo de administración; b) libro de inventarios y balances; c) libro diario. Estos libros deben estar llevados al día y ser puestos, junto con la documentación que los respalde, a disposición del organismo de control cuando éste lo requiera. Se ha señalado que los artículos 23 a 26 mencionan normas referidas a las cualidades de la información y se resumen en las siguientes obligaciones: a) uniformidad, que significa que los estados contables de los distintos ejercicios deben confeccionarse de acuerdo a bases uniformes; b) veracidad y verificabilidad, que implican una conformidad razonable con la realidad de modo que puedan verificarse los registros conforme a la documentación de soporte; c) exactitud como principio de precisión, referido a los límites más aproximados a la realidad (Giuntoli). El incumplimiento de estas obligaciones puede implicar sanciones por parte del organismo de control que van desde las multas hasta una intervención o el retiro de la personería.

CAPÍTULO V INFORMACIÓN Y CONTROL Art. 27 Deber de información. Las fundaciones deben proporcionar a
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Luis DANIEL CROVI la autoridad administrativa de control de su jurisdicción toda la información que la misma requiera. Art. 28 Colaboración de las reparticiones oficiales. Las reparticiones oficiales deben suministrar directamente a la autoridad administrativa de control la información y asesoramiento que ésta les requiera para una mejor apreciación de los programas proyectados por las fundaciones. Concordancias: arts. 33, 45. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Fiscalización y protectorado del Estado.

1. Fiscalización y protectorado del Estado Es una constante en la historia la presencia de la función pública de control sobre la vida de la fundación, que en un primer momento fue confiada al poder eclesiástico y posteriormente a la autoridad civil. Esa facultad fiscalizadora fue elogiada desde siempre por la doctrina nacional. Se ha indicado que a diferencia de lo que ocurre con las corporaciones, que cuentan, entre sus miembros, con los mejores ejecutores del control, las fundaciones están huérfanas de ellos y sólo tienen distantes (jurídicamente hablando) beneficiarios de sus fines y servicios, lo que obliga a redoblar el cuidado que el Estado debe poner en orden a su vigilancia y control (Carranza). La forma en como se ha ejercido ese control ha variado en la historia y resulta actualmente diferente en distintos países. Se discute si el Estado sólo debe "controlar" el cumplimiento de los fines altruistas y tratar de hacer respetar la voluntad del fundador o debe asumir la función de "protectorado", asesorando y prestando a las entidades todo tipo de ayuda tendiente al cumplimiento de sus fines generales. En nuestro sistema legal la autoridad administrativa de "control" (tal la designación de la ley) tiene asignadas funciones de vigilancia
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Ley 19.836

y fiscalización sobre el funcionamiento de las fundaciones. No hay prevista, en forma específica, una función de protectorado, y generalmente los organismos de control se limitan sólo a fiscalizar y actuar ante denuncias concretas.

CAPÍTULO VI REFORMA DEL ESTATUTO Y DISOLUCIÓN Art. 29 Mayoría necesaria. Cambio de objeto. Salvo disposición contraria del estatuto, las reformas del mismo requerirán por lo menos el voto favorable de la mayoría de los miembros del consejo de administración y de los dos tercios en los supuestos de modificación del objeto, fusión con entidades similares y disolución. La modificación del objeto sólo procede cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible.
Concordancias: arts. 45, 48.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. La reforma del estatuto. 2. La modificación del objeto de la fundación.

1. La reforma del estatuto Es necesario que el estatuto establezca claramente el procedimiento a seguir para su modificación, pues en las fundaciones cualquier cambio o reforma del estatuto implica modificar la voluntad primitiva del fundador, que fue quien lo redactó. La ley prevé que el consejo de administración podrá, por mayoría de sus miembros, modificar todas las disposiciones del estatuto, salvo lo relativo al objeto de la entidad que requiere -como veremos- una mayoría especial.
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Luis DANIEL CROVI

2. La modificación del objeto de la fundación La modificación del objeto de la fundación, como las decisiones relativas a la fusión con otra entidad de bien público o su disolución, requiere el voto de las dos terceras partes de los miembros del consejo. Pero el objeto no puede ser modificado por una cuestión de conveniencia o criterio de la conducción de la entidad. La idea es respetar, hasta donde se pueda, la voluntad del fundador, de modo que el objeto sólo puede modificarse si ha llegado a ser de cumplimiento imposible. El consejo sólo debe disponer el cambio de objeto cuando el primitivo no puede ya cumplirse y solicitar la autorización de esa reforma al organismo de contralor, quien lo autorizará tratando de compatibilizar la nueva actividad de la fundación con la primitiva voluntad del fundador. Cuando el objeto llega a ser de cumplimiento imposible, la entidad puede también fusionarse con otras entidades de "objeto análogo", o disponerse su disolución, con la mayoría especial ya señalada. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Modificación del objeto de la fundación.

1. Modificación del objeto de la fundación Es arbitraria la resolución administrativa que retira la autorización para funcionar como persona jurídica de una fundación con fundamento en que la renuncia de un beneficiario de la misma a su condición de tal la tornaría de objeto imposible, pues en dicho caso, el artículo 29 de la ley 19.836 prevé que el consejo de administración pueda modificarlo1. Art. 30 Destino de los bienes. En caso de disolución, el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras.
1

CNCiv., sala D, 6-3-2001, J.A. 2001-IV-41.

224

Ley 19.836 Las decisiones que se adopten en lo referente al traspaso del remanente de los bienes requerirán la previa aprobación de la autoridad administrativa de control. Concordancias: arts. 45, 48, 50. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

La disolución de las fundaciones.

1. La disolución de las fundaciones Las fundaciones pueden disolverse por decisión del consejo de administración, pero, como aclaramos, sólo en caso de no poder cumplirse con su objeto o por decisión del órgano de contralor. En el primer supuesto, deberá reunirse el Consejo, y, por mayoría de sus dos terceras partes, deberá resolverse la liquidación y designarse un liquidador que tendrá como tarea realizar los bienes, pagar las deudas y de existir remanente entregarlo al beneficiario previsto por la ley: una persona jurídica de carácter privado con objeto de bien común, sin fin de lucro y domiciliada en la República. Es decir, la decisión de la disolución abre un proceso liquidatorio que culmina en la cancelación de la personería jurídica y la entrega del remanente al beneficiario que apruebe el órgano de contralor. Las fundaciones extranjeras, es decir las representaciones de ellas que actúan en nuestro país, pueden disolverse, liquidarse y volver con sus bienes remanentes a su casa matriz. La disolución puede provenir también de una decisión del organismo de control, la cual generalmente está precedida de una invesligación previa o una intervención, en la que se determina que no se cslá cumplimiento con el objeto previsto por el fundador. Art. 31 Revocación de las donaciones. La reforma del estatuto o la disolución y traspaso de bienes de la fundación, motivada por
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Luis DANIEL CROVI

cambios en las circunstancias que hayan tornado imposible el cumplimiento de su objeto en la forma prevista al tiempo de su creación, y aprobada por la autoridad administrativa de control, no dará lugar a la acción de revocación de las donaciones por los donantes o sus herederos, a menos que en el acto de tales donaciones se hubiere establecido expresamente como condición esencial la modalidad de cumplimiento que posteriormente se haya tornado imposible. Concordancias: arts. 45, 48, 528, 533, 537, 544, 1789, 1802, 1832, 1851. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La ¡rrevocabilidad de las donaciones por reforma de estatutos o disolución.

1. La irrevocabilidad de las donaciones por reforma de estatutos o disolución Cuando una persona ha efectuado donaciones a una fundación, lo donado entra al patrimonio de la entidad, y por lo tanto corre la misma suerte que el resto de los bienes en caso de posterior disolución o liquidación. En caso de reforma del estatuto de la entidad (vgr., cambio de objeto), el donante que entregó bienes para el cumplimiento del objeto anterior deberá en principio aceptar que lo donado se destinará a la nueva finalidad de la entidad. Sólo procede la revocación si la donación se hubiera hecho bajo la condición de afectarla únicamente a la finalidad que luego se ha vuelto de cumplimiento imposible.

CAPÍTULO Vil FUNDACIONES POR DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA Art. 32 226 Intervención del Ministerio Público. Si el testador dispusiera de

Ley 19.836 bienes con destino a la creación de una fundación, incumbirá al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario. Art. 33 Facultades del juez. Si los herederos no se pusieren de acuerdo entre sí o con el albacea en la redacción del estatuto y acta constitutiva, las diferencias serán resueltas por el juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la autoridad administrativa de control.

Concordancias: arts. 3607, 3631, 3691, 3692, 3735, 3751, 3844, 3845, 3851, 3859, 3860, 3862, 3865. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El cumplimiento de la voluntad del fundador-testador. 2. Las facultades del juez del sucesorio. de la voluntad del fundador-testador

1. El cumplimiento

Si la fundación se crea por un acto de última voluntad, regirán en principio las normas que regulan la sucesión testamentaria. El testador puede afectar todo o parte de sus bienes a la creación de un ente (art. 3735), siempre y cuando -claro está- no lesione la porción legítima de sus herederos forzosos. En este caso, resulta primordial asegurar el cumplimiento de la voluntad del fundador. El Ministerio Público se encargará de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea con los herederos y el albacea testamentario. 2. Las facultades del juez del sucesorio Los herederos son quienes, cumpliendo con la manda testamentaria, tendrán que redactar el estatuto y solicitar la autorización ante el organismo de contralor; las diferencias que pudieran existir entre ellos o con el albacea serán resueltas por el juez de la sucesión, previa vista ;il Ministerio Público. La ley trata de evitar que el desacuerdo entre
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Luis DANIEL CROVI

los herederos o el mal desempeño del albacea demoren por largo tiempo o frustren el nacimiento de la fundación.

CAPÍTULO VIII AUTORIDAD DE CONTROL Art. 34 Atribuciones. La autoridad administrativa de control aprueba los estatutos de la fundación y su reforma; fiscaliza el funcionamiento de la misma y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la disolución y liquidación. Art. 35 Otras facultades. Además de las atribuciones señaladas en otras disposiciones de esta ley, corresponderá a la autoridad administrativa de control: a) Solicitar de las autoridades judiciales la designación de administradores interinos de las fundaciones cuando no se llenasen las vacantes de sus órganos de gobierno en perjuicio del desenvolvimiento normal de la entidad o careciera temporariamente de tales órganos; b) Suspender en caso de urgencia el cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones contrarias a las leyes o los estatutos, y solicitar de las autoridades judiciales la nulidad de esos actos; c) Solicitar de las mismas autoridades la suspensión o remoción de los administradores de la fundación que hubieran violado los deberes de su cargo, y la designación de administradores provisorios; d) Convocar al consejo de administración a petición de alguno de sus miembros, o cuando hubiera comprobado irregularidades graves. Cambio de objeto, fusión y coordinación de actividades de las fundaciones. Corresponderá igualmente a la misma autoridad: a) Fijar el nuevo objeto de la fundación cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aquél. En tal caso tendrá las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de conformidad con ese cambio;

Art. 36

228

Ley 19.836 b) Disponer la fusión o coordinación de actividades de dos (2) o más fundaciones cuando se dieran las circunstancias señaladas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundaciones de objeto análogo hiciere aconsejable la medida para su mejor desenvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio público. Concordancias: arts. 33, 45, 48. A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Las funciones de la autoridad de control.

1. Las funciones de la autoridad de control La fundación está sujeta al "control estatal". La finalidad altruista de estas personas jurídicas justifica la intervención del Estado para "vigilar" que el bien común se vea satisfecho. La ley le asigna al organismo de contralor diversas funciones, tales como solicitar de las autoridades judiciales la designación de administradores interinos de las fundaciones, requerir a las mismas autoridades la nulidad de actos contrarios al estatuto, disponer la suspensión o remoción de los administradores de la fundación que hubieran violado los deberes de su cargo, y la designación de administradores provisorios. También posee la facultad de convocar al consejo de administración a petición de alguno de sus miembros, o cuando hubiera comprobado irregularidades graves. Cada organismo cuenta con una reglamentación propia de sus facultades. La Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires le asigna a este organismo, entre otras, las siguientes funciones en relación a las asociaciones civiles y fundaciones: "solicitar al Ministerio de Justicia de la Nación la intervención, o requerirle el retiro de la autorización, la disolución y liquidación en los siguientes casos [...] 4) si no pueden cumplir su objeto" (art. 10 de la ley 22.315).
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Luis DANIEL CROVI

La autoridad de control puede fijar el nuevo objeto de la fundación o disponer la fusión de dos o más entidades con objeto análogo. Se ha señalado que no sólo se admite la facultad de fijar el nuevo objeto de la fundación, sino que también es posible su "ampliación", y ejemplifica explicando que si una fundación que tenía por finalidad prestar asistencia material y ayuda a una sala de un hospital, y su situación actual es mucho mejor que al comenzar esa tarea de modo que puede prestar ahora ayuda a otras salas en otros hospitales, es admisible que administrativamente se le permita ampliar el radio de acción del objeto; no se lo cambia, se lo amplía. Y ello seguramente no implica violentar la voluntad del fundador quien seguramente hubiera querido beneficiar a más personas si la situación de la entidad lo permite (Giuntoli). Es decir, en un Estado moderno, la función de contralor de estas entidades no debe ejercerse de un modo formal, rígido, meramente fiscalizador, sino de un modo dinámico, como una actividad administrativa de fomento a las actividades de estas personas jurídicas. En ese marco, el organismo estatal debe tratar de mantener con vida y activa a la fundación y no tender a su desaparición. Art. 37 Recursos. Las decisiones administrativas que denieguen la autorización para la constitución de la fundación o retiren la personería jurídica acordada podrán recurrirse judicialmente en los casos de ilegitimidad y arbitrariedad. Igual recurso cabrá en la hipótesis de que se tratare de fundación extranjera y se denegare la aprobación requerida por la misma, o ésta fuere revocada. El recurso sustanciará por vía sumaria ante el tribunal de apelación con competencia en lo civil. Los órganos de la fundación podrán deducir igual recurso contra las resoluciones que dicte la autoridad administrativa de control en las situaciones previstas en los artículos 35, inciso b), y 36.
Concordancias: arts. 33, 45, 48.

A) Bibliografía especial La citada en la bibliografía general.
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Ley 19.836 B) Doctrina
SUMARIO: 1. Los recursos judiciales contra las decisiones administrativas.

1. Los recursos judiciales contra las decisiones administrativas Las decisiones del organismo de control que deniegan la personería, como aquellas que disponen la nulidad de las resoluciones del consejo, las que fijan el nuevo objeto de la entidad, las que disponen la fusión o coordinación entre dos o más fundaciones, y aquellas que deniegan la autorización de representaciones de fundaciones extranjeras o revocan las ya concedidas, pueden ser recurridas ante la justicia. El recurso se interpone ante la correspondiente Cámara de Apelaciones con competencia en Derecho Civil, quien resuelve sumariamente, previo traslado al organismo de contralor, revocando o confirmando la resolución administrativa. La intervención de los entes de control en estos recursos no los convierte en parte del proceso en el sentido del Código Procesal, ya que no actúan en defensa de un interés propio sino como poder público en defensa de la legalidad de un acto administrativo de interés general. Art. 38 Comuniqúese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

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TÍTULO II DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE

Art. 51

Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

Concordancias: arts. 30 a 32, 71, 72.

A) Bibliografía especial
ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Buenos Aires, 1946; BORREL MACIA, A., La persona humana, Barcelona, 1960; DE CUPIS, Adriano, La persona humana en el Derecho Privado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; GUASP, J., El individuo y la persona, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; ver la bibliografía general del Libro, la Sección y el Título. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Concepto de persona de existencia visible. 2. Siameses. 3. Animales.

1. Concepto de persona de existencia visible Como dice el artículo en análisis, persona de existencia visible es todo ente que presente signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. Así las cosas, cualquiera fuere la deformación que pudiere tener el nacido, no por ello deja de ser, para el Derecho argentino, persona de existencia visible. De esta manera, a mero título de ejemplo, aun un anencefálico (quien carece de calota craneana) es persona para
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LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

nuestro Derecho, pues no importan las "cualidades o accidentes" que los seres humanos puedan tener. En definitiva, todo "hombre" -en cuanto género humano- es persona; sólo se necesita cuerpo humano y vida biológica. 2. Siameses Los siameses son los seres humanos que nacen unidos de forma tal que no es posible su separación, aun cuando ella pudiera lograrse por medios quirúrgicos, momento a partir del cual dejarían de revestir la condición de siameses. El problema, en el supuesto de siameses, obviamente no consiste en determinar si son o no persona, sino concretamente en establecer cuándo puede considerarse que son dos personas y cuándo una sola. Se ha sostenido que para que haya dos personas es necesario que existan dos cabezas porque la cabeza es lo que otorga la unidad de conciencia (Orgaz); pero también se dijo que hay dos personas diferentes cuando llevan vida espiritual autónoma, con entendimiento y voluntad distintas (Busso). No se ha llegado a un criterio unánime sobre esta cuestión. El punto presenta aristas delicadas: ¿podría casarse uno de los siameses? En principio, nada podría prohibirlo precisamente por ser una persona distinta, con todo lo que ello conlleva; no obstante, ello atentaría contra el derecho a la intimidad de quien se casa y de su hermano siamés (Busso). 3. Animales Los animales carecen de personalidad jurídica. Al no tener signos característicos de humanidad, ninguna duda cabe de que no pueden ser considerados "personas" en los términos de este artículo. Como consecuencia de la falta de personalidad jurídica, no pueden adquirir derechos ni contraer obligaciones. Si causan daños a terceros, son responsables los propietarios o quienes los tienen bajo su cuidado, y definitivamente no puede interpretarse como reconocimiento de derechos la existencia de normas que prohiben los malos tratos a los animales.
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Arts. 52 - 53

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Persona de existencia visible.

1. Persona de existencia visible Sólo es persona de existencia visible quien, habiendo nacido, presenta signos característicos de humanidad1. Art. 52 Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces.
Concordancias: arts. 6o a 9o, 22, 30 a 32, 53 a 56, 1040, 1160. Art. 53 Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política.

Concordancias: arts. Io, 21, 22, 31, 52, 54 a 56. A) Bibliografía especial ALTERINI, Jorge A., Capacidad y legitimación, en Rev. Jurídica de Buenos Aires 1966-III-251; ARAMBURO Y MACHADO, Mariano, Estudios de las causas que determinan, modifican y extinguen la capacidad civil, Madrid, 1894; LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, 3 a ed., Santiago de Chile, 1979; PORTAS, Néstor L., Régimen general de la capacidad, en Examen y crítica de la reforma al Código Civil, La Plata, 1971, vol. I; RISOLÍA, Marco A., Capacidad y contrato, Buenos Aires, 1959. B) Doctrina SUMARIO: 1. La capacidad como regla general. 2. Alcance del principio: se aplica tanto a la capacidad de hecho como a la de derecho. 3. Capacidad de hecho y capacidad de derecho, a) Capacidad: concepto, b) Especies de capacidad: capacidad de hecho y de derecho, c) Diferencias entre la incapacidad de hecho y la incapacidad de derecho. 1) Fundamento. 2) Forma de suplirla. 3) Diversa finalidad de cada incapacidad. 4) Diverso rigor de la sanción de nulidad. 5) Funcionamiento por categorías.
1

CCCom.CCorr. de Necochea, 21-12-93, LLBA 1994-225. 235

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

6) Ley aplicable, d) Enumeración de los incapaces. Remisión, e) Capacidad de administración y de disposición, f) Distinción de la capacidad con otros institutos. 1) Con el poder. 2) Con el discernimiento. 3) Con la legitimación.

1. La capacidad como regla general El principio rector en materia de personalidad jurídica -abarcando tanto a las personas de existencia visible como a las de existencia ideal, o personas jurídicas propiamente dichas- es la capacidad. Es un principio fundamental de nuestro régimen jurídico; las incapacidades son la excepción. Consecuentemente, las incapacidades legales son taxativas, no pudiendo hacerse interpretaciones extensivas ni analógicas de ellas; por el contrario, la interpretación de la incapacidad debe tener siempre carácter restrictivo, debiendo estarse -ante la duda- a favor de la existencia de capacidad. No obstante, esto no debe llevar a pensar en la existencia de una "capacidad absoluta": aun cuando la capacidad es, definitivamente, la regla, todos los sujetos están sometidos a alguna incapacidad; lo que ocurre es que ella debe estar expresamente normada, no pudiendo presumírsela. Esta regla tiene su razón de ser en que la capacidad es el sustento básico de la personalidad que se confiere a todos los seres humanos, por su sola condición de tales. No existen en nuestro Derecho personas que carezcan absolutamente de capacidad, como los esclavos o los "muertos civiles" del Derecho Romano. Todos los seres humanos son titulares de derechos. No obstante, puede haber quienes carezcan absolutamente de capacidad "de hecho", punto sobre el que volveremos al distinguir los distintos tipos de capacidad. De esta forma, el artículo en comentario viene a aclarar el concepto dado por el artículo 31, según el cual pareciera ser que para que exista capacidad ella debe ser "dada". Esto no es así, como claramente lo establece la norma en tratamiento. Corolario de la regla reseñada, que emerge del artículo 52, es la disposición del artículo 53. Ciertamente, ni siquiera era necesario aclarar que a las personas de existencia visible "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohi236

Art. 53

bidos", ya que ello se colige de la regla general de la capacidad, contenida en el artículo 52. El artículo 53 aclara, no obstante, que tal regla es independiente "de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política", por lo que es aplicable tanto a los argentinos como a los extranjeros, lo que concuerda con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Nacional. 2. Alcance del principio: se aplica tanto a la capacidad de hecho como a la de derecho Aun cuando la norma nada dice al respecto, el principio según el cual la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción se aplica tanto a la capacidad de hecho -entendida como la facultad de una persona de ejercer por sí misma sus derechos- como a la de derecho -entendida como la aptitud para ser titular de determinados derechos-. 3. Capacidad de hecho y capacidad de derecho a) Capacidad: concepto Puede decirse que la capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones y de ejercerlos por sí mismo. b) Especies de capacidad: capacidad de hecho y de derecho Del concepto general se desprenden dos grandes subespecies de capacidad: a) la aptitud para la adquisición de derechos; b) la aptitud para ejercerlos por sí mismo. La primera es conocida como "capacidad de derecho" mientras que la segunda es normalmente referida como "capacidad de hecho". También se las ha denominado, respectivamente, "capacidad de titularidad" y "capacidad de goce". Las incapacidades de derecho son prohibiciones legales para la realización de ciertos actos o para concluir negocios jurídicos referidos a ciertas cosas. Todas las incapacidades, sean de hecho o de derecho, tienen caracteres comunes, algunos de los cuales ya han sido perfilados en las reglas precedentes: a) sólo pueden ser impuestas por la ley; b) son de
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LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

interpretación restrictiva por lo que, ante la duda, debe estarse a favor de la capacidad; c) son susceptibles de grados. c) Diferencias entre la incapacidad de hecho y la incapacidad de derecho 1) Fundamento La razón de ser del reconocimiento de la existencia de incapacidades de hecho radica en la insuficiencia en las aptitudes mentales de un sujeto, como consecuencia de las cuales no es adecuado que ejerza por sí mismo los derechos cuya titularidad posee (o directamente exista imposibilidad material de que los ejerza, como en el caso de las personas por nacer). Basta dar algunos ejemplos de quiénes son los incapaces de hecho para advertir la certeza de esta conclusión: menores, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito. La imposición legal de incapacidades de derecho tiene fundamento en razones de orden moral, buscándose impedir que alguien sea titular de un derecho determinado a los efectos de mantener las relaciones humanas en un nivel moralmente saludable (Llambías). 2) Forma de suplirla La incapacidad de hecho se suple a través de la representación. Como es una incapacidad de ejercicio, existe otro sujeto -obviamente con plena capacidad de hecho- que ejerce, en representación del incapaz, los derechos de éste. Como la incapacidad de derecho hace a la titularidad -y no al ejercicio- de los derechos, la misma es fatal; no hay forma de suplirla. 3) Diversa finalidad de cada incapacidad La incapacidad de hecho está establecida "a favor" del sujeto incapaz; tiene un carácter tuitivo de la persona que carece de aptitudes mentales suficientes como para ejercer por sí misma sus derechos. Por esa razón, sólo el incapaz puede alegar la nulidad del acto otorgado con ausencia de capacidad de hecho (art. 1164). Ejemplo: un menor impúber no puede adquirir por sí un inmueble.
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Art. 53

Por el contrario, la incapacidad de derecho está establecida "en contra" del sujeto incapaz, buscándose de esta manera evitar situaciones jurídicas que choquen con el orden moral. Ejemplo: un abogado no puede comprar en subasta judicial los bienes de su propio cliente. 4) Diversorigorde la sanción de nulidad La sanción para los negocios jurídicos otorgados con ausencia de capacidad de hecho es la nulidad relativa. Consecuentemente, el acto es confirmable. La sanción para los negocios jurídicos otorgados con ausencia de capacidad de derecho es la nulidad absoluta. Corolario de ello es que el acto así otorgado es insusceptible de confirmación. 5) Funcionamiento por categorías La incapacidad de derecho no tiene subclasificaciones; la de hecho, en cambio, puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el sujeto no puede ejercer por sí mismo ningún derecho (menor impúber); es relativa, cuando sólo está restringido el ejercicio por sí de algunos derechos (menor adulto). La incapacidad de derecho jamás podría ser -en nuestro régimen jurídico- absoluta, porque importaría la inexistencia de personalidad en el ser humano, ya que no estaríamos ante un ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 30). En algunas legislaciones antiguas, en cambio, existían los incapaces de derecho absolutos, siendo los esclavos un claro ejemplo de ello. 6) Ley aplicable Para el ejercicio de los derechos -capacidad de hecho- se aplica la ley del domicilio; para su adquisición, la ley del lugar en que los derechos fueron adquiridos (arts. 6o a 10, 948 y 949). d) Enumeración de los incapaces. Remisión Los artículos 54 y 55 enumeran a los incapaces de hecho y allí remitimos al lector. No existe, en cambio, una enumeración de los
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incapaces de derecho; las distintas incapacidades de derecho se van indicando a lo largo del Código. e) Capacidad de administración y de disposición Algunos autores distinguen la capacidad de disposición de la capacidad de administración o de obrar, de suerte tal que aquélla sería una subespecie de ésta. Así, la incapacidad de disponer sería el "estado psíquico de aquel que, por razones de menor edad (síntoma de falta de madurez), o por su estado de enfermedad mental (síntoma de falta de discernimiento), el ordenamiento jurídico considera inepto para dar vida a negocios de tanta gravedad como son los actos de enajenación, o sea de disminución del propio patrimonio" (Messineo). Esta categoría podría ser útil para encuadrar la situación del inhabilitado (art. 152 bis), quien posee capacidad restringida, pudiendo administrar -en principio- libremente sus bienes pero necesitando la asistencia de su curador para los actos de disposición. f) Distinción de la capacidad con otros institutos 1) Con el poder El poder es un instrumento que habilita a una persona a ejercer derechos en nombre de otra porque el titular de los derechos así lo ha querido. El apoderado es un representante voluntario. La incapacidad de hecho da lugar, también, a la representación; pero se trata de una representación legal e involuntaria. Adviértase que la voluntad presupone la existencia de discernimiento y éste no está presente en los incapaces de hecho. 2) Con el discernimiento Podemos definir al discernimiento como la aptitud para distinguir lo bueno de lo malo, lo adecuado de lo inadecuado, lo conveniente de lo inconveniente; la capacidad de hecho, en cambio, es la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos y, como tal, presupone la existencia de discernimiento. Podríamos decir que el discernimiento es más elemental que la capacidad y, en consecuencia, son distintas las
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Art. 53

derivaciones de la inexistencia de discernimiento que las de inexistencia de capacidad. Un sujeto incapaz que posee discernimiento es responsable de sus actos ilícitos pues la incapacidad sólo incide en la validez o invalidez de los actos jurídicos otorgados; un sujeto carente de discernimiento no es responsable de sus actos ilícitos, como regla general. 3) Con la legitimación Algunos autores distinguen la idea de capacidad de la de legitimación. Así, se ha definido a la legitimación como la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro, o por otro (Alterini). También se dijo que es la aptitud o el poder que la ley otorga al sujeto capaz de derecho para disponer o ejercer frente a terceros un derecho del que puede ser titular o no (Rivera). Un ejemplo arrojará luz sobre el punto: una persona mayor de edad, que no tiene ninguna incapacidad de hecho y que es titular de un inmueble adquirido durante el matrimonio, no puede disponer de él sin la conformidad de su cónyuge (art. 1277). Nuestro sujeto tiene capacidad de hecho y de derecho, pero carece de legitimación para disponer sin el asentimiento de su cónyuge. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Capacidad como regla. 2. Enumeración legal taxativa. 3. Limitaciones de interpretación restrictiva. 4. Función del establecimiento de las incapacidades de hecho. 5. Rigor de la sanción de nulidad. 6. Capacidad de hecho y de derecho. 7. Capacidad de derecho público. 8. Ley aplicable. 9. Distinción entre capacidad y discernimiento.

1. Capacidad como regla a) En nuestro régimen jurídico la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción1. b) La capacidad es erigida en regla general fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana, en tanto que las inca1

CNCiv., sala C, 7-9-61, L.L. 104-722. 241

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pacidades y limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar señaladas por el ordenamiento jurídico como excepciones de aquélla2, c) En caso de duda se debe estar a favor de la capacidad3. 2. Enumeración legal taxativa Los jueces no pueden declarar otras incapacidades que las establecidas taxativamente por la ley4. 3. Limitaciones de interpretación restrictiva a) Las disposiciones tendientes a limitar la capacidad jurídica de las personas deben interpretarse restrictivamente5. b) Las incapacidades son de interpretación restrictiva6. 4. Función del establecimiento de las incapacidades de hecho Las incapacidades de hecho se instituyen en el interés mismo de la persona, pero dicha finalidad no se cumple si no se gradúa la protección, en función de las particularidades propias del caso. Esta regla se funda en que es tan pernicioso para el sujeto tutelarlo más allá de lo necesario -dado que con tal criterio se le cercenaría incluso la posibilidad de realizar los actos que lo benefician- como protegerlo insuficientemente. Lo que corresponde es que el juez provea al afectado del sistema que más se adecué a sus circunstancias personales y a su vida de relación7. 5. Rigor de la sanción de nulidad Los actos celebrados por los incapaces son de nulidad relativa y, por lo tanto, confirmables cuando desaparezca la incapacidad8.
C.S.J. de la Nación, 6-11-80, Fallos: 302:2-1293. JCCom. N° 8 de Morón, 6-2-85, E.D. 124-588, con nota de Germán Bidart Campos. 4 CNCív., sala G, 4-12-80, E.D. 93-277; sala B, 18-10-87, L.L. 89-452. 5 CNCiv., sala F, 15-12-70, E.D. 37-864. 6 S.T.J. de Entre Ríos, Sala II Civ. y Com., 27-2-96, D.J. 1997-2-298. 7 CNCiv., sala B, 22-4-97, L.L. 1997-E-6. 8 CNCiv., sala A, 6-6-52, L.L. 71-340; sala D, 30-9-64, E.D. 15-437; CNPaz, sala 1, 3-3-68, E.D. 28-146.
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Arts. 54 - 55

6. Capacidad de hecho y de derecho En términos generales, la capacidad para disponer es de hecho mientras que la capacidad para adquirir es de derecho9. 7. Capacidad de derecho público La capacidad, en materia de Derecho Público, se rige por principios distintos de los referidos al Derecho Privado10. 8. Ley aplicable A la capacidad de hecho se aplica la ley del domicilio; por el contrario, a la capacidad de derecho se aplica la ley territorial". 9. Distinción entre capacidad y discernimiento La capacidad se gradúa por categorías abstractas mientras que el discernimiento se aprecia en concreto según las circunstancias personales del sujeto, salvo en los casos en que la ley lo juzga inexistente en razón de la edad12. Art. 54 Tienen incapacidad absoluta: 1° Las personas por nacer. 2o Los menores impúberes. 3o Los dementes. 4o Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 5o (Inciso derogado por ley 17.711/68).
Concordancias: arts. 56, 57, 64, 70 a 72, 127, 128, 140, 141, 153, 1040 a 1042. Art. 55 Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar (Texto, según ley 17.711/68).

Concordancias: arts. 56 a 59, 62, 127, 380, 1042, 1160, 1164 a 1168.

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S.T. de Entre Ríos, Sala II Civ. y Com., 27-2-96, D.J. 1997-2-298. CFed. de Resistencia, 15-3-58, Digesto L.L. 1-158, N° 11. CNCiv., sala C, 1-3-55, L.L. 78-640. CNCiv., sala A, 13-9-62, J.A. 1963-111-55. 243

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A) Bibliografía especial La citada en los artículos 52 y 53. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Incapacidad de hecho absoluta y relativa. 2. Incapaces de hecho absolutos, a) Enumeración. 1) Personas por nacer. 2) Menores impúberes. 3) Dementes. 4) Sordomudos que no saben darse a entender por escrito, b) Carácter de la enumeración. 3. Incapaces de hecho relativos, a) Menores adultos, b) Penados.

1. Incapacidad de hecho absoluta y relativa La distinción entre incapacidad de hecho absoluta y relativa apunta al grado de la limitación al ejercicio de los derechos: en la incapacidad absoluta no hay excepción y el sujeto no puede ejercer por sí mismo ninguno de los derechos de los que resulta titular. Obviamente jamás podría existir una incapacidad absoluta de derecho puesto que quien sufriera semejante limitación dejaría de ser persona (art. 30) y, en nuestro régimen jurídico, todos los seres humanos -sin excepción- lo son (art. 51). La incapacidad absoluta de derecho importaría la muerte civil, y va de suyo que tal incapacidad abarcaría también a la de hecho, ya que mal podrían ejercerse "por sí" los derechos de cuya titularidad no se goza. Esta situación es totalmente incompatible con nuestro régimen jurídico. La incapacidad de hecho es relativa cuando tiene excepciones, es decir, cuando el sujeto incapaz, no obstante su incapacidad, puede ejercer por sí mismo determinados actos. Así, la incapacidad absoluta se extiende a la totalidad de los actos, mientras que la relativa a la generalidad (Llambías). 2. Incapaces de hecho absolutos Determina el artículo 54 que son incapaces absolutos de hecho: Io) las personas por nacer; 2o) los menores impúberes; 3o) los dementes; 4o) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
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Art. 55

a) Enumeración 1) Personas por nacer Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno (art. 63). Es la más evidente de las incapacidades de hecho absolutas porque a la falta de aptitud mental para el ejercicio de los derechos se le agrega la total ausencia de aptitud física a tal fin. 2) Menores impúberes Son menores impúberes los que no tienen catorce años cumplidos (art. 127). El carácter absoluto de la incapacidad de hecho se justifica en razón de que, por la corta edad del sujeto, no ha desarrollado suficientemente sus aptitudes mentales como para desenvolverse adecuadamente en la vida civil. 3) Dementes Para que tengan incapacidad absoluta de hecho, los dementes deben haber sido declarados tales en juicio, porque ninguna persona puede ser tenida por demente sin que la demencia haya sido previamente comprobada y declarada por juez competente (art. 140). Son dementes aquellas personas que padecen una enfermedad psíquica que no les permite dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141). 4) Sordomudos que no saben darse a entender por escrito Esta incapacidad está regulada a partir del artículo 153, a cuyo comentario remitimos. b) Carácter de la enumeración Siendo la capacidad la regla y la incapacidad la excepción, la enumeración es necesariamente taxativa. Ni el analfabetismo, ni la ceguera, ni la edad avanzada, ni ninguna
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otra circunstancia no establecida expresamente en la ley son hábiles para fundar una incapacidad, ello en virtud de lo normado por el artículo 52. No obstante, cabe aclarar que el artículo 12 del Código Penal establece otro supuesto de incapacidad de hecho, que por tener carácter relativo será tratada en el punto que sigue. 3. Incapaces de hecho relativos a) Menores adultos Los seres humanos son menores adultos desde el día que cumplieren 14 años hasta el día anterior a cumplir 21 años. Sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar. b) Penados No obstante que las incapacidades son taxativas, la enumeración no necesariamente tiene que estar reglada dentro de este Código, aunque sí debe ser legal. Así, además de los distintos incisos del artículo 54 y del texto del artículo 55, determina el artículo 12 del Código Penal que "La reclusión y la prisión por más de tres años [...] Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la cúratela establecida por el Código Civil para los incapaces". Estamos, evidentemente, ante otro supuesto de incapacidad de hecho. Como toda incapacidad de hecho, la referida a los penados también tiene por finalidad la protección del declarado incapaz, no constituyendo una medida represiva sino, tan sólo, una consecuencia del encierro. Ésta es la conclusión que se compadece con el fundamento de la institución de la incapacidad de hecho en nuestro Derecho. No obstante, no se advierte por qué se limita a los penados a más de tres años pues los que tienen una pena menor de cumplimiento efectivo se ven tan impedidos de ejercer por sí mismos sus derechos como los penados a más de tres años.
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Art. 55

El penado queda sujeto a la cúratela de los incapaces. La administración y disposición de sus bienes estará a cargo del curador. La incapacidad tiene carácter relativo, circunscribiéndose a la suspensión del ejercicio de la patria potestad y a la imposibilidad de administrar por sí los bienes y disponer de ellos por actos entre vivos; los demás actos de la vida civil pueden ser ejercidos por el penado, como por ejemplo contraer matrimonio, testar, reconocer hijos, etcétera. La incapacidad del penado corre desde que la condena queda firme, pues precisamente en ese momento deja de ser procesado y pasa a ser condenado. Cesa cuando se cumple la condena o adquiere libertad condicional y, en general, cuando cesa el encierro. La doctrina ha criticado la previsión legislativa de designación de un curador por excesiva, ya que suple totalmente la voluntad del condenado cuando en modo alguno es equiparable su situación a la de un demente o un menor. El régimen adecuado hubiera sido el de la asistencia. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Personas que pueden prevalerse de la nulidad mediando incapacidad de hecho. 2. Efectos de la contratación con un menor adulto. 3. Carácter taxativo de la enumeración. 4. Capacidad de los penados.

1. Personas que pueden prevalerse de la nulidad mediando incapacidad de hecho Sólo el incapaz puede prevalerse de la nulidad1. 2. Efectos de la contratación con un menor adulto Quien contrata con un menor adulto próximo a cumplir la mayoría de edad, aunque éste haya ocultado la incapacidad que lo aquejaba, está expuesto a la anulabilidad del acto en los términos del artículo 1042 del Código Civil, sin poder escudarse en su ignorancia respecto a la incapacidad de la persona con quien contrataba, salvo la exceptio doli que impide al incapaz demandar la nulidad del acto2.
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CCC de La Plata, sala II, 8-4-60, Digesto L.L. 1-158, N° 12. CCC de Dolores, 29-10-81, E.D. 97-408. 247

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3. Carácter taxativo de la enumeración a) La enumeración de los incapaces de hecho que efectúa el artículo 54 es taxativa, no siendo por lo tanto incapaces los analfabetos o las personas de edad avanzada3. b) La ceguera no constituye una incapacidad de hecho por lo que un no vidente está perfectamente habilitado para suscribir un instrumento privado4. c) El escaso dominio del idioma no constituye un reparo atendible para invalidar un acto jurídico5. 4. Capacidad de los penados a) Los penados padecen una incapacidad de hecho, destinada a proteger a su persona y a su familia6, que cuadra dentro de las incapacidades relativas7 y se circunscribe a la imposibilidad de administrar por sí los bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, por lo que no resulta equiparable a la incapacidad de los dementes o los sordomudos8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal, los penados mantienen una capacidad genérica9. b) La enumeración que efectúa el artículo 12 del Código Penal es limitativa, por lo que el penado mantiene su capacidad para todos los demás actos de la vida civil, pero como una consecuencia necesaria de los contemplados en el citado artículo 12, no puede estar enjuicio por sí o por intermedio de un representante voluntario, cuando se controviertan derechos patrimoniales10. c) La incapacidad de los penados no es una medida de represión sino una consecuencia del encierro".
CNCiv, sala F, 1-8-63, E.D. 6-314. CCC de Concepción del Uruguay, 30-4-76, J.A. 1977-10. 5 CNCiv., sala F, 3-12-63, E.D. 9-432. 6 CCC de Mendoza, 30-4-38, L.L. 12-613. 7 Cám. Civ. Ia Capital, 26-7-50, L.L. 66-117. 8 Cám. Com. Capital, 29-7-38, L.L. 11-384; CApel. de Rosario, 13-9-38, L.L. 12-287. 9 TOCrim.Fed. de Paraná, 15-10-96, L.L. 1997-B-806. 10 CCC de Morón, sala II, 2-3-95, LLBA 1996-408. 11 ClaCrim. de Córdoba, 10-10-41, L.L. 25-782.
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Arts. 56 - 57 Art. 56 Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.

Concordancias: arts. 54, 55, 57, 58, 62, 64, 128.

Art. 57

Son representantes de los incapaces: Io De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre. 2o De los menores no emancipados, sus padres o tutores. 3o De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre (Texto según ley 17.711/68).

Concordancias: arts. 54 a 56, 63, 64, 69, 127, 128, 140, 141, 149, 153, 154, 274, 293, 303, 328, 380, 381, 389, 392, 394, 397, 468, 469, 475. A) Bibliografía especial D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Menores, Buenos Aires, 1973; LEMOULAND, Jean-Jacques, L 'assistance du mineur, une voiepossible entre l'autonomie et la representaron, en RTDC 1991-1; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, La protección jurídico-civil de la persona por razón de la minoridad, en ADC 1992-1391; MEDINA, Graciela, Leyes 23.264 y 23.515. Incidencia en la parte general del Derecho Civil, en RIVERA, Julio César, Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1987, vol. I; RICO PÉREZ, Francisco, La protección de los menores, Madrid, 1980; TIENA PIAZUELO, Isaac, Instrumentos de la protección de menores en la ley aragonesa, en RDP 1993-685; ZANNONI, Eduardo A. y BOSSERT, Gustavo, Régimen legal de filiación y patria potestad. Ley 23.264, Buenos Aires, 1985. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Necesidad de la representación. 2. Caracteres de la representación. 3. Personas en quienes recae la representación de los incapaces de hecho. 4. Representación y asistencia. 5. Instituciones que hacen a la representación.

1. Necesidad de la representación Como los incapaces de hecho no pueden, por sí, adquirir derechos ni contraer obligaciones, la ley prevé la institución del representante 249

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necesario, persona que suple la voluntad del incapaz. Entonces, la incapacidad de hecho se suple a través de la representación: como es una incapacidad para el ejercicio de los derechos y no para su titularidad, existe otro sujeto que ejerce, en representación del incapaz, los derechos de éste. Como hemos dicho, las incapacidades de hecho están dadas en beneficio del sujeto que las padece y, en consecuencia, la representación tiene la misma finalidad tuitiva (ver comentario a los arts. 52 y 53). La ley denomina a la representación de ¡os incapaces de hecho "necesaria" porque no se concibe que un sujeto incapaz de hecho carezca de representación. Decimos que el representante "suple" la voluntad del incapaz porque en su actuar prescinde completamente de ella, circunstancia que permite distinguir el instituto de la representación del de la asistencia ya que en esta última quien expresa la voluntad es el sujeto tutelado pero, para tener validez, esa voluntad debe integrarse con la de una tercera persona: el asistente. 2. Caracteres de la representación La representación de los incapaces de hecho es: a) legal; b) necesaria; c) dual, y d) controlada. Es legal porque la ley determina la necesidad de la representación y en quién ha de recaer ella, prescindiéndose -también en este aspectode la voluntad del incapaz, sin perjuicio de que en algunos supuestos pueda ser escuchado. Es necesaria porque resulta imprescindible, lo que se justifica plenamente desde que de lo contrario la incapacidad de hecho sería también de derecho: quien no puede ejercer por sí sus derechos, pero tampoco por intermedio de un tercero, no puede decirse que sea titular de los mismos. Es dual porque, además de los representantes necesarios a los que hacen referencia los artículos en comentario, se integra con la actuación de una rama específica del Ministerio Público: el asesor de incapaces o Ministerio de Menores, quien reviste la condición de representante promiscuo (ver comentario al art. 59).
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Art. 57

Es controlada porque algunos actos no pueden ser efectuados por el representante sin aprobación judicial y, además, porque en los supuestos de tutela y cúratela existe un control jurisdiccional de la gestión, una vez finalizada ella. 3. Personas en quienes recae la representación de los incapaces de hecho El artículo 57 determina que los representantes de los incapaces son los siguientes: 1) De las personas por nacer, sus padres. En caso de incapacidad, los curadores que se les nombren. Si bien la ley dice "a falta" de sus padres, evidentemente la previsión obedece a un error pues si bien puede faltar el padre (en cuyo caso la representante será la madre) de la persona por nacer, evidentemente no puede faltar la madre, aunque sí podría ser incapaz. 2) De los menores no emancipados, sus padres o sus tutores. 3) De los dementes o sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los curadores. 4. Representación y asistencia La representación y la asistencia son distintos medios designados por la ley para suplir la incapacidad. Como adelantamos, en el caso de la representación se prescinde absolutamente de la voluntad del sujeto incapaz, atribuyéndose la totalidad del poder de acción al representante, sin perjuicio de que en algunos supuestos necesite autorización judicial. En la asistencia, en cambio, para la celebración de un acto por parte del incapaz se necesita la concurrencia de dos voluntades: la del propio incapaz y, además, la del asistente, de suerte tal que ninguna de ellas individualmente es suficiente para concluir válidamente el negocio jurídico. Este régimen se aplica para los menores emancipados y para los inhabilitados (ver arts. 135 y 152 bis).
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5. Instituciones que hacen a la representación Las instituciones que hacen a la representación de los incapaces de hecho son las siguientes: 1) Patria potestad, para las personas por nacer y para los menores no emancipados; 2) tutela, para los menores que no se encuentran sujetos a patria potestad y no están emancipados; 3) cúratela, para los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y para las personas por nacer que no están sujetas a patria potestad por no tener padre o ser éste incapaz y, a la vez, ser incapaz la madre. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La representación. Concepto. 2. Funciones del representante. 3. Régimen de la asistencia.

1. La representación. Concepto La representación es el medio por el cual el ordenamiento positivo permite suplir la situación de inferioridad de los incapaces, autorizando a otros a ejercer los derechos y facultades de cuyo ejercicio se los priva'. 2. Funciones del representante Cuando el incapaz cuenta con el representante que la ley le ha procurado, es éste y no el órgano judicial o el Ministerio Pupilar quien está primeramente responsabilizado por la gestión patrimonial de los bienes del incapaz2. 3. Régimen de la asistencia En forma paralela a la incapacidad absoluta de hecho, el ordenamiento jurídico ha previsto un régimen de asistencia, al que quedan
C.S.J. de la Nación, 13-11-90, del voto en disidencia del Dr. Petracchi, J.A. 1990-1V-574. 2 CNCiv., sala A, 4-2-88, L.L. 1988-D-ll. 252
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Arl. 58

sometidas las personas que siendo capaces para la generalidad de los actos, en cambio, no pueden realizar válidamente otros específicamente preestablecidos, sin la anuencia o conformidad de un curador3. Art. 58 Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio.
Concordancias: arts. 55, 56, 128, 406, 408, 435 a 437, 450, 481.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 52, 53, 56 y 57. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Inexistencia de privilegios a favor de los incapaces.

1. Inexistencia de privilegios a favor de los incapaces La incapacidad de hecho es una institución de naturaleza tuitiva, establecida en beneficio de los incapaces. Como ellos, por carecer de las aptitudes mentales necesarias para desenvolverse adecuadamente en el seno de la sociedad en igualdad de condiciones con los demás sujetos, se encuentran en una franca situación de desventaja, la ley busca hacer desaparecer esa situación de minusvalía jurídica y poner a los incapaces en igualdad de condiciones con los demás. Para lograr esta finalidad, establece su incapacidad y, a la vez, les designa una representación dual (a través del representante necesario y del representante promiscuo), a cargo de personas plenamente capaces que pueden desenvolverse, en representación de sus intereses, adecuadamente en las diferentes relaciones jurídicas. No obstante, allí se agota la cuestión: la ley no pretende poner al incapaz en mejores condiciones que los demás; sólo pretende igualar su situación a la del resto de los integrantes del tejido social.
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CNCiv., sala B, 22-4-97, L.L. 1997-E-6. 253

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La señalización que efectúa la norma tiene su razón de ser en que antiguas legislaciones favorecían a los incapaces a través del beneficio de la restitutio in integrum y de las hipotecas legales sobre los bienes de sus representantes. La restitutio in integrum era doblemente perjudicial porque por un lado ahuyentaba a los potenciales adquirentes de los bienes de los incapaces y por otro existía la posibilidad de que sea dejada sin efecto una operación que era enteramente favorable al incapaz. Las hipotecas legales sobre los bienes de los representantes llevaban, por su parte, a que las personas solventes rehusaran aceptar desempeñarse como representantes de los incapaces en razón del menoscabo patrimonial que dicha circunstancia importaba. En consecuencia, se justifica plenamente la solución del Codificador. Empero, cabe destacar que subsiste un privilegio a favor de los incapaces, para cuyo análisis remitimos a la nota de Vélez Sársfíeld y al comentario del artículo 1165, según el cual, "Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz". Art. 59 A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación. Concordancias: arts. 55, 66, 147, 150, 272, 381, 414, 491 a 494. A) Bibliografía especial ARGAÑARAZ, Manuel J., La patria potestad y la representación promiscua del Ministerio Pupilar, en L.L. 47-752; BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Buenos Aires, 1944; SPOTA, Alberto G., Representación promiscua del menor bajo patria potestad, en LA. 1955-III-167.
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Art. 59

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La representación promiscua. 2. El Ministerio de Menores. Naturaleza y funciones. 3. Criterio de actuación del Ministerio de Menores. 4. ¿Representa el asesor de incapaces a los menores sujetos a patria potestad? 5. Sanción por falta de intervención del Ministerio de Menores. 6. Valor de los dictámenes del Ministerio de Menores.

1. La representación promiscua El Código Civil establece para los incapaces una representación dual pues, además de los representantes necesarios, instituye la representación promiscua del Ministerio Público, a través de una rama específica del mismo: el Ministerio de Menores. La ley lo considera parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de personas o bienes de ellos. 2. El Ministerio de Menores. Naturaleza y funciones Como dijimos, el Ministerio de Menores es una rama específica del Ministerio Público, destinada a la protección y representación promiscua de todos los incapaces. Ha sido definido como aquella rama del Ministerio Público vinculada al ejercicio de los poderes del patronato estatal y atenta a la vigilancia de la persona de los incapaces y la mejor defensa de sus intereses (Busso). El Ministerio de Menores tiene por función la asistencia y contralor de aquellos asuntos, judiciales o no, que conciernen a los incapaces de hecho. Asimismo, cuando los representantes legales de los incapaces no inician las acciones pertinentes en representación de sus pupilos, puede hacerlo el Ministerio de Menores. El término "representación promiscua" se utiliza para denotar que la actuación del Ministerio de Menores es conjunta con la de los representantes necesarios y no excluyente (Busso). En cuanto a las funciones específicas que competen a esta rama del Ministerio Público, remitimos al lector al comentario efectuado a los artículos 491, 492, 493 y 494, sin perjuicio de lo que resulta de la norma en análisis.
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3. Criterio de actuación del Ministerio de Menores Es función del Ministerio de Menores emitir sus dictámenes conforme a derecho y no defender la postura más favorable a su representado. Así, el asesor de incapaces debe dar en su dictamen la opinión más justa, independientemente de que convenga o no a los intereses del asistido. No debe olvidarse que, en definitiva, como rama del Ministerio Público que es, su misión es velar por la observancia de la ley porque representa los intereses de toda la comunidad, más allá de su función específica de asistencia de los incapaces. Es por ello que, aun cuando existan dos incapaces con intereses contrapuestos, no es necesaria la intervención de dos asesores de menores. 4. ¿Representa el asesor de incapaces a los menores sujetos a patria potestad? La pregunta que titula este apartado ha sido objeto de algún debate doctrinario. Una postura, puede decirse que hoy superada, sostenía la respuesta negativa, con fundamento en que el artículo 57 en su redacción originaria no mencionaba a los padres como representantes necesarios de los menores, de lo que se colegiría que el legislador tuvo la intención de excluirlos de la representación promiscua del Ministerio de Menores (Llerena, Salvat, Alsina). La postura que sostiene la respuesta afirmativa al interrogante es más aceptable, máxime cuando el principal argumento de la posición contraria cayó frente al nuevo texto, ordenado según ley 17.711, del artículo 57 del Código Civil. Es que no parece lógica la respuesta negativa ya que de ningún texto legal se desprende que la representación dual, establecida como régimen general para suplir la incapacidad de hecho, se torne inaplicable en el caso de los menores sometidos a la patria potestad (Machado, Orgaz, Borda, Arauz Castex, Llambías, Segovia, Spota, Rivera). 5. Sanción por falta de intervención del Ministerio de Menores La omisión de la intervención del asesor de incapaces, en los casos
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Art. 59

que la ley determina que ella es necesaria, da lugar, por expreso imperativo legal, a la sanción de nulidad de lo actuado sin esa intervención. Sin embargo, no puede extenderse la necesidad de la actuación del asesor de incapaces a supuestos que no involucran directamente los derechos de los menores. De esta forma, pensamos que en un divorcio vincular -o separación personal- por presentación conjunta en que nada se conviene respecto de los hijos menores del matrimonio, no es necesario dar vista de las actuaciones a la rama pupilar del Ministerio Público. En cuanto al carácter de la nulidad, teniendo en cuenta que ella ha sido instituida en el exclusivo beneficio del incapaz, es relativa y -por ende- confirmable por el propio asesor de menores, lo que ocurrirá tácitamente si cuando toma intervención en el negocio jurídico o pleito, su dictamen tiende a dar cumplimiento con lo actuado o convenido (art. 918). Tratándose de una nulidad relativa, no puede ser declarada de oficio por el juez. 6. Valor de los dictámenes del Ministerio de Menores Aun cuando los dictámenes del asesor de incapaces son indispensables en forma previa a decidir cualquier cuestión en que estén en juego los intereses de los incapaces, no son vinculantes; el juez debe fallar conforme a derecho, independientemente de que la decisión que estime apropiada coincida o ño con el dictamen emitido por la rama pupilar del Ministerio Público. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Criterio de actuación de] Ministerio de Menores. 2. Menores con intereses contrapuestos. 3. Omisión de intervención del Ministerio Pupilar. 4. Funciones del asesor de incapaces. 5. Intervención necesaria del Ministerio Pupilar. 6. Valor de los dictámenes. 7. Actuación respecto de menores emancipados.

1. Criterio de actuación del Ministerio de Menores El Ministerio de Menores, si bien protege el interés particular de los individuos aisladamente considerados, representa en definitiva la suma de los intereses de la colectividad; en consecuencia, cuando la
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pretensión del incapaz fuera injusta, el asesor faltaría a su deber propiciándola, porque contrariaría el verdadero interés del incapaz, que no es su prosperidad patrimonial sino su conformidad con la justicia'. 2. Menores con intereses contrapuestos No es necesaria la intervención de dos asesores de incapaces cuando existen menores con intereses contrapuestos porque es deber del asesor dictaminar conforme a derecho, independientemente de que ello no redunde en beneficio del menor2. 3. Omisión de intervención del Ministerio Pupüar a) La falta de intervención del asesor de incapaces en los asuntos en que ella corresponde causa la nulidad relativa del acto3, y, como tal, confirmable, ya que la finalidad perseguida por la ley es la de proveer a la buena defensa de los intereses del incapaz4. La confirmación puede ser expresa o tácita5, por lo que el silencio del asesor luego de haber tomado conocimiento del acto viciado importa confirmación6, tras lo cual no puede declararse la nulidad de una resolución7. b) La falta de intervención oportuna del Ministerio Público en el proceso en el que se discute el derecho previsional de menores resulta un error inexcusable e insanable que descalifica la decisión adoptada sobre la materia8. c) La omisión del juez de conferir intervención al Ministerio Pupilar para que ejerza la representación necesaria de la hija menor beneficiaría de la pensión derivada de la muerte de su padre, no queda saneada
SCBA, 15-4-58, L.L. 93-605. Cám Civ. 2a Capital, 13-6-21, J.A. 6-639; CNCiv., sala D, 2-8-57, L.L. 90-510. 3 CNCom., sala A, 16-10-63, E.D. 6-804. 4 CNCiv., sala A, 16-6-70, E.D. 36-328; CTCC de Mar del Plata, 17-3-64, J.A. 1964-VI-266. 5 CCC de La Plata, sala II, 2-12-60, Digesto L.L. 1-725, N° 36; S.T. de Santa Fe, en pleno, 17-11-39, L.L. 17-833. 6 CNCiv., sala A, 4-6-68, E.D. 26-599; SCBA, 24-9-40, L.L. 20-433. 7 CNCiv., sala B, 29-12-67, E.D. 22-690. 8 C.S.J. de la Nación, 1-7-97, Revista de Derecho del Trabajo 1998-A-777.
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Art. 59

con la intervención posterior del fiscal de cámara y del defensor oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación9. d) La falta de intervención del asesor de incapaces en acuerdos que impliquen la disposición de bienes de un incapaz acarrea la nulidad del acto, de carácter relativa10. e) El pacto de cuota litis celebrado por el representante legal del menor sin intervención del asesor de menores y sin autorización judicial es nulo". 4. Funciones del asesor de incapaces Es menester distinguir dos roles bien diferenciados, reservados por la ley para los asesores de menores e incapaces: por una parte, la vigilancia o control procesal, cuando los pupilos son representados en juicio por sus padres, tutores o curadores; por otro lado, los procesos en que, careciendo los incapaces de dicha representación legal, el Ministerio Pupilar debe asumirla directamente12. 5. Intervención necesaria del Ministerio Pupilar Cuando se enajenan bienes de los incapaces es necesaria la intervención del Ministerio Pupilar13. 6. Valor de los dictámenes El dictamen del Ministerio de Menores no es vinculante14. 7. Actuación respecto de menores emancipados a) Ya que la emancipación por habilitación de edad hace cesar la incapacidad, el asesor de incapaces no es parte en las actuaciones referidas a ellos15.
9 10 11 12 13 14 15

C.S.J. de la Nación, 1-7-97, D.J. 1998-2-1176. CNCiv., sala B, 21-3-94, L.L. 1994-E-155. CNCiv., sala B, 18-6-98, E.D. 186-200. CNCiv., sala A, 5-3-92, D.J. 1992-1-801. CNCiv., sala B, 21-3-94, L.L. 1994-E-155. SCBA, 17-11-59, Digesto L.L. 1-727, N° 51. CNCom., sala A, 26-4-71, E.D. 37-271. 259

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b) Las disposiciones del artículo 59 del Código Civil son inaplicables respecto de los menores emancipados por habilitación de edad16. Art. 60 (Derogado por ley 17.711, art. Io, inc. 13). Art. 61 Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extra judicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare.
Concordancias: arts. 128, 272, 303, 397, 459, 1225 y 3455.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 56 y 57. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Solución legal a la existencia de oposición de intereses entre el incapaz y sus representantes. 2. Ámbito de actuación de los curadores especiales. 3. Denominación.

1. Solución legal a la existencia de oposición de intereses entre el incapaz y sus representantes A fin de evitar que la actuación de los representantes de los incapaces pueda redundar en perjuicio de éstos cuando sus intereses se opongan a los de aquéllos, el artículo en comentario prevé la designación de "curadores especiales" que actuarán exclusivamente en el caso o negocio en que hubiere oposición de intereses entre representante y representado. El buen criterio legal busca designar a una tercera persona para que represente los intereses del incapaz cuando la actuación de su representante necesario puede afectarlos. Aunque la ley no lo diga, se impone entonces como obligación
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CCC de Santa Fe, sala I, 24-5-99, L.L. Litoral 1999-888.

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Art. 61

del representante señalar la oposición que exista entre sus intereses personales y los correspondientes a su pupilo; de lo contrario, los actos otorgados por el representante bajo la prohibición del artículo en análisis serían nulos (art. 18). 2. Ámbito de actuación de los curadores especiales Como claramente indica el texto legal, los curadores especiales que se designen limitarán su actuación a lo relativo al negocio en que los intereses del menor se contrapongan a los de su representante necesario; en los demás supuestos, actuará éste. La designación de un curador especial por los motivos mentados en el artículo en comentario no afecta la patria potestad, la tutela ni la cúratela. El artículo 397 da diversos ejemplos de contraposición de intereses que hacen necesaria la designación de un representante especial. Remitimos al comentario de esta norma, aclarando que si bien no puede decirse que sus incisos sean taxativos, no basta con la mera posibilidad de que por algún motivo llegare a producirse la contraposición de intereses; la incompatibilidad debe existir real y efectivamente porque la ley no busca una innecesaria multiplicidad de representantes para distintos actos. La designación de representantes especiales debe considerarse excepcional. Se ha sostenido -además- que cuando aquellos a quienes pretende sustituirse son los padres del incapaz, la aplicación de la norma en análisis debe efectuarse en forma excepcionalísima porque existe el peligro de introducir a personas extrañas que miran más a su provecho personal, efectuando gastos contra el patrimonio de los menores que bien podrían evitarse (Machado). El criterio es compartible porque una solución distinta generaría la paradoja de perjudicar a los incapaces precisamente en aquello en que pretende beneficiárselos. 3. Denominación Si el incapaz fuere un menor, la denominación correcta del representante especial será "tutor" y no "curador"; esta última queda reservada a los supuestos de dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito (conf. art. 397, inc. Io).
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Intereses contrapuestos. 2. Designación de tutor especial. 3. Falta de designación de tutor especial. Efectos. 4. Atribuciones del tutor especial subsistente la patria potestad.

1. Intereses contrapuestos a) Los intereses contrapuestos que habilitan una designación de tutor especial deben ser reales y determinados y no meramente conjeturales1. b) La existencia de intereses contrapuestos no se presume en ningún caso2, pues es un remedio excepcional frente a los derechos de los padres en ejercicio de la patria potestad3. c) Corresponde la designación de un tutor especial para iniciar el juicio sucesorio del progenitor de un menor cuando éste tiene intereses contrapuestos con su otro progenitor4. 2. Designación de tutor especial La designación de un tutor especial es una medida facultativa y privativa de los jueces, que no puede quedar en manos del padre5, precisamente por los intereses contrapuestos que tiene con el menor6. 3. Falta de designación de tutor especial. Efectos Los actos otorgados por el representante mediando oposición de intereses con su representado son nulos7.
CNCiv., sala F, 25-4-67, L.L. 110-820, J.A. 1963-IV-520; C.S. de Tucumán, 27-8-32, Digesto L.L. 1-1519, N° 37. 2 Cám. Civ. 2a Capital, 14-6-26, J.A. 20-790; C.S. de Tucumán, 27-8-32, Digesto L.L. 1-1519, N° 37. 3 CNCiv., sala F, 25-4-67, L.L. 110-820. 4 Trib.Fam. de Formosa, 7-7-99, L.L. 2000-D-875. 5 C.S. de Tucumán, 27-8-32, Digesto L.L. 1-1519, N° 37. 6 CNCiv., sala C, 3-8-66, E.D. 16-462; J.A. 1966-V-168. 7 Cám. Civ. 2a Capital, 14-6-26, J.A. 20-790. 262
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Art. 62 4. Atribuciones del tutor especial subsistente la patria potestad Si subsiste la patria potestad, las facultades del tutor especial se reducen exclusivamente a la atención del asunto para el cual fue designado, no alterando el ejercicio de aquélla8. Art. 62 La representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código.
Concordancias: arts. 55, 56, 128, 286, 397, 450.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 56 y 57. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Extensión de la representación de los incapaces de hecho. 2. Ejercicio de actos personalísimos.

1. Extensión de la representación de los incapaces de hecho El principio general, claramente sentado en la norma en comentario, es que la representación de los incapaces resulta extensiva a todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones que indique la ley. Claro que en aquellos supuestos en que la normativa vigente autoriza expresamente a los incapaces a actuar por sí, no podrán actuar los representantes, debiendo considerarse como excepción genérica a la regla de actuación del representante a todos aquellos supuestos en que la ley autoriza a actuar al incapaz. El artículo 450, a cuyo comentario remitimos, indica supuestos especiales de imposibilidad de actuar del representante -en el caso, tutor- "aunque el juez indebidamente lo autorice".
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Cám. Civ. 2a Capital, 17-9-30, J.A. 34-186. 263

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2. Ejercicio de actos personalismos Por su naturaleza, los actos personalísimos quedan excluidos de la actuación del representante. Deben considerarse tales a aquellos que sólo están librados a la discrecional voluntad del autor y, por ende, son ajenos a la actuación de cualquier representante. Tal es el caso de la celebración del matrimonio, el reconocimiento de hijos, el testamento, etcétera. Estos actos, si no pudieren ser ejercidos por el incapaz, tampoco podrá ejercerlos el representante.

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NOMBRE DE LAS PERSONAS. LEY 18.248 Bibliografía general
ACUÑA ANZORENA, Arturo, Consideraciones sobre el nombre de las personas, Buenos Aires, 1961; ALLENDE, Guillermo, Sobre el nombre de las personas de existencia visible, en L.L. 80-908; BONNECASE, J., Elementos de Derecho Civil, México, 1945; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 5a ed., Perrot, Buenos Aires, 1970; Vicisitudes de la jurisprudencia de la Corte Suprema en torno al nombre de pila, en L.L. 96-45; La Ley del Nombre, en L.L. 136-1192; BUSSO, Eduardo A., Código Civil anotado, Buenos Aires, 1944; BUTELER CÁCERES, José María, Manual de Derecho Civil. Parte general, Abaco, Buenos Aires, 1975; CARBONN1ER, Jean, Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1960; CERMESONI, Fernando, Legislación del nombre, en J.A. 11-356; CIOCCO, José Domingo, El nombre de las personas naturales, en E.D. 27-953; COLÍN, A. y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil, Madrid, 1941; ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1948; ETCHEVERRY BONEO, R., El derecho al nombre, La Plata, 1910; FERRARA, Francesco, Trattato di Diritto Civile italiano, Roma, 1921; GARRIGA, Román, El nombre de las personas, en J.A. 1950-IV-77; JOSSERAND, L., Derecho Civil, Buenos Aires, 1950; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 4a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; LUCES GIL, Francisco, El nombre civil de las personas naturales en el ordenamiento jurídico español, Barcelona, 1977; MACIOSE, Francesco, Profili del diritto al nome civile e commerciale, Padova, 1984; MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Tea, Buenos Aires, 1959; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ejea, Buenos Aires, 1945; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Buenos Aires, 1946, 2a 265

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ed., Córdoba, 1961; PLANIOL, Marcel, Traite élémentaire, Paris, 1908; PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Tratado práctico de Derecho Civil francés, La Habana, 1927; PALACIO, Lino, Manual de Derecho Procesal, Perrot, Buenos Aires, 1968; PERREAU, E. H., Droit au nom en matiére civile, Paris, 1910; PLINER, Adolfo, El nombre de las personas, 2 a ed., Buenos Aires, 1989; La Ley de Nombre, en J.A. Doctrina 1969-484; RIVERA, Julio César, El nombre en los Derechos Civil y Comercial, Astrea, Buenos Aires, 1977; SALAS, Acdeel E., El nombre de la persona física, en J.A. 1950-IV-77; SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, ed. del cincuentenario act. por J. M. Olaciregui, Tea, Buenos Aires, 1964; SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1967; VEMPRE, Spencer, Do nome civil, Rio de Janeiro, 1935.

Art. I o

Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.

Concordancias: arts. 30 y 31, Cód. Civ.

A ) Bibliografía especial BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., La libertad individual y el nombre de las personas, en L.L. 1989-B-250; DANIELIÁN, Miguel y MAAS, Noel, El nombre propio de los argentinos, en E.D. 115-869; EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, El derecho constitucional al nombre, en L.L. 1995-D455; FERREYRA, María A. y ZAVATTI DE ROUGIER, Adriana M., El nombre de las personas físicas y el Derecho Internacional Privado, en D.J. 2000-2-445; ROMERO DE HAZ, Roberto Mariano, Modernas tendencias respecto del nombre de las personas, en L.L. 1995-C-1060; VERGARA, Leandro, El nombre y su relación con los derechos personalísimos, en L.L. 1994-E-607; ARIGÓS, Carlos R., La adquisición del apellido en el estado actual de nuestra legislación, en J.A. 1926-IV-87; JESTAZ, Philippe, A propos du nom patronymique. Diagnostique et pronostique, en RTDC 1989-269.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Nombre. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Caracteres. 4. Legislación.
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Ley 18.248

1. Nombre. Concepto El nombre es el medio necesario para identificar a una persona dentro de la sociedad. Está integrado por el prenombre o nombre de pila, que es el elemento individual, y el apellido, que es el nombre que corresponde a la familia, por lo que el individuo lo lleva en razón de su pertenencia a un determinado grupo. 2. Naturaleza jurídica Cierta parte de la doctrina sostuvo que se trataba de un derecho de propiedad, teoría que luego fue desechada por carecer el nombre de las características propias de los derechos patrimoniales. Para otros, es un atributo de la personalidad, lo que no resulta desacertado, en tanto es parte de la individualidad del ser humano y su honor está íntimamente ligado. Quienes niegan que forma parte de los derechos subjetivos privados sostienen en cambio que se trata de una institución de policía civil, en tanto modo obligatorio de designar a las personas a los fines de ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones, quedando comprometidos el orden y la seguridad. Finalmente, la tesis ecléctica -adoptada por la ley 18.248- ha resultado la más acertada. Reúne las últimas dos posturas mencionadas, pues es un elemento que integra la personalidad, contribuyendo a la identificación de las personas en su relación con los demás, y, por otro lado, no es posible desconocer el interés social que conlleva, del que resultan algunos de sus caracteres, como la inmutabilidad. 3. Caracteres Es obligatorio, lo que surge palmario de la norma, resultando que toda persona necesariamente ha de llevar un nombre. Es único, pues nadie puede llevar más de un nombre. Es inalienable e imprescriptible, en tanto se encuentra fuera del comercio. No podrá ser objeto de ningún acto jurídico, lo que surge del juego armónico del articulado (vgr., arts. 21, 844, 872, 953).
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No es prescriptible, pues el uso prolongado -del nombre de pila o el apellido- de un nombre que no sea el propio no otorga derecho a su adquisición. 4. Legislación Atento el vacío legislativo en la materia, su regulación debió integrarse a través del Derecho consuetudinario. A partir del año 1943, se sucedieron leyes y decretos (decreto-ley 11.609/43, ley 14.367, ley 14.568, decreto-ley 8204/63) que recopilaron los principios jurisprudenciales consultados hasta entonces, aunque lamentablemente de un modo bastante incompleto e incoherente. En el año 1969 se organizó aquel desorden legislativo, mediante la sanción de la ley 18.248 en vigencia. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Nombre. Generalidades. 2. Nombre. Finalidad. 3. Caracteres. 4. Naturaleza jurídica. 5. Ámbito de aplicación de la ley de nombre. 6. Nombre apto para su inscripción.

1. Nombre. Generalidades a) El nombre no se adquiere ni se pierde por prescripción, ni cabe hacer abandono de él, y bien puede ocurrir que por comodidad o siguiendo prácticas sociales se lo use abreviado o simplificado; no puede prescindirse de la denominación correcta y completa con arreglo de las constancias del Registro Civil'. b) Para valorar cuál es la acepción del término que se pretende sea prenombre ha de estarse a lo que consignan los diccionarios elementales, pues son ellos los que más fiel y mejor testimonio dan de la acepción común, generalizada y cotidiana de lo que el pretendido nombre de pila significa en el medio al que viene a integrarse la causante2. c) El nombre de las personas es, a la vez, un derecho y un deber3.
2

i CNCiv., sala K, 18-8-2000, E.D. 191-481. ClaCC de Bahía Blanca, sala II, 12-6-96, LLBA 1997-847. 3 CCC de Rosario, sala I, 10-8-79, J. 60-173.

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Ley 18.248

2. Nombre. Finalidad El nombre de las personas es una institución de policía civil establecida por la ley en interés general, desde que tiene por objeto hacer posible la individualización de ellas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones. Pero salvada esa finalidad, no es tampoco dudoso que, desde el punto de las personas, la decisión del nombre que ha de llevar un hijo constituye objeto de fundamental interés individual de las personas y compromete el interés general (del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano)4. 3. Caracteres El nombre es la "designación exclusiva que corresponde a cada persona", cumpliendo esencialmente con la función de identificación en relación con las demás. Es considerado uno de los atributos de la personalidad y, por tanto, reúne sus caracteres: es decir que es necesario, vitalicio, único, inmutable, inalienable e imprescriptible5. 4. Naturaleza jurídica a) Para algunos autores el nombre es un derecho absoluto que todo el mundo debe reconocer; el derecho personalísimo que toda persona tiene sobre él la autoriza no solamente a servirse de él, sino también a impedir que todo tercero haga uso injustificado de esa designación; para otros, sólo es una institución de policía civil la forma obligatoria de la designación de las personas; no es el objeto de un derecho de propiedad ni un derecho absoluto de los llamados de la personalidad y la protección está dada sólo como un aspecto de la protección de la misma persona, de modo que si ésta no tiene interés razonable que invocar, no hay acción; en cambio, otros sostienen la doctrina del derecho de la personalidad, reputando el del nombre como tal6. b) El nombre como atributo de la personalidad, que es una sola, debe
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C.S.J. de la Nación, 18-7-95, E.D. 164-308. JCCMin. N° 4 de Mendoza, 10-3-99, L.L. Gran Cuyo 1999-645. CNCiv., sala B, 27-10-80, L.L. 1981-A-178. 269

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también ser único, ya que la denominación plural otorgaría al sujeto, de hecho, un correlativo número de personalidades, lo cual es inadmisible7. c) El nombre permite por sí solo o con otras circunstancias la individualización de cada persona en relación con las demás. Ello constituye un valor en lo jurídico y en lo social; importa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de la palabra sin equívoco ni confusión posible8. d) El nombre de las personas constituye uno de los atributos esenciales de ella desde el punto de vista jurídico y permite, por sí solo o con otras circunstancias, la identificación de cada persona con relación a las demás (del dictamen del asesor de menores de Cámara compartido por la Cámara)9. e) El nombre es un atributo de la personalidad y una institución de Derecho Civil, pues tiende a proteger tanto derechos individuales como los que la sociedad tiene para la identificación de las personas, razón por la cual uno de sus caracteres principales es la inmutabilidad (art. 15, ley 18.248)'°. f) El nombre de una persona, además de un atributo de la personalidad, es una institución de policía civil, esto es, un derecho-deber de identidad que tiende a proteger derechos individuales y los que la sociedad tiene en punto a la identificación de las personas". 5. Ámbito de aplicación de la ley de nombre El carácter de policía civil de las reglas del nombre de las personas naturales debe interpretarse respetando, en la mayor medida posible, las soluciones iusprivatistas internacionales generales relativas al estado y capacidad de las personas, que someten la cuestión a la ley domiciliaria. Así, se aplica la ley 18.248 a las personas no domiciliadas en el país sólo si en ellas pueden encarnarse normas de orden público
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CNCiv., sala D, 4-6-82, E.D. 101-719. CNCiv., sala C, 4-9-85, L.L. 1986-B-56, D.J. 1986-2-283. CNCiv., sala D, 30-3-94, E.D. 159-550. CNCiv., sala F, 7-2-95, J.A. 1996-11-532. CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, 15-8-99, L.L. NOA 2000-1033.

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Ley 18.248 internacional a priori, o bien si revelan inequívocamente una noción de policía del nombre por sobre toda otra consideración 12 . 6. Nombre apto para su inscripción Para permitir la inscripción de nombres deben ser contemplados los derechos del menor que atiende la ley 18.248 y la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 8 o y concs.), de jerarquía constitucional, en tanto se tiende a privilegiar la realidad biológica con el nombre de las personas 13 . Art. 2° El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Su elección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotará con él siempre que se ajuste a lo prescripto en el artículo 3o (Texto según ley 23.264).

Concordancias: arts. 248, 264 y 264 bis, Cód. Civ. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y DASSEN, Julio, Elección del prenomhre, en J.A. Doctrina 1947-1-42; LEGÓN, Fernando, La función fonética del nombre en la inscripción de los nacimientos, en J.A. 50-140; LÓPEZ OLACIREGUI, José María, Elección de nombre, en J.A. 1945-11-465; PECACH, Roberto, Límites al derecho de determinar el nombre de los hijos, en J.A. 63-131; FAYT, Carlos S., El nombre. Un atributo de la personalidad, La Ley, Buenos Aires, 1996; GOWLAND, Alberto J., Patria potestad. Nombre. Modificación, en L.L. 1995-D-323; ZANNONI, Eduardo A., Recurso jurisdiccional en ámbito provincial de las resoluciones CNCiv., sala B, 18-7-96, L.L. 1997-E-1018. CNCiv., sala G, 14-3-95, L.L. 1995-D-456, con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian, D.J. 1996-1-151.
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del Registro Civil denegando la elección del prenombre, en L.L. 137-522; POSTIGLIONE, Roberto S., El criterio jurídico, la razonabilidad y la lógica en la valoración de la procedencia o no respecto a la inscripción de prenombres, en E.D. 128-675.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Nombre de pila. Adquisición. 2. Elección.

1. Nombre de pila. Adquisición De conformidad con la letra de la norma, el nombre se adquiere con la inscripción en el acta de nacimiento. Dicho acto le otorga el carácter de inmutabilidad, con el que se persigue evitar la arbitraria alteración autónoma y voluntaria del individuo. La estabilidad que conlleva coadyuva a que el nombre cumpla con sus fines de identificación de las personas, y sólo podrá ser cambiado si existieran justos motivos. 2. Elección El derecho de elegir el nombre corresponde a los padres. Es un derecho de aquellos esenciales que integran la esfera de la libertad humana, y es conforme con los principios rectores de la materia, contenidos en la Constitución Nacional (arts. 19 y 33), como también se compadece con las cláusulas que aseguran la existencia de tal esfera de libertad en distintas materias (vgr., arts. 14 y 17). Con la sanción de la ley 23.264 se modificó el régimen de la patria potestad, estableciéndose el ejercicio conjunto de ambos padres. La ley presume que la actuación de uno de los padres conlleva el consentimiento del otro, salvo que mediare expresa oposición. La solución se aplica para los casos en que los padres convivan, estuvieran casados o no. En caso de desacuerdo, el conflicto deberá dirimirse judicialmente (art. 264 ter, ley 23.624). En caso de que uno de los padres haya sido suspendido o privado de la patria potestad, estuviera ausente con presunción de fallecimiento o fallecido, la elección corresponde al otro (art. 264, inc. 3 o , ley cit.). En el caso de hijos extramatrimoniales, al padre que lo hubiera reconocido. Si los padres fuesen menores de edad, la elección corresponderá al tutor que se
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Ley 18.248

designará al hijo (art. 264 bis, ley cit.). Si los hijos no estuvieran reconocidos por ninguno de los padres, la elección estará a cargo del funcionario del Registro Civil. La parte final del artículo refiere a la hipótesis de la persona que no ha sido inscripta al tiempo de su nacimiento y admite que, al hacerlo, se la anote con el nombre que ha utilizado, con las salvedades que impone la ley al derecho de elección. En cuanto a las restantes personas autorizadas, la ley las menciona en orden de prelación en caso de conflicto. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos.

1. Derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos a) El derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos es de aquellos derechos esenciales que integran la esfera de la libertad humana y es conforme con los principios rectores en la materia contenida por la Constitución, en sus artículos 19 y 33, y, asimismo, se compadece con las cláusulas de aquélla, que aseguran la existencia de tal esfera de libertad en diversas materias, tales como las contenidas en los artículos 14, 17 y 19 (del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano)1. b) Las restricciones contenidas en el artículo 3 o de la ley 18.248 son leves, razonables y en modo alguno contrarias a la libertad reconocida por la ley a los padres para imponer a sus hijos los nombres que deseen2. c) El nombre que se impone al hijo constituye un objeto de fundamental interés para los padres, y su elección es uno de los derechos inherentes a su condición de progenitores en ejercicio de la patria potestad3. d) La facultad de imponer nombre a los hijos también les corresC.S.J. de la Nación, 18-7-95, E.D. 164-308. CNCiv., sala G, 14-3-95, L.L. 1995-D-456, con nota de Miguel Ángel Ekmekd¡ian, D.J. 1996-1-151. 3 CNCiv., sala C, 2-12-80, E.D. 92-658.
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ponde a los padres adoptivos cuando se adoptare a un menor de seis años, según lo determina el artículo 12 de la ley 18.2484. Art. 3o El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República. 3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos. 5) Más de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de notificadas.

Concordancia: art. 21, Cód. Civ. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Prohibición de elegir nombres extravagantes, ridículos o contrarios a nuestras costumbres, en L.L. 1979-B-651; ROLÓN (h), Avelino, El artículo 3o de la ley de nombre, en L.L. 1985-B-1068. B) Doctrina
SUMARIO:
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1. Límites a la aplicación del nombre de pila. 2. Nombres extravagantes o

CNCiv., sala E, 25-6-84, L.L. 1985-A-327, D.J. 1985-21-650.

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Ley 18.248 ridículos. 3. Nombres extranjeros. 4. Apellidos como nombres. 5. Primeros nombres idénticos a los de los hermanos vivos. 6. Más de tres nombres. 7. Recursos contra resoluciones denegatorias.

1. Límites a la aplicación del nombre depila La libertad de los padres en la elección del prenombre encuentra, como todos los derechos, un límite en las leyes que reglamentan su ejercicio. Mas aquellas limitaciones habrán de interpretarse restrictivamente. Siempre que se reconoce un derecho no implica que sea absoluto, puesto que la limitación de los derechos es una necesidad derivada de la convivencia social. Habrá de evitarse la arbitrariedad o el compromiso del superior interés de la comunidad, presupuestos determinantes para justificar prohibiciones o restricciones a ese derecho. Se trata de ponderar la razonabilidad de tales límites, ya que su ausencia conllevaría a la invalidez constitucional del precepto que los establece, y en esa tarea habrán de considerarse, por un lado, los intereses del Estado y la sociedad, y, por el otro, los de los individuos, a fin de decidir si la elección compromete o no los intereses superiores mencionados. 2. Nombres extravagantes o ridículos La primera limitación que impone la ley se refiere a los nombres extravagantes, ridículos o contrarios a nuestras costumbres. Esta prohibición no implica un verdadero límite a la libertad de elección, sino que importa tutelar el derecho de los hijos impidiendo el nombre desdoroso, el que puede avergonzar o prestarse a la mofa, no bastando con que el nombre haya sido honroso en nuestras antípodas si hoy en nuestro medio importa una afrenta, una carga a soportar. Borda advierte que al referirse a las costumbres antepone "nuestras" y no "buenas", por lo que el significado es más amplio. De modo tal que no sólo abarca el significado moral, sino todo otro supuesto relacionado con la tradición o el uso. Prohibe también los nombres que expresen o signifiquen tendencias ideológicas. La doctrina recuerda los casos resueltos con anterioridad
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a la sanción de la ley 18.248, en los que se autorizó el cambio de los nombres Anárquico y Ateo (L.L. 34-949). En casos más recientes, se autorizó la inscripción del nombre "Evita", al no encontrarlo encuadrado en ninguno de los supuestos previstos en la norma, y porque aun cuando fue llevado por una persona que representó una determinada tendencia política, el nombre en sí mismo no lo expresa o significa (L.L. 1984-D-132). Por último, prohibe la elección de nombres que susciten equívocos respecto del sexo. Recordamos que, en tales supuestos, la jurisprudencia ha admitido la utilización del nombre "María" para varones, siempre que se utilice como segundo prenombre (J.A. 1956-III-118). Han de preservarse los derechos contemplados tanto en esta ley como en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 8o y concs.) -de jerarquía constitucional-, en tanto se tiende a privilegiar la realidad biológica con el nombre de las personas. De igual modo, se han aceptado nombres de tradición cristiana como "José" para mujeres, siempre que se lo utilice como segundo nombre. 3. Nombres extranjeros Respecto a la prohibición de imponer nombres extranjeros, recuérdense las vicisitudes que antaño han generado las divergentes jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aun cuando dicha limitación ya estaba contenida en el decreto-ley 11.609/43. Con distintas integraciones se ha debatido entre la constitucionalidad e inconstitucionalidad de la norma. La doctrina se ha manifestado contraria a revisar la razonabilidad de las motivaciones que han llevado al legislador a imponer estas limitaciones, que es más una cuestión política que jurídica. La ley 18.248 los permite con más facilidad, sin que importe desatender los extremos condicionantes de la posibilidad de inscribir nombres extranjeros. Una tímida tendencia jurisprudencial se viene pronunciando favorablemente a admitirlos, como un modo de fomentar el enriquecimiento de nuestro acervo idiomático y aceptación del fenómeno multiforme
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Ley 18.248 y vivo que es la lengua (C.S.J. de la Nación, Fallos: 312:1121, disidencia del Dr. Fayt; Fallos: 311:1399, disidencia del Dr. Fayt; 18-7-95, "Brandan, Diego y otra", disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano). Quedan exceptuados de esta prohibición los funcionarios o empleados extranjeros de representaciones diplomáticas o consulares y miembros de misiones públicas o privadas con residencia transitoria en el país. 4. Apellidos como nombres No se admiten los apellidos como nombres, aun cuando resulte costumbre en otros países. 5. Primeros nombres idénticos a los de los hermanos vivos La prohibición tiene un fundamento razonable, cual es el de evitar confusiones, asumiendo la costumbre inveterada de designar a las personas por su primer nombre. La limitación cede en los casos de nombres compuestos, que formen un todo indivisible, o cuando se le impusiese el mismo nombre pero en segundo lugar. 6. Más de tres nombres Una vez más la finalidad de la norma tiende a evitar malos entendidos, pues no resulta de la práctica utilizar todos los nombres cuando son al menos tres. Ello, sin dejar de mencionar la opinión de algunos autores, quienes sostuvieron la ausencia de fundamento legal que impida la imposición de tal cantidad de nombres. 7. Recursos contra resoluciones denegatorias En caso de denegatoria del Registro Civil a la inscripción del nombre propuesto, la resolución que en consecuencia se dicte será apelable ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil, dentro de los quince días de su notificación. Atento a tratarse de una norma de carácter procedimental incorporada en una ley nacional, se ha interpretado que el ámbito de validez territorial queda circunscripto a la Capital Federal, pues las provincias se han reservado constitucionalmente la prerrogativa de dictar sus propias leyes de procedimiento.
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos. Límites. 2. Nombre contrario a las buenas costumbres. 3. Nombres que expresen o signifiquen tendencias ideológicas o políticas. 4. Nombres extranjeros. 5. Adaptación de nombres extranjeros no castellanizados. 6. Castellanizaron de nombres extranjeros. 7. Apellido como nombre. 8. Primer nombre igual al de un hermano vivo. Fundamento de la prohibición. 9. Nombres que susciten equívocos respecto del sexo. Nombre "María".

1. Derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos. Límites a) Si bien elegir el nombre del hijo es un derecho que emana de la patria potestad, su ejercicio, que corresponde al padre o en su defecto a la madre, debe materializarse con las limitaciones impuestas por el artículo 3 o de la ley 18.248'. b) El derecho a elegir el nombre de pila a los hijos no es una facultad absoluta de los padres, y no puede ejercerse arbitrariamente, transgrediendo las razones de conveniencia social o interés general que han determinado prohibiciones o limitaciones legales al respecto2. c) El derecho de imponer nombre propio o de pila a los hijos corresponde a los padres, por ser una consecuencia de la patria potestad, siempre que su elección no comprometa el interés superior del Estado, lo que ocurre cuando se hace un uso arbitrario de ese derecho violentando los motivos de interés general que determinaron al legislador a establecer prohibiciones o limitaciones en tal sentido3. d) El principio general que consagra la ley 18.248, cual es el derecho de los padres a la libre elección del nombre de sus hijos a raíz del ejercicio de la patria potestad que les compete, reconoce límites, tales como evitar la arbitrariedad o el compromiso del superior interés de la comunidad, presupuestos determinantes para justificar prohibiciones o restricciones a ese derecho4.
CNCiv., sala A, 20-2-79, L.L. 1979-B-656. CNCiv., sala A, 4-8-87, L.L. 1988-B-190, DJ. 1988-2-238. 3 CNCiv., sala E, 25-6-84, L.L. 1985-A-327, D.J. 1985-21-650. 4 CNCiv., sala G, 14-3-95, L.L. 1995-D-456, con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian; D.J. 1996-1-151.
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2. Nombre contrario a las buenas costumbres Se ha de rechazar la inscripción de un nombre contrario a nuestras costumbres, mas no aquel que no está en nuestras costumbres, siempre que no encuadre en ninguna otra de las limitaciones legales, quedando así resguardado el derecho constitucional de los padres de reafirmar respecto de sus hijos los deseos que no son caprichosos o arbitrarios ni vulneren el orden jurídico5. 3. Nombres que expresen o signifiquen tendencias ideológicas o políticas Las tendencias ideológicas o políticas han de tener implicancia relativamente actual, no pudiendo considerarse tales aquellas que tienen arraigo histórico de muy lejano origen6. 4. Nombres extranjeros a) El rechazo de prenombres por el solo hecho de ser un vocablo extranjero o por no encontrarse en la lista de la entidad administrativa correspondiente, resulta arbitrario si ha sido usado durante casi doce años por el menor, más aún si se tiene en cuenta el creciente acceso a idiomas extranjeros que a muy corta edad se posibilita a los niños ante las nuevas tendencias y necesidades culturales (del dictamen del asesor de menores de Cámara)7. b) El artículo 3 o , inciso 2o de la ley 18.248 no es inconstitucional, siempre y cuando la prohibición de imponer nombres extranjeros no castellanizados por el uso o la exigencia de que no tengan traducción en el idioma nacional se apliquen de un modo razonable (del voto en disidencia del Dr. Greco)8. c) Es irrazonable que para admitir un nombre que no posee antecedentes se exija que sea prenombre de alguno de los progenitores o
CCC de Rosario, sala I, 11-5-99, L.L. Litoral 1999-1136. CNCiv., sala C, 27-12-78, L.L. 1979-B-652, con nota de Luis Moisset de Espanés. 7 CNCiv., sala D, 30-3-94, E.D. 159-550. 8 CNCiv., sala G, 14-3-95, L.L. 1995-D-456, con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian; D.J. 1996-1-151.
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que exista correspondencia con el origen idiomático del apellido de alguno de ellos (del voto en disidencia del Dr. Greco)9. d) Corresponde admitir la inscripción de una menor bajo un nombre de origen extranjero no castellanizado por el uso, si éste no acarrea dificultades prácticas tanto en su grafía como en su pronunciación, a la vez que no se aprecian razones de orden público que fundamenten su proscripción10. e) La inscripción de nombres extranjeros es admitida si estuvieran castellanizados por el uso, que está dado por la reiteración espontánea -y a veces modificativa- de expresiones no castellanas. Lo que importa es, entonces, la transformación mediante el uso que le ha dado la comunidad y receptado por el órgano jurisdiccional mediante la suerte de ley en blanco que otorga el artículo en estudio". 5. Adaptación de nombres extranjeros no castellanizados a) El idioma constituye un factor de indudable importancia para una Nación, razón por la cual la ley 18.248 prohibe -expresamentela adaptación de nombres extranjeros no castellanizados, cuando no se trata del nombre del padre, resultando tal prohibición prudente, porque tiene su fundamento en nuestra estirpe y no introduce una restricción exagerada o arbitraria (del dictamen del asesor de menores de Cámara) (CNCiv., sala C, 26-6-87, "G., T. L. y otro")12. b) El nombre "Agostino" es italiano y no corresponde a los padres del inscripto, por consiguiente no resulta admisible su imposición al niño (del dictamen del asesor de menores de Cámara)13. c) La adaptación al castellano del nombre extranjero, prevista en el artículo 7o de la ley 18.248, corresponde no sólo a quien se nacionaliza, sino aun a quien conserva su nacionalidad original, pero con domicilio en nuestro país. De tal modo se privilegia la conexión domiciliaria14.
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Ídem nota anterior. CCC de Santa Fe, sala I, 2-9-97, L.L. 1998-F-882, L.L. Litoral 1998-2-113. CNCiv., sala B, 31-10-80, L.L. 1990-C-235. CNCiv., sala A, 4-8-87, L.L. 1988-B-190, D.J. 1988-2-238. ídem nota anterior. CNCiv., sala B, 18-7-96, L.L. 1997-E-1018.

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d) El nombre "Yair" no encuadra en ninguna de las prohibiciones determinadas en el artículo 3 o de la ley 18.248, por cuanto no es un apellido ni resulta extravagante o ridículo y, además, si bien es de origen hebreo -y no portugués- está castellanizado por el uso15. e) Está permitida la inscripción de nombres no castellanizados que pertenezcan a los padres del inscripto o a su tradición familiar y que no tengan traducción en idioma nacional, se adecúen a la grafía y fonética española, y no contradigan las restantes disposiciones legales16. 6. Castellanización de nombres extranjeros a) La ley 18.248 no se opone a la imposición del nombre Beren al hijo varón; se trata de la castellanización de un nombre extranjero (Behre), hecha en forma eufónica, en una versión cuya grafía y fonética se adaptan plenamente al castellano (del voto de la mayoría)17. b) Es facultad propia de los jueces, como intérpretes de la ley, determinar si el nombre extranjero ha sido castellanizado por el uso18. c) A la expresión "castellanizados por el uso", que emplea el artículo 3o, inciso 2o de la ley 18.248, se la ha interpretado como referida a la incorporación a nuestras costumbres de nombres sin una adecuación idiomática ni traducción, pero que posean grafía y fonética españolas, también relativa a los nombres que manteniendo su grafía foránea se han incorporado por recepción a los patronímicos de nuestro medio19. 7. Apellido como nombre a) El nombre "Agostino" viola el artículo 3o, inciso 3 o de la ley 18.248, ya que el mismo aparece como apellido en la guía telefónica (del dictamen del asesor de menores de Cámara)20. b) El nombre "Doria" no solamente es extranjero, sino, como el
CNCiv., sala E, 25-6-84, L.L. 1985-A-327, D.J. 1985-21-650. CCC de Rosario, sala I, 11-5-99, L.L. Litoral 1999-1136; sala II, 22-9-99, L.L. Litoral 2000-782. 17 SCBA, 14-3-95, LLBA 1995-478, DJBA 148-2001. 18 CCC de Paraná, sala I, 14-3-80, S.981-24-194, Z. 1980-21-110. 19 CCC de Santa Fe, sala III, 6-6-80, Z. 1980-21-110. 20 CNCiv., sala A, 4-8-87, L.L. 1988-B-190, D.J. 1988-2-238.
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mismo recurrente lo reconoce, se trata de un apellido, el del almirante italiano Andrea Doria. Por lo tanto, se encuentra dentro de las prohibiciones que determina el artículo 3o de la ley 18.248, que impide la inscripción de apellidos como nombre (inc. 3o), que se suma a la limitación de los nombres extranjeros (inc. 2o). Las razones meramente sentimentales que se invocan no admiten contradecir los términos expresos de la ley21. 8. Primer nombre idéntico al de un hermano vivo. Fundamento de la prohibición En los supuestos de modificación, cambio o adición de nombre debe valorarse no sólo la claridad de los textos (arts. 2o y 15, ley 18.248), sino, sobre todo, la tan difundida como inveterada costumbre de nuestro medio de llamar e identificar a las personas mediante el primero de sus nombres de pila. Es conveniente poner de relieve que tal costumbre ha sido orientadora de la norma contenida en el inciso 4o del artículo 3 o de la ley citada, en cuanto prohibe poner a los hermanos vivos idénticos "primeros" nombres22. 9. Nombres que susciten equívocos respecto del sexo. Nombre "María " La interpretación jurisprudencial de la norma contenida en el inciso Io del artículo 3o de la ley 18.248, en lo que se refiere al nombre "María", admitió su utilización en varones en tanto y en cuanto no se utilice como primer nombre23. Art. 3° bis Podrán inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, que no contraríen lo dispuesto por el artículo 3o, inciso 5), parte final (Texto según ley 23.162).

Concordancia: art. 3o, ley 18.248.
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CNCiv., sala B, 23-8-83, L.L. 1984-A-277, J.A. 1984-1-35. CNCiv., sala F, 6-9-82, L.L. 1983-C-357. ídem nota anterior.

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Ley 18.248 A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Nombres aborígenes. aborígenes

1. Nombres

La ley 18.248, en su redacción original, no previo la posibilidad de elegir nombres indígenas, derivados de voces aborígenes autóctonas. La jurisprudencia registra antecedentes que los han autorizado, sobre la base de que la ley no los prohibía expresamente, que tampoco constituían nombres extranjeros, pues pertenecen a los habitantes aborígenes de nuestra tierra, que hablan dialectos que integran y constituyen el acervo cultural autóctono argentino. Finalmente, la tarea jurisprudencial tuvo favorable acogida, al dictarse en el año 1985 la ley 23.252, que incorporó el artículo comentado a la ley 18.248. La autorización que expresamente se les otorga no queda exenta de las salvedades impuestas a la libertad de elección. Art. 4° Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrán inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse.

Concordancias: arts. 254 y 264, Cód. Civ. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y NATURE, S., Le nom en Droit Comparé, Francfort, 1977; FERRAND, Frédéric, Le droit de la famille et l'egalité des époiu en République Fedérale d'Allemagne, en RTDC 1986-867; FURKEL, Francoise, L'arrét de la Cour Constitutionelle de Karisruhe du 8 mars 1988 et la constitutionnalité des dispositions allemandes sur le nom conjugal, en RTDC 1988-859; WEYERS, Hans Leo y KADNER, Thomas,
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Apuntes sobre la evolución del Derecho Civil en la República Federal de Alemania en 1987, ADC 1988-1238; DESTOPOPOULOS, Constantin, Sur le nom de famule, en RTDC 1969-716; SUTTON, Geneviéve, Le nom aux Etats-Unis, en RTDC 1990-427; FURKEL, F., La reforme du nom en Allemagne, en RIDC 1994-1135; JAJME, Erik, Cognome e Diritto di Famiglia nella nuova legge tedesca, en RDC 1994-573, primera parte.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Apellido. Concepto. Adquisición.

1. Apellido. Concepto. Adquisición El apellido es la designación común de los miembros de una misma familia. La adquisición -en principio- se produce por la filiación, independientemente de la voluntad paterna. Tampoco se transmite por vía hereditaria, sino que es consecuencia del carácter matrimonial de la filiación. Corresponde distinguir entre apellido doble y apellido compuesto. El doble resulta de adicionar al apellido paterno, el materno; varía de generación en generación por las sucesivas agregaciones. El compuesto se integra con apellidos que conforman partículas inseparables, de modo que si uno se suprime queda incompleta la denominación. Se transmite idéntico a través de las generaciones. Por lo tanto, no existen limitaciones en cuanto al número de apellidos que puedan llevarse, aun cuando no aparezca en la práctica muy conveniente. Ambos progenitores (art. 264) podrán optar por inscribir al hijo habido del matrimonio con el apellido compuesto del padre o agregarle el de la madre. No obstante, podrá realizar la solicitud cualquiera de ellos, pues la ley presume que cuenta con el consentimiento del otro (art. cit., inc. Io). En caso de disenso, deberán ocurrir a la vía jurisdiccional (art. 264 quáter). El ejercicio de esta opción encuentra un límite temporal cual es la edad del hijo: sólo le corresponderá a los padres hasta que el hijo haya cumplido 18 años de edad, momento en el que la opción le corresponderá a éste. La posibilidad de que el hijo solicite la inscripción del apellido
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compuesto del padre o la adición del materno no encuentra límite en el tiempo. El diferente criterio adoptado ha recibido críticas en doctrina, por encontrar poco razonable que con un simple trámite administrativo, desprovisto de control judicial, se permita el cambio de nombre de quien probablemente se haya dado a conocer de un modo diferente en su vida de relación. Una vez realizada la adición del apellido de la madre, adquiere el carácter de inmutabilidad que le otorga la ley, el que no podrá ser suprimido excepto que mediaren "justos motivos" (ver supra art. 15). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Apellido. Composición.

1. Apellido. Composición Es una incorrección inscribir a una persona con el apellido paterno compuesto con el apellido de su abuela materna, pues las costumbres nacionales y extranjeras coinciden en el punto de que todas las personas llevarán el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre, sin que se transmita el apellido materno del padre a sus hijos1. Art. 5o El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.

Concordancia: art. 264, Cód. Civ. CCC 8a Nom. de Córdoba, 8-8-2001, L.L.C. 2002-185, con nota de Gabriel Bedrossian. 285
1

GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

A) Bibliografía especial La citada en los artículos Io y 4o. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Apellido de los hijos extramatrimoniales. Adquisición. 2. Opción a favor del hijo. 3. Hijo de mujer viuda.

1. Apellido de los hijos extramatrimoniales. Adquisición En el caso de hijos extramatrimoniales, dependerá de quien los haya reconocido. En ese supuesto, el hijo llevará el apellido del progenitor que lo reconoció. Así, si fuera reconocido por la madre, llevará su apellido. No es ocioso recordar que con la reforma introducida por la ley 23.264, el artículo 242 permite a la madre realizar la inscripción con su apellido, adjuntando un certificado médico que acredite la identidad del nacido y el hecho del parto. Si fuese reconocido por el padre, tendrá derecho a usar su apellido; mas si el reconocimiento fuese posterior al efectuado por la madre, podrá solicitar autorización judicial para continuar usando el apellido materno, si así se hubiere hecho conocer. Si, en cambio, el reconocimiento fuera de ambos padres, simultánea o sucesivamente, el hijo llevará el apellido paterno, pudiendo adicionarse el de la madre, en iguales circunstancias que las previstas en el artículo 4o. Estas reglas se aplican tanto a los supuestos de reconocimiento voluntario o sentencia judicial, pues más allá de las discusiones doctrinarias que puedan suscitar, lo cierto es que la ley no establece diferencia alguna. 2. Opción a favor del hijo A partir de los 18 años de edad, por dos años contados desde allí o desde su emancipación por matrimonio o desde el reconocimiento paterno si fuese posterior a estos hechos, el hijo podrá optar por con286

Ley 18.248

tinuar inscripto con el apellido materno o reemplazarlo por el paterno, o bien anteponer el de la madre al del padre. Para el ejercicio de esta opción la ley requiere la previa autorización judicial. Difiere así el procedimiento del establecido para los hijos matrimoniales, lo que encuentra razón de ser en la amplitud con la que ha sido concebido, pudiendo de ella resultar la sustitución de un apellido por otro. El procedimiento deberá tramitar conforme a las reglas establecidas en el artículo 17 de la ley. 3. Hijo de mujer viuda La literalidad de la norma es contundente. Agrega la doctrina que corresponde distinguir, sin embargo, entre el hijo nacido dentro de los trescientos días de producido el fallecimiento del marido, al que se considerará hijo del matrimonio con derecho a usar el apellido paterno. Si, en cambio, el nacimiento se produjera con posterioridad, llevará el apellido de soltera de la madre, aplicándosele en lo demás las reglas sobre filiación extramatrimonial (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Cambio de nombre. Adición del apellido de la madre. Vía por la que procede.

1. Cambio de nombre. Adición del apellido de la madre. Vía por la que procede Salvo hipótesis excepcionales previstas en la ley, la mutación del nombre, que comprende el supuesto de adición del apellido materno (art. 5o, ley 18.248), no es supuesto librado a la exclusiva voluntad de los particulares, sino un caso que debe resolverse por vía judicial y que excede el restringido trámite reservado a la rectificación de partidas1. Art. 6o
1

El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido

CNCiv., sala A, 3-5-94, L.L. 1995-D-324, con nota de Alberto Jorge Gowland. 287

GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo. Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado. Concordancias: arts. Io y 5o, ley 18.248. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 1° y 4o. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Apellido de menores no reconocidos.

1. Apellido de menores no reconocidos Para el supuesto de que el hijo no haya sido reconocido por ninguno de sus progenitores, denunciado su nacimiento en el Registro Civil, el oficial deberá inscribirlo con un apellido común; de tal modo se provee adecuadamente el bien de identidad personal, dotándolo de un signo individualizador. El empleo de un apellido "común", generalizado, tiende a evitar la presunción de vínculo con una familia determinada. Si, en cambio, ya hubiese utilizado un apellido con anterioridad a la denuncia, podrá inscribírselo con aquél. En la hipótesis de que sobreviniera el reconocimiento de uno de los padres, deberá sustituirse su apellido -administrativamente adquirido- por el de quien lo reconozca, salvo que se hubiere hecho conocido con él, por lo que podrá mantenerlo, todo conforme a las reglas enunciadas en el artículo 5o. Toda persona mayor de 18 años que acredite ante el Registro Civil no estar inscripto con apellido alguno, podrá solicitar la inscripción del que hubiere usado, si así lo conocen en su vida de relación. 288

Ley 18.248 Art. T Los extranjeros, al solicitar la nacionalización argentina, podrán pedir a la autoridad que la acuerde, la adaptación gráfica y fonética al castellano de sus apellidos de difícil pronunciación. Concordancias: arts. Io y 3o, ley 18.248.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Apellido extranjero. Cambio.

1. Apellido extranjero. Cambio El principio de inmutabilidad del nombre encuentra en esta norma una verdadera excepción que, como tal, deberá ser interpretada restrictivamente. Aquellos extranjeros que se hayan nacionalizado podrán solicitar la adecuación fonética y gráfica de sus apellidos de difícil pronunciación (como aquellos que contienen sucesivas consonantes). No se trata de sustitución de apellido, sino de adaptación del que ya poseen. La autoridad competente para responder al reclamo será la misma que haya resuelto la nacionalización, la que deberá, una vez dispuesto el cambio, oficiar al Registro Civil para que ordene las modificaciones de todas las partidas que registre el individuo. El supuesto corresponde, entonces, a aquel que se ha nacionalizado. La ley, en cambio, nada dice acerca de aquel que conserva su ciudadanía original. Pareciera que si la ley no lo prohibe, lo admite, mas alguna doctrina se ha manifestado por la afirmativa de extender la hipótesis a los no nacionalizados que se han incorporado a nuestro medio, pues aun conservando su nacionalidad de origen, tienen domicilio en nuestro país, privilegiándose la conexión domiciliaria. Consideran plausible, también, que las mismas reglas se apliquen al nombre de pila, más aún si existiera correcta traducción al castellano que no justificaría mantener un nombre absolutamente ajeno a nuestra lengua, si el mismo que lo lleva así lo solicita. El trámite podrá realizarse ante el órgano jurisdiccional, sin necesidad de previa nacionalización (Rivera, Borda).
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

Art. 8 o

Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de" (Texto según ley 23.515).

Concordancia: art. 15, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo I o y LÓPEZ DEL CARRIL, Julio, Aniquilamiento de la preposición "de" en el nombre de la mujer casada según un proyecto de ley, en L.L. 1989-D-1328.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Apellido de la mujer casada. Reforma.

1. Apellido de la mujer casada. Reforma El principio general que establecía la ley 18.248 en su redacción original era la obligación de la mujer casada de adicionar el apellido de su marido. La norma, por lo demás, no hacía más que recoger una inveterada costumbre en nuestro país. Mas, en el Viejo Continente crecía la tendencia a eliminar la obligatoriedad del apellido marital, considerándolo una forma de discriminación. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por las Naciones Unidas (18-9-79) y ratificada por la Argentina por ley 23.179, comprometió a los Estados Partes a adoptar las medidas necesarias que garanticen a la mujer los mismos derechos que para el hombre. De conformidad con estos nuevos conceptos, se modificó la Ley de Matrimonio Civil (por ley 23.515) y el artículo 8o, en su actual redacción, permite a la mujer casada optar por añadir o no el apellido del marido precedido por la preposición "de". Se eliminó también la excepción que consagraba que la autorizaba a continuar usando su apellido si así se la conocía por su profesión, claro que limitado a esa actividad; por lo que ahora, aun si no fuera conocida, continúa pudiendo ejercer la opción. Art. 9o Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido.

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Ley 18.248 Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades (Texto según ley 23.515). Concordancias; arts. 206 y ss., Cód. Civ. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y MINYERSKY DE MENASSE, Nelly, Efectos del divorcio vincular. "Nombre de la mujer divorciada", en Revista Jurídica de San Isidro, N° 24, enero-junio de 1988, p. 227. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Apellido de la mujer separada y divorciada.

1. Apellido de la mujer separada y divorciada La redacción actual del artículo corresponde a las modificaciones introducidas por ley 23.515. Quedan contemplados, en la actualidad, los supuestos de separación personal y divorcio vincular. Decretada la separación personal, la mujer podrá optar entre continuar o no usando el apellido del marido, excepto que, mediando motivos graves, el esposo solicitare su supresión. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde el derecho a usar el apellido marital, principio que reconoce dos excepciones: que mediare acuerdo entre partes respecto del uso, o que resultare conocida en su profesión, industria o comercio. Alguna doctrina criticó la solución legal. Sostuvo que no podría acordarse sobre el uso del apellido por no ser materia disponible para los particulares y, en cuanto al uso profesional, deja de lado los casos de quienes desarrollan una vida familiar pero desean conservar el apellido del esposo (Rivera). 291

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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Uso del apellido marital luego del divorcio.

1. Uso del apellido marital luego del divorcio Las cuestiones atinentes al uso del apellido marital no afectan el orden público; de no ser así la ley no habría puesto en manos de la voluntad de las partes la posibilidad de exceptuarse de la regla general, sin exigir ningún requisito adicional1. Art. 10 La viuda está autorizada para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. Si contrayere nuevas nupcias perderá el apellido de su anterior cónyuge.
Concordancia: art. 213, Cód. Civ.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Apellido de la mujer viuda.

1. Apellido de la mujer viuda La mujer viuda conserva la opción de continuar usando el apellido del marido o suprimirlo mediante la anotación pertinente en el Registro Civil. La sanción de la ley 23.515 modificó este último aspecto, por lo que la viuda que durante el matrimonio hubiese optado por el apellido del marido no deberá solicitar que se inscriba la supresión. Si celebra nuevas nupcias, perderá el derecho a seguir usando el apellido del marido premuerto. En el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento el vínculo matrimonial se disuelve al contraer nuevas nupcias, por lo que la viuda conserva la opción que establece el artículo 8o. Si se decretare el divorcio vincular perderá el derecho a usar el apellido marital.
1

CNCiv., sala K, 25-3-94, "M. de B. B., A. c/B. B„ J. C. s/Divorcio".

292

Ley 18.248 Art. 11 Decretada la nulidad de matrimonio, la mujer perderá el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, será autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá respecto de los matrimonios disueltos por aplicación del artículo 31 de la ley 14.394, respecto de la cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo.
Concordancias: art. 221, Cód. Civ.; art. 31, ley 14.394.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Nulidad de matrimonio.

1. Nulidad de matrimonio En los casos de nulidad de matrimonio, la ley establece el principio de la pérdida del derecho al uso del apellido marital, lo que resulta lógico si se piensa que siendo el matrimonio la causa de imposición del apellido del cónyuge, desaparecida aquélla no habría razón para continuar en el uso. Sin embrago, el principio no es absoluto y la ley reconoce una excepción: a pedido de la mujer, podrá autorizarse a conservarlo, si tuviere hijos y fue cónyuge de buena fe. Resulta equitativo que quien contrajo matrimonio desconociendo la nulidad que lo afectaba y tuvo descendencia pudiera pretender llevar el mismo apellido de sus hijos. Las mismas reglas se aplican en los casos de los matrimonios disueltos por la aplicación de las disposiciones -hoy derogadas por ley 23.515del artículo 31 de la ley 14.394, en cuyo caso habría de colocarse como anotación marginal en el acta de matrimonio si la mujer divorciada vincularmente ha perdido el derecho a usar el apellido del ex cónyuge. Art. 12 Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de éste, agregarse el de origen. £1 adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4o. Si se tratare de una mujer cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevará su apellido de soltera, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada. Concordancias: art. 4o, ley 18.248; arts. 323, 326, 332, Cód. Civ. -ley 24.779-. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y MORENO DUBOIS, Eduardo E., Problemas que plantea la Ley de Adopción en lo atinente al nombre del adoptado, en L.L. 128-721; El derecho del adoptante a cambiar o adicionar el prenombre de su hijo adoptivo, en L.L. 134-921; ZANNONI, Eduardo A. y ORQUrN, Leopoldo M., La adopción y su nuevo régimen legal, Buenos Aires, 1972; BELLUSCIO, Augusto C , El apellido del adoptado por mujer viuda, en L.L. 135-394; LEZANA, Julio I., El nombre y el apellido de los adoptados después de la sanción de la ley 19.134, en L.L. 147-1274; GRANDOLI, Mariano J., Veinte casos de adopción, Buenos Aires, 1974; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El nombre de los hijos adoptivos, en E.D. 42-875; BOADA, Claudio Daniel, Cambio del nombre de pila al adoptado, en L.L. 1998-D-1008. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Apellido del adoptado, a) Adopción plena, b) Adopción simple.

1. Apellido del adoptado La ley 18.248 completó el tratamiento que hasta su sanción había recibido la imposición del apellido del hijo adoptivo. Mas al poco tiempo resultó parcialmente modificada por la Ley de Adopción (ley 19.134), que distinguió en adopción plena y simple. Por lo tanto, corresponde señalar las diferencias que presenta uno y otro supuestos en cuanto a la adquisición del apellido. La ley 24.779, si bien deroga
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Ley 18.248

la anteriormente vigente, no introduce modificaciones de importancia respecto del nombre del adoptado. a) Adopción plena En tanto la adopción plena convierte al adoptado en hijo legítimo del adoptante, adquiere sus mismos derechos y deberes. En lo que a la adquisición del apellido se refiere, adquirirá el del adoptante; si fuere compuesto podrá solicitar su agregación, opción que se traslada al hijo una vez cumplidos los 18 años de edad. La hipótesis presenta las variables que se señalan a continuación: Adoptante individual: si el adoptante es varón, soltero o casado, el adoptado llevará su apellido obligatoriamente, con la misma opción de adicionar el apellido doble mencionado en el párrafo que antecede. Si se trata de mujer soltera, llevará su apellido. Si con posterioridad a la adopción se casara, podrá solicitar el cambio del apellido por el de su marido, a lo que podría accederse con beneplácito si el adoptado fuera de corta edad. En cuanto a la mujer casada, no había inconvenientes con anterioridad a la sanción de la ley de nombre, pues para adoptar la mujer precisaba de la conformidad de su cónyuge y ningún perjuicio se derivaba de la imposición de su apellido. La posterior sanción de la ley 19.134 resolvió la hipótesis de la mujer casada adoptante cuyo cónyuge no participaba de la adopción, imponiéndole al adoptado su apellido de soltera. Finalmente, la ley 24.779 modificó el régimen establecido, determinando que las personas casadas que deseen adoptar deberán hacerlo conjuntamente (art. 320), con las excepciones que la misma norma consagra: separación personal, insania, declaración de ausencia simple, ausencia con presunción de fallecimiento o desaparición forzada del otro cónyuge. Tendrán la opción de agregar el apellido de la madre, como ocurre en el caso de los hijos biológicos, pues su situación es la misma. Si la adoptante es viuda y el cónyuge no hubiese participado de la adopción, el hijo adoptivo llevará su apellido de soltera. Si mediaren justas causas, podrá adicionársele el del marido premuerto (art. 326). Si la guarda del menor se hubiera otorgado durante el matrimonio y antes de completarse el período legal sobreviene la muerte del
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

marido, el adoptado se considerará hijo del matrimonio, por lo que llevará el apellido marital (art. 324). Si se trata de una mujer divorciada, el adoptado llevará su apellido de soltera. Ello es así, pues ha perdido el derecho a usar el apellido del ex cónyuge, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9o. Si, en cambio, fuere separada de hecho o legalmente, llevará el apellido de soltera. Podría argumentarse del juego armónico de la ley que si la mujer hubiese optado por continuar usando el apellido del marido, y no hubiese habido para ello impedimento alguno, aquél podría ser con el que se inscriba al hijo adoptivo. b) Adopción simple En este supuesto subsiste el vínculo de sangre del adoptado, aun cuando se transforme en hijo biológico del adoptante. El principio vigente en materia de adquisición de apellido, que ha sido reiterado en las distintas regulaciones que le han dado tratamiento, es que el adoptado llevará el apellido del adoptante. Tendrá opción, cumplidos los 18 años de edad, de agregar el suyo propio (art. 332), a diferencia de lo que ocurre con el adoptado bajo el régimen de adopción plena, quien carece de aquella opción al quedar borrados los vínculos con su familia de origen y no ser susceptible de revocación. En caso de tratarse la adoptante de mujer viuda, llevará el apellido de soltera; a pedido de ella se podrá autorizar la inscripción con el apellido del marido premuerto, si mediaran justos motivos (art. 332). En el caso de adoptante individual soltero, varón o mujer, llevará el apellido del adoptante, pudiendo optar el hijo adoptivo por agregar el suyo propio a partir de los 18 años de edad. Otro tanto ocurre si los adoptantes fuesen cónyuges, en cuyo caso también podrá optar por agregar al paterno, no sólo el de origen sino el de la madre adoptiva. Nótese que el legislador ha utilizado la palabra "impone", lo que indica que el apellido primario del adoptado será el del adoptante, pudiendo agregar como secundario el de sangre. Pero sólo podrá hacerlo en ese orden, por lo que debe entenderse por "agregar", "adicionar a", es decir, sumar al apellido del adoptado a su requerimiento el del otro. Razones de seguridad y orden público avalan esta interpretación.
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Ley 18.248

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Apellido de los menores adoptados.

1. Apellido de los menores adoptados a) Teniendo en cuenta la trascendencia que reviste el nombre como atributo de la personalidad y elemento de identidad, la edad de los hijos, su consiguiente inserción, no sólo en el ámbito familiar sino también en la vida social, de relación, cultural, educativa y laboral, hacen desaconsejable la modificación del apellido en el orden que resulta del artículo 23 de la ley 19.134 y, por el contrario, la forma propuesta por el adoptante (el apellido propio y la adición del apellido del adoptante) consulta mejor el interés de los adoptados'. b) El artículo 23 de la ley 19.134 impone como derecho-deber del adoptado el llevar el apellido del adoptante, sin perjuicio de su facultad de pedir luego la agregación de su apellido de origen. Esta disposición responde a un objetivo principal, como es la individualización en el medio social del adoptado como hijo del adoptante, y viceversa. Sin ser, por lo tanto, posible contrariar este relevante objetivo sólo alegando que al menor le resultaría más conveniente conservar en primer término el apellido de su padre muerto2. c) El artículo 23 de la ley 19.134 autoriza anteponer el apellido del padre al del adoptante, pues consigna la palabra "agrega" sin indicar el orden, lo cual permite establecer la prelación u ordenamiento mentando las circunstancias del caso3. d) Para preservar y proteger los vínculos afectivos derivados de la crianza que el menor ha ido adquiriendo con su padre adoptivo, sin olvidar el principio insoslayable de beneficio hacia el primero, cuando se trata de adopciones de integración, los alcances de la ley 19.134 deben ser mentados con flexibilidad (art. 21, ley 19.134); ello así, resulta conveniente anteponer el apellido paterno al paterno de adopción4.
CNCiv., sala B, 6-10-94, E.D. 163-360. CNCiv., sala F, 3-7-84, E.D. del 17-11-84, p. 6. 3 CNCiv., sala J, 31-8-94, L.L. 1995-C-79, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi; D.J. 1995-2-110. 4 ídem nota anterior.
2 1

297

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e) Habiéndose otorgado la adopción simple y teniendo en cuenta que el adoptado no se incorpora a una nueva familia, sino que la adoptante fue la compañera del padre biológico, lo crió y educó, y al fallecimiento de aquél decide adoptarlo, corresponde que el menor no pierda el apellido biológico, con el que además es conocido públicamente, y se agregue al de la adoptante, para evitar violar el derecho personalísimo del menor, como es el de preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares (arts. 12, ley 18.248; 23, ley 19.134 y 8o, inc. Io, ley 23.849)5. Art. 13 Cuando se adoptare a un menor de seis años, los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, con la limitación del artículo 3o, inciso 5).
Concordancia: art. 3 o -inc. 5 o -, ley 18.248.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos Io y 12. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Nombre del menor adoptado de menos de seis años.

1. Nombre del menor adoptado de menos de seis años La facultad de imponer nombres a los hijos también corresponde a los padres adoptivos, cuando se adoptare a un menor de seis años. La edad concuerda con el inicio de los estudios escolares primarios, momento en que asume un rol más participativo en su vida de relación. Conservan, no obstante, la opción de agregar otro nombre al que poseía anteriormente. Si se tratara -en cambio- de un mayor de seis años, los adoptantes, por los mismos fundamentos explicitados supra, sólo podrán adicionar un nombre luego del de origen, con las limitaciones impuestas por el artículo 3o, inciso 5o de la ley.
5

CCC de Morón, sala I, 28-7-94, LLBA 1995-654.

298

Ley 18.248 Art. 14 Revocada la adopción o declarada la nulidad, el adoptado perderá el apellido de adopción. Sin embargo, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado. Concordancia: art. 337, ley 24.779. A) Bibliografía especial La citada en los artículos Io y 12. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Nulidad de la adopción.

1. Nulidad de la adopción Refiere la norma a las hipótesis de revocación o nulidad de la adopción y la consecuencia respecto de la modificación del apellido del hijo adoptivo. Conforme lo prescribe el artículo 337, reformado por ley 24.779, la adopción será susceptible de nulidad absoluta si fue otorgada en violación a algunas de las prohibiciones legales, verbigracia: edad del adoptado, diferencia de edad entre adoptante y adoptado, adopción de descendientes, etcétera. Adolecen de nulidad relativa aquellas que no respetan la edad mínima del adoptante y en las que estuviera viciado el consentimiento. En tales supuestos, el hijo adoptivo perderá el apellido del adoptante. Procederá la revocación de la adopción simple (pues la adopción plena es irrevocable, conforme lo dispone el art. 323) en los supuestos establecidos en el artículo 335: indignidad de adoptante o adoptado en los casos previstos que impiden la sucesión, negativa injustificada de alimentos, por solicitud justificada del adoptado mayor de edad, por acuerdo de partes concretado en sede judicial cuando el adoptado sea mayor de edad. La consecuencia es la misma respecto al apellido que la contemplada para el caso de nulidad. En todos los casos, si el cese de la adopción no fuese imputable al adoptado, podrá autorizársele la continuación del uso del apellido, si de la pérdida se derivara un perjuicio en sus relaciones sociales. 299

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Art. 15 Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. £1 director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Sus resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempeña sus funciones, dentro de los quince días hábiles de notificadas. Concordancia: art. 21, Cód. Civ. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y SEMON, Juan, El principio de la inmutabilidad del nombre. Sus fundamentos y aplicación, en L.L. 50-649; PLÍNER, Adolfo, El dogma de la inmutabilidad del nombre y los justos motivos para cambiarlo, en L.L. 1979-D-276; La ridiculez del nombre como justo motivo para su cambio, en L.L. 1989-C-467; ANTONI, Jorge, Cambio o adición de nombre, en J.A. Doctrina 1945-IV-51; LEGÓN, Fernando, Adecuación jurídica del cambio de nombre frente al Estado, a los particulares y a los terceros, en J.A. 51-584; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., De las soluciones singulares a las indebidas generalizaciones (el principio de la inmutabilidad del nombre a través de un fallo), en L.L. 1987-E-187; VERGARA, Leandro y GARAICOCHEA, Mabel Karina, Relación entre el principio de inmutabilidad del nombre con los derechos de la personalidad, en L.L. Litoral 2001-757; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Modificaciones del nombre y del apellido (ley 18.248), en L.L. 1979-A-736. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Principio de inmutabilidad. 2. Justos motivos.

1. Principio de inmutabilidad Tratándose el nombre de un atributo de la personalidad y, a la vez, de una institución de policía civil, está destinado a proteger derechos individuales y los que la sociedad tiene en orden a la identificación de las personas, lo que le otorga caracteres especiales, como la inmu300

Ley 18.248 tabilidad, que expresamente consagra la norma evitando de tal modo las variaciones antojadizas que susciten indeseados equívocos. Mas el principio de inmutabilidad no es absoluto, admitiendo la propia ley la posibilidad del cambio, siempre que mediaren "justos motivos". La noción de "justos motivos" excluye toda justificación que no se funde en hechos que agravien seriamente los intereses materiales, morales o espirituales de quien pretenda conmover la rigidez del mentado principio. De lo que se sigue que el examen consistirá en la comparación de los valores en pugna, pues frente al orden y la seguridad que inspira la inmutabilidad, pueden hallarse otros no menos atendibles, aunque respondan a intereses particulares, pero no por eso indignos de tutela jurídica. Asaz la apreciación de una justa causa, procederá el cambio siempre que se dé intervención a la autoridad competente y, en caso de ser admitida, se dé la publicidad correspondiente a fin de evitar perjuicios a terceros. Insistimos en remarcar que, si bien el principio de inmutabilidad no es absoluto, todo aquel que pretenda cambiar su nombre, mediando para ello justos motivos, deberá solicitarlo a la autoridad competente, de modo tal que lo que la norma en análisis dispone es que ni el orden público ni el principio de inmutabilidad son impedimento suficiente para autorizar el cambio siempre que existan "justos motivos". El problema entonces girará en torno a la valoración de aquellas circunstancias alegadas por el solicitante, toda vez que la ley no las enumera, por lo que quedará a cargo del órgano competente determinar -bien que con criterio restrictivo- si las razones esgrimidas merecen tutela del orden jurídico, contrastando el interés particular de quien reclama con el interés general que exige la estabilidad como prenda de orden social. La modificación del nombre podrá ocurrir a instancias del interesado. En algunos casos la ley autoriza expresamente el cambio, verbigracia, el prenombre del adoptado cuando fuese menor de seis años, de lo contrario los padres adoptantes podrán solicitar la adición de otro (conf. art. 13, ley 18.248). Del articulado de la ley se concluye en que hay ciertos cambios que la misma norma impone, a saber: a) La mujer que hubiere ejercido la opción de llevar el apellido
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marital, perderá tal derecho decretado el divorcio. Otro tanto ocurre si se decretara la nulidad del matrimonio o el divorcio dictado durante la vigencia de la ley 14.394 (conf. arts. 9o y ii); b) la viuda que contrajere nuevas nupcias pierde el derecho a usar el apellido del cónyuge fallecido (art. 10); c) mediando adopción plena, el adoptado llevará el apellido del adoptante (art. 12). En el caso de la adopción simple, si ésta fuere revocada, el adoptado perderá el apellido del adoptante; lo mismo ocurre para cualquiera de los dos supuestos mencionados, en caso de decretarse la nulidad (art. 14); d) al menor no reconocido, el oficial del Registro Civil le impondrá un apellido común, siempre que no hubiere llevado uno. En otros supuestos, la ley autoriza el cambio: a) Quienes adopten a un menor de seis años podrán solicitar el cambio de nombre; si fuese mayor, podrán adicionarle un segundo prenombre (art. 13); b) la mujer que habiendo optado por usar el apellido marital, podrá solicitar su supresión de haber quedado viuda; c) decretada la separación personal, la mujer tendrá la opción de usar o no el apellido de quien fuera su cónyuge; d) si mediaren justos motivos para autorizar al cambio. Al inicio de este comentario hemos hecho referencia al carácter inmutable del nombre, principio que reposa en la satisfacción de intereses públicos y privados; recordamos también que el principio no es absoluto y que quien pretenda el cambio deberá acreditar la existencia de justos motivos. La noción de "justos motivos", que autoricen a apartarse del principio de inmutabilidad, excluye toda razón frivola, toda causa intrascendente, toda justificación que no se funde en hechos que agravien seriamente los intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que aspira a obtener la modificación. Sintéticamente, procederá el cambio de nombre cuando exista imposibilidad de pronunciarlo, extravagancia, ridiculez, contrariedad con las costumbres, expresión de una tendencia política o ideológica,
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equívocos con relación al sexo o burlas, carácter agraviante para el interesado o deshonra por los padres. 2. Justos motivos En una breve reseña señalaremos qué se ha entendido por "justos motivos" y cuáles circunstancias no han alcanzado tal entidad: 1) Cambio de nombre por afección psicológica. En una peculiar situación planteada, la justicia accedió a la supresión del primer prenombre de una mujer, quien alegaba que aquél le causaba serio agravio moral y espiritual desde pequeña. Para así decidir, el juez encontró acreditado, mediante examen psicológico, que los graves problemas de relación y de personalidad que sufría la requirente tenían estrecha vinculación con el primer nombre al que asociaba con una "...madre sádica, carente de amor por su hija [...] Una solución denegatoria reforzaría una situación que el sujeto vive como estigmatizante y gravosa, tanto en lo espiritual como en lo material..." (JlaInst.CCom. N° 23, 12-3-2003, E.D. del 22-4-2003, S. 51.983). 2) Cambio por el uso reiterado de seudónimo. En un supuesto, que en rigor tratábase de la adición del seudónimo como apellido, se entendió de menor trascendencia y gravedad la agregación que la modificación para atender al reclamo. Máxime, considerando que el peticionante fue identificado así desde su nacimiento, en su vida escolar, universitaria y profesional, utilizó tarjetas personales, recibió premios, etcétera, como si el seudónimo fuera su verdadero apellido (CNCiv., sala C, 30-12-99, "Lorenzo, Eduardo s/lnformación sumaria"). 3) Cambio de sexo. La polémica problemática del cambio de sexo no recibe aún en nuestro país un marco normativo omnicomprensivo, por lo que ha debido la jurisprudencia abrir camino a una realidad que plantea innumerables cuestiones a resolver. Ha señalado, con acierto, que aun cuando la ley de nombre u otro cuerpo normativo no contemple la situación de cambio de sexo y modificación del nombre de pila, los magistrados deben expedirse, no pudiendo acudir al silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley como pretexto, de conformidad con lo normado por el artículo 15 (CCC de Quilmes, sala I, 28-2-95, LLBA 1995-456).
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Desde los primeros casos planteados hasta los más actuales, la jurisprudencia ha variado su criterio, admitiendo actualmente que la noción de sexo no es unívoca. En este sentido, se ha admitido el cambio del nombre de pila de quien padecía un extraño síndrome que hacía aparecer al solicitante como del sexo contrario con el que había sido inscripto (JlaInst.CCom., 5-3-93 -firme-, E.D. del 13/14-7-93); se le autorizó también a quien padecía una suerte de hermafroditismo (CApel. de San Nicolás, 11-8-94, J.A. 1995-11-380), o bien, a quien se sometió a cirugía de cambio de sexo en otro país, pues de lo contrario no se respetaría el principio de adecuación que sustenta la alteración de identidad como consecuencia de la modificación del género (Trib.Fam. de Bahía Blanca, 30-8-99, LLBA 2000-1051). 4) Cambio de nombre de menores. El cambio de nombre, mediando "justos motivos", ha sido apreciado con benevolencia tratándose de menores, pues no pudiendo haber extendido sus actividades fuera del ámbito familiar, tal cambio no puede perjudicar o perturbar el interés social (CNCiv., sala G, 20-3-85, E.D. 104-480; sala K, 28-12-93, "Reynal Pasman, F."; sala I, 12-5-92, "Falcucci s/Información sumaria"). Se ha aceptado la supresión del apellido materno adicionado al paterno de un menor cuya madre había fallecido y su padre contraído nuevas nupcias, de modo de evitar diferencias con los hijos del nuevo matrimonio (CNCiv., sala D, 8-6-93, L.L. 1994-E-607, con nota de Leandro Vergara). 5) Cambio de nombre por el uso de otro. El largo uso de un nombre no es razón suficiente para consagrarse como fundamento de un nombre legítimo (CNCiv., sala K, 18-8-2000, Rep. E.D. del 15-3-2001, p. 6), de lo contrario se configuraría el paralogismo de una vigencia temporal del nombre, según los usos y costumbres imperantes (CNCiv., sala H, 30-4-92, " C , J."). Mientras no se acrediten circunstancias que puedan afectar moral o patrimonialmente al solicitante, el uso no es motivo suficiente para justificar una adición o cambio de nombre (CNCiv., sala J, 9-5-2002, "Fernández Poch, María Mónica"). Tampoco lo es el no uso de prenombre o apellido, aun cuando se acredite no haberlos usado en la vida familiar o profesional (CNCiv., sala C, L.L. 1979-D-276).
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6) Cambio de nombre por significado ridículo, injurioso o agraviante. En los casos en que los nombres, en nuestro idioma, conlleven un significado que pueda prestarse al ridículo o a giros injuriosos o agraviantes, se ha admitido su cambio (vgr., nombres como Mamerto o apellidos como Jodzinski). Contrariamente, no es suficiente que el nombre sirva para bromas o juegos léxicos -en el caso, propios de la edad infantil-, sino que su misma enunciación convoque a un significado despreciado en el ámbito social en que desarrolla la vida el solicitante (CNCiv., sala B, 3-4-89, L.L. 1989-C-468, con nota de Adolfo Plíner). Tampoco se admitió en un supuesto en que se argumentaba que el nombre daba lugar a comentarios hilarantes por su homonimia con un personaje de historieta, pues no es el caso de una marcada ridiculez ni una situación realmente ofensiva para el nivel espiritual del peticionante (CNCiv., sala H, 29-11-91, "M., R.")7) Otros supuestos. En cuanto a los apellidos extranjeros de difícil pronunciación, se aplica lo normado por el artículo 7o, o tratándose de la traducción al castellano del prenombre extranjero; mas no ocurre otro tanto en la situación inversa. Se ha dicho que el uso prolongado de un nombre empleado en su traducción a un idioma extranjero no alcanza a configurar los justos motivos que requiere la norma en análisis (CNCiv., sala K, 18-8-2000, Rep. E.D. del 15-3-2001, p. 6). No se permitió la adición del apellido de la abuela materna a quien alegaba que en la guía telefónica figuraban cantidad de páginas con personas con el mismo apellido y cientos con el mismo nombre inclusive (CNCiv., sala H, 9-9-92, "Rodríguez, Ana María"). En un supuesto de modificación del apellido como consecuencia de una acción de filiación, no se accedió al cambio del prenombre por supresión de uno de ellos, pues no mediaban los justos motivos que autorizaran la alteración (CNCiv., sala G, 9-2-2001, L.L. del 109-2001, p. 6). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Principio de inmutabilidad del nombre. 2. Noción de la expresión "justos motivos". 305

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1. Principio de inmutabilidad del nombre a) El nombre inscripto (art. 2o, ley 18.248, modif. por ley 23.264) adquiere el atributo de la inmutabilidad, dirigido a evitar la arbitraria alteración por acto voluntario y autónomo del individuo. Así, dicha estabilidad hace que el nombre cumpla correctamente sus fines de identificación e individualización de las personas, y sólo puede ser cambiado si existen justos motivos1. b) La elección del nombre debe respetarse mientras no comprometa el interés superior del Estado, en cuanto se considere que ha hecho uso arbitrario del derecho mencionado, violentando los motivos de convivencia social e interés general que han determinado al legislador a establecer limitaciones y prohibiciones en tal sentido2. c) Uno de los principales caracteres del nombre de las personas es su inmutabilidad, que tiende a resguardarlo de cambios injustificados. Empero, dicho carácter no es absoluto, pues se admiten casos en los cuales puede ser soslayado, en especial cuando en manera alguna resultan afectados los principios de orden y seguridad que tienden a afirmar o existen razones que inciden en menoscabo de quien lo lleva3. d) El principio de la inmutabilidad del nombre no es absoluto, por lo que toda vez que en el caso los progenitores de la menor -de 2 años de edad- sólo pretenden que ésta lleve el apellido compuesto del padre, la acción debe ser admitida. En efecto, el artículo 4o de la ley mencionada contempla esa posibilidad, la que en la especie no pudo ser ejercida en atención a que la menor nació en España. Además, también hay que tener en cuenta que el otro hijo de las partes ya lleva el apellido compuesto del padre4. e) El principio de inmutabilidad del nombre de la persona natural reside en que su función individualizadora exige que el mismo permanezca unido inseparablemente a la persona. Las posibles excepciones, en consecuencia, tienden a que cumpla correctamente con sus fines de individualización e identificación de las personas a través del
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CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala

B, 18-7-96, L.L. 1997-E-1018. C, 2-12-80, E.D. 92-658. E, 27-2-87, L.L. 1987-B-425, D.J. 1987-2-467, E.D. 122-402. E, 22-6-82, L.L. 1982-D-393.

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tiempo, a lo cual contribuye el prudente arbitrio judicial, en la medida en que la ley no enumera -siquiera a título ejemplificativo- los justos motivos para sustituir o suprimir el apellido total o parcialmente5. f) La inmutabilidad del nombre de pila -artículo 15, ley 18.248debe entenderse como prohibición de modificarlo por acto voluntario y autónomo del individuo cuando no median justos motivos para ello -imposibilidad de pronunciarlo, extravagancia, ridiculez, contrariedad con las costumbres, expresión de una tendencia política o ideológica, equívocos con relación al sexo o burlas, carácter agraviante para el interesado o deshonra por los padres-, sino razones netamente subjetivas que no trascienden la esfera íntima del peticionante6. g) No se puede obviar que el principio de inmutabilidad del nombre responde a la satisfacción de intereses públicos y privados, de la que no es posible apartarse, sino en caso de excepcional gravedad e imperiosa necesidad, los cuales deben ser alegados y probados en el procedimiento correspondiente con la debida amplitud e intervención de la totalidad de los involucrados7. h) Partiendo de la concepción del nombre como un derecho humano, debe considerarse que el principio de inmutabilidad no tiene carácter absoluto y ha de ser interpretado a la luz del principio pro homine, lo cual lleva a valorar con mayor indulgencia el real interés y sentimiento en virtud del cual una persona -en el caso, conocida en su círculo social por un nombre distinto del que posee- puede solicitar la modificación de su nombre de pila8. i) El artículo 15 de la ley 18.248 sentó el principio de la inmutabilidad del nombre, dejando a salvo la excepción de los "justos motivos". La inmutabilidad del nombre es un principio que no es absoluto9. 2. Noción de la expresión "justos motivos" a) La noción de "justos motivos" aludida en el artículo 15 de la
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CNCiv., sala G, 22-4-98, L.L. 1998-E-420, D.J. 1998-3-824. CNCiv., sala G, 9-2-2001, L.L. 2001-E-500, D.J. 2001-3-45. CNCiv., sala K, 23-6-92, L.L. 1992-E-197, D.J. 1993-1-222. CCC de Formosa, 29-10-2001, L.L. Litoral 2002-76. JCCMin. N° 4 de Mendoza, 10-3-99, L.L. Gran Cuyo 1999-645. 307

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ley 18.248, que autoriza a apartarse del principio de inmutabilidad del nombre, excluye toda razón frivola, toda causa intrascendente, toda justificación que no se funde en hechos que agravien seriamente los intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que aspira a obtener una modificación de su nombre10. b) Siendo la elección del nombre un acto inherente al ejercicio de la patria potestad, la circunstancia de que el menor fuera inscripto con un nombre no elegido por los padres, quienes no hicieron en su oportunidad la denuncia del nacimiento, constituye de por sí un "justo motivo" que justifica el cambio de nombre peticionado (del fallo de primera instancia)". c) El hecho de tener los padres ascendencia extranjera, como así también los hermanos, configuran elementos que, si bien no son considerados relevantes para la ley vigente, merecen atenderse en función de los "justos motivos" del artículo 15 de la ley 18.248, que aseguran la inexistencia de cualquier presunta frivolidad en el planteo de cambio de nombre con el que fuera inscripto el menor, incoado al momento de ser reconocido (del dictamen del asesor de menores de Cámara)'2. d) Corresponde analizar la procedencia de la petición -cambio del segundo apellido de la hija menor de los peticionantes- a la luz de lo preceptuado por la ley 18.248, por cuanto la menor se encuentra domiciliada en el país (arts. 6o y 16, Cód. Civ.). En dicho cuerpo legal se establece, como principio general, la inmutabilidad del nombre. Sin embargo, ese principio no es absoluto, ya que prevé la posibilidad de modificación cuando median justos motivos (art. 15, ley citada)13. e) Si el peticionario ha fundado su pedido de que se coloque en primer término el apellido materno en la circunstancia de que el paterno dificulta su identificación por ser muy común, y en el escrito inicial invocó que es el único titular del materno, por lo que también solicita el cambio con el objeto de perpetuar el linaje de esa familia, ninguna de dichas razones justifican el cambio pretendido. En primer lugar
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CNCiv., sala E, 11-12-95, L.L. 1997-F-948. CNCiv., sala D, 30-3-94, E.D. 159-550. ídem nota anterior. CNCiv., sala E, 22-6-82, L.L. 1982-D-393.

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porque el apellido del recurrente es compuesto, lo que impide cualquier confusión. Y, en lo que hace al otro argumento alegado por el peticionario, cuadra destacar que el nombre no puede modificarse por motivos puramente sentimentales14. f) El artículo 15 de la ley 18.248 permite apartarse del principio de inmutabilidad del nombre cuando existan justos motivos. Esta noción, justos motivos, excluye toda justificación que no se funde en hechos que agravien seriamente los intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que aspira a obtener una modificación de su nombre15. g) El Estado no tiene interés alguno en mantener el nombre de un menor contra la voluntad de sus padres si no hay menoscabo a ninguno de los aspectos protegidos por el régimen legal respectivo. Más aún si por su corta edad no se ocasiona ningún daño a la función identificatoria del nombre, la sola voluntad de sus padres, que invocan un error propio al momento de efectuar la inscripción, constituye un motivo que justifica el cambio solicitado16. h) El principio de la inmutabilidad del nombre, previsto en el artículo 15 de la ley 18.248, no es absoluto, pues la misma norma autoriza su cambio cuando median justos motivos para ello17. i) En principio, el nombre, en virtud de la naturaleza jurídica que le corresponde, esto es, ser un atributo de la personalidad y a la vez una institución de policía civil, pues tiende a proteger tanto derechos individuales como los que la sociedad tiene en orden a la identidad de las personas, tiene un carácter definitivo y sólo procede su cambio si concurren justos motivos18. j) Aunque el que acciona por obtener la modificación del nombre haya acreditado que tanto en su vida familiar como profesional no ha utilizado los nombres que pretende eliminar y que por ello se lo conoce
CNCiv., sala E, 17-11-82, L.L. 1983-A-450. ídem nota anterior. 16 CNCiv., sala F, 7-2-95, JA. 1996-0-532. 17 ídem nota anterior; CNCiv., sala F, 5-6-86, L.L. 1987-E-187, con nota de Luis F. P. Leiva Fernández. 18 CNCiv., sala B, 3-4-97, L.L. 1997-E-290, D.J. 1997-3-390.
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en forma distinta, dicha circunstancia no constituye por sí sola un "justo motivo" para autorizar la supresión19. k) La sola circunstancia de que el padre del peticionante no fuera asentado en su partida de nacimiento con sus dos apellidos no es motivo suficiente para rechazar el planteo de éste, solicitando la adición del apellido de su abuela paterna cuando concurren otras razones que justifican la adición peticionada, que, por lo demás, no tiene la misma trascendencia que el cambio del nombre, por lo que cabe mitigar la estrictez en la aplicación del principio de la inmutabilidad20. 1) Si la solicitud de adición del apellido de la abuela paterna se funda en evitar problemas de homonimia y de identificación, y se encuentra abonada no sólo por el largo uso del apellido compuesto que se peticiona conformar, sino sobre todo por la necesidad generada en la vida profesional del peticionante, y donde precisamente resulta aún más relevante su identificación, corresponde hacer lugar a la adición de apellido reclamada21. m) Si el menor, cuyo nombre se pretende modificar, cuenta en la actualidad con 13 años de edad y, por ende, se encuentra en los comienzos de su vida social, la anteposición a su nombre del prenombre "Oliviero" no tendrá repercusión como elemento disociante de su identificación frente a terceros, a los que apunta teleológicamente la salvaguarda del principio de inmutabilidad del nombre. A las razones de orden religioso y familiar -ya que un tío, hermano del padre, fallecido a la época de su concepción se llamaba así- corresponde computar que de la prueba producida resulta que el menor es conocido en todos los ambientes en que se desenvuelve su vida de relación: amigos, parientes y escuela con el nombre que se pretende anteponer y no como figura en su partida de nacimiento (disidencia del Dr. Yáñez)22. n) Aun cuando el simple uso de un nombre distinto del propio no autoriza por sí solo su adición al verdadero, se ha admitido que dicho uso -si es prolongado, de modo que la persona sea públicamente co19 20 21 22

CNCiv., sala E, 11-12-95, L.L. 1997-F-948. CNCiv., sala F, 14-4-82, L.L. 1982-C-379. ídem nota anterior. CNCiv., sala F, 6-9-82, L.L. 1983-C-357.

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nocida por aquél- posee idoneidad para reforzar la causa en que se fundamenta el pedido de cambio (en el caso se hizo lugar al pedido de adición de apellido)23. ñ) Frente al orden y la seguridad que inspira el principio de la inmutabilidad del nombre pueden hallarse otros no menos atendibles, aunque respondan a intereses particulares, pero tan dignos de consideración que merezcan la tutela del orden jurídico, siempre que no se conmueva la esencialidad de dicha regla, considerada fundamental en la materia24. o) Para analizar el principio de inmutabilidad del nombre es imperativo considerar los valores que protege la regla general (art. 15, ley 18.248), en contraste con las motivaciones que fundan la pretensión de conmoverlo. El problema se reduce así a un juicio estimativo de los valores en pugna25. p) La sola circunstancia de que un nombre carezca de antecedentes no constituye fundamento suficiente para denegar su inscripción26. q) Los justos motivos determinados por el artículo 15 de la Ley de Nombre de las Personas Naturales 18.248 son aquellos que derivan en serio agravio material o espiritual para los interesados o, por lo menos, aquellos en los que la dificultad alegada reúne tanta razonabilidad que a simple vista es susceptible de comprobación27. r) Es improcedente la solicitud de supresión de uno de los apellidos de los actores, fundada en su difícil pronunciación y en la circunstancia de ser conocido sólo por su segundo apellido, pues el desuso de la naturaleza del alegado carece de trascendencia para superar la inmutabilidad del nombre en el marco legal en que debe ser evaluada28. s) La alteración del nombre de pila por la supresión de uno de sus componentes sólo procede por motivos justos y objetivos -artículo 15, ley 18.248- y no por razones de orden sentimental, gusto, placer
CNCiv., sala F, 5-6-86, L.L. 1987-E-l 87, con nota de Luis F. P. Leiva Fernández. ídem nota anterior. 25 Ibídem. 26 CNCiv., sala G, 14-3-95, L.L. 1995-D-456, con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian; D.J. 1996-1-151 27 CNCiv., sala U, 22-4-98, L.L. 1998-E-420, D.J. 1998-3-824. 28 ídem nota anterior.
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o capricho, ya que realizada su anotación en la partida respectiva pasa a integrar los atributos de la personalidad del inscripto y se independiza automáticamente de las motivaciones que pudieron tener quienes estaban investidos de la patria potestad en aquel momento29. t) El hecho de que la persona en su vida diaria sea tratada o conocida por otro nombre no es motivo suficiente para obtener el cambio, salvo que éste adquiera trascendencia pública y la identificación se produzca espontáneamente con dicha denominación usual; en el caso, se rechazó un pedido de cambio de nombre, ya que la peticionante sólo es conocida con el nombre que pretende sustituir al original en el círculo familiar y de amistades30. u) El "largo uso" de un nombre no es razón suficiente para que el juez lo homologue consagrándolo como fundamento de un nombre legítimo, pues ello importaría tanto como reintroducir en la materia la desterrada voluntariedad del interesado31. v) Es improcedente la solicitud de cambio de un nombre que no es extravagante, ridículo o contrario a las costumbres, si aquélla está basada en cuestiones puramente subjetivas -en el caso, la peticionaria no lo utiliza desde temprana edad, dado que siente aversión hacia el mismo por el maltrato sufrido en la niñez- que no bastan para hacer excepción al principio de inmutabilidad que lo caracteriza32. w) Las posibles excepciones al dogma de la inmutabilidad tienden a que cumpla correctamente con sus fines de individualización de las personas a través del tiempo, para lo cual se precisa la contribución del arbitrio judicial a fin de valorar los justos motivos que autoricen la mutación. Siendo el nombre parte integrante de la historia de una persona a nivel real y simbólico, su verdad y la proyección de su verdad personal, integrando un área que debe ser respetada y protegida33.
CNCiv., sala G, 9-2-2001, L.L. 2001-E-500, D.J. 2001-3-45. CNCiv., sala K, 20-8-2002, L.L. 2002-F-7. 31 CNCiv., sala K, 18-8-2000, E.D. 191-481. 32 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 17-2-2000, L.L. Litoral 2001-758, con nota de Leandro Vergara y Mabel Karina Garaicochea. 33 JlaInst.Civ. N° 23, 12-3-2003 -firme-, "G., R. M. T. s/Información sumaria".
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Ley 18.248 Art. 16 Será juez competente el de primera instancia del lugar en que se encuentra la inscripción original que se pretendiere rectificar, modificar o cambiar, o el del domicilio del interesado. Las partidas que acreditan la vocación hereditaria podrán rectificarse ante el juez de la sucesión.

Concordancia: art. 5o, CPCCN. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Reglas procesales. Competencia. Competencia

1. Reglas procesales.

El precepto determina la competencia del juez del lugar donde se encuentra la inscripción original, quien entenderá en los reclamos por rectificación, modificación o cambio de nombre. Cabe aclarar que la rectificación de partidas es un supuesto diferente al cambio propiamente dicho. En la hipótesis, la solicitud se presenta ante la autoridad administrativa, quien inclusive puede actuar de oficio. Sus resoluciones son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de notificadas. Si se desconoce el lugar donde ha sido inscripta o mediare cualquier impedimento insalvable, será competente el juez del domicilio del reclamante. La norma admite la rectificación de partidas que acrediten la vocación hereditaria ante el juez del sucesorio, lo que ha de entenderse circunscripto a la subsanación de meros errores u omisiones materiales, no pudiendo solicitarse un verdadero cambio de nombre. Art. 17 La modificación, cambio o adición de nombre o apellido, tramitará por el proceso sumar/simo, con intervención del Ministerio Público. El pedido se publicará en un diario oficial una 313

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vez por mes, en el lapso de dos meses. Podrá formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación. Deberá requerirse información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. La sentencia es oponible a terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil. Concordancias: arts. 321 y 498, CPCCN. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Reglas procesales. Procedimiento sumarísimo.

1. Reglas procesales. Procedimiento sumarísimo El procedimiento que establece la norma será el del juicio más abreviado que las leyes procesales contemplen. Corresponde darle intervención al Ministerio Público, lo cual se encuentra plenamente justificado por encontrarse comprometido el interés general y la seguridad como exigencia del orden social (arg. art. Io). Requiere de publicidad, la que se hará sólo dos veces, exclusivamente en el diario oficial. Ello, a efectos de hacer saber a terceros el pedido, otorgándoles la oportunidad de presentar sus oposiciones dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. La oposición deberá fundarse en la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial como los casos de homonimia o usurpación de nombre. El precepto manda se efectúe un pedido de informes, a fin de conocer si se han trabado medidas precautorias a nombre del interesado, por lo que deberá oficiarse a las diferentes oficinas registrales. En caso afirmativo, de producirse la modificación solicitada, deberá dejarse constancia, comunicándolo a los jueces que hayan trabado las medidas, pero de ningún modo ello obstaculizará la petición. Dictada la sentencia y una vez que quede firme, producirá efectos erga omnes, debiendo ser comunicada al Registro Civil.
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Cambio de nombre. Vía por la que procede.

1. Cambio de nombre. Vía por la que procede El cambio de nombre no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, toda vez que a tal fin debe ejercitarse la acción pertinente. Dicha acción conlleva el juicio correspondiente, que no es posible soslayar mediante el arbitrio de una simple información sumaria en la que dos testigos acrediten la situación del progenitor de los menores1. Art. 18 La rectificación de errores de partidas podrá tramitar también por simple información judicial, con intervención del Ministerio Público y del Director del Registro del Estado Civil.
Concordancias: arts. 15 y 16, ley 18.248.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Rectificación de errores de partidas.

1. Rectificación de errores departidas La disposición parecería sobreabundante, a la luz de lo dispuesto por el artículo 15 in fine, que prevé el procedimiento administrativo para rectificación de errores u omisiones en las partidas. Parecería que un proceso judicial resultará cuando menos engorroso, tanto más si debe dársele intervención al Ministerio Público y al director del Registro Civil. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Diferencia entre cambio de nombre y rectificación de partidas.
1

CNCiv., sala K, 23-6-92, L.L. 1992-E-197, D.J. 1993-1-222. 315

GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

1. Diferencia entre cambio de nombre y rectificación de partidas Debe distinguirse entre el cambio de nombre, que supone la alteración de alguno de sus elementos, y la rectificación de las partidas, hipótesis en la cual únicamente se pretende restablecer el nombre que genuinamente le corresponde al sujeto, pero que se encuentra mal asentado. Si del escrito inicial de las actuaciones y también de las presentaciones posteriores se infiere, con toda claridad, que lo que allí se pide es el cambio del segundo apellido de la hija menor de los peticionantes y no la rectificación de la partida de nacimiento, cabe concluir que no se trata de un problema de forma y, en consecuencia, es inaplicable lo dispuesto por los artículos 12 y 950 del Código Civil1. Art. 19 Producida la modificación, cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de una persona, se rectificarán simultáneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonio, si correspondiere.
Concordancias: arts. 15, 16 y 18, ley 18.248.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos de la modificación de las partidas.

1. Efectos de la modificación de las partidas Producido el cambio en la partida, deberán modificarse también las partidas de los hijos menores y la de matrimonio; de lo que se sigue que si hubiere hijos mayores o emancipados, ellos deberán solicitar el cambio para que proceda. Art. 20 La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre,
1

CNCiv., salaE, 22-6-82, L.L. 1982-D-393.

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Ley 18.248 podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohiba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado. Concordancia: art. 22, ley 18.248. A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y WASSERMAN, Martín, La protección del nombre de personas y novedades extranjeras, en J.A. Doctrina 74-41. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Acción de reclamación o reconocimiento del nombre.

1. Acción de reclamación o reconocimiento del nombre La acción de reclamación o reconocimiento del nombre se otorga a quien se le ha negado, afectado o desconocido el uso de su propio nombre, para que cese en tal actitud quien hubiere incurrido en ella, pudiendo inclusive solicitar se publique a su costa la sentencia. La legitimación activa corresponde al titular del nombre, su cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos (arg. art. 22). En cuanto al procedimiento, deberá tramitar bajo las normas del juicio ordinario (Llambías). Es posible solicitar como condena accesoria la indemnización de daños y perjuicios, debiendo el actor probar los presupuestos de la responsabilidad civil (Rivera). Los requisitos para que proceda la acción son: a) Legitimación activa, y b) impugnación del uso del nombre, es decir que el demandado se haya opuesto, motivado en que sólo a él le corresponde o que el actor no está legitimado para usarlo. El accionante debe demostrar el interés en obtener la declaración, aun cuando se trata sólo de un interés moral (Llambías); en cambio, otros consideran innecesario este requisito, pues la sola impugnación hace viable el ejercicio de la acción (Spota).
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

En cuanto a los efectos que produce la sentencia, la mayor parte de la doctrina considera que es oponible erga omnes. Otros entienden que sólo surtirá efectos respecto de quien se la pronuncie, de modo que un tercero ajeno tenga la posibilidad de impugnar nuevamente la legitimidad del nombre (Plíner). Es opinión autoral que el autor confunde el efecto relativo de la cosa juzgada con la oponibilidad erga omnes y, por otro lado, la primera solución se impone en virtud del principio de indivisibilidad del nombre que impide que alguien se llame de una manera frente a unos y de otra frente a otros. Art. 21 Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese. Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la identificación de los danos. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el artículo 666 bis del Código Civil.
Concordancia: art 20, ley 18.248.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo Io y RIVERA, Julio César, Derecho a la intimidad, en Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989, p. 355. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Acción de impugnación o supresión de nombre.

1. Acción de impugnación o supresión de nombre La acción de impugnación o supresión de nombre se otorga al titular de aquél, contra quien haya hecho uso ilegítimo, para que cese en aquella conducta, pudiendo reclamarse accesoriamente los daños y perjuicios, si los hubiere.
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Ley 18.248 Este primer párrafo regula la acción que corresponde a quien es titular o bien a quienes por su situación familiar tuvieran un interés legítimo (arg. art. 20). Podrán demandar a quien haya hecho uso indebido del nombre ajeno, siendo indiferente su buena o mala fe. Por último, la doctrina mayoritaria entiende que basta un mero interés moral en promover la acción para estimar su procedencia. El segundo párrafo de la norma prescribe que si habiéndose utilizado maliciosamente para designar personajes de fantasía o cosas se hubiere causado perjuicio, podrá demandarse el cese y la indemnización de los daños. La doctrina, en su mayoría, ha criticado el requisito de la malicia, por resultar de difícil prueba y porque supondría descartar aquellos casos en los que medió culpa o negligencia. Se propugna como solución presumir la malicia en todos los casos e invertir la carga de la prueba, correspondiendo al demandado probar su ausencia (Borda). En cambio, otros proponen eliminar el requisito (Plíner). Se exige además el perjuicio material o moral. De modo tal que si se trata de un nombre y apellido muy vulgar no habría interés en iniciar la acción. Podría concluirse diciendo que, si bien la acción de marras no resulta aplicable a todos los supuestos, pues requiere para ello que exista malicia, lo cierto es que el damnificado queda amparado por el plexo normativo que en materia de responsabilidad brinda la legislación civil. Tanto en la acción que otorga la primera parte del artículo como en la segunda -ver segundo párrafo-, el juez queda facultado para aplicar astreintes a efectos de hacer cumplir la sentencia que se dicte. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Acción de impugnación o supresión de nombre. Procedencia.

1. Acción de impugnación o supresión de nombre. Procedencia a) Procede la acción del artículo 21 de la ley 18.248 -de impugnación, contestación o usurpación de nombre- promovida contra la
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concubina del padre de la actora, por haber utilizado después del fallecimiento de aquél su apellido con la preposición "de", como si fuese la viuda del causante, pues el interés de la actora tendiente a defender los intereses del núcleo familiar resulta innegable, toda vez que el estado de familia que ella detenta la autoriza a despejar toda aparente confusión que pueda existir en el seno de la misma a este respecto1. b) Para que sea procedente la acción de impugnación o usurpación de nombre -del artículo 21, ley 18.248- se requiere la utilización de un nombre por quien no tiene derecho a él, la prueba de la titularidad del nombre por parte del accionante y la existencia de un interés patrimonial o moral que tenga el actor en el no uso del nombre por parte del accionado, bastando, en este último caso, con la justificación de un móvil atendible, sin exigirse la demostración rigurosa de un interés concreto y material2. c) La acción de impugnación o usurpación de nombre tiende a remediar los aspectos de apariencia, incertidumbre o confusión, aun cuando con el uso indebido del nombre no se pretenda realmente atribuir un determinado estado civil. La acción no se encuentra restringida a los supuestos de homonimia, sino que exige únicamente la utilización indebida del nombre para su propia designación3. Art. 22 Las demandas tendientes a la protección del nombre podrán ser promovidas por el interesado, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.
Concordancias: arts. 20 y 21, ley 18.248.

A) Bibliografía especial La citada en ios artículos Io y 21. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Legitimación activa.
1 2 3

CNCiv., sala F, 2-11-92, E.D. 159-330. ídem nota anterior. Ibídem.

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Ley 18.248

1. Legitimación activa La norma dispone que la legitimación activa no sólo compete al titular del nombre, sino también a quienes en virtud del estado de familia tienen interés en promover las acciones de protección del nombre.
Art. 23 Cuando el seudónimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre.

Concordancias: arts. 20, 21 y 22, ley 18.248.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo Io y RIVERA, Julio César, La tutela del seudónimo, en E.D. 56-813; Nuevamente sobre la tutela del seudónimo, en E.D. 54611; SEMON, Luis, El derecho al seudónimo, Tea, Buenos Aires, 1946; MENDILAHARZU, Eduardo F., La protección jurídica del seudónimo, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, N° 19, 1941; VALENZUELA GARACH, Fernando, Consideraciones acerca de la utilización publicitaria o comercial de un nombre artístico, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985, p. 1019.

B) Doctrina
SUMARIO:

1. Seudónimo. Concepto y naturaleza jurídica.

1. Seudónimo. Concepto y naturaleza jurídica El seudónimo es la designación ficticia que voluntariamente elige una persona para desenvolverse en una actividad específica, comúnmente artística o literaria. Puede tener como objetivo ocultar la verdadera identidad o bien facilitar la notoriedad de su portador. Difiere del sobrenombre, apodo o alias, en tanto estos últimos resultan una manera familiar de referirse a una persona y -en principiocarecen de implicancia jurídica. Sin embargo, sabido es que en materia de sucesiones es válido el testamento que designe al heredero por su apodo, siempre que quede identificado certeramente, o bien, en materia penal, donde es común designar al imputado de un delito (anto por su nombre como por su alias, despejando toda duda acerca
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

de la identidad del implicado. De otro lado, al sobrenombre lo otorgan los terceros, en tanto el seudónimo es el propio portador quien lo elige. Si bien el seudónimo se obtiene por la sola voluntad, lo cierto es que su adquisición ocurre cuando adquiere notoriedad. Ello es así en tanto se emplea para ciertas actividades, por lo que no cabe su protección en ausencia de propiedad literaria o artística y, por otro lado, como bien se ha señalado, siendo el interés la medida de las acciones, en Derecho no podría iniciarse una acción si faltara el mérito ligado a la actividad identificada con el seudónimo (Llambías). En cuanto a la naturaleza jurídica, se trata de un derecho de propiedad, no en los términos del derecho real regulado por la codificación civil, sino con la amplitud que deriva del texto constitucional (Rivera). En este sentido, todo derecho que tenga valor reconocido como tal por la ley, originado tanto en relaciones de Derecho Privado como producto de un acto administrativo, a condición de que su titular tenga una acción contra cualquiera que intente interrumpir su goce, integra el concepto constitucional de propiedad. La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, artículo 3o infine prescribe que los autores que empleen seudónimos podrán registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos. Dicha registración posee carácter presuntivo y no atributivo de titularidad, pudiendo discutirse en juicio la titularidad de un seudónimo, que corresponderá en definitiva a quien justifique la existencia de una causa de adquisición a su favor. Quien haya registrado un seudónimo que no es el propio, podrá ser demandado con el objeto de obtener la anulación en el registro. El seudónimo se diferencia del nombre en tanto este último es atributo de la personalidad, único, inalienable, imprescriptible e inmutable. El seudónimo no comparte ninguno de aquellos caracteres, siendo además creación de su autor, quien podrá introducirle las variantes que le plazca. Aun así, se aproxima al concepto de nombre en cuanto a la función de identificación de la persona, bien que circunscripto a la práctica de la actividad a la que se conecta. Por tal motivo es que la ley le
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Ley 18.248 otorga igual protección, pudiendo su titular ejercer las acciones de impugnación y reclamación de seudónimo. En la primera, perseguirá del usurpador del seudónimo se abstenga de usarlo en el futuro; la segunda, se ejercerá cuando alguien se niegue a reconocer el carácter de tal. En ambos casos podrá reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que le hubiesen ocasionado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Seudónimo. Finalidad. 1. Seudónimo. Finalidad El seudónimo es el nombre elegido por la persona para designarse en un cierto orden de relaciones y aun en todas las de su vida, por lo que resulta asimilable al nombre en cuanto a su protección, pues si bien no es el nombre, hace sus veces1. Art. 24 Quedan derogados el decreto-ley 11.609/1943; el decreto 410/1946; el artículo 13 de la ley 13.252; el artículo 6o de la ley 14.367; los artículos 40, 41, 42 y 43 de la ley 14.586; los artículos 43, 44, 45 y 46 del cuerpo de disposiciones que constituyen el "Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas" del decreto-ley 8204/1963, y los artículos 92, 93, 94, 95 y 96 del decreto 2015/1966. Art. 25 De forma.

CFed. de La Plata, sala I, 30-3-79, J.A. 1979-IV-343.
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TÍTULO III DE LAS PERSONAS POR NACER Bibliografía general
ANDORNO, Roberto, La bioéthique et la dignité de la personne, Paris, 1997; ARRIBERE, Roberto, La protección del derecho y el comienzo de la vida humana y de la personalidad, en Doctrina y Jurisprudencia, abr.-may. de 1988, p. 25; BARRA, Rodolfo C , La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires, 1996; LLOVERÁS DE RESK, M. E.; BERTOLDI DE FOURCADE, M. V. y BERGOGLIO, M. T., Lecciones de Derecho Civil, Córdoba, 1987. Art. 63 Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.

Concordancias: arts. 70, 71, 74, 75.

A) Bibliografía especial
ANDORNO, Roberto, La distinction juridique entre les personnes et des choses a l'épreuve des procréations artificielles, Paris, 1996; El derecho a la vida ¿cuándo comienza? A propósito de la fecundación in vitro, en E.D. 131-904; ANDRUET, Armando S., La eticidad en las ciencias médicas en general y en la fecundación in vitro en particular, en E.D. 127801; BARBERO, Ornar U., Aspectos éticos de la biotecnología y manipulación de la vida humana, en L.L. 1988-D-914; BELLUSCIO, Augusto C , Aspectos jurídicos de la fecundación extracorporal, en L.L. 1978-C930; BOSSERT, Gustavo, Fecundación asistida, en J.A. 1988-IV-871; CIFUENTES, Santos, El "nasciturus". La persona por nacer, en E.D. 15-956; COCA, Aldo Armando, Nacer con dignidad (manipulación al
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LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

embrión humano), en L.L. 1984-D-1127; COSSARI, Nelson G., El embrión de probeta (Su derecho a la personalidad y a la protección de su vida), en Z. del 20-12-85; CUSINE, Douglas J., New reproducties techniques. A legal perspective, Aldershot (England), 1990; DRAÍ, Raphael y HARICHAUX, Michele, Bioéthique et Droit, Publications du Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie, Paris, 1988; FERRER, Francisco A. M., Procreación asistida. Panorama jurídico, Santa Fe, 1995; GIRAUD, Francois, Méres porteuses et droits de l'enfant, Paris, 1987; HERRERA CAMPOS, Ramón, La inseminación artificial. Aspectos doctrinales y regulación legal española, Granada, 1991; HOOFT, Pedro F., Los derechos humanos ante el desarrollo de la ciencia y de la técnica: la protección de la vida humana naciente, en E.D. 124-685; Bioética y Derecho, en E.D. 132-877; KAYSER, Pierre, Documents sur l'embryon humain et la procréation médicalement assistés, en ADC 1989Ch-32; LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Procreación humana artificial: un desafío bioético, Buenos Aires, 1995; LLEDO Y AGÜE, Francisco, La ley sobre las técnicas de reproducción asistida, en ADC 1988IV-1246; MARTÍN MATEO, Ramón, Bioética y Derecho, Madrid, 1987; MASSINI CORREAS, Carlos, Tecnociencia, eticidad y fecundación in vitro, en Sapientia, 1989, vol. XLIV; MEDINA, Graciela, Leyes 23.264 y 23.515: incidencia en la parte general del Derecho Civil, en RIVERA, Julio César, Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, ps. 248 y ss.; Comercialización de óvulo, esperma y personalidad del embrión, en J.A. 1989-1V-839; MEDINA, Graciela y ERADES, Graciela, Maternidad por otro. Alquiler de úteros, en J.A. 1990-11-714; MELDERS KLEIN, Marie Thérése, Le droit de l'enfant et les procréations médicalement assistés, en RTDC 1988-645; MORGAN, Derek y LEE, Robert G., Human Fertilisation & Embriology Act, 1990, London, 1991; MORO ALMARAZ, María Jesús, Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación in vitro, Barcelona, 1988; NERSON, Roger, L 'influence de la biologie et de la médecine modernes sur le Droit Civil, en RTDC 1970-661; SILVA RUIZ, Pedro, El Derecho de Familia y la inseminación artificial in vivo e in vitro, en RDP 1987-323; TEMPLETON, A. A. y CUSINE, D. J., Reproductive medicine and the law, London, 1990; TERRE, Francois, L'enfant de Vesclave. Génétique et Droit, Paris, 1987; VELAZCO, Jorge Raúl, Presupuestos a los cuales debe ajustarse una futura legislación que regule los procedimientos de investigación genética y de inseminación artificial, en J.A. 1989-11-945; VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, Las nuevas formas de reproducción humana, Madrid, 1988;

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Art. 63 La aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas genéticas en los seres humanos, en L.L. 1986-D-1013; YEH, John y ULINE YEH, Molly, Legal aspects of infertiliey, London, 1991; ZANNONI, Eduardo, La genética actual y el Derecho de Familia, en Lecciones y Ensayos, N° 49, 1988, p. 78; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención sobre los Derechos del Niño; Atti del Convegno de 14-10-85; Modificazione genetiche e diritti dell 'nomo, a cura de Guido Gerin, Padova, 1987; Atti del Convegno de Verona, 1986; Procreazione artificíale e interventi nella genética umana, Padova, 1987; NERSON, Roger y RUBELLIN DEVICHI, Jacquelline, Jurisprudence franqaise en matiére de Droit Civil. Personnes et famille, en RTDC 1984-703; Comité Consultatif National d'Ethique pour les sciences de la vie et de la santé, Ethique et recherche biomédicale, Paris, 1990; Instituí Suisse de Droit Comparé, International Survery of Laws on Assisted Procreation, Lausanne, 1990; varios autores, Biologie, personne et Droit, en Droits, Revue Francaise de Théorie Juridique, Paris, 1991; BADENI, Gregorio, El derecho a la vida, en E.D. 197-22. B) Doctrina SUMARIO: 1. Comienzo de la existencia de las personas de existencia visible, a) Generalidades, b) Momento en que se produce la concepción, c) La fecundación extracorpórea. d) Irrelevancia del nacimiento, e) La concepción se produce con la fecundación producto de la fusión de los gametos. El caso "Portal de Belén". 2. Condición jurídica de la persona por nacer. 3. Remisión.

1. Comienzo de la existencia de las personas de existencia visible a) Generalidades De acuerdo con lo establecido en el artículo 70, comienza la existencia de las personas desde que están concebidas en el seno materno. Así las cosas, las personas por nacer revisten ese carácter y no son "personas futuras", categoría inexistente en nuestro Derecho (Machado). Ahora bien, el avance de la ciencia hizo que la letra de la ley haya quedado desactualizada respecto de los métodos por los cuales es hoy posible la concepción humana, en consecuencia resulta relevante establecer qué se entiende por concepción a los fines de determinar a partir de cuándo comienza a existir una persona.
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b) Momento en que se produce la concepción La ciencia se ha planteado interrogantes para determinar el momento preciso en que comienza a existir la persona, lo que obviamente tiene gran relevancia jurídica: a mero título de ejemplo se puede señalar que mientras no se considera efectuada la concepción, no hay persona ni, en consecuencia, vida que respetar, por lo que los métodos anticonceptivos que interrumpieren el proceso biológico antes de la "concepción" serían perfectamente lícitos. No siendo definitivas las conclusiones a las que se ha llegado al respecto en la ciencia médica, a los efectos jurídicos debe entenderse por momento en que se produce la concepción al instante en que se une el espermatozoide con el óvulo (al respecto ver en el ap. 5, la solución dada por la Corte en el caso "Portal de Belén"). c) La fecundación extracorpórea Evidentemente, el Codificador no ha podido tener en cuenta el supuesto de fecundación extracorpórea, lo que ha sido técnicamente viable muchísimos años después de nuestra codificación civil. Así las cosas, no puede interpretarse hoy en día el artículo 70 en forma literal (Rivera), ya que, actualmente, la concepción no ocurre necesariamente en el seno materno. Entonces, debe entenderse que existe concepción desde que ocurre la unión del espermatozoide y el óvulo, independientemente de que ello ocurra o no "en el seno materno". La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 4o, establece el derecho a la vida de toda persona desde la concepción, sin hacer mención del lugar en donde ésta se produzca. d) Irrelevancia del nacimiento A los efectos del comienzo de la existencia de la persona, el nacimiento es un hecho irrelevante, puesto que sólo cambia el medio en que se desarrolla la vida del nuevo ser. La doctrina ha aceptado, en general, el criterio del legislador, pudiendo señalarse una excepción en que se distingue entre vida humana
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Art. 63

-que existiría desde la concepción- y persona humana -que según este criterio debería reconocerse desde el nacimiento- (Orgaz). No obstante, la consolidación de la adquisición de los derechos de la persona por nacer está condicionada a que sobreviva, aunque sea un instante, al momento del nacimiento (ver art. 70 y su comentario). e) La concepción se produce con la fecundación producto de la fusión de los gametos. El caso "Portal de Belén " La asociación civil Portal de Belén promovió, en la Provincia de Córdoba, una acción de amparo contra el Estado nacional para que se dejara sin efecto la fabricación, distribución y comercialización del fármaco Imediat, por entender que se trataba de una pildora con efectos abortivos. Tras la producción de las pruebas ofrecidas, en primera instancia la sentencia acogió la petición de los demandantes. Sin embargo, la sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba dejó sin efecto el fallo. Consideró que la solución de la cuestión debatida en el ámbito restringido de la acción de amparo no era viable, porque se requería una mayor amplitud de debate y prueba. Ese mayor debate debía permitir ofrecer una respuesta satisfactoria para dos preguntas: ¿la fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana?; ¿se requiere para el inicio de la vida, la implementación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno? (Badeni). Interpuesto el recurso extraordinario por la accionante, en su dictamen el procurador hizo mención a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en el caso "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (E.D. 191-424). Sobre la base de este precedente, para el procurador la decisión judicial recurrida era en extremo formalista y que ese formalismo atentaba potencialmente contra la efectiva protección del derecho a la vida. Ello era así porque, bajo el pretexto de requerir un mayor debate y agotamiento de las vías ordinarias, se desvirtuaba la función específica del Poder Judicial en orden a la tutela de los derechos.
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Sin embargo, pese a propiciar la revocación de la sentencia, recomienda el dictado de un nuevo pronunciamiento. Finalmente, la Corte, por mayoría, si bien compartió la argumentación expuesta por el procurador, decidió revocar la sentencia y, haciendo lugar a la acción de amparo, ordenó al Estado nacional que dejara sin efecto la autorización para fabricar, distribuir y comercializar el fármaco Imediat. Destacaron que, conforme a la opinión científica, la vida comienza con la fecundación. Ella, biológicamente, consiste en la unión de los gametos femenino y masculino, cuya fusión genera un embrión. Se trata de una célula fertilizada o cigoto que conforma, desde un primer momento, una vida nueva. Sobre la base de sólidas afirmaciones vertidas por prestigiosos científicos, la mayoría de los ministros de la Corte arribó a la conclusión de que la concepción prevista por la ley, como momento en que se inicia la vida humana, se produce con la fecundación, sin que sea necesaria la implantación del óvulo fecundado en el útero materno. En tal sentido, citaron las posturas adoptadas por Jean Rostand -premio Nobel de Biología-, Jerome Lejeune, W. J. Larson -profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti-, B. Carlson -profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan-, T. W. Sadler -profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte-, entre otros. Entrando a analizar los efectos que producía el fármaco cuestionado, la Corte sostuvo que uno de ellos, y conforme a su prospecto, residía en modificar el tejido endometrial, produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación. De manera que, con su uso, se impedía artificialmente el desarrollo del embrión ya existente, ya que, al impedir el anidamiento, se estaba produciendo la muerte de un ser humano. En otras palabras, el uso del fármaco conducía a un aborto. El pragmatismo que inspiró la decisión de la mayoría es el que mejor se compadece con los fines humanistas de nuestra Constitución. Su concreción presupone, necesariamente, una defensa inclaudicable de la vida del hombre que, al ser el artífice de toda acción social,
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Art. 63

determina que el derecho a la vida de un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurídicos (Badeni). 2. Condición jurídica de la persona por nacer El ser concebido pero no nacido tiene el siguiente status frente al Derecho: a) Es persona (art. 70), pero la personalidad se encuentra sujeta a la condición resolutoria del nacimiento con vida. b) Es un incapaz absoluto de hecho (art. 54, inc. Io). c) Su capacidad de derecho se encuentra restringida (ver comentario a los artículos siguientes). 3. Remisión Un mayor análisis respecto al tema de la concepción se ha realizado al comentar el artículo 70, a cuyo texto remitimos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Comienzo de la existencia de la persona humana. 2. Momento en que se produce la concepción. 3. Fecundación extracorpórea. Efectos.

1. Comienzo de la existencia de la persona humana a) La disposición del artículo 63 del Código Civil, concordante con la del artículo 70, establece de modo explícito que la existencia jurídica de la persona humana comienza desde el momento de la concepción en el seno materno1. b) La vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser que vive en el seno materno, por lo que ha de pensarse sin duda que ese mismo ser es titular del derecho a gozar de ese bien jurídico que se llama vida2. c) Toda vez que la vida comienza con la fecundación y todo método que impida el anidamiento del óvulo fecundado en el útero materno debe considerarse como abortivo, corresponde hacer lugar a la acción
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JCCom. N° 2 de San Martín, 31-10-86, L.L. 1978-A-39. JNCiv. N° 25, 26-4-88, L.L. 1989-C-434.
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de amparo interpuesta y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco que produce tales efectos3. 2. Momento en que se produce la concepción a) La concepción se produce al momento de la fertilización, y desde ese instante hay vida humana4. b) La concepción se produce al momento de la fertilización, y desde ese instante hay vida humana, conforme a lo determinado por los artículos 63 y 70 del Código Civil y al artículo 4o, apartado 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5. 3. Fecundación extracorpórea. Efectos a) Los derechos de la persona por nacer se generan desde el momento de su concepción, resultando irrelevante al respecto si la misma se produce dentro o fuera del seno materno6. b) Los derechos de la persona por nacer tutelan al embrión fecundado in vitro -en el caso, crioconservado-, aun cuando no haya sido implantado7. Art. 64 Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia.
Concordancias: arts. 56, 69, 70, 74.

A) Bibliografía especial
CHARTIER, Yves, La réparation du préjudice, Paris, 1983, N° 197; EDER, P. y UÑO, F., Responsabilidad civil por daños prenatales en el Derecho de los Estados Unidos y Comparado, en L.L. 67-878; MEMETAU, G., La situation juridique de l'enfant congu, en RTDC 1990-617. C.SJ. de la Nación, 5-3-2002, D.J. 2002-1-664; L.L. 2002-B-520; E.D. 197-13; L.L. 2002-C-487; D.J. 2002-2-13; RU 2002-2-14. 4 jrinst.CCom. N° 3 de Córdoba, 26-8-99, L.L. 2000-D-883. 5 Jrinst.CCom. N° 3 de Córdoba, 26-8-99, L.L. 2000-D-883; L.L.C. 2000-263, con nota de Santiago F. Castellanos. 6 CNCiv., sala I, 3-12-99, E.D. 185-412. 7 ídem nota anterior. 332
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Art. 64

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Derechos que pueden adquirir las personas por nacer, a) Consideraciones generales, b) Casos específicos. 2. ¿Pueden las personas por nacer contraer obligaciones? 3. La representación de las personas por nacer.

1. Derechos que pueden adquirir las personas por nacer a) Consideraciones generales De la lectura de la letra de la norma en análisis parece desprenderse que las personas por nacer sólo pueden adquirir bienes por donación o herencia. Así lo ha entendido parte de la doctrina (Spota, Salvat, Arauz Castex, Busso, Machado). Sin embargo, aun cuando son éstos los supuestos que de ordinario se presentarán, no son los únicos posibles y la mención de la donación o herencia no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisición de bienes a favor de ellas, porque no hay ninguna razón para semejante restricción (Llambías), la que, por otra parte, no se desprende directamente de ninguna norma jurídica. Así, lentamente va abriéndose paso la doctrina que considera aplicable a las personas por nacer las normas del artículo 53, en cuanto establece que "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos" (Rivera). b) Casos específicos Además de la "donación y herencia", debería ineludiblemente considerarse plausible la posibilidad de adquirir bienes a título de legado, pues no se advierte por qué sería válido que adquirieran derechos en carácter de herederos y no en condición de legatarios. Ninguna duda cabe, tampoco, de que el sujeto concebido puede reclamar alimentos a quienes están obligados a prestárselos. También podría ejercer una acción de filiación para lograr el reconocimiento de su padre biológico, la que podría ser ejercida por la madre. Asimismo podría reclamar la indemnización que le corresponda como derechohabiente de un trabajador fallecido en un accidente laboral. Si se cometiere un hecho ilícito contra el nasciturus, como una agresión a la madre, que provocara un nacimiento prematuro y con defectos en la criatura, podría reclamar los daños y perjuicios ocasionados.
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Las personas por nacer pueden ser beneficiarías de un seguro de vida (Borda, Cifuentes, Llambías). Igualmente, pueden reclamar por daños y perjuicios frente a los autores de un hecho ilícito que haya provocado la muerte de quien estaba obligado a prestarle alimentos, como el padre. En definitiva, las personas por nacer pueden ejercer cualquier acción judicial que busque tutelar los derechos que les son reconocidos, pues todo derecho subjetivo va acompañado de una acción tendiente a hacerlo efectivo, por lo que la enunciación precedente no puede considerarse taxativa. 2. ¿Pueden las personas por nacer contraer obligaciones ? La mayoría de la doctrina entiende que sólo pueden contraer obligaciones en la medida en que sean accesorias de los derechos adquiridos (Arauz Castex, Borda, Spota, Salvat). Sin embargo, se va abriendo paso a una doctrina amplia, que considera que deben aplicarse los principios generales en materia de capacidad, ya que mientras los representantes legales hayan actuado dentro de los límites de sus atribuciones al contraer las obligaciones de que se trate, ellas serán imputables a la persona por nacer (Llambías, Rivera). 3. La representación de las personas por nacer Con fundamento en la literalidad del texto de la norma en comentario, parte de la doctrina entiende que las personas por nacer carecen de un representante legal permanente, sino que el mismo les es dado en la medida en que exista necesidad jurídica para ello, es decir, a los efectos de la adquisición de bienes (Orgaz). Más aún, se ha llegado a considerar al curador de la persona por nacer como un depositario de los bienes del incapaz, con facultades limitadas a las estrictamente indispensables para el cuidado de dichos bienes hasta el día del nacimiento del concebido (Llambías). Sin embargo, la representación de los incapaces excede a lo meramente patrimonial y se extiende a todo lo necesario para el cuidado y subsistencia del nasciturus, no justificándose una interpretación tan literal de la norma en comentario. Así las cosas, las personas por nacer
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Art. 65 gozan de la representación legal establecida en el artículo 57, inciso Io, independientemente de la adquisición concreta de derechos, o la eventual contracción de obligaciones, debiendo advertirse que la precitada norma no efectúa ningún condicionamiento para que se dé la respectiva representación legal (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Carencia de legitimación de los padres para reclamar contra el autor de un aborto. 2. Derechos de la persona por nacer.

1. Carencia de legitimación de los padres para reclamar contra el autor de un aborto Si el aborto se produjo por un hecho ilícito del que fuera responsable un tercero, los padres carecen de legitimación para demandar, porque los derechos que se reconocen al concebido pero no nacido sólo están previstos en su beneficio y, por tanto, no pueden ser ocasión para que se constituya un derecho a favor de terceros1. 2. Derechos de la persona por nacer a) Los derechos de la persona por nacer no se limitan a la enumeración del artículo 64 del Código Civil, en cuanto se refiere a los derechos patrimoniales de adquirir bienes por donación o herencia, sino que se extiende a todos aquellos otros compatibles con su condición de persona que emana del artículo 63 del mismo Código2. b) El por nacer puede adquirir algunos derechos como si ya hubiera nacido3. Art. 65 Se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas.
Concordancias: arts. 66 a 68, 76, 78, 247 a 249. Cám. Civ. Ia Capital, 25-8-37, L.L. 9-552; J.A. 59-482. Se aclara que la solución brindada por este fallo mereció unánime rechazo doctrinario. 2 JNCiv. N° 25, 26-4-88, L.L. 1989-C-434. 3 CNCiv., sala C, 2-3-82, E.D. 98-660. 335
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A) Bibliografía especial La indicada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Importancia del reconocimiento del embarazo. 2. Sistema del Código para el reconocimiento del embarazo. 3. Ausencia de consecuencias de la omisión de la denuncia. 4. ¿Ante quién debe efectuarse la denuncia?

1. Importancia del reconocimiento del embarazo Como sostuvimos al comentar el artículo anterior, la representación de las personas por nacer se da desde la concepción, independientemente de la adquisición de derechos patrimoniales de su parte. Ello así, la determinación de la existencia del embarazo tiene cabal importancia en este sentido, pues de ello depende la posibilidad de tal representación, debiendo entenderse por embarazo al estado biológico de la mujer que ha concebido, mientras dura el período de la gestación (Llambías). Como no puede determinarse con total precisión el momento del comienzo del embarazo, adquiere relevancia la declaración que en este sentido efectúe la madre. 2. Sistema del Código para el reconocimiento del embarazo La norma en comentario establece que el embarazo se tendrá por legalmente reconocido por la simple declaración de la madre, de su marido, o de "otras partes interesadas". La denuncia no resulta susceptible de impugnación, como tampoco puede discutirse la filiación del concebido, mientras dure el embarazo. Las cuestiones que se susciten quedan diferidas para después del nacimiento. Así lo determina el artículo 67, a cuyo comentario nos remitimos. De esta forma se protege adecuadamente la dignidad de la mujer. 3. Ausencia de consecuencias de la omisión de la denuncia La denuncia de embarazo, si bien tiene la importancia precedentemente destacada, no es obligatoria y su omisión no trae consecuen336

Art. 66

cia alguna para el concebido, quien conserva su status jurídico independientemente de que la denuncia sea efectivizada (Busso, Llerena, Machado). 4. ¿Ante quién debe efectuarse la denuncia? La norma no prevé la solución para la pregunta del acápite, lo que motivó que parte de la doctrina sostuviera que debe hacerse ante la autoridad judicial del domicilio de los padres del concebido (Busso). Sin embargo, frente a la ausencia de controversia que justifique la intervención del órgano jurisdiccional, bastaría con que se exteriorice la voluntad en forma privada (Spota), rigiendo al respecto el principio general de libertad de formas (arts. 973 y 974). Ante la inexistencia de una norma expresa que determine la necesidad de intervención del juez y siendo que, por la naturaleza del acto y en razón de lo dispuesto por el artículo 67, la cuestión no puede dar lugar a una controversia entre partes con intereses contrapuestos, no consideramos justificado que se efectúe la denuncia ante el órgano jurisdiccional. En contra se ha sostenido que, sin perjuicio de que no es necesaria la intervención del juez, el interesado está facultado para hacer la denuncia ante el magistrado en lo civil del domicilio conyugal 0, en su caso, de la madre (Spota, Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Basta la declaración de la madre para tener por reconocido el embarazo.

1. Basta la declaración de la madre para tener por reconocido el embarazo El embarazo se tiene por reconocido por la simple declaración de la madre1. Art. 66 Son partes interesadas para este fin: 1. Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a
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CNCiv., sala C, 2-3-82, E.D. 98-660.
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quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio. 2. Los acreedores de la herencia. 3. El Ministerio de Menores. Concordancias: arts. 65, 67, 68, 247, 249, 261. A) Bibliografía especial La indicada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Legitimados para efectuar la denuncia.

1. Legitimados para efectuarla denuncia El artículo 65 determina que, además de la madre y el marido, pueden efectuar la denuncia de embarazo las "otras partes interesadas". Este artículo, entonces, viene a precisar ese concepto, determinando quiénes son esas personas interesadas. A tal fin, deben tenerse por legitimadas a las siguientes personas: a) La madre es la primera interesada, y la que en mejores condiciones está de efectuar la denuncia. b) El padre de la criatura. c) Los parientes del no nacido. El código emplea la expresión "parientes en general", por lo que se da un alcance amplio al concepto de pariente, sin limitación de grados (Busso). Otra postura sostiene que sólo pueden efectuar la denuncia los parientes en grado sucesible (Belluscio, Bibiloni, Llambías, Spota), lo que tiene justificación en la inexistencia de interés tutelable en los demás parientes. d) Personas a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio. Esta parte del artículo busca salvaguardar los derechos de las personas en cuyo patrimonio pudiere incidir la existencia de la persona por nacer.
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Arts. 67 - 68

e) Los acreedores de la herencia. Aunque la norma no hace aclaración alguna, parece referirse a los acreedores de una herencia respecto de la cual el nasciturus reviste la condición de heredero. No obstante, no creemos que el supuesto se limite a este caso: toda vez que, como vimos, la persona por nacer puede contraer obligaciones, y siendo que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, nada justifica que éstos deban esperar hasta el nacimiento para iniciar la demanda; lógicamente, entonces, deberán poder efectuar la denuncia de embarazo para luego poder demandar al nasciturus. f) El Ministerio de Menores. La mención se justifica por ser el organismo al que se ha confiado la representación promiscua de todos los incapaces de hecho. La enunciación precedente es taxativa (Arauz Castex, Borda, Orgaz). Art. 67 Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento.

Concordancias:: arts. 65, 66, 68, 78, 247, 249, 256, 258, 261. Art. 68 Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la representación determinada en este Código.

Concordancias: arts. 66, 67, 243 a 245, 247 a 249, 255. A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general.
B) D o c t r i n a SUMARIO: 1. Incontestabilidad de la suposición de parto. 2. Fundamento y alcance de las medidas policiales que pueden tomarse.

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1. Incontestabilidad de la suposición departo Estas normas vienen a complementar el texto del artículo 65, en cuanto indica que basta con la mera denuncia de embarazo efectuada por la madre, del marido o de parte interesada. El texto del primero de los artículos en comentario sienta la regla de que la denuncia de embarazo no puede ser controvertida por ninguna de las partes interesadas, aclarando el segundo que tampoco la mujer embarazada o reputada tal podrá suscitar controversia respecto de su embarazo, declarado por el marido o por cualquiera de las partes interesadas. Es intención de la ley evitar cualquier cuestión judicial con relación al embarazo, difiriendo su tratamiento para después del nacimiento. 2. Fundamento y alcance de las medidas policiales que pueden tomarse La regla que impide toda controversia respecto de la existencia o no del embarazo y las consecuentes constataciones tienen por finalidad evitar humillaciones innecesarias a la mujer en cuestión, que bien pueden discutirse después del parto. La norma es concordante con los rígidos términos del artículo 78, a cuyo comentario remitimos. No obstante, en determinados casos en que se encuentra comprometido el orden público, como cuando se teme la comisión de un delito contra la vida o la salud del nasciturus, será procedente la realización de una denuncia ante la autoridad policial, a fin de que tome las medidas pertinentes en virtud de su función preventiva (Llambías). Asimismo, los jueces están autorizados a dictar medidas precautorias de orden civil durante el embarazo, para garantizar derechos patrimoniales con arreglo a las leyes generales del procedimiento. Así, podrían decretarse embargos preventivos, prohibiciones de innovar, etcétera, siempre que esté suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (Llambías). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Medidas para proteger el embarazo.
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Art. 69

1. Medidas para proteger el embarazo El artículo 67 del Código Civil expresamente menciona la posibilidad de adoptar medidas para proteger el embarazo'. Art. 69 Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este Código.
Concordancias: arts. 57, 64, 77, 240, 243.

A) Bibliografía La indicada en la Bibliografía general. 8) Doctrina
SUMARIO: 1. Cesación de la representación de las personas por nacer.

1. Cesación de la representación de las personas por nacer La primera parte de la norma en comentario es perfectamente clara y lógica: cuando la madre da a luz, el nasciturus deja de ser tal, ya no es "persona por nacer" y pasa a ser "menor impúber", razón por la cual pasa a estar sujeto al régimen de representación de los menores impúberes. Si el nacido muriere durante el parto, obviamente también debe cesar la representación, porque ya no hay persona a la que representar. Cuando nace muerto, se lo considera como si no hubiese existido (art. 74, a cuyo comentario remitimos). Si muriere después, también cesará la representación, pero debe tenerse en cuenta que desde que nació hasta que falleció ya no estuvo sujeto a la representación de las personas por nacer, sino a la correspondiente a los menores impúberes.
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JNCiv. N° 25, 26-4-88, E.D. 132-460. 341

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Antes del parto, la representación cesa por haber transcurrido el plazo máximo de trescientos días que puede durar el embarazo, contados a partir del momento en que se denunció el embarazo (arts. 77 y 65). La importancia de la cuestión radica en que si el nacimiento se produce dentro del término legal, el niño queda catalogado como hijo de la persona a quien se le imputa; por el contrario, si el alumbramiento es posterior, queda revelado que no se trata del hijo postumo del cónyuge divorciado (Rivera).

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TÍTULO IV DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS ANTES DEL NACIMIENTO

Bibliografía general
La citada en los artículos 30 y 63. Art. 70 Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.

Concordancias: arts. 25, 63, 64, 71 a 77, 3290.

A) Bibliografía especial
La citada en Bibliografía general y MAZZINGHI, Gabriel, Autorización para abortar denegada (comentario al fallo "B. de S., H. S. y S., C. A. s/Autorización"), en E.D. 172-295; BACIGALUPO, Pablo y MASSAGLIA, María Valeria, Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestión, en Doctrina Judicial La Ley 2001-3-639; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, en LLBA 2001-1293; JARQUE, Gabriel Darío, Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas, en J.A. 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio, Algunas cuestiones éticas y le343

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

gales sobre anencefalia, en Revista Derecho y Sociedad, Año XIII, ND 20, ed. especial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos y KURLAT, Isabel, Anencefalia e interrupción del embarazo, separata de Nueva Doctrina Penal 2000-B; GIBERTI, Eva, Anencefalia y daño psíquico de la madre, VII Jornadas Argentinas de Bioética, Buenos Aires, 2001; HOOFT, Pedro, La bioética y el Derecho, aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la bioética, en J A . del 18-4-2001, N° 6242; RODRÍGUEZ VÁRELA, Alberto, El valor de la vida inocente, en E.D. 191-424; RAY, Carlos Abel, Comentario sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia, en E.D. 191-438; BARRA, Rodolfo Carlos, El estatuto jurídico del embrión. La solución argentina, en E.D. 187-1516; MORELLO, Augusto M., El derecho fundamental a nacer. Su contenido, en E.D. 194249.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Comienzo de existencia de las personas. 2. Naturaleza jurídica del embrión en el ordenamiento civil argentino. 3. Las respuestas médicas. 4. Las soluciones dadas en las legislaciones abortivas. 5. Nuestra opinión. 6. Derechos que pueden adquirir los concebidos pero no nacidos. Remisión. 7. Condición resolutoria a la que se encuentra sujeta la adquisición de derechos de las personas por nacer. 8. Momento en que se produce el nacimiento. 9. El derecho a la vida del por nacer. 10. Caso de feto anencefálico. 11. Regulación de la inducción al parto en caso de feto anencefálico.

1. Cotnienzo de existencia de las personas Comienza la existencia de las personas de existencia visible desde que están concebidas en el seno materno. Al punto lo hemos analizado al comentar el artículo 63, sector de la obra a la que remitimos al lector, sin perjuicio de los apartados que siguen. 2. Naturaleza jurídica del embrión en el ordenamiento civil argentino Es importante determinar, previo a todo, cuál es la naturaleza jurídica del embrión humano en los supuestos en que la fecundación se hace fuera del útero materno, porque de la respuesta que a ello se dé dependen las soluciones posibles a los problemas planteados por el
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Art. 70

destino de los embriones congelados que no fueran implantados, y la experimentación e investigación científica con los embriones humanos. Para la ley civil argentina, como dijéramos, se es persona desde la concepción. Ello surge del artículo en comentario, que establece que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. Pero en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, y lo cierto es que el Código Civil es del siglo pasado, cuando era impensable la fecundación in vitro (F1V). Sin embargo, el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar este artículo por analogía en mérito a lo dispuesto por el artículo 16 del mismo cuerpo legal. Por otra parte, el artículo 51 preceptúa que son personas de existencia visible todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades y accidentes. Y nosotros pensamos que desde la concepción hay signos característicos de humanidad. Y el hecho de que las normas aplicadas fueran redactadas casi un siglo antes de la primera FIV, tampoco es impedimento para sostener que en el Derecho positivo argentino el embrión es persona. Cabe puntualizar que normas posteriores al Código Civil reafirman esa interpretación. Así, la ley 23.264, de filiación y patria potestad, sancionada en el año 1985, cuando en Argentina se conocían y se practicaban las técnicas de fecundación asistida, ha mantenido el mismo criterio, ya que el artículo 264 establece que la patria potestad existe desde la concepción sin requerir que ella acaezca en el seno materno. Por otra parte, el Pacto de San José de Costa Rica establece en su artículo 4o, inciso Io, el derecho a la vida a partir del momento de la concepción. En consecuencia, en nuestro Derecho positivo se es persona desde el momento de la concepción, sin que incida sobre ello que ésta se haya producido en el seno materno o fuera de él (Rivera). 3. Las respuestas médicas La conclusión que acabamos de exponer, válida para el Derecho
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nacional en su estado actual, no es aceptada uniformemente por los investigadores científicos del área médica y genética, ni por algunas legislaciones positivas de otros países. Así, en el plano de las disciplinas médicas, la American Fertility Society a través de su comité de ética, emitió un informe en 1986; allí distingue el preembrión del embrión. La etapa preembrionaria se extiende -según este informe- hasta el día catorce, contado desde la fertilización, momento en que se forma el surco neural. Recién habría individuo humano después de transcurrido el tiempo mencionado. Se entiende que antes de ese plazo la individualidad no se encuentra asegurada. Siguen un criterio semejante con respecto al plazo de los catorce días el informe de la Comisión Warnock (Inglaterra), el de la Comisión Waller en Australia y la propuesta del Consejo de Europa. Esta tesis parte de considerar el caso excepcional de gemelos monocigóticos, que se forman por la división de un solo embrión, la que puede suceder a los catorce días, de donde se desprende que antes de tal fecha no se puede predicar la característica de individualidad. 4. Las soluciones dadas en las legislaciones abortivas Existen legislaciones, como la francesa, que permiten el aborto voluntario en las primeras semanas de vida. Evidentemente, estas legislaciones no pueden considerar que el embrión sea una persona; por el contrario, en ellas se parte de la idea de que la persona humana es producto de una evolución y se distingue entre embrión y feto, señalándose que el feto es aquel que ya tiene completo su desarrollo cerebral. Algunas legislaciones establecen que este desarrollo se produce a las ocho semanas, otras a las diez, mientras que otras estiman que ello ocurre a las doce semanas. En Francia la Ley Voeil, del 17 de enero de 1975, estableció en diez semanas el momento hasta el cual la madre puede abortar voluntariamente. 5. Nuestra opinión La protección de la spes hominis -vida humana- se consigue mejor,
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Art. 70

a nuestro juicio, sin trasladar al plano jurídico las etapas que los descubrimientos y avances de los científicos van estableciendo, ya que inclusive cuando se admitiera que antes de los catorce días de concepción no hay vida humana individual, hay comienzo de vida que debe ser respetado y protegido, por cuanto lleva en sí el germen de una persona. Hay que tener en cuenta que esa vida humana que existe en los primeros catorce días tiene, per se, todos los elementos necesarios y propios que constituyen al hombre y es una realidad biológica que intrínsecamente tiene'un proceso de continuidad para devenir persona. Este proceso de continuidad, ese devenir progresivo, no puede ser interrumpido por otro hombre (Rivera). 6. Derechos que pueden adquirir los concebidos pero no nacidos. Remisión Remitimos al comentario realizado al analizar el artículo 64. 7. Condición resolutoria a la que se encuentra sujeta la adquisición de derechos de las personas por nacer Determina la norma en análisis que los derechos adquiridos por las personas por nacer "quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre". Ello importa decir que los derechos adquiridos por las personas por nacer son condicionales, y siendo que los mismos son efectivos desde su adquisición, y no a partir del nacimiento, la condición tiene carácter resolutorio: de no ocurrir la muerte del nasciturus antes de estar separado de la madre, esos derechos adquiridos durante la gestación quedan definitivamente consolidados. Concordantemente, dispone el artículo 74 que: "Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido", lo que confirma que se trata de una condición resolutoria, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho continental europeo, donde la condición tiene carácter suspensivo.
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8. Momento en que se produce el nacimiento Para que el nacimiento se tenga por operado es necesaria la concurrencia de dos circunstancias: 1) Que el feto haya sido expelido del seno materno; 2) que el niño haya sido separado de la madre, lo que equivale a decir que se haya cortado el cordón umbilical. Como se ha sostenido con claridad meridiana, hasta entonces el concebido tiene su propio torrente sanguíneo, pero no oxigena la sangre por sus pulmones ni se nutre por su aparato digestivo, sino que saliendo su sangre por el cordón umbilical, regresa por el mismo lugar luego de haberse oxigenado y nutrido por osmosis a través de la placenta de la madre sin interferir en el torrente sanguíneo de ella. Cuando al tiempo del parto se corta el cordón umbilical, queda completado el acto del nacimiento y separado el nacido de su madre. Con ello la circulación sanguínea de la criatura requiere la oxigenación por la vía pulmonar, y las cavidades antes virtuales de los pulmones del niño se abren para dar paso al aire que habrá de oxigenar la sangre: entonces la criatura exhala su primer vagido, con el que hace conocer a los demás que el nacimiento se ha completado normalmente (Llambías). Sin embargo, parte de la doctrina no considera necesario que se corte el cordón umbilical (Spota, Rivera). 9. El derecho a la vida del por nacer El derecho a nacer es lo primero y nuclear del derecho a la vida. Si la persona lo es desde su concepción (contrariamente, la Casación gala negó al feto [la persona por nacer] la condición de persona y que, por ende, no puede ser víctima de homicidio, que alguien provocó manejando ebrio el automóvil con el que atropello a la madre originando el parto de un embarazo de seis meses) y el nasciturus obviamente es así considerado por el Derecho, no cabe alterar el lapso de su evolución y alumbramiento. El contenido del derecho a nacer se integra por el tiempo natural de su gestación (como el proceso justo para ser tal debe observar y resguardar el derecho a probar y sus tiempos). Ese contenido, por consiguiente, por principio, es inviolable, y sólo podría admitir que,
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Arl. 70

razonablemente, pueda alterarse si mediaran causas preferentes en ejercicio del poder de policía del Estado (Morello). La moderna doctrina constitucional y garantista coincide en la altura actual de sus definiciones en que los contenidos de los derechos fundamentales operan como barrera infranqueable y dique de contención -esto es, como garantía cierta y eficaz- para que esa nueva dimensión, enriquecida, de los derechos fundamentales, no se vea desvirtuada por la interposición de un factor externo y extraño, y lo sería el mandato judicial que acortaría el curso normal del proceso de gestación en desarrollo, obstaculizando con su disminución las fases propias del plan vital concebido (Morello). Ese contenido es esencial y está asistido por la específica garantía que preserva, en su totalidad, el derecho a nacer y, con él, el derecho a la vida. En ese sentido, nada airoso representaría el papel que quiere asignársele a los jueces, deshacedores de derechos humanos fundamentales. Por regla, éstos no deben interferir en el plazo normal del embarazo. De lo contrario, lesionan el contenido pleno del derecho a nacer (Morello). La Convención sobre los Derechos del Niño afirma, ya en su Preámbulo, que el niño, "por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", con lo que está demostrando claramente que la intención del legislador internacional es considerar niño al por nacer, sujeto de derechos y acreedor a la protección legal. El artículo I o de la Convención afirma que niño es todo ser humano menor de 18 años de edad, norma que recibió la declaración interpretativa argentina, y así es norma constitucional en nuestro país, en el sentido -dice textualmente- que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad (Barra). De esta manera toda la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser interpretada, en especial cuando reconoce al niño, y por lo tanto también al por nacer, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la salud, a la identidad, al conocimiento de sus padres, etcétera. Especialmente cuando afirma en su artículo 3 o que en cualquier
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medida que se tome con respecto a los niños la consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño, no el de sus padres, no la elección de la madre, no el interés de la investigación científica, como tampoco razones demográficas, etcétera. Estas normas son Derecho Internacional vigente y, en particular para la Argentina, son su Derecho Constitucional. Finalmente, es del caso destacar que en el mismo texto de la Constitución se reconoce la subjetividad del por nacer, cuando el artículo 75, inciso 23 de la Constitución manda al Poder Legislativo dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Esta norma: 1) reconoce que se es niño desde el embarazo, es decir, conforme con el Código Civil, desde la concepción; 2) reconoce al por nacer como un sujeto de derechos al hacerlo acreedor de determinadas prestaciones de asistencia social; 3) diferencia claramente al niño por nacer de la madre, ya que la Constitución habla de dos sujetos distintos, el por nacer y la madre (Barra). El caso "Insaurralde", sobre aborto provocado, decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe el 12 de agosto de 1998 (E.D. 179-194), originado por la denuncia efectuada por un médico de un hospital público de un hecho de aborto que llegó a su conocimiento cuando la mujer causante del mismo requirió atención médica luego de consumado tal delito, puso de resalto el derecho a la vida del por nacer. La Corte lo resolvió por unanimidad, dando predominio a la obligación de denunciar, señalando que el secreto profesional cede frente a la existencia de justa causa en revelarlo, la que surge cuando se verifica la presencia de un delito de acción pública, como es el de aborto. En la decisión se destacó un concepto superior -el bien predominante jurídicamente protegido- integrante de la noción de justa causa, esto es, la protección de la vida del por nacer. La sentencia, para llegar a esta conclusión, destaca que el derecho a la vida del por nacer es un derecho fundamental amparado por la Constitución a través de las Convenciones, es decir, disipó la duda (injustificada) que pudo haber surgido apenas sancionada la reforma constitucional de 1994.
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Art. 70

La Corte aceptó expresamente que tales normas del Derecho Internacional integran la Constitución Argentina y las aplicó. Otro caso, resuelto por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil es la causa "Rabinovich", sobre medidas precautorias, resuelta el 3 de diciembre de 1999 (E.D. 185-412). Allí un ciudadano, el citado Rabinovich, requirió medidas especiales de protección en favor de un conjunto incierto pero determinable de personas por nacer, por tanto incapaces, cuyas vidas o salud física y psíquica podrían resultar comprometidas por su sometimiento a técnicas de congelamiento, con diversas finalidades y fuera de todo control por parte del Ministerio Público y de los jueces competentes. Señalemos que en la Argentina no existe todavía legislación que regule las prácticas de fecundación artificial. También en este caso el tribunal, de manera unánime, analizó los fundamentos jurídicos del problema a partir de la Constitución integrada por las convenciones internacionales ya citadas, llegando a la conclusión de que ellas, dentro de la Constitución Nacional, otorgan una protección plena a los derechos del por nacer -que es persona y, por ende, sujeto de derecho- desde el momento de la concepción, incluso fuera del seno materno. Así el fallo reconoce la subjetividad jurídica -la humanidad- del por nacer desde el primer estadio de su evolución, aun en las prácticas de la fecundación artificial (Barra). Y afirma el fallo: "...en tales condiciones, a la hora de decidir sobre la suerte del ovocito pronucleado, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea [...] sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre. Lo cual, a su vez, en los hechos obliga a respetar su vida e integridad, como si fuera una persona, sujeto de esos derechos. "Por ello y en lo que atañe a la fecundación in vitro [...] una vez producida esta última y concebido el nuevo ser humano, cualquier decisión que lo involucre debe respetar su dignidad y los derechos antes mencionados, que son su consecuencia". En base a estos argumentos el tribunal, en sentencia que quedó firme, resolvió que en relación a los embriones y ovocitos pronucleados, como también a los que puedan existir crioconservados a la fecha del fallo, que deben ser censados, "...prohibir toda acción sobre los men351

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cionados embriones y ovocitos -sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantesque implique su destrucción o experimentación, ordenando que toda disposición sobre aquellos embriones y ovocitos, con excepción de su implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con autorización del dador de los gametos masculinos se concrete con la intervención de un juez y del Ministerio Público", agregando que en el caso de producirse los implantes autorizados, éstos se hagan con conocimiento del juez, proporcionando los datos que permitan individualizar a los embriones y ovocitos implantados. 10. Caso de feto anencefálico La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (E.D. 191-424), sostuvo categóricamente que, en el caso concreto, la precipitación del parto en el octavo mes de gestación no es un medio para causar la muerte del feto (el ministro Bossert destacó que en esa instancia el feto tiene viabilidad nula en la vida extrauterina, y que la inducción a parto en este caso representaría un nacimiento prematuro, que existe un peligro o daño para la salud de la demandante por la continuación de un embarazo de esas características, caracterizado como daño psíquico, y que el objetivo del anticipo del parto es evitar un mal mayor en la salud de la madre gestante. En sentido similar se pronunció el ministro Petracchi, al expresar que en autos sólo se reclama el adelantamiento del parto en un momento de la gestación en que dicho adelantamiento, por sí mismo, no es idóneo para producir la muerte en la generalidad de los casos, en que no se trata de un feto anencefálico). Añadió que ésa era una decisión con pleno respeto a la vida desde el momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente -que comienza el curso del octavo mes o trigésima segunda semana-, cuyo resultado no depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño por nacer; su carencia de cerebro producirá, ante un parto normal, su casi inmediata incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos mínimos para la actuación de sus funciones vitales. En contra, el ministro Nazareno destacó que lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nasciturus a seguir
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Art. 70

viviendo, y los argumentos dados por el sentenciante referidos a que de todas maneras morirá, encubren una elíptica pero segura condena a muerte por anticipado, ello, con apoyo en la exigua cantidad de tiempo que la persona anencefálica tiene de vida, como si la circunstancia afectara sustancialmente la calidad de persona o la protección jurídica de ésta. Para exponerlo crudamente y así contrastarlo con las normas constitucionales examinadas, en el fallo subyace la siguiente fórmula: si la persona anencefálica ha de morir de todas maneras, entonces, que muera cuanto antes. Agregó que los jueces no pueden autorizar la interrupción de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause, y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren. En sentido similar, el ministro Boggiano destacó que el argumento que se funda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de la otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar. 11. Regulación de la inducción al parto en caso de feto anencefálico La ley 1044 de la Ciudad de Buenos Aires, en vigencia desde el mes de julio de 2003, regula el procedimiento que debe ser llevado a cabo en los establecimientos asistenciales del sistema de salud de esa Ciudad respecto de las mujeres embarazadas cuyo feto padece anencefalia o una "patología análoga incompatible con la vida"; en términos de la ley, un "feto inviable". A los efectos de la aplicación de esta normativa, se entiende que un feto es inviable, o que padece una patología incompatible con la vida, cuando presente gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer. Los recaudos dispuestos por la norma en los casos antes mencio353

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nados son el diagnóstico, para el cual se realizarán dos ecografías, y dentro de las setenta y dos horas de la confirmación del mismo el médico deberá informar a la mujer embarazada y al padre, en su caso, el diagnóstico y el pronóstico de ia patología que afecta al feto, la posibilidad de continuar o interrumpir el embarazo, y los alcances y consecuencias de la decisión que se adopte. A los fines del adelantamiento del parto, el feto debe haber alcanzado las 24 semanas de edad gestacional o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos. Art. 71 Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica.
Concordancias: arts. 51, 54, 63, 70, 72 a 76.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 30 y 63. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Inocuidad de la forma de ocurrencia del nacimiento.

1. Inocuidad de la forma de ocurrencia del nacimiento La norma es clara y concreta, además de plenamente razonable: en modo alguno se justifica distinguir entre el nacimiento espontáneo y el logrado a través de una intervención quirúrgica cesárea. De cualquier manera, la solución aparecería como obvia, aunque se hubiera prescindido del texto de este artículo. Las únicas condiciones necesarias para que se mantenga la personalidad del concebido, luego del nacimiento, son la completa separación de la madre y que, luego de producida ésta, se mantenga la vida del nacido aunque sea por un instante, es decir que exista vida extrauterina.
Art. 72
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Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibi-

Art. 73 lidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo. Concordancias: arts. 51, 54, 70, 71, 73 a 76, 3290. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 30 y 63 y PHILIPPE, C, La viabilité de l'enfant nouveau-né, D-1995-Ch-29. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Innecesariedad de la viabilidad.

1. Innecesariedad de la viabilidad En concordancia con las normas anteriores se ratifica en este artículo que lo único necesario es la completa separación de la madre y la existencia de vida extrauterina, aunque más no sea por un solo instante. No importa, dice el texto legal, que el nacido con vida tenga imposibilidad de prolongarla o que muera después de nacer, aunque ello ocurra por un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo. Así, por ejemplo, un niño anencefálico habrá consolidado definitivamente su personalidad jurídica y los derechos adquiridos durante la concepción'si, separado completamente de la madre, sobrevivió un solo instante. El ejemplo viene a colación porque la ciencia médica tiene determinada la imposibilidad absoluta de que el anencefálico, y por ende carente de calota craneana, subsista separado de su madre por más de doce horas. De esta forma, nuestra legislación no exige la "viabilidad" del nacido, como sí lo hacen otras legislaciones, como la francesa. De todas maneras, la tendencia de nuestro Código es la que siguen las más modernas legislaciones. Art. 73 Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida.

Concordancias: arts. 71, 72, 75.
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A) Bibliografía especial La citada en los artículos 30 y 63. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba del nacimiento con vida.

1. Prueba del nacimiento con vida Esta norma otorga una regla práctica para demostrar cuándo ha existido nacimiento con vida. De cualquier forma, como hecho jurídico de la naturaleza que es, el nacimiento puede ser demostrado por cualquier medio (Llambías). Los adelantos técnicos actuales hacen obviamente importante, y aun determinante, a la prueba pericial médica que establezca que hubo nacimiento con vida, aun cuando los asistentes al parto no hubieren oído ni la respiración ni la voz del nacido, ni hubiesen observado otros signos de vida. De todas maneras, atendiendo a la presunción de nacimiento con vida establecida en el artículo 75, la norma en comentario aparece como sobreabundante. Art. 74 Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.
Concordancias: arts. 63, 64, 70, 71, 73, 75, 3290.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 30 y 70. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Consecuencia del fallecimiento anterior a la separación del seno materno.

1. Consecuencia del fallecimiento anterior a la separación del seno materno Como hemos dicho al comentar el artículo 70, la consolidación de
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Art. 75 la personalidad jurídica del nasciturus y, consecuentemente, de los derechos adquiridos durante la gestación, se encuentra sujeta a la condición resolutoria del nacimiento con vida. Tal cual lo indica la norma en análisis, si los nacidos muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido. Así, si el fallecimiento se produce durante la expulsión del seno materno, se tendrá por no existida a la persona. Lo mismo sucede si el fallecimiento ocurre antes de cortarse el cordón umbilical (Llambías), opinión que no compartimos (Rivera, Spota). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Fallecimiento antes de estar separado del seno materno. Efectos.

1. Fallecimiento antes de estar separado del seno materno. Efectos a) Una cosa es que a un ser que muere antes de estar completamente separado del seno materno se lo considere como si no hubiere existido a los fines de los derechos y obligaciones de los que pudiere resultar sujeto, y otra es que ante la presencia cierta de sus restos, despojos o cadáver, pueda afirmarse su existencia1. b) Frente a un feto abortivo no cabe sino pensar que hubo vida en algún momento y con alguna trayectoria. De lo contrario, no hubiera habido concepción. El acto generacional produce con esas combinaciones la nueva existencia, porque si no sólo sería un acto sexual. La concepción, misteriosa y oculta, proviene de la fecundación del óvulo femenino. Si sobreviene la muerte, ocurre, tarde o temprano, el aborto. Se desconoce el instante de expiración, pero frente a la presencia del cadáver en cualquier circunstancia y tiempo, vida y muerte quedan probadas2. Art. 75 En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se
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CNCiv., sala F, 24-3-80, E.D. 88-512. CNCiv., sala F, 24-3-80, L.L. 1981-B-64. 357

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presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario. Concordancias: arts. 63, 70, 71, 73, 74.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 30 y 70. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Presunción legal de nacimiento con vida. Alcances. 2. Carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal.

1. Presunción legal de nacimiento con vida. Alcances La presunción de vida contenida en esta norma torna inoperante lo dispuesto en el artículo 73. El fundamento de la presunción radica en el respeto de la personalidad humana: la sola duda sobre el nacimiento con vida debe bastar para que la ley se incline a favor de la existencia de la personalidad jurídica, impidiéndose de este modo que ella deje de ser reconocida en ningún caso (Orgaz). La presunción se aplica en los supuestos de discrepancia entre quienes, habiendo presenciado el parto, no fueran concordantes respecto de la existencia de signos de vida en el nacido. Otro tanto ocurre si nadie observó la existencia o inexistencia de signos de vida en el nacido. De todas formas, el avance de la ciencia médica hace que sea muy difícil que tenga que recurrirse a esta presunción, ya que normalmente los expertos han de poder determinar si hubo o no nacimiento con vida (Rivera). 2. Carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal A quien pretende desvirtuar la presunción de vida, incumbe acreditar lo contrario, siendo adecuada a tal fin, como acabamos de decir, la prueba pericial médica.
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Arts. 76 - 77 Art. 76 La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la duración del embarazo.

Concordancias: arts. 65, 70, 71, 77, 240 a 244, 246. Art. 77 El máximo tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario (Texto según ley 23.264).

Concordancias: arts. 240, 244, 246. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 30 y 63. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Determinación legal de la época de la concepción. 2. Cómputo de los plazos. 3. Presunción yurá tantum. 4. Importancia de la cuestión.

1. Determinación legal de la época de la concepción El artículo 76 determina que el status jurídico del concebido pero no nacido se prolonga durante el espacio de tiempo comprendido entre el máximo y el mínimo de la duración del embarazo, términos que el artículo 77 establece, respectivamente, en trescientos y ciento ochenta días, excluyendo el del nacimiento. La concepción es el hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno, indicando el comienzo de la vida humana y, de acuerdo al sistema de nuestro Código, de la personalidad jurídica sujeta a la condición resolutoria del nacimiento con vida (arts. 70 y 74). 2. Cómputo de los plazos Los plazos se computan desde el día del nacimiento, porque el momento de la concepción no es posible de determinar con precisión. Entonces, desde el día del nacimiento se cuentan ciento ochenta días
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hacia atrás y trescientos días hacia atrás; los ciento veinte de margen entre uno y otro quedan determinados como época de la concepción. Los plazos se cuentan en días -y no en horas-, conforme a lo establecido en el artículo 24. 3. Presunción "juris tantum" Desde la sanción de la ley 17.711, la presunción legal admite prueba en contrario. Así, por un dictamen pericial que establezca indubitablemente que el término de concepción fue efectivamente mayor o menor, en un caso concreto, a los términos establecidos como máximo y mínimo en la ley, cede la presunción legal. 4. Importancia de la cuestión La importancia de la determinación del tiempo de la concepción radica en que permite fijar el derecho que el nacido puede tener a una sucesión y si puede considerarse adquirente de bienes por donación. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Período

de la concepción.

1. Período de la concepción Si bien los testigos del demandado sostienen que nueve meses antes del nacimiento de los niños, éste no estaba en la ciudad, el acto procreacional pudo haber ocurrido en cualquier otro momento dentro del período de la concepción que se extiende entre los trescientos y los ciento ochenta días que preceden al nacimiento1. Art. 78 No tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer
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CNCiv., sala F, 7-3-89, L.L. 1989-E-112.

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Art. 78 antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas. Concordancias: arts. 67, 68, 247, 249. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 30 y 63. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Improcedencia de las medidas de reconocimiento judicial del embarazo. Remisión.

1. Improcedencia de las medidas de reconocimiento judicial del embarazo. Remisión La norma en análisis tiene por finalidad respetar la dignidad de la mujer embarazada. Al respecto remitimos al comentario que hicimos, en conjunto, a los artículos 67 y 68.

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TÍTULO V DE LAS PRUEBAS DEL NACIMIENTO DE LAS PERSONAS Art. 79 El día del nacimiento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y maternidad, se probará en la forma siguiente: Concordancias: arts. 80 a 86, 263, 357. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 30. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Prueba del nacimiento.

1. Prueba del nacimiento El título que comienza con la norma en comentario está destinado a reglar lo relativo al nacimiento y sus circunstancias. Por la importancia que tiene el nacimiento, se constituye en una necesidad la legislación tendiente a determinar la forma en que el mismo debe ser acreditado. Otro tanto ocurre con la muerte, lo que será materia de análisis al comentar los artículos 104 y siguientes. De esta manera se limitan los medios de prueba del nacimiento a las prescripciones que, con minuciosidad y precisión, efectúa al respecto el Código a partir del artículo siguiente. 363

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Art. 80

De los nacidos en la República, por certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos, que para tal fin deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las parroquias, o por el modo que el Gobierno nacional en la Capital, y los gobiernos de provincia determinen en sus respectivos reglamentos.

Concordancias: arts. 79, 88, 104, 113, 114, 261 a 263. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 30 y LEZANA, Julio I., El valor probatorio de la libreta de familia, en L.L. 1977-A-425. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. 2. Principio general en materia de prueba del nacimiento. 3. Las partidas parroquiales. Importancia histórica y actual.

1. El Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Principia señalando el artículo en comentario que la prueba de los nacimientos ocurridos en la República Argentina se efectúa a través de certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos. El decreto-ley 8204/63 regula el régimen del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. De esta forma, se ha dejado de lado por el legislador posterior la voluntad del Codificador, tendiente a que los registros en donde se deben asentar los nacimientos de las personas tengan organización municipal. El apartamiento se justifica en razón del desorden que importaría que hubiera tantos registros como municipalidades existen en el país, haciendo sumamente engorrosa la prueba del nacimiento de las personas. Más aún, sería sumamente aconsejable la organización de carácter nacional del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y, en definitiva, de todos los registros públicos, puesto que ello haría 364

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mucho más ágil y seguro el acceso a la información. Y teniendo en cuenta que los medios de prueba -y no el procedimiento de pruebaes una cuestión que hace a la legislación de fondo, nada tendría de inconstitucional la mentada implementación nacional de los registros públicos (Rivera). 2. Principio general en materia de prueba del nacimiento La regla general, en materia de prueba del hecho jurídico natural del nacimiento, determina que el medio idóneo a tal fin son los certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos, es decir, las partidas de nacimiento. De la misma manera se acreditan los restantes hechos constitutivos del estado civil, como el matrimonio o el fallecimiento. Este principio sufre excepciones, señaladas en el artículo siguiente, a cuyo comentario remitimos. La partida de nacimiento es un instrumento público (art. 979, inc. 10), por lo que hace plena prueba del hecho del nacimiento hasta tanto sea argüido de falsa por acción civil o criminal (art. 993). Este criterio ha sido ratificado, para la Ciudad de Buenos Aires, por el texto del artículo 24 del decreto-ley 8204/63. El certificado de nacimiento, expedido por el Registro Civil, es un extracto de los datos que aparecen en la partida original y tiene idéntico valor probatorio que ésta, al igual que los testimonios. Sin perjuicio de que la cuestión se encuentra sujeta a las distintas legislaciones provinciales, puede decirse, con carácter general, que son datos esenciales de las partidas de nacimiento el nombre, apellido, domicilio y número de documento nacional de identidad de todos los intervinientes, el hecho que tenderá a acreditar la partida -en la hipótesis, el nacimiento, sus circunstancias y el nombre del nacido- y las demás circunstancias esenciales que hagan a la correcta individualización de la circunstancia que la partida tiende a acreditar. La publicidad de los asientos del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas se efectiviza a través de las copias, testimonios y certificados que entrega a los interesados, los que tienen el mismo valor que la partida original.
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Como regla general y sin perjuicio de la organización provincial del Registro Civil, las partidas sólo pueden ser modificadas por orden judicial, salvo el caso de errores materiales detectados por las autoridades del propio registro, en cuyo caso ellos pueden ser corregidos mediante simple actuación administrativa. 3. Las partidas parroquiales. Importancia histórica y actual Este artículo se refiere, además de a los asientos efectuados en el Registro Civil, a lo que conste en "los libros de las parroquias". La referencia tiene su razón de ser en que en la época de la sanción del Código, todas las iglesias y parroquias tenían organizados registros en los que se anotaban los hechos fundamentales de la vida de todo individuo católico: el nacimiento, el bautismo, el matrimonio, el fallecimiento, etcétera. Pero cabe entender que desde la existencia organizada de los registros civiles, los registros parroquiales y sus constancias han dejado de tener carácter de instrumentos públicos (Borda, Llambías, Arauz Castex) y, en consecuencia, han dejado de ser el medio idóneo para la prueba de los hechos constitutivos del estado civil de las personas que en ellos consta. Sin perjuicio de ello, es claro que las partidas parroquiales expedidas con anterioridad a la organización del Registro Civil tienen carácter de instrumento público, en virtud de lo dispuesto por la norma en comentario. Además, aún hoy pueden ser útiles como medio supletorio de la prueba de los hechos constitutivos del estado civil, por ejemplo, en caso de destrucción de las constancias obrantes en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Prueba por partidas. 2. Prueba por certificados. 3. Prueba por libreta de familia. 4. Valor probatorio de las certificaciones, en general, emitidas por el Registro Civil. 5. Prueba del nacimiento a los fines de su inscripción en el registro.

1. Prueba por partidas El nacimiento, como los demás hechos constitutivos calificatoríos
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del estado civil, se prueba por los certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos, es decir, por las partidas1. 2. Prueba por certificados a) El certificado de nacimiento cumple la misma función que el testimonio de la partida, por lo que puede probarse el nacimiento por este medio2. b) Para acreditar fehacientemente el nacimiento, no es preciso presentar la transcripción íntegra del asiento en el libro correspondiente, puesto que basta al efecto un certificado en el que consten los datos esenciales del acta3. Ese certificado prueba la existencia de la partida y las constancias que surgen de ella4. 3. Prueba por libreta de familia a) La libreta de familia que emana del Registro Civil prueba por sí misma, dado su carácter de instrumento público5. b) Tiene la misma fuerza probatoria del nacimiento que la partida correspondiente, es decir, hace plena fe de los hechos cumplidos ante el oficial público6. 4. Valor probatorio de las certificaciones, en general, emitidas por el Registro Civil a) Al sostener la parte la validez del acta de nacimiento, se admite la prueba de sus enunciados, porque a través de ellos el poder público certifica la filiación y el estado civil7. b) La partida de nacimiento prueba, por sí sola, sólo el hecho del nacimiento; el reconocimiento del hijo sólo es probado a través
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CNCiv., sala D, 14-12-73, E.D. 53-397. CPCCom. de La Plata, J.A. 1942-IV-298. CNCiv., sala E, 2-8-84, E.D. del 21-9-84, p. 4. CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 31-5-99, L.L. 2000-C-889. CCC de Rosario, sala IV, 20-9-63, J.A. 1977-1-598. S.T.J. de Entre Ríos, Sala II Civ. y Com., 13-5-94, L.L. 1995-A-6. CNCiv., sala A, 14-3-86, L.L. 1986-C-163. 367

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de la partida si ella ha sido suscripta por el progenitor que efectúa el reconocimiento8. c) La partida es la prueba idónea del nacimiento porque tiene la calidad de instrumento público, o sea que da fe erga omnes de lo que contiene en ese sentido y, en consecuencia, se presume su autenticidad hasta que se pruebe lo contrario, por la vía adecuada9. d) Las partidas de nacimiento hacen plena fe de los hechos ocurridos ante el funcionario del Registro Civil, las que sólo pueden ser atacadas mediante querella de falsedad; sin embargo, sus contenidos dispositivos pueden ser invalidados por falsos o simulados a través de cualquier medio convictivo10. 5. Prueba del nacimiento a los fines de su inscripción en el registro A los fines de la inscripción de un nacimiento y mediando reconocimiento de la madre, es válida la prueba de dos testigos que hayan presenciado el alumbramiento, sin que quepa exigir certificado médico u obstétrico u otro requisito". Art. 81 De los nacidos en alta mar, por copias auténticas de los actos que por ocasión de tales accidentes, deben hacer los escribanos de los buques de guerra y el capitán o maestre de los mercantes, en las formas que prescriba la respectiva legislación.
Concordancias: arts. 70, 104, 979.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 30.
CNCiv., sala E, 15-5-81, L.L. 1983-A-566. T.S.J. de Córdoba, Sala Pen., 12-5-92, L.L.C. 1992-1087. 10 CFam. Ia Nom. de Córdoba, 23-6-97, L.L. 1999-F-742. 1 ' CNCiv., sala M, 3-6-2002, RDPC, comentarios de jurisprudencia de la Parte General del Derecho Civil, en la que actúo como colaborador permanente.
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Art. 81

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba de los nacimientos ocurridos en alta mar. 2. Nacimientos ocurridos a bordo de una aeronave.

1. Prueba de los nacimientos ocurridos en alta mar El hecho de que el nacimiento ocurra en un buque, en alta mar, importa una imposibilidad insalvable de asentar el hecho en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, razón por la cual el artículo en comentario da la solución para las distintas hipótesis: si el hecho ocurre en un buque de guerra, será prueba suficiente la copia de las actas que deben hacer los escribanos del buque; si éste es mercante, el asiento lo debe hacer el capitán del barco -el término "maestre" debe entenderse como sinónimo de capitán, no debiendo confundirse con el de contramaestre (Segovia)-. Si en el buque de guerra no existiere escribano, la constancia deberá extenderse por el comandante. La forma de las actas debe ser acorde a la bandera del buque, pues éste es un principio general del Derecho Internacional Privado. Así debe entenderse la previsión de la última parte del artículo. El decreto-ley 8204/63, vigente para la Ciudad de Buenos Aires, establece que deben asentarse en el Registro Civil los nacimientos ocurridos en alta mar, en buques o aeronaves de bandera argentina, luego de arribada la nave. El artículo 123 de la Ley de Navegación 20.094 determina que: "En su carácter de oficial de Registro Civil, el capitán extiende en el Diario de Navegación las actas de los nacimientos o defunciones que ocurran a bordo, y las de los matrimonios en artículo de muerte que allí se celebren..." 2. Nacimientos ocurridos a bordo de una aeronave Por su parte, el artículo 85 del Código Aeronáutico dispone que: "El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia autenticada a la autoridad competente..."
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Art. 82 De los nacionales nacidos en país extranjero, por certificados de los registros consulares, o por los instrumentos hechos en el lugar, según las respectivas leyes, legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la República.
Concordancias: arts. 12, 79, 86, 104, 950.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 30. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Hipótesis que abarca este artículo. 2. Prueba de) nacimiento.

1. Hipótesis que abarca este artículo La norma en comentario trata de la prueba del nacimiento de las personas argentinas cuyo alumbramiento se produce en un país extranjero, razón por la cual no se pueden efectuar las registraciones pertinentes en la forma que prevé el artículo 80. Son los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaren por la ciudadanía nacional; los hijos del personal del servicio exterior de la Nación que nacieren en el extranjero; los hijos de funcionarios argentinos nacidos mientras cumplieren funciones en un organismo internacional, etcétera (Rivera). 2. Prueba del nacimiento La prueba de estos nacimientos se produce con los certificados que extienden los cónsules argentinos en el país donde ocurrió el nacimiento, o con los instrumentos hechos en el lugar del nacimiento de acuerdo a las leyes locales para acreditar los nacimientos, debiendo los mismos ser legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la República Argentina. Rige al respecto el principio según el cual las formas de los actos se rigen por la ley del lugar en que son celebrados (locus regit actum), receptado en el artículo 12, a cuyo comentario remitimos. El decreto-ley 8204/63, que rige para la Ciudad de Buenos Aires,
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Art. 83

prevé la necesidad de inscripción en el Registro Civil de las partidas de nacimiento de argentinos nacidos en el extranjero. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Argentinos nacidos en el extranjero. 2. Necesidad de legalización de los instrumentos expedidos en el extranjero. 3. Prueba del nacimiento con partidas extranjeras.

1. Argentinos nacidos en el extranjero Es argentina nativa la hija de un docente de universidad nacional nacida en el extranjero, mientras el padre se hallaba fuera de nuestro país en misión oficial encomendada por la universidad a la que pertenece1. 2. Necesidad de legalización de los instrumentos expedidos en el extranjero Los instrumentos emanados de las autoridades competentes extranjeras expedidos de acuerdo con su legislación deben ser legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la República Argentina, sin que baste con la legalización de la partida efectuada por el cónsul del país extranjero en la Argentina2. 3. Prueba del nacimiento con partidas extranjeras Los documentos públicos expedidos en el extranjero tendientes a acreditar un nacimiento, debidamente legalizados, en los que consta que han sido expedidos conforme a la legislación vigente, hacen plena prueba del hecho que tienden a acreditar3. Art. 83 De los extranjeros en el país de su nacionalidad, o en otro país extranjero, por el modo del artículo anterior.
Concordancias: arts. 12, 79, 82, 104, 950. Resolución del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, 31-12-68, i:.D. 26-353. 2 C2aCCom. de La Plata, 28-7-39, J.A. 67-371. 3 CNCiv., sala F, 5-11-80, E.D. 92-701. 371
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A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 30.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba del nacimiento de los extranjeros.

1. Prueba del nacimiento de los extranjeros Consecuente con lo dispuesto en el anterior, este artículo prevé que el nacimiento de los extranjeros producidos en su propio país o en otro que no sea la República Argentina debe acreditarse del modo señalado en el artículo 82. En definitiva, se aplica el principio general del artículo 12, según el cual la ley del lugar donde se produce el acto es la que determina su forma, fuerza probatoria y validez. Cabe aclarar que si el extranjero nace en el país de su nacionalidad, el nacimiento sólo puede acreditarse en la forma establecida por la legislación de ese país; en cambio, si el extranjero nace en un país distinto al de su nacionalidad, que no sea la Argentina, puede probar el nacimiento tanto por las formas establecidas en el lugar del alumbramiento como por el certificado otorgado por el cónsul correspondiente al país de su nacionalidad (Llambías). El decreto-ley 8204/63 prevé, para la Ciudad de Buenos Aires, la posibilidad de inscribir en el Registro Civil partidas de nacimiento de extranjeros expedidas en el país de origen. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Prueba supletoria del nacimiento producido en el extranjero. 2. Prueba supletoria del nacimiento producido en el país. 3. Rectificación de partidas extranjeras.

1. Prueba supletoria del nacimiento producido en el extranjero Es válida para probar el título del parentesco la información sumaria supletoria producida en el extranjero, ya que consta en un instrumento público que reviste plena validez en nuestro país'.
1

Cám. Civ. Ia Capital, 30-3-49, L.L. 54-612.

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Art. 84

2. Prueba supletoria del nacimiento producido en el país Para obtener la carta de ciudadanía argentina es, en principio, admisible la prueba supletoria del nacimiento producido ante los jueces argentinos2, pues de lo contrario bastaría una negativa de las autoridades del país de origen para que los extranjeros, radicados en el país, no puedan obtener carta de ciudadanía aunque hubieren cumplido los requisitos constitucionales a tal fin3. 3. Rectificación departidas extranjeras La rectificación de los asientos de las partidas expedidas en el extranjero debe efectuarse en el país de origen4, y se rige por el lugar de otorgamiento5.
Art. 84 De los hijos de los militares en campaña fuera de la República, o empleados en servicio del ejército, por certificados de los respectivos registros, como fuesen determinados en los reglamentos militares.

Concordancias: arts. 79 a 84, 86 a 88, 108. A ) Bibliografía especial La citada en el artículo 30. B ) Doctrina SUMARIO: 1. Prueba del nacimiento de los hijos de los militares en servicio en el extranjero.

1. Prueba del nacimiento de los hijos de los militares en servicio en el extranjero Cuando un militar o un empleado del servicio del ejército se enC.S.J. de la Nación, 31-12-48, L.L. 54-427. C.S.J. de la Nación, 14-9-50, J.A. 1951-1-318; CNCiv., sala B, 15-6-53, J.A. 1953-III-396. 4 CNCiv., sala A, 8-11-67, L.L. 125-123. 5 Cám. Civ. 2a Capital, 18-4-50, L.L. 59-60.
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cuentra en campaña en el extranjero y su esposa o concubina -o el personal femenino, si lo hubiere- diere a luz en país extranjero, el nacimiento se acreditará por los certificados expedidos de conformidad con lo que establezcan los reglamentos militares. Se trata de la hipótesis en que, por ocupar el ejército argentino un territorio extranjero, no hay más autoridad en el lugar que el ejército, lo que implica una imposibilidad jurídica e incluso fáctica de inscribir el nacimiento de otra forma (Rivera). La norma, ante lo expreso del texto legal, se encuentra circunscripta al militar en campaña, por lo que no se aplica a uno que se encuentre en comisión (Machado). Como puede observarse fácilmente, es harto improbable que se dé la hipótesis establecida en la norma; además, los reglamentos militares nada determinan al respecto, por lo que la remisión de la última parte del artículo en comentario cae en el vacío. Art. 85 No habiendo registros públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida forma, puede probarse el día del nacimiento, o por (o menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba.
Concordancias: arts. 80 a 84, 86, 87, 108.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 30 y DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Los papeles de familia como prueba supletoria de la filiación, en J.A. 59-215.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba en caso de ausencia de registros del nacimiento. 2. Condiciones para que pueda producirse la prueba supletoria. 3. Procedimiento para probar supletoriamente el nacimiento.

1. Prueba en caso de ausencia de registros del nacimiento Entre los artículos 79 y 84 se dan pautas precisas para la prueba del nacimiento de las personas en los distintos supuestos que puedan
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Art. 85

presentarse, con la particularidad de que en todos los casos la prueba ha de surgir de registros efectuados luego del nacimiento. No obstante, existe la posibilidad de que no se haya cumplido con esas registraciones, o habiéndose ellas efectivizado, los registros se hayan extraviado o, directamente, que no existieran tales registros, no obstante lo ordenado por la ley. Para esas hipótesis excepcionales prevé este artículo que el día del nacimiento o -cuando menos- el mes o el año puedan probarse por otros documentos o medios convictivos. En definitiva, se trata de la prueba supletoria del nacimiento cuando no existe la prueba legal. 2. Condiciones para que pueda producirse la prueba supletoria Como venimos diciendo, en principio deben probarse los nacimientos en la forma determinada entre los artículos 79 y 84. Sólo en caso de imposibilidad se puede acudir a la prueba supletoria. En consecuencia, quien pretenda valerse de ella deberá demostrar que no existe el registro respectivo (por ej., por destrucción), que no se asentó el nacimiento en el registro (vgr. por falta de denuncia o por omisión del funcionario encargado) o que el asiento no está hecho en debida forma, lo que lo viciaría de nulidad. Aunque la norma no lo indica, en caso de que las mentadas irregularidades se hayan producido respecto de extranjeros o de argentinos nacidos en otro país, también deberían receptarse los medios de prueba supletorios. No hay coincidencia entre los autores sobre si la enumeración es o no limitativa. Algunos consideran que sí lo es (Llambías, Busso); sin embargo, hay supuestos en que aun cuando los registros existieren, no se puede acceder a la información contenida en ellos: imagínese el supuesto en que es necesario acreditar el nacimiento de una persona ocurrido en un país que se encuentra en guerra con la Argentina. En hipótesis extremas, entonces, puede admitirse la prueba supletoria, aunque el registro efectivamente exista, pero para no desvirtuar la finalidad legal, la imposibilidad de acudir a la prueba legal debe ser real y cabalmente demostrada.
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3. Procedimiento para probar supletoriamente el nacimiento Para acreditar supletoriamente un nacimiento debe acudirse al procedimiento de la información sumaria judicial, en la que deberá rendirse primero una prueba preliminar, consistente en la demostración de la imposibilidad de acceder a la prueba legal. Generalmente ello podrá acreditarse con un informe de la autoridad competente, que indique la inexistencia del registro o del asiento. Sin embargo, en caso de que quien pretenda acreditar supletoriamente su nacimiento indique desconocer el lugar o la fecha aproximada de su ocurrencia, no se le puede exigir prueba alguna, porque se pretendería la acreditación de hechos negativos indemostrables (Salvat, Rivera). Demostrados los extremos que hacen procedente la prueba supletoria, se puede acudir a cualquier medio, sea o no documental. A mero título enunciativo, pueden citarse los siguientes medios de prueba supletoria: 1) Partidas parroquiales expedidas con posterioridad a la creación del Registro Civil; 2) el pasaporte extranjero; 3) las libretas de familia cristiana; 4) los testigos; 5) las partidas de bautismo; 6) las presunciones, acompañadas de algún otro medio convictivo. Si la prueba resultare insegura, por ejemplo, si sólo declararen testigos, debería ordenarse de oficio un peritaje médico (Borda). Sólo se puede prescindir de tal peritaje en caso de que la prueba supletoria resulte concluyente (Rivera). Obviamente, a falta absoluta de prueba, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 87, es decir, recurrirse directamente a un peritaje. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Casos en que procede la prueba supletoria. 2. Prueba del nacimiento por las constancias obrantes en el hospital. 3. Prueba supletoria de nacimientos ocurridos en el extranjero. 4. Procedencia de la prueba supletoria. Necesidad de probar la imposibilidad probatoria ordinaria. 5. Prueba de la ausencia o falta de registro. 376

Art. 85

1. Casos en que procede la prueba supletoria Procede la prueba supletoria del nacimiento ante la imposibilidad de hecho de obtener la partida1, para lo cual previamente debe demostrarse tal imposibilidad de hecho2. 2. Prueba del nacimiento por las constancias obrantes en el hospital Resulta una de las pruebas más aptas para acreditar el vínculo madre-hijo, cuando el nacimiento no se inscribió en el Registro de las Personas, la constancia que surge de los libros de partos del hospital3. 3. Prueba supletoria de nacimientos ocurridos en el extranjero a) Si la prueba supletoria debe rendirse respecto de nacimientos ocurridos en el extranjero, para su admisibilidad es menester que en el país de origen resulte admisible dicha prueba supletoria4. b) El hecho de que el cónsul argentino haya tenido a la vista los certificados de nacimiento de los hijos del heredero fallecido que prueban sus vínculos, de lo que da cuenta una actuación notarial, unido a que los restantes herederos, por unanimidad, han reconocido a través de su mandatario esa circunstancia (art. 701, CPCCN), torna innecesaria la agregación de las partidas5. c) Si en el acto de contraer matrimonio los cónyuges reconocieron como hijos a los presentados en el sucesorio, no es necesario que se acompañen las partidas respectivas a los efectos de obtener la declaratoria de herederos, máxime si nacieron en Polonia, lo que dificulta notoriamente la obtención de las mismas. La manifestación del causante y su esposa hecha en las condiciones antedichas es prueba suficiente del nacimiento6.
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CApel. de Mercedes, 21-9-43, L.L. 32-210. Cám. Civ. 2a Capital, 21-8-45, Digesto L.L. 1-853, sum. 181. CCC de Mar del Plata, sala I, 27-12-96, LLBA 1997-734. CFed. Capital, 26-8-48, L.L. 54-131; J.A. 1948-IV-395. CNCiv., sala G, 11-2-85, L.L. 1985-B-480. CNCiv., sala G, 7-10-83, L.L. 1984-A-53. 377

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

4. Procedencia de la prueba supletoria. Necesidad de probar la imposibilidad probatoria ordinaria No procede la información supletoria de la prueba ordinaria si no se acredita la imposibilidad de obtener la partida extranjera legalizada7. 5. Prueba de la ausencia o falta de registro a) No es admisible la prueba rendida por testigos para acreditar la imposibilidad de obtener las partidas de nacimiento8. b) Sólo excepcionalmente puede admitirse la prueba testifical para probar la imposibilidad de obtener las partidas de nacimiento9. c) El único recurso auténtico y suficiente para evidenciar la ausencia o falla del registro es el informe de las autoridades competentes, es decir, las encargadas de llevar los registros10. Art. 86 Estando en debida forma los certificados de los registros mencionados se presume la verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de impugnar en todo o en parte las declaraciones contenidas en esos documentos, o la identidad de la persona de que esos documentos tratasen.
Concordancias: arts. 79, 85, 261, 263, 979, 993 a 995.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 30. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Presunción de veracidad de los certificados expedidos por los registros. 2. Posibilidad de impugnar las declaraciones contenidas en los registros. Cám. Civ. 2a Capital, 29-4-46, Digesto L.L. 854, N° 200. Cám. Civ. Ia Capital, 29-8-38, J.A. 63-518; Cám. Civ. 2a Capital, 24-11-41, J.A. 1942-1-568; ídem, 9-6-33, J.A. 42-756. 9 ClaCCom. de Bahía Blanca, 13-4-51, L.L. 75-182. 10 Cám. Civ. Ia Capital, 28-6-26, J.A. 20-777; Cám. Civ. 2a Capital, 3-6-33, J.A. 42-756.
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Art. 86

1. Presunción de veracidad de los certificados expedidos por los registros La presunción de veracidad a la que hace referencia la norma en comentario es completamente sobreabundante: las atestaciones que constan en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, y las certificaciones emitidas por sus autoridades revisten el carácter de instrumentos públicos (art. 979, incs. 2o y 10) y hacen plena fe de los hechos que ellas tienden a acreditar (art. 993). 2. Posibilidad de impugnar las declaraciones contenidas en los registros La segunda parte del artículo permite a los interesados impugnar las declaraciones contenidas en las partidas, certificados y testimonios expedidos por el Registro Civil, y la identidad de las personas de que esos instrumentos tratasen. Aquí cabe efectuar algunas precisiones. En cuanto a los hechos que el encargado del Registro Civil dice haber cumplido por sí mismo o constatado personalmente, sólo pueden ser desvirtuados mediante redargución de falsedad (art. 993). Así ocurrirá con la fecha en que fue expedida la partida de nacimiento, la manifestación de concurrencia del denunciante, etcétera. En cambio, respecto de los hechos declarados por el denunciante, el instrumento hace plena fe de que fueron declarados, pero no de la sinceridad de tal declaración, la cual puede ser impugnada por cualquier medio sin necesidad de recurrir a la redargución de falsedad de instrumento público. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Formalidades de las partidas. Ley aplicable. 2. Fuerza probatoria de las partidas.

1. Formalidades de las partidas. Ley aplicable Las formalidades que deben llenar las partidas que tienden a probar el estado civil están exclusivamente sometidas a las leyes provinciales, aun cuando su fuerza probatoria esté regida por el Código Civil1.
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Cám. Civ. I a Capital, 15-11-48, L.L. 52-719. 379

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

2. Fuerza probatoria de las partidas a) La presunción de verdad que acompaña a los certificados expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas admite prueba en contrario2. b) Las enunciaciones contenidas en las partidas que el oficial público no dice haber hecho personalmente o pasado ante su presencia, son desvirtuables mediante simple prueba en contrario, sin que sea necesaria a su respecto la querella de falsedad3. c) La partida es la prueba idónea del nacimiento porque tiene la calidad de instrumento público, o sea que da fe erga omnes de lo que contiene en ese sentido y, en consecuencia, se presume su autenticidad hasta que se pruebe lo contrario, por la vía adecuada4. d) Las partidas de nacimiento hacen plena fe de los hechos ocurridos ante el funcionario del Registro Civil, las que sólo pueden ser atacadas mediante querella de falsedad; sin embargo, sus contenidos dispositivos pueden ser invalidados por falsos o simulados a través de cualquier medio convictivo5. Art. 87 A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez.
Concordancia: art. 85.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 30. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Imposibilidad absoluta de colectar prueba para determinar la época del nacimiento.
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C.S.J. de Tucumán, 24-10-52, J.A. 1953-IV-175. CApel. de Rosario, sala II, 14-8-58, Digesto L.L. 1-851, N° 151. T.S.J. de Córdoba, Sala Pen., 12-5-92, L.L.C. 1992-1087. CFam. Ia Nom. de Córdoba, 23-6-97, L.L. 1999-F-742.

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Art. 88 1. Imposibilidad absoluta de colectar prueba para determinar la época del nacimiento Esta norma se refiere al caso en que no sólo no se puede obtener la prueba legal del nacimiento (arts. 79 a 84), sino tampoco se puede colectar la supletoria (art. 85), supuesto en el cual, cuando la determinación de la edad fuere indispensable, debe decidirse por la fisonomía de la persona, a juicio de peritos médicos nombrados por el magistrado en la información sumaria judicial que deberá producirse a tal fin. De todas formas, no es éste el único supuesto en que debe producirse la pericia médica: ella es necesaria en todos los casos en que la prueba supletoria no resulte concluyente (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Carácter subsidiario de la pericia médica.

1. Carácter subsidiario de la pericia médica El peritaje médico sólo es admisible en caso de falta absoluta de toda otra prueba1. Art. 88 Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institución o sustitución a los hijos mayores.
Concordancias: No hay concordancias.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 30. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Errónea ubicación del precepto. 2. Igualdad de derechos de los nacidos en parto múltiple.
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T.S.J. de Córdoba, Sala Crim. y Corr., 5-3-68, L.L. 131-208. 381

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

1. Errónea ubicación del precepto No refiriéndose la norma en comentario a la prueba del nacimiento, sino a las consecuencias jurídicas en cuanto a la capacidad de derecho de los nacidos en un parto múltiple, su ubicación es impertinente, correspondiendo a alguno de los dos títulos anteriores de esta sección (Busso, Rivera). 2. Igualdad de derechos de los nacidos en parto múltiple La norma opta por consagrar iguales derechos a favor de los nacidos en partos múltiples, independientemente de quién haya sido dado a luz o engendrado primero. Así, carecen de relevancia jurídica las teorías biológicas sentadas sobre la prioridad de origen de los mellizos, engendrados en óvulos distintos -que no se aplica a los gemelos, engendrados en el mismo óvulo- (Llambías). En la breve nota del artículo, Vélez dice: "Porque el tiempo, como se ha declarado, no se cuenta por horas". Mal fundamento, pues bien puede ocurrir que los mellizos nazcan en días distintos, a pesar de lo cual la disposición legal debe aplicarse plenamente. La igualdad de trato se debe a que la concepción es única (Busso, Llerena, Borda, Orgaz, Llambías). El interés de este artículo ha disminuido enormemente luego de la supresión de los mayorazgos, pero podría ser aplicable en el caso de alguna disposición de bienes en la cual se indique, por ejemplo, que se instituye heredero "al hijo mayor de X", supuesto en el que la institución alcanzará a todos los nacidos del mismo parto. Otro tanto ocurriría si se instituye heredero al hijo en gestación de "X": al nacer más de uno se aplica la norma en análisis, teniendo todos los nacidos idénticos derechos.

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TÍTULO VI DEL DOMICILIO

Bibliografía general La citada en la Bibliografía general de los artículos 30 y 70, y BELLUSCIO y ZANNONI, Código Civil, t. 1; LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil anotado, t. I-A; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte general, 1.1; BUSSO, E., Código Civil comentado, 1.1; RIVERA, J. C , Instituciones de Derecho Civil. Parte general; SALGADO, Juan, Contribución al estudio del "domicilium" en el Derecho Romano, en RDP 1988-495. Art. 89 El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos.

Concordancias: arte. 91, 92 a 97, 100, 312, 313. A) Bibliografía especial [.a citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Domicilio. Concepto. 2. Caracteres. 3. Clasificación. 4. Domicilio real. Concepto y elementos. 5. Residencia y habitación. 6. Efectos e importancia del domicilio. 7. Prueba del domicilio. 8. Domicilio de origen.
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

1. Domicilio. Concepto Domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la producción de determinados efectos jurídicos. Abandonada la idea de que el domicilio es una cuestión de hecho, y entendido como el lugar donde la persona se encontraba efectivamente allí presente, el legislador civil adoptó un concepto jurídico de domicilio. De tal modo, la ley, tomando en consideración distintos supuestos de hecho, señala dónde se producirán ciertos y determinados efectos jurídicos. Así es que, en algunos casos, tendrá en cuenta su residencia real, su profesión, que esté sujeto a algún tipo de representación, etcétera. 2. Caracteres a) Unicidad: como todo atributo de la personalidad, uno ha de ser el domicilio, como uno es el nombre, el estado de familia, etcétera. Sin embargo, el principio no ha quedado exento de críticas. La doctrina moderna sostiene que aplicarlo con rigor puede resultar perjudicial para los terceros. La realidad ha demostrado que una persona diversifica sus domicilios; así, hay quienes residen en una ciudad y poseen el asiento de sus negocios en otra distinta. Por lo que no se justificaría que los terceros que con ellos contrataron deban litigar en tribunales de otra jurisdicción. Algunas legislaciones comparadas han adoptado el sistema de pluralidad de domicilios. Lo admiten los Códigos Civiles chileno (art. 67), ecuatoriano (art. 83), colombiano (art. 83), uruguayo (art. 30), brasileño (art. 32), peruano (art. 35) y alemán (art. 7o). El suizo y el italiano distinguen entre domicilio como asiento de los negocios y residencia como lugar de asiento de la familia, originando diferente competencia judicial. La legislación francesa y el common law adhieren al principio de unidad. Nuestra legislación, aun cuando adhiere a aquel principio, ha debido admitir excepciones. Así, quienes desempeñen distintas funciones públicas tendrán más de un domicilio legal y por tanto general (art. 90, inc. Io), y de las personas jurídicas que tengan varias sucursales, serán
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Art. 89 sus domicilios los que fijen la competencia para discernir las cuestiones relativas a las obligaciones allí contraídas (art. 90, inc. 4o). La constitución de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente. b) Necesidad: ninguna persona podrá carecer jurídicamente de domicilio, pues quedarían sin sustento territorial sus deberes y derechos. c) Libre mutabilidad: establecido en el artículo 97, al que remitimos. d) Inviolabilidad: principio de raigambre constitucional, conforme lo dispone el artículo 18 de nuestra Carta Magna. e) Voluntariedad: el carácter se colige del juego armónico de los artículos 95 y 97. 3. Clasificación Domicilio general es el asiento jurídico que la ley determina para cualquier acto jurídico que la persona celebre. Se clasifica, a su vez, en domicilio legal -en cuya definición queda incluido el de origeny domicilio real. El domicilio especial, por oposición, es aquel donde producen efectos algunas relaciones jurídicas determinadas. Se subdivide en domicilio contractual o convencional, y domicilio ad lítem, a los fines de la tramitación de un litigio. 4. Domicilio real. Concepto y elementos Es aquel lugar que la ley fija como asiento jurídico de una persona, teniendo en consideración su residencia efectiva. La doctrina mayoritaria -nacional y comparada- enseña que se compone de dos elementos. El elemento objetivo o corpus, cual es el asiento principal de su residencia y negocios; si fuesen distintos el lugar de residencia y el asiento de sus negocios, la ley determina que será domicilio aquel donde resida con su familia (art. 94). El subjetivo o animus, es decir, la intención de permanecer en ese lugar por tiempo indefinido. Si bien hay quien se ha pronunciado en contra, en la inteligencia de que la intención a la que alude el Código (arts. 96, 97, 99) ha de ser aquella que se manifieste en hechos concretos y ciertos (Borda),
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

es que no resultaría prudente manejarse en el plano de las puras intenciones, salvo que se traduzcan en circunstancias de más asequible interpretación. Sin embargo, para que el domicilio real quede constituido como tal se requiere la concurrencia de ambos elementos. 5. Residencia y habitación La residencia implica la permanencia en un lugar en forma transitoria; se convertirá en domicilio cuando exista voluntad de permanecer. La habitación es la estadía momentánea y accidental en un lugar; trátase de un concepto vulgar, carente -en principio- de relevancia jurídica. 6. Efectos e importancia del domicilio El domicilio determina la ley aplicable en las cuestiones relativas a la capacidad y atributos inherentes a la persona (arts. 6o y 7o); a los bienes muebles de situación no permanente (art. 11); a la sucesión de los bienes dejados por el causante (art. 3283). Determina también la competencia de los jueces, a saber: - En las acciones reales respecto de bienes muebles, será competente el juez del lugar de ubicación de aquéllos, o a elección del demandante, el del domicilio del demandado (art. 11); - para el discernimiento de la tutela, será competente el juez del domicilio del menor (art. 400); subsistirá aun cuando el pupilo o incapaz haya asentado su domicilio en otra jurisdicción; - en los casos de simple ausencia o presunción de fallecimiento, será el del domicilio del desaparecido (arts. 16 y 24, ley 14.394); - la sucesión debe tramitar ante el juez del domicilio del causante; - las notificaciones o emplazamientos deberán efectuarse en el domicilio real de la persona notificada, aun cuando la competencia en razón del asunto de que se trate corresponda a otro juez; - el domicilio del deudor fija la competencia del juez que entenderá en los asuntos relativos al cumplimiento de las obligaciones, siempre que no se hubiere pactado un lugar o se tratare de un cuerpo cierto y determinado (art. 747).
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Art. 89

7. Prueba del domicilio Podrá probarse -en principio- por cualquier medio de prueba, toda vez que la ley no trae ninguna regla al respecto. Los jueces valorarán las pruebas aportadas según las circunstancias de cada caso. 8. Domicilio de origen Se trata del domicilio del padre el día del nacimiento de los hijos; será pues el primer domicilio de una persona. Es claro que no se trata entonces del lugar donde se haya producido efectivamente el nacimiento, que puede -y normalmente lo es- ser diferente al del padre; por lo tanto, carecerán de este domicilio los hijos de padres desconocidos. En cuanto a su naturaleza jurídica, la casi totalidad de la doctrina se inclina por pensar que se trata de un tipo de domicilio legal, pues su elección no es libre sino que viene impuesta por la ley. La aplicación de este tipo de domicilio es escasa, se reduce al supuesto en que una persona abandone su domicilio en el extranjero sin ánimo de regresar, en cuyo caso tiene el domicilio de origen (art. 96). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Domicilio real. Efectos. 2. Elementos del domicilio real. 3. Domicilio. Diferencia con residencia y habitación. 4. Concepto de residencia. 5. Residencias alternativas. 6. Determinación del domicilio del causante. 7. Prueba del domicilio. 8. Sentido del término domicilio del artículo 3283.

1. Domicilio real. Efectos El domicilio real (arts. 89 y concs., Cód. Civ.) configura un atributo de la persona, es decir, una calidad de ella que concurre a individualizarla junto con el nombre y le suministra asiento jurídico. Por ello, el domicilio proyecta su influencia sobre todas las relaciones jurídicas, incluyendo las que surgen de las relaciones de trabajo1.
1

CCCL de Reconquista, 14-11-96, L.L. Litoral 1997-512.
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2. Elementos del domicilio real La definición de domicilio real que refiere que es el lugar de residencia permanente de la persona, con la intención de establecer allí el asiento de su actividad, contempla la noción legal dada por el artículo 89 del Código Civil, complementada por el elemento intencional, que es un ingrediente indispensable de aquel tipo de domicilio2. 3. Domicilio. Diferencia con residencia y habitación No debe confundirse el domicilio con la simple residencia, que implica la ausencia del ánimo de vivir allí, y menos aún con la mera habitación, que es sólo una permanencia accidental en un sitio determinado3. 4. Concepto de residencia a) La residencia puede o no ser un elemento constitutivo del domicilio. Sólo reúne esta condición cuando la ley determina el domicilio de la persona -concepto jurídico- atendiendo a su residencia -concepto material-. La residencia es, en efecto, el sustrato real del domicilio, pero sólo adquirirá este carácter cuando exista voluntad de permanecer4. b) La residencia es el lugar de la habitación real de la persona, que puede estar en el lugar del domicilio o en otro, y crea entre la persona y el lugar una relación de hecho semejante a la que deriva del domicilio, pero mucho menos estable y duradera5. 5. Residencias alternativas En el caso de residencias alternativas, la principal, para el Código Civil argentino, y por ende el domicilio, estará en el lugar: 1) donde se tenga la familia, y 2) en donde se tenga el principal establecimiento o asiento principal de los negocios, si no tiene familia6.
2 3 4 5 6

CNCiv., sala K, 8-10-92, L.L. 1993-A-130. CNCiv., sala D, 15-3-79, L.L. 1979-B-525. CNCiv., sala A, 16-3-95, L.L. 1995-D-106; D.J. 1995-2-498. JNCiv. N° 29, 1-4-86, L.L. 1987-A-339; D.J. 1987-1-544. ídem nota anterior.

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Art. 89

6. Determinación del domicilio del causante a) Para la determinación del domicilio del causante debe estarse a la prueba producida, particularmente a la documental de fecha más próxima a la de su muerte, y debe ser concluyente acerca del lugar de habitación7. b) Para que la residencia sea atributiva de domicilio -en el caso, a los efectos de la competencia para conocer en la sucesión-, ha de estar presidida por el ánimo del interesado y éste consiste en la intención de permanecer en el lugar, constituyendo allí el centro de los afectos e intereses, y ese animus no puede presumirse en una persona valetudinaria que se traslada a un hogar de ancianos por razones derivadas de la etapa de la vida en que se encuentra. No existe en este caso la intención de permanecer, requisito exigido por el artículo 97 del Código Civil (el tribunal revocó la resolución del juez declarando su incompetencia para conocer en una sucesión)8. 7. Prueba del domicilio a) Ocurrido el deceso de la causante en España, si bien la partida de defunción por sí sola acredita el fallecimiento, el domicilio allí consignado sólo sirve como antecedente, aunque como tal puede desvirtuarse por otra prueba9. b) La partida de defunción prueba el deceso del causante, y no cuál fue su último domicilio10. c) La partida de defunción no constituye por sí sola prueba suficiente a efectos de acreditar el último domicilio del difunto, para decidir si el juez resulta competente para entender en el sucesorio, sino que sólo sirve como antecedente susceptible de desvirtuarse por otros medios". 8. Sentido del término domicilio del artículo 3283 El sentido del domicilio establecido por la ley sustancial en el
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CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala sala

A, 4-12-91, L.L. 1992-B-386; D.J. 1992-1-1154. F, 24-7-79, L.L. 1979-D-299. B, 24-3-81, E.D. 93-531. C, 12-3-91, L.L. 1992-D-619. E, 18-11-93, J.A. 1994-11-280. 389

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artículo 89, párrafo I o , y el que debe atribuirse a la palabra "domicilio" del artículo 3283 de la misma ley, es el del lugar donde habitamos con nuestra familia y donde está, por consiguiente, el centro de nuestros afectos y de nuestros intereses, es decir: el domicilio real 12 . Art. 90 El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: 1. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión. 2. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar. 3. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado. 4. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad. 5. Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. 6. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes. 7. El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión. 8. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan

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JNCiv. N° 29, firme, 1-4-86, L.L. 1987-A-339; D.J. 1987-1-544.

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Art. 90 en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada que, como obrera o doméstica, habita otra casa que la de su marido. 9. (Derogado por ley 23.515).
Concordancias: arts. 44, 91, 95, 96, 98, 100 a 102, 275, 405, 948, 3284, 3285, 3636, 3637.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Domicilio legal. Concepto. 2. Caracteres. 3. Funcionarios públicos. 4. Militares. 5. Personas jurídicas. 6. Sucursales. 7. Transeúntes, ambulantes y los que no tuvieren domicilio conocido. 8. Incapaces. 9. Domicilio del difunto. 10. Personas que sirven o trabajan en casa de otras.

1. Domicilio legal. Concepto La ley determina como asiento jurídico de las personas un domicilio que será fijado en consideración al desempeño de un cargo, si es dependiente de otro o bien porque forzosamente ha de residir en ese lugar. En razón del carácter excepcional que reviste esta clasificación, es taxativa. En tanto comporta una restricción a la voluntad individual, ha de ser interpretada estrictamente, sin posibilidad de extenderla a supuestos no contemplados por la ley. 2. Caracteres - Forzoso: la elección es una imposición de la ley. - Excepcional y de interpretación restrictiva: es inmutable, pues no podrá variar mientras dure la situación pública de la cual depende. Algún sector de la doctrina entiende que se trata de una ficción (Llambías). Otros autores consideran desacertado atribuirle aquel carácter en la inteligencia de que tratándose el domicilio de un concepto jurídico habrá de determinarse tomando en consideración supuestos
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distintos, en algunos casos será la residencia habitual, en otros el desempeño de funciones públicas, etcétera. Mas en ningún caso hay ficción, sino que la ley determinará el domicilio, en procura de velar por la seguridad jurídica (Rivera, Borda). 3. Funcionarios públicos En primer lugar, adherimos a la doctrina que considera aplicable el precepto tanto a los funcionarios con poder de decisión como a los empleados públicos de menor jerarquía, pues es una realidad que el empleo público obliga a la permanencia en el lugar en que ejercen funciones todos sus integrantes, cualesquiera sean éstas. Luego, les corresponderá a aquellos que desempeñan tareas públicas de manera permanente, quedando excluidas las funciones que tengan una duración prefijada, verbigracia, el legislador o aquellos funcionarios designados para el cumplimiento de un objetivo. El domicilio legal se constituye desde la efectiva asunción del cargo y no desde su nombramiento. En cuanto a sus efectos, el domicilio legal del funcionario sustituye al real para todos sus efectos, toda vez que el principio de unidad del domicilio impide que subsistan dos generales. 4. Militares El inciso 2o se refiere a los militares que estén prestando servicio sin distinción de las filas en que revisten. Quedan exceptuados los que se han retirado. Difiere el tratamiento respecto de los funcionarios públicos, permitiéndoseles manifestar su intención de mantener su domicilio en el lugar de su establecimiento permanente o asiento principal de los negocios. 5. Personas jurídicas Las personas jurídicas de carácter público tendrán los siguientes domicilios: el Estado nacional en la Capital Federal, los Estados provinciales en sus respectivas capitales, los municipios donde esté concentrada su administración.
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Art. 90 Las personas de existencia ideal de carácter privado tendrán el domicilio fijado en los estatutos o contratos constitutivos o por la autorización para funcionar. Aquellos instrumentos en los que se fije un domicilio deberán ser aprobados por la autoridad competente que le reconozca personalidad jurídica; a falta de ellos, será el lugar donde se encuentre la administración o dirección de los negocios. El domicilio social inscripto subsistirá mientras no se le dé de baja, aun cuando se haya inscripto el nuevo en la distinta jurisdicción. De modo tal que las notificaciones y emplazamientos que se realicen al domicilio legal inscripto deben considerarse válidos, mientras no se altere la inscripción registral. En materia de concursos, la ley 24.522 dispone que en los casos de personas de existencia visible se atenderá -a efectos de fijar la competencia- al lugar de la sede de los negocios o bien, a falta de ésta, al del domicilio; si, en cambio, se tratare de personas jurídicas de carácter privado regularmente constituidas y las que tengan participación estatal, será competente el juez del domicilio inscripto; si no estuviesen regularmente constituidas, entenderá el de la sede o el del establecimiento o explotación principal. El domicilio inscripto subsistirá mientras no se haya registrado su modificación y comunicado a las autoridades competentes. 6. Sucursales El inciso 4o contempla el supuesto de los distintos establecimientos o sucursales. A diferencia de los restantes supuestos, se trata en éste de un domicilio especial de origen legal, determinado a fin de dar cumplimiento con las obligaciones allí contraídas. Corresponderá determinar primeramente cuándo queda constituida una sucursal. Entiéndese por tal aquella establecida en lugar distinto del domicilio principal donde se ejerce la actividad propia de su objeto por medio de agentes locales autorizados para ello. Serán sus caracteres: revestir cierta estabilidad y disposición de modo que puedan contraer obligaciones, y la representación de la que gocen sus agentes que actúan en su nombre.
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Conviene poner de resalto que la determinación es una cuestión de hecho que los jueces resolverán en cada caso concreto. En caso de suscitarse un reclamo judicial, deberá dirigirse al domicilio de la sucursal y no al social inscripto, si se verifica que lo reclamado es consecuencia de las actividades desarrolladas en virtud del vínculo originado en esa representación. 7. Transeúntes, ambulantes y los que no tuvieren domicilio conocido La disposición encuentra fundamento en el principio de necesidad del domicilio. Es así como la ley se preocupa por determinar el domicilio de quienes, de otro modo, no podrían ser ubicados a los fines de cumplir con sus derechos y obligaciones. El criterio que emplea en la atribución del domicilio atiende al lugar de su residencia actual, por cuanto no es preciso que permanezcan de manera habitual. Menciona a los transeúntes, entendiendo por tales aquellas personas de vida errante, que por el motivo que fuera no permanecen por mucho tiempo en el mismo lugar. Alcanza también a los trabajadores ambulantes, quienes en razón de su oficio deben viajar constantemente. Se aplica además a los que no tienen domicilio conocido, lo que debe ser ignorado desde siempre, pues de lo contrario resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 98 -último domicilio conocido-. 8. Incapaces El principio general que sienta esta norma es que los incapaces tienen el domicilio de sus representantes, con algunas salvedades, a saber: a) Menores: tienen el domicilio de sus padres; sin embargo, los emancipados y los inhabilitados disponen de la facultad de elegir domicilio. Los hijos matrimoniales tienen el domicilio de sus padres. Mediando divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio tendrán el domicilio de aquel de los padres a quien se le haya otorgado la tenencia (arg. art. 264, inc. 2o). En caso de fallecimiento de ambos padres, tendrán el domicilio del tutor.
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Art. 90 El hijo adoptivo tiene el domicilio del adoptante (arts. 323 in fine Y 329). Los hijos extramatrimoniales tendrán el del progenitor que los reconociere. Si ambos lo reconocieran, y no mediando obligación de que vivan juntos, el menor tendrá el domicilio de aquel a quien se haya otorgado la guarda convencional, judicial o reconocida mediante información sumaria (art. 264, inc. 4o). Los hijos extramatrimoniales no reconocidos, sean huérfanos o no, tendrán el domicilio del tutor. Hasta tanto sea discernida la tutela será el último domicilio de los progenitores o en su defecto el del guardador. Si fueren de filiación desconocida, será competente para el discernimiento de la tutela el juez del lugar donde el menor ha sido encontrado (art. 403). b) Dementes y sordomudos: tienen el domicilio del curador, aun cuando resida en otra jurisdicción. Si el curador mudare el domicilio, el insano mantendrá el anterior hasta que la modificación haya sido autorizada legalmente, siempre que el cambio fuese a otra jurisdicción. Si el incapaz fuese casado, tendrá el domicilio de su cónyuge si éste fuese además designado curador; si la designación recayere en un tercero, su domicilio será el de su curador. 9. Domicilio del difunto La norma se refiere a la atribución de competencia del juez ante quien debe iniciarse el trámite sucesorio, cuestión ajena al domicilio legal. Corresponde remitirse a lo normado por el artículo 3282. 10. Personas que sirven o trabajan en casa de otras La disposición comprende a los mayores de edad que tienen facultad para constituir por sí un domicilio, incluso a los menores emancipados, quedando excluidos los mayores interdictos por demencia o sordomudez. La última parte del inciso debe considerarse implícitamente derogada, pues el artículo 206, reformado por ley 23.515, dispone que la elección del domicilio conyugal corresponde a ambos cónyuges.
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Por lo tanto, si por razones de trabajo alguno habitara un domicilio que no es el elegido de común acuerdo, ése será el domicilio real. El criterio para la determinación es el de la residencia efectiva. Si el patrón tuviere un domicilio legal distinto al del lugar donde reside, el domicilio de las personas que con él viven será el de su residencia. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Domicilio de los incapaces. 2. Domicilio de los militares. 3. Domicilio de las personas jurídicas. 4. Domicilio de las sociedades registrado por instrumento separado del contrato social.

1. Domicilio de los incapaces De acuerdo con el artículo 90, inciso 6o, del Código Civil: "Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes", y habiéndose demostrado y comprobado en el expediente que el domicilio del padre de los menores -que se encontraba en ejercicio de la patria potestad de los mismos- estaba y está situado en la ciudad de Salta, es competente para entender en la causa el juez de primera instancia en lo Civil y Comercial, 5a Nominación de esa ciudad1. 2. Domicilio de los militares Si bien los militares en servicio activo pueden optar por tener un domicilio real que sustituya al legal (art. 90, inc. 2o, Cód. Civ.), no puede adquirir tal carácter el domicilio denunciado como "eventual" a falta de toda probanza que corrobore que en dicho lugar se encuentra el asiento principal del sujeto interesado, por lo que resulta improcedente el reclamo formulado en base a la figura del accidente in itinere previsto por la ley 96882. 3. Domicilio de las personas jurídicas a) Las personas jurídicas instituidas por ley tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren o donde funcione su dirección o adminis1 2

C.S.J. de la Nación, 17-6-80, Fallos: 302:557. CNAT, sala III, 29-8-88, D.T. 1989-A-131.

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Art. 90

tración principal, y el domicilio legal es el lugar que la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones3. b) El principio sentado en el artículo 90, inciso 3o, del Código Civil, tiene vigencia siempre que el domicilio de la persona de existencia ideal figure en los estatutos, actos constitutivos o autorizaciones acordadas por la autoridad administrativa competente. Así, en el caso de las sociedades comerciales, el domicilio será el de su sede social, inscripta en el registro respectivo4. c) Si en el contrato social se estableció el domicilio de la sociedad accionada en una dirección determinada de la Ciudad de Buenos Aires, aquél surte la plenitud de sus efectos, debiendo ser considerado como legal en los términos del artículo 90, inciso 3o del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario, mientras la emplazada no altere tal inscripción registral5. d) El domicilio, que integra los requisitos exigidos por el artículo 11, inciso 2 o de la ley 19.550, no es el que corresponde a la sede, local o escritorio donde funciona la administración y dirección de la sociedad, sino aquel que determina su "asiento legal", la jurisdicción a la que deberá quedar sometida la sociedad con arreglo a lo dispuesto por los artículos 90, 91 y 100 del Código Civil, pero él no puede ser confundido ni con la sede de la entidad ni con la posibilidad de realizar en esta última una asamblea debidamente citada en ese lugar, el que por otra parte ha sido el utilizado para celebrar igual tipo de reuniones, de conformidad con lo que establece el contrato social6. e) El párrafo I o del artículo 90 del Código Civil establece una presunción iure et de iure respecto del domicilio de las entidades cuyo funcionamiento se encuentre autorizado por una ley, es decir, aquel en el que esté situada su dirección o administración7.
CNCiv., sala K, 28-4-97, L.L. 1998-C-627, con nota de Diego Emilio Rangugni. CNCiv., sala A, 23-9-97, L.L. 1998-B-687; también en CNCiv., sala K, 28-4-97, L.L. 1998-C-627, con nota de Diego Emilio Rangugni. 5 CNCiv., sala K, 28-4-89, L.L. 1992-A-305, con nota de Isidoro Gueller. 6 CNCom., sala B, 28-8-86, L.L. 1988-E-92, con nota de Juan M. Fariña. 7 CFed. de Resistencia, 8-10-96, L.L. Litoral 1997-351.
4 3

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4. Domicilio de las sociedades registrado por instrumento separado del contrato social El contrato social o estatuto puede limitarse a expresar la ciudad o población en que la sociedad tiene su domicilio, si los socios no quieren que la dirección constituya una cláusula contractual. Pero el juez sólo ordenará la inscripción en el Registro si la dirección precisa (calle y número) del domicilio social figura con el contrato o estatuto o instrumento separado que se presenta al tiempo de inscribir la sociedad8. Art. 91 La duración del domicilio de derecho, depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando éste, el domicilio se determina por la residencia, con intención de permanecer en el lugar en que se habite.
Concordancias: arts. 89, 90, 92 a 95, 97, 101.

Art. 92 Para que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para siempre.
Concordancias: arts. 89, 91, 92, 94, 99.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina Remisión: Remitimos a los conceptos vertidos al comentar el artículo 89, en orden a evitar innecesarias repeticiones. No es ocioso señalar que siendo la residencia el sustrato básico del domicilio, se convertirá en tal cuando exista intención de permanecer. En otras palabras, si la residencia existe en el lugar del domicilio, será habitual, bastando con la intención y el hecho de la realización. Se advierte entonces la diferencia con la residencia temporal, es decir cuando la residencia existe con independencia del domicilio, y la accidental, que causa la habitación.
8

CNCom., en pleno, 31-3-77, "Quilpe SA", s/p.

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Arts. 93 - 94

La intención de permanecer a la que refiere la norma es el hecho objetivo de la permanencia; se considerará tal siempre que el titular tenga intenciones de mantenerla mientras no encuentre motivos que justifiquen el cambio. Art. 93 En el caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento.
Concordancia: art. 94.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina Remisión: Remitimos a lo expresado en el artículo 89, respecto al principio de unidad y necesidad del domicilio. Art. 94 Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio.
Concordancias: arts. 89, 91 a 93, 95, 99.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Lugar del domicilio real. Prevalecencia.

1. Lugar del domicilio real. Prevalecencia La ley determina que el domicilio real está en el lugar donde se asienta la familia, emplazamiento que privilegia respecto del asiento de los negocios. 399

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El concepto de familia que debe tenerse en cuenta a los fines del presente artículo hace referencia al domicilio conyugal. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Domicilio en el lugar donde se tiene la familia. 2. Residencias alternativas.

1. Domicilio en el lugar donde se tiene la familia De las constancias del expediente se desprende que el accionado habitaba alternativamente en distintos lugares, y como en nuestro Derecho el domicilio es único, debe entenderse como tal el lugar donde se tiene la familia. Consecuentemente la notificación de la demanda practicada en el domicilio denunciado por el actor es válida1. 2. Residencias alternativas En el caso de residencias alternativas, la principal, para el Código Civil argentino, y por ende el domicilio, estará en el lugar: 1) donde se tenga la familia, y 2) en donde se tenga el principal establecimiento o asiento principal de los negocios, si no tiene familia2. Art. 95 La residencia involuntaria por destierro, prisión, etcétera, no altera el domicilio anterior, si se conserva allí la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios.
Concordancias: arts. 89, 90 -inc. 6 o - a 92, 94, 99.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos de la residencia involuntaria a los fines del domicilio real.
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CNCom., sala B, 11-11-81, L.L. 1982-A-445. JNCiv. N° 29, 1-4-86, L.L. 1987-A-339; D.J. 1987-1-544.

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Art. 95

1. Efectos de la residencia involuntaria a los fines del domicilio real Toda vez que uno de los caracteres del domicilio es el de la libre mutabilidad, serán las personas libres de cambiar de domicilio; lo contrario constituiría una violación a la garantía consagrada por el artículo 14 de la Constitución Nacional. Se justifica, entonces, que la residencia involuntaria no modifique el domicilio anteriormente constituido mientras en él se conserven el asiento de los negocios o la residencia de la familia. De otro lado, y toda vez que nuestra legislación penal no contempla la pena de destierro, el supuesto se circunscribe a los condenados a pena de prisión. Mas, el Código Penal establece para el condenado a prisión o reclusión por más de tres años, una incapacidad de hecho relativa (art. 12), por lo que resulta de aplicación el artículo 90, inciso 6o de este Código. Como corolario, parecería que el supuesto se resume a los condenados a pena de prisión menor a tres años y de cumplimiento efectivo. Distinto es el caso en que el domicilio anterior del penado se hubiere desintegrado por desaparición de los elementos constitutivos, siendo su domicilio legal el del establecimiento carcelario, por ser ése el lugar de su residencia actual (art. 90, inc. 5o). Se ha entendido que la residencia involuntaria por enfermedad no implica cambio de domicilio, por más prolongada que sea la internación. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Residencia involuntaria en prisión. Competencia. 2. Presunción supeditada a la subsistencia del corpus.

1. Residencia involuntaria en prisión. Competencia Para fijar la competencia en las cúratelas del artículo 12 del Código Penal corresponde atenerse al domicilio del penado y no a la sede jurídica del futuro curador. En efecto, desde que todo lo referente a la constitución y cambio de domicilio real se rige por la libre voluntad de la persona (arts. 97 y 531, Cód. Civ.), por estar enjuego la garantía constitucional de transitar libremente por el territorio de la República,
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se justifica que la residencia involuntaria no modifique el domicilio anteriormente constituido cuando en él se conserva la familia o el asiento principal de los negocios'. 2. Presunción supeditada a la subsistencia del Corpus La presunción del artículo 95 del Código Civil, en cuanto al animus de retener el domicilio real, queda supeditada a la previa comprobación de la subsistencia del corpus -conservación de la familia o del asiento principal de los negocios-2. Art. 96 En el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento.
Concordancias: arts. 21, 89, 91, 92, 99, 531 -inc. I o -, 3609.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina Remisión: Remitimos al comentario al artículo 89, respecto al domicilio de origen. Art. 97 El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento. Concordancias: arts. 21, 89, 91, 92, 99, 531 -inc. Io-, 3609.
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CNCiv., sala C, 10-11-94, L.L. 1995-B-21; D.J. 1995-1-758. CNCiv., sala G, 17-07-97, L.L. 1998-B-688; D.J. 1998-2-851.

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Arl. 97 A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Libertad de cambiar de domicilio.

1. Libertad de cambiar de domicilio La libertad de cambiar de domicilio no puede ser coartada ni por contrato ni por disposición de última voluntad. Recordamos, en este sentido, las disposiciones de los artículos 531, inciso Io, y 3609. El cambio se verifica cuando concurren dos elementos: el hecho del traslado (objetivo) y la intención de establecerse en el nuevo lugar (subjetivo). El elemento subjetivo no se presume, por lo que habrán de valorarse las circunstancias en cada caso concreto, pudiendo admitirse a efectos de su prueba cualquiera de los medios probatorios; en caso de duda, habrá de estar por la continuación del anterior domicilio. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Cambio de domicilio. Efectos. 2. Interpretación del término domicilio.

1. Cambio de domicilio. Efectos Dado que el cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en este último (art. 97, Cód. Civ.), procede la nulidad de las actuaciones desde la intimación de pago, hecha bajo responsabilidad del actor en el departamento atribuido como domicilio en el país, por haberse demostrado que el demandado estaba ausente del país y en España al momento de practicarse la diligencia1. 2. Interpretación del término domicilio Cuando el artículo 97 del Código Civil establece que el cambio
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CNCom., sala B, 20-3-80, L.L. 1980-C-84. 403

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de domicilio se verifica instantáneamente por la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento, está autorizando una interpretación amplia del vocablo domicilio y de sus implicancias procesales en el fuero laboral2. Art. 98 El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo.
Concordancias: arts. 90 -inc. 5 o -, 92, 96, 97, 99.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prevalecencia del último domicilio conocido.

1. Prevalecencia del último domicilio conocido Ninguna persona puede carecer de domicilio, por tratarse de un atributo de la personalidad. La norma se aplicará entonces a los supuestos en que se abandone el domicilio, no tratándose de domicilio en el extranjero (arg. art. 96) ni de transeúntes (arg. art. 90, inc. 5o); tampoco debe conocerse su residencia actual. Resulta sí de aplicación a los viajeros sin punto fijo de residencia. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Ultimo domicilio conocido. Efectos de su cambio.

1. Último domicilio conocido. Efectos de su cambio Frente a la noción vulgar de "residencia", la noción jurídica de "domicilio" se califica como una imposición de la buena organización
2

CCCFam.Trab. de Cruz del Eje, 25-7-94, L.L.C. 1995-1105.

404

Art. 99 social, porque ésta necesita ubicar a las personas que integran la convivencia general, a fin de poder exigir de ellas el comportamiento adecuado. Por ello, y a mérito de lo establecido por el artículo 98 del Código Civil, el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece cuando no es conocido el nuevo y la variación de dicho domicilio sin comunicarla es "a riesgo" de quien la efectúa1. Art. 99 El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo, o de no adoptar otro.

Concordancias: arts. 92 a 97. A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Conservación del domicilio.

1. Conservación del domicilio La conservación del domicilio "solo ánimo" supone ligar al elemento intencional la exteriorización de aquella voluntad, es decir la intención de no cambiar de domicilio. C) Jurisprudencia
SUMARIO:

1. En caso de duda ha de estarse a la conservación del domicilio anterior.

1. En caso de duda ha de estarse a la conservación del domicilio anterior Lo que importa no es la mera intención de cambiar de domicilio, sino el hecho del traslado, lo que importará el verdadero cambio. Saber cuándo se efectivizó el mismo es una cuestión de hecho sometida a la apreciación del órgano jurisdiccional que ha de examinar una serie
1

CNCiv., sala D, 6-3-79, L.L. 1982-C-499.
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GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

de actos o hechos, que deben ser reales y no aparentes, y en caso de duda debe estarse a la conservación del domicilio anterior, el cual perdura mientras no se justifique cabalmente la constitución de uno nuevo1. Art. 100 El domicilio de derecho y el domicilio real, determinan la competencia de las autoridades públicas, para el conocimiento de los derechos y cumplimiento de las obligaciones.
Concordancias: arts. 44, 89, 90, 101, 102, 405, 406, 618, 747, 748, 1212 a 1216, 3283 a 3286.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos que produce el domicilio.

1. Efectos que produce el domicilio El domicilio produce distintos efectos. En nuestro ámbito determina el lugar de cumplimiento de las obligaciones y la competencia judicial; en el ámbito internacional, la ley aplicable al estado y capacidad de las personas. Hemos visto algunas de estas disposiciones al comentar el artículo 89. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Determinación de la competencia.

1. Determinación de la competencia El domicilio legal inscripto de una sociedad determina la competencia territorial, no sólo respecto de las acciones derivadas del contrato
1

CCC de Rosario, sala II, 13-11-79, Z. 20-9.

406

Art. 101

de sociedad, sino también de las acciones personales, salvo en el caso de que se demuestre que se trata de un domicilio ficticio establecido para eludir la competencia1.
Art. 101 Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones. Concordancias: arts. 91, 100, 102. A ) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina SUMARIO: 1. Domicilio especial. 2. Determinación del domicilio de elección. 3. Cambio de domicilio de elección. 4. Extinción del domicilio de elección.

1. Domicilio especial El domicilio especial produce efectos respecto de algunas y determinadas relaciones jurídicas. Se subdivide en: a) Domicilio de elección, el que las partes fijan en sus contratos, y b) procesal o ad lítem, el que obligatoriamente se constituye en la tramitación de un juicio. Corresponde revisar los caracteres del domicilio de elección, pues el domicilio procesal corresponde al estudio del Derecho Procesal. Es contractual, pues se constituye a los efectos de un contrato y subsiste mientras perdure aquél. Es inmutable; en tanto se trata de una cláusula contractual, deberá modificarse por un nuevo acuerdo de partes. Es excepcional y de interpretación restrictiva. Debido a que se encuentra inserto en el contrato deberá interpretarse conforme a las reglas de interpretación de los contratos.

1

CNCom., sala A, 6-10-99, L.L. 2000-C-921.
407

GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

La elección del domicilio convencional puede ser expresa o tácita. Será expresa, cuando se realiza por escrito o verbalmente; o bien tácita, cuando se deduce del lugar de cumplimiento de la obligación. Si la constitución de domicilio aparece por debajo de la firma del contratante interesado, no es válida, excepto que fuera llamado a reconocer el documento y ninguna salvedad hiciera al respecto. Podrá ser constituido por mandatario siempre que posea poder suficiente para ello, porque implica renunciar a la competencia de los jueces naturales. 2. Determinación del domicilio de elección Podrá constituirse con la sola denominación de un. municipio o comuna; en tal caso servirá a efectos de determinar la competencia, pero respecto de las notificaciones y diligencias, se regirán por las reglas del domicilio ordinario. El domicilio de elección puede coincidir con el domicilio real; pero el cambio de domicilio real no implica mutación del de elección, que subsistirá hasta que medie nuevo acuerdo de partes. Podrá constituirse también en casa de un tercero, pero sólo a los efectos de la competencia, pues las notificaciones deberán realizarse en el domicilio real del constituyente. 3. Cambio de domicilio de elección El domicilio de elección es en principio inmutable, porque integrando las cláusulas de un contrato no puede variarse unilateralmente, sino que precisa del consentimiento de ambas voluntades. Como excepción, se admite la modificación unilateral cuando no se altera la jurisdicción; en tal caso, no habría interés legítimo para oponerse, pues no se altera la competencia. Bastará con la notificación idónea a la contraparte. 4. Extinción del domicilio de elección Tratándose de una cláusula del contrato, ha de seguir la misma suerte que aquél; durará mientras subsista la base fáctica sobre la cual se pactó, siempre que no se constituya otro y se lo haga saber en forma auténtica.
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Art. 101

Se han considerado causas de extinción del domicilio: a) el desuso: transcurrido un tiempo considerable en desuso caduca el domicilio; b) por destrucción material, y en otros supuestos aplicables por analogía, como clausura, expropiación, etcétera. Por el contrario, no constituyen causas de extinción que la casa donde se fijó el domicilio se encuentre deshabitada, siempre que no se haya manifestado la voluntad de variarlo; tampoco lo es la muerte ni incapacidad de los contratantes. En general, perdura respecto de los sucesores universales, mientras que no lo modifiquen. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Domicilio especial a los efectos de un contrato 2. Domicilio registrado en el banco por el titular de la cuenta corriente. 3. Duración del domicilio de elección. 4. Efectos del domicilio de elección. 5. Alcance de los efectos del domicilio especial. 6. Inmutabilidad del domicilio de elección. Excepción. 7. Domicilio especial válido para la notificación de la demanda. 8. Finalidad de la elección de un domicilio especial. 9. Libertad en la elección del domicilio especial. 10. Validez del domicilio contractual. 11. Necesidad de notificar la constitución del domicilio especial. 12. Interpretación restrictiva de la intención de constituir un domicilio especial.

1. Domicilio especial a los efectos de un contrato a) Quienes celebran un contrato están facultados para convenir el domicilio de "elección", como especial, en el que habrían de producirse todos los efectos derivados de ese contrato1. b) Quienes celebran un contrato están facultados para convenir el denominado domicilio de "elección", concebido como uno especial en el que habrán de producirse todos los efectos derivados de ese contrato, que tienen por fin, entre otros, constituir un centro de recepción de la notificación de los actos procesales y de actos o manifestaciones de voluntad relativos al negocio o acto jurídico para el cual se denunció el domicilio2. c) Quienes celebran un contrato están facultados para convenir el denominado domicilio de "elección", concebido como uno especial
CNCiv., sala A, 10-2-98, L.L. 1999-A-105; D.J. 1999-2-997. CNCiv., sala A, 12-4-94, L.L. 1994-D-354; D.J. 1994-2-1082; ídem, 24-3-98, L.L. 1998-D-63; D.J. 1998-3-1110.
2 1

409

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en el que habrán de producirse todos los efectos derivados de ese contrato. Su índole es, esencialmente, contractual y -por ende- obliga en tanto haya sido producto de la convención introducida en el negocio para los fines apuntados3. 2. Domicilio registrado en el banco por el titular de la cuenta corriente a) Si bien es cierto que el artículo Io del decreto-ley 4776/63 establece que el domicilio que el titular de la cuenta corriente tenga registrado en el banco podrá ser considerado domicilio especial a todos los efectos legales derivados de la emisión del cheque, ello implica que tal domicilio especial -en los términos del artículo 101 del Código Civil- pueda ser asimilado sin más a aquel que encuentra su regulación en el artículo 40 del CPCCN, con las consecuencias previstas en los artículos 41 y 42 del citado cuerpo legal4. b) El domicilio especial constituido por el solicitante de la cuenta corriente reviste las características del domicilio convencional o de elección, por lo cual las notificaciones judiciales y extrajudiciales cursadas al mismo con motivo del contrato son plenamente válidas con independencia de cuál sea el domicilio ordinario del cuentacorrentista5. c) El domicilio especial constituido por el solicitante de una cuenta corriente -cuando el contrato respectivo se encuentra reconocido- reviste las características de domicilio convencional o de elección, por lo cual el mismo es plenamente válido para el cumplimiento de las obligaciones instrumentadas en aquel contrato, con independencia de cuál sea el domicilio ordinario del cuentacorrentista6. d) El domicilio que el titular de la cuenta tenga registrado en ese banco podrá ser considerado como especial de él, a todos los efectos legales derivados de la creación del cheque7.
3 4 5 6 7

CNCiv., sala A, 11-4-89, L.L. 1989-D-47; D.J. 1990-1-564. CNCom., sala B, 25-9-78, BCNCom. 981-9-2 cit. en nota. CNCom., sala A, 25-6-96, L.L. 1996-D-863. CNCom., sala A, 26-3-99, L.L. 1999-F-374; D.J. 2000-2-139. CNCom., sala A, 18-3-83, E.D. 105-400.

410

Art. 101

e) Conforme al artículo 3o de la ley 24.452, el domicilio registrado en el banco por el titular de la cuenta corriente es considerado como especial a todos los efectos derivados de la emisión del cheque, lo que no importa extender tal especialidad a supuestos diversos, como en el caso, donde se ejecuta un certificado de saldo deudor en cuenta corriente8. 3. Duración del domicilio de elección a) El domicilio "de elección" es esencialmente contractual. Por ello, obliga siempre que haya sido producto de la convención introducida en el negocio, y subsiste mientras duren los efectos del contrato9. b) El domicilio de elección perdura mientras duran los efectos del contrato, aun cuando no se viva allí, salvo que se comunique fehacientemente su cambio a la otra parte10. c) Los efectos del domicilio convencional (art. 101, Cód. Civ.) subsisten aunque el elegido no sea el domicilio real de quien lo constituye, si no tomó la precaución de cambiarlo y notificar el cambio al contratante". d) El domicilio contractual -aunque no coincida con el real- perdura mientras no se comunique fehacientemente su cambio a la otra parte12. 4. Efectos del domicilio de elección a) El domicilio de "elección" o convencional constituido en instrumento público o instrumento privado debidamente reconocido, determina el lugar de notificación de la demanda que el vínculo contractual haya podido suscitar y, por consiguiente, la diligencia que se practique en dicho domicilio será eficaz y surtirá todos los efectos legales, aunque no coincida con el real del demandado13.
8 9 10 11 12

CNCom., sala B, 23-6-97, L.L. 1997-E-211. CNCiv., sala A, 7-7-97, L.L. 1997-D-749; D.J. 1997-3-105. CNCiv., sala E, 10-4-80, L.L. 1981-A-32. CNCiv., sala G, 6-6-84, E.D. del 25-9-84, p. 4. CNFed.CC, sala II, 21-10-97, L.L. 1998-C-828, con nota de Alberto Luis MaCNCiv., sala A, 24-3-98, L.L. 1998-D-63; D.J. 1998-3-1110. 411

rino.
13

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b) El domicilio especial previsto en el artículo 101 del Código Civil importa una excepción a las reglas generales que rigen la determinación del lugar de cumplimiento de la obligación y de lajurisdicción ante la cual deben dilucidarse las diferencias entre las partes. Por ello, a los fines procesales, tiene los mismos efectos que el domicilio real, razón por la cual son válidas las notificaciones que se practiquen en dicho domicilio14. c) La elección contractual de un domicilio especial produce el efecto de atribuir a los jueces del lugar elegido jurisdicción para entender en todo lo relativo a la convención que la motiva15. 5. Alcance de los efectos del domicilio especial Los efectos del domicilio especial (art. 101, Cód. Civ.) subsisten mientras no se notifique su cambio al otro contratante, y aun cuando aquél no sea el domicilio real de quien lo ha constituido16. 6. Inmutabilidad del domicilio de elección. Excepción a) El domicilio de elección es, en principio, inmutable, porque siendo una cláusula de un contrato participa de la estabilidad de todo el régimen del contrato, que no puede alterarse unilateralmente por uno de los contratantes, pero este principio cesa, en cuanto a las notificaciones, cuando el cambio no altera la jurisdicción de los jueces que, eventualmente, habrán de resolver las controversias entre las partes, requiriéndose la notificación idónea de dicho cambio a la contraparte para que el mismo produzca efectos'7. b) El domicilio de elección constituido en instrumento público, en principio, es inmutable, y subsiste a los efectos de practicarse allí la intimación de pago y citación de remate18.
14

CNCiv., sala G, 4-10-96, L.L. 1997-B-798; D.J. 1997-1-953. CNFed.CC, sala II, 3-9-98, L.L. 1999-B-96; D.J. 1999-1-699; J.A. del 27-1-99, p. 31; E.D. 181-393. 16 C.S.J. de Tucumán, Sala Crim. y Pen„ 25-8-97, L.L. NOA 1998-740. 17 CNCiv., sala A, 14-6-79, E.D. 87-178. 18 CNCiv., sala E, 10-4-80, L.L. 1981-A-32.
15

412

Art. 101

7. Domicilio especial válido para la notificación de la demanda El domicilio especial constituido en un instrumento público asume plena relevancia a los efectos de la notificación del traslado de la demanda, aunque la parte actora conozca el domicilio real de la demandada19. 8. Finalidad de la elección de un domicilio especial a) El establecimiento de un domicilio especial en los contratos tiene por finalidad, entre otras cosas, facilitar al acreedor los requerimientos y notificaciones, estableciendo con certeza el lugar en que deben practicarse y, con relación al deudor, facilitarle y asegurarle su recepción20. b) La elección de un domicilio especial posee importancia práctica para los contratantes, al asegurarles la posibilidad de hacer efectivas las acciones judiciales del caso sin necesidad de indagaciones ulteriores acerca del domicilio ordinario de la contraparte, resultando accesorio de la convención principal21. 9. Libertad en la elección del domicilio especial El domicilio especial puede ser elegido libremente por las partes para la ejecución de sus obligaciones. Lo convenido al respecto, así como las estipulaciones hechas en los contratos -es el principio general-, tienen fuerza de ley para todos los contratantes. Tal es la doctrina mentada por los artículos 101 y 1197 del Código Civil22. 10. Validez del domicilio contractual a) Si el domicilio contractual constituido en instrumento público no ha sido redargüido de falsedad posee plenitud de efectos. En consecuencia, debe admitirse la validez de las notificaciones judiciales allí practicadas23. b) Aun cuando el domicilio especial constituido resulte de un ins19 20 21 22 23

CNCiv., sala D, 27-6-97, L.L. 1998-E-754. CNCiv., sala E, 3-3-98, L.L. 1998-D-740; D.J. 1998-3-202. C.S.J. de Tucumán, Sala Crim. y Pen„ 25-8-97, L.L. NOA 1998-740. CNCiv., sala F, 22-5-79, L.L. 1979-C-279. CNPed.CC, sala II, 21-10-97, L.L. 1998-C-828, con nota de Alberto Luis Marino. 413

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trumento privado cuya firma no ha sido reconocida por el demandado, corresponde tenerlo por válido si aquél no ha cuestionado su autenticidad en sede judicial y, por el contrario, ha invocado en reiteradas oportunidades las cláusulas contractuales24. 11. Necesidad de notificar la constitución del domicilio especial La constitución de domicilio especial en los términos del artículo 101 del Código Civil requiere la exteriorización por el interesado de su clara voluntad de establecerlo, por lo que ante la duda no corresponderá tenerlo por constituido (art. 915, Cód. cit.)25. 12. Interpretación restrictiva de la intención de constituir un domicilio especial Si bien la elección del domicilio especial en los términos del artículo 101 del Código Civil no se encuentra sujeta a formas esenciales, el carácter excepcional que caracteriza al instituto respecto de los efectos generales del domicilio real obliga a interpretar de un modo restrictivo la intención o voluntad de constituirlo26. Art. 102 La elección de un domicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a ios jueces del domicilio real de las personas.
Concordancias: arts. 44, 90, 100, 101, 748, 1216.

A) Bibliografía especial La citada en la Bibliografía general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos del domicilio especial. 2. Notificaciones. 3. Efectos respecto de terceros. 4. Lugar de cumplimiento de la obligación.
24 25 26

C.S.J. de Tucumán, Sala Crim. y Pen., 25-8-97, L.L. NOA 1998-740. S.T.J. de Jujuy, 22-4-97, L.L. NOA 1998-792. ídem nota anterior.

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Art. 102

1. Efectos del domicilio especial El efecto principal de la constitución de domicilio es la atribución de la competencia a los jueces de ese domicilio. Es decir, se prorroga la jurisdicción, que originalmente corresponde al juez del domicilio real de las partes, para atribuírsela al juez del domicilio elegido. Es del caso señalar que la prórroga podrá efectuarse cuando la competencia se determina en razón del domicilio, pero no en razón de la materia, y así los litigios que deban ventilarse ante la justicia federal no pueden ser llevados por acuerdo de partes a la justicia provincial. Los efectos del domicilio de elección cesan frente al fuero de atracción, virtualidad propia de los juicios universales. Tratándose de una cuestión de orden público, es lógico que no resulte prorrogable por acuerdo de partes. Se ha considerado como excepción el juicio hipotecario, cuyo domicilio persistirá frente al fuero de atracción del juicio sucesorio, solución a la que no adherimos, pues -reiteramos- si el fuero de atracción es de orden público no hay razón para que ceda frente a una acción personal como la ejecución hipotecaria. 2. Notificaciones En cuanto a las notificaciones y emplazamientos que las partes se dirijan, con motivo del contrato, sean judiciales o extrajudiciales, corresponde distinguir dos supuestos. Si el domicilio de elección se constituyó en instrumento privado, serán válidas las notificaciones que en él se practiquen, siempre que previamente haya mediado reconocimiento del firmante; hasta tanto ello no ocurra, las notificaciones deberán realizarse en el domicilio real. En cambio, si lo fuere en instrumento público, tendrá plena validez y deberán admitirse las notificaciones que en él se realicen. Debe reconocérsele eficacia a la notificación realizada en el domicilio convencional constituido en instrumento privado, si con posterioridad hubiere mediado reconocimiento expreso o tácito. Otro tanto acontece con los instrumentos privados cuyas firmas han sido certificadas por escribano público.
415

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En cuanto a las notificaciones extrajudiciales no cabe duda de que serán válidas las realizadas en el domicilio convencional. Así podrán las partes constituirse en mora, notificar una cesión de deuda, ofrecer un pago, etcétera. 3. Efectos respecto de terceros El domicilio contractual surte efectos respecto de las partes que intervienen en el contrato y sus sucesores universales. No sólo es inoponible a terceros, sino que tampoco puede ser invocado por ellos. Se ha admitido, excepcionalmente, respecto de algunos sucesores singulares: los cesionarios de un crédito podrán notificar al deudor en el domicilio constituido; el tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que se ha hecho cargo de la hipoteca, puede ser notificado en el domicilio constituido en la escritura originaria. 4. Lugar de cumplimiento de la obligación Existe consenso en la doctrina en considerar que el domicilio convencional no implica elección del lugar de pago, lo que deberá regirse por lo normado en los artículos 747 y siguientes. Si, en cambio, se hubiere señalado un lugar para el cumplimiento de la obligación, sin mencionar la elección de domicilio contractual, importa la constitución táctica de un domicilio convencional. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Notificación de la demanda al domicilio constituido en instrumento público. Validez. 2. Notificación de la demanda al domicilio constituido en instrumento privado con firma certificada por escribano público. 3. Inoponibilidad del domicilio constituido en instrumento público a terceros ajenos a la relación jurídica.

1. Notificación de la demanda al domicilio constituido en instrumento público. Validez a) El domicilio de elección o convencional constituido en un instrumento público determina el lugar de notificación de la demanda derivada del contrato y, por consiguiente, la diligencia que se practique
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Art. 102

en dicho domicilio será eficaz y surtirá todos los efectos legales, aun cuando el mismo no coincida con el real del accionado1. b) El domicilio de elección o convencional, constituido en instrumento público o instrumento privado debidamente reconocido, determina el lugar de notificación de la demanda que el vínculo contractual allí expresado haya podido suscitar. Por tanto, la diligencia que se practique en dicho domicilio es eficaz y surte todos los efectos legales, aunque no coincida con el real del accionado2. c) El domicilio constituido en un instrumento público es plenamente eficaz a los efectos de la notificación del traslado de la demanda o de la intimación de pago, sin que pueda pretenderse la realización de esos actos en el domicilio real ubicado en otro sitio, por cuanto el domicilio así elegido fue revestido de suficiente autenticidad3. d) Si el domicilio ha sido constituido en instrumento público debe asignársele la plenitud de sus efectos y admitirse derechamente la validez de la notificación de la demanda en ese domicilio, máxime cuando no puede hablarse de un aprovechamiento malicioso de la ejecutante en perjuicio de la contraparte y en detrimento del verdadero estado de las relaciones de los contratantes, ante la falta de modificación del domicilio de elección por la accionada y su consiguiente comunicación fehaciente al adversario4. e) El domicilio especial constituido en un instrumento público asume plena relevancia a los efectos de la notificación del traslado de la demanda, aunque la parte actora conozca el domicilio real de la demandada5. 2. Notificación de la demanda al domicilio constituido en instrumento privado con firma certificada por escribano público Si bien el traslado de la demanda debe ser notificado en el domicilio
CNCiv., 1995-1-811. 2 CNCiv., 1 CNCiv., 1 CNCiv., 5 CNCiv.,
1

sala A, 28-2-94, L.L. 1995-A-317, con nota de Isidoro Eisner; D.J. sala sala sala sala A, D, D, D, 26-10-98, L.L. 1999-C-742; D.J. 1999-2-806. 7-12-92, L.L. 1993-D-539. 27-7-79, E.D. 84-708. 27-6-97, L.L. 1998-E-754. 417

GABRIELA GUTIÉRREZ CABELLO

real, si el instrumento privado en el cual se constituyó el domicilio aún no ha sido reconocido, este principio reconoce una excepción cuando la firma al pie de este instrumento fue puesta en presencia de un escribano público y registrada en el libro de requerimientos respectivo, en cuyo caso está bien dirigida la cédula de notificación del traslado de la demanda al domicilio de elección indicado en el contrato6. 3. Inoponibilidad del domicilio constituido en instrumento público a terceros ajenos a la relación jurídica Aun cuando el domicilio de elección se halle fijado en un contrato celebrado en instrumento público, el tribunal entiende que, en el caso, no es hábil para efectuar en él la notificación de la demanda, cuanto si bien la acción es iniciada por la masa, debe entenderse que ella actúa en el caso como "tercero" ajeno a la relación jurídica a que dio lugar el contrato impugnado; debe tenerse presente que -como regla general- debe afirmarse que los terceros no pueden invocar el domicilio establecido por las partes en sus contratos, pues como toda cláusula de naturaleza convencional, tiene un efecto meramente relativo7.

6 7

CNFed.CC, sala II, 21-4-98, L.L. 1998-E-281. CNCom., sala B, 7-12-77, E.D. 80-371.

418

TÍTULO VII DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

Bibliografía general
TOBÍAS, José W., Fin de la existencia de las personas físicas, Buenos Aires, 1988; XXII Asamblea Médica Mundial, Declaración de Sydney sobre la muerte, en Tribuna Médica, t. II, N° 6; MONTOVANI, Ferrando, voz Morte, en Enciclopedia di Diritto, Italia, vol. XXVII.

Art. 103

Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas.

Concordancias: arts. 14, 398, 1160.

A) Bibliografía especial
CALLU, Marie France, Autour de la morí: variations sur "Madame se meurt, Madame est morte", en RTDC 1999-313; GODFRID, Mario A., Muerte cerebral y muerte real, en L.L. 1983-A-844; HAUSER, Jean, Existe-t-il des morís ar anticipaíion ou de l'iníéreí paradoxal de mourir le plus tot possible?, en RTDC 1997-393; VIDAL TAQUINI, Carlos, Mueríe real y muerte clínica, en L.L. 1980-C-1066; TAKIZAWA, I., Le droil medical eí la sociéíé japonaise. La mort cérébrale est-elle la morí vériíable?, en RIDC 1996-95; BEIGNIER, Bernard, Constat de la mort: le critére de la mort cérébrale, en JCP de 23-4-97, 11-22.830. 419

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Fin de la existencia de las personas naturales. 2. La muerte natural. 3. Inexistencia de la muerte civil en nuestro Derecho.

1. Fin de la existencia de las personas naturales El artículo establece como única causa del fin de la existencia de las personas físicas a la "muerte natural", descartando expresamente a la "muerte civil", que aparecía en las legislaciones antiguas como causal de extinción de la personalidad jurídica, junto con la esclavitud, la condena perpetua, etcétera. 2. La muerte natural La muerte natural es un hecho biológico que pone fin a la vida de los seres humanos, que tiene valiosas consecuencias jurídicas, importando la extinción definitiva de algunos derechos del fallecido (los inherentes a la persona) y la transmisión a terceras personas de otros (los que no son inherentes a la persona). La terminología "muerte natural" no excluye de esta categoría los supuestos de homicidios u otras muertes violentas; sólo denota la aparición del hecho biológico objetivo de cesación de las funciones vitales en el individuo, independientemente de cuál haya sido su causa. La categoría "muerte natural" fue citada por el legislador en oposición a la de "muerte civil". La "muerte natural" es un hecho de la naturaleza susceptible de producir variados efectos jurídicos, razón por la cual es un hecho jurídico en los términos del artículo 896. 3. Inexistencia de la muerte civil en nuestro Derecho La referencia expresa a la inexistencia de la muerte civil en nuestro Derecho encuentra su explicación en que la legislación española, vigente a la época de elaboración del Código, preveía a la muerte civil como una de las causas de la extinción de la personalidad jurídica de las personas de existencia visible. Ella alcanzaba a los condenados a deportación o cadena perpetua y a los religiosos profesos; en el primer caso a título de pena, en el segundo en razón de la incidencia del
420

Art. 104

voto religioso, circunstancias que, como puede observarse, quedan reflejadas en la redacción de la última parte de la norma en comentario. Los efectos jurídicos de la muerte civil eran equivalentes a los del fallecimiento natural; así, el "muerto civil" era sucedido en sus relaciones jurídicas, se tenía por disuelto su matrimonio y se autorizaba al otro cónyuge a celebrar nuevas nupcias. Las duras críticas que se formularon contra el instituto del acápite motivaron que el Codificador la eliminara de nuestro Derecho, no obstante lo cual queda un resabio de la misma en el artículo 1160, en cuanto establece una grave incapacidad de derecho a los religiosos profesos. Remitimos al comentario de esta norma. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Fin de la existencia de las personas. Efectos.

1. Fin de la existencia de las personas. Efectos Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas (art. 103, Cód. Civ.); concluye, pues, de esta forma y con ella, la imputabilidad a la persona de derechos y obligaciones1. Art. 104 La muerte de las personas, ocurrida dentro de la República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos.
Concordancias: arts. 80 a 83, 106, 108, 109, 112.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 103. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba de la muerte de las personas de existencia visible. 2. El hecho a probar.
1

CNCiv., salaD, 8-2-85, L.L. 1985-B-329; D.J. 1985-56-818. 421

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

1. Prueba de la muerte de las personas de existencia visible El artículo en análisis sienta el principio general según el cual la muerte de las personas físicas se prueba de la misma forma que el nacimiento, en iguales casos. De tal manera, efectúa una remisión implícita a los artículos 79 a 86, en lo pertinente. De esta manera, el principio general en materia de prueba del fallecimiento estará dado por las partidas expedidas por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Remitimos al comentario que hemos hecho al analizar los artículos 79 a 86. 2. El hecho a probar A lo largo del tiempo se han ensayado distintos métodos para tener por acaecida la muerte de la persona, que van desde lo más simple (ausencia de latidos cardíacos y respiración natural) hasta lo más complejo (cesación irreversible de toda actividad cerebral). No obstante, en todos los casos lo que se tiende a demostrar es un mismo hecho: que la circunstancia de que exista más de un método para determinar que ha acaecido la muerte no excluye la vigencia de un concepto "único" de muerte natural. Una vez fijado que la muerte clínica coincide con la cesación total e irreversible de actividad del sistema nervioso central, la que se comprueba que, a su vez, coincide con la cesación de las funciones respiratorias y cardíacas, se debe tener por necesariamente acreditada la muerte. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Prueba por partidas. 2. Alcances probatorios de la partida o certificado de defunción. 3. Prueba del fallecimiento ocurrido en el extranjero.

1. Prueba por partidas a) El nacimiento, como los demás hechos constitutivos calificatorios del estado civil, como la muerte, se prueban por los certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos, es decir, por las partidas1.
1

CNCiv., sala D, 14-12-73, E.D. 53-397.

422

Art. 105

b) La prueba de defunción del causante y la fecha en que se produjo sólo pueden surgir del certificado del Registro Civil del lugar del deceso2. 2. Alcances probatorios de ¡apartida o certificado de defunción a) El acta de defunción sólo hace plena fe del fallecimiento; otras circunstancias que surgen de ella -como el domicilio del causantepueden ceder ante simple prueba en contrario3. b) La partida de defunción sólo tiene aptitud probatoria con relación al fallecimiento de la persona (lugar, hora y fecha en que hubiere acaecido), pero no respecto a su edad4. 3. Prueba del fallecimiento ocurrido en el extranjero La partida de defunción, por sí sola, prueba el fallecimiento ocurrido en España5. Art. 105 La de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra.
Concordancias: arts. 107, 108, 112.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 103. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba del fallecimiento de los militares en combate.

1. Prueba del fallecimiento de los militares en combate El artículo en comentario regla el supuesto de los militares muertos
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Cl a CC de Bahía Blanca, sala I, 30-8-89, L.L. 1991-B-245. CNCom., sala A, 11-4-91, L.L. 1991-C-419. T.S.J. de Córdoba, Sala Pen., 12-5-92, L.L.C. 1992-1087. CNCiv., sala B, 24-3-81, E.D. 93-531.
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en combate. En primer lugar se establece que el fallecimiento se probará con los asientos que se hubieren hecho y, en su defecto, por "lo que conste en el Ministerio de Guerra". Nótese que es una norma que regula un supuesto de emergencia: no sólo es necesaria la existencia de un combate y que el fallecimiento se produzca en esas circunstancias, sino, además, que no haya sido posible realizar los asientos respectivos. Así las cosas, para que sea susceptible la prueba del fallecimiento "por lo que conste en el Ministerio de Guerra" es necesario acreditar previamente: 1) que el fallecimiento se haya producido efectivamente, constatando la identidad de la persona, pues de lo contrario deberá estarse al régimen de ausencia con presunción de fallecimiento, regulado en la ley 14.394; 2) que no se hayan realizado asientos oficiales en los que conste el fallecimiento, por imposibilidad. Ante la duda, este régimen no es aplicable, debiendo estarse a la prueba ordinaria del fallecimiento o, si éste no se comprobó, al régimen establecido por la ley 14.394. Art. 106 La de los fallecidos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales.
Concordancias: arts. 104, 107, 108.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 103. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba de los fallecimientos ocurridos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales y lazaretos.

1. Prueba de los fallecimientos ocurridos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales y lazaretos Según el artículo en análisis, en los supuestos que él contempla,
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Arts. 1 0 7 - 1 0 8

la muerte se prueba por los asientos que constan en las respectivas instituciones, sin perjuicio de las pruebas generales. Sin embargo, nada justifica que se acredite el fallecimiento de una forma distinta de la ordinaria, es decir con los asientos efectuados en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, por lo que los asientos de los conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales y lazaretos sólo servirán como prueba supletoria del fallecimiento (Busso, Rivera, Salvat). Destácase que pesa sobre las autoridades de los referidos establecimientos públicos la obligación de denunciar el fallecimiento de que se trate ante las autoridades del Registro Civil (art. 54, decreto-ley 8204). Art. 107 La de los militares dentro de la República o en campaña, y la de los empleados en servicio del Ejército, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias.
Concordancias: arts. 84, 105, 106, 108, 112.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 103. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Fallecimiento de militares y empleados del servicio del ejército.

1. Fallecimiento de militares y empleados del servicio del ejército Con una sistematización inadecuada, este artículo sienta el principio general respecto a los supuestos con relación a los cuales el artículo 105 sienta las reglas especiales. La norma no debe considerarse aplicable en tiempos de paz, durante los cuales rige el principio general en materia de acreditación del fallecimiento de las personas. Art. 108 A falta de los referidos documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrán ser suplidas por otros en los
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LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

cuales conste el fallecimiento, o por declaraciones de testigos que sobre él depongan. En los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver (Párrafo agregado por ley 14.394). Concordancias: arts. 85, 104 a 107. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 103, y MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Ausencia y desaparición, en J.A. Doctrina 1975-658. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Prueba supletoria del fallecimiento de las personas. 2. Supuestos de muerte cierta sin presencia del cadáver.

1. Prueba supletoria del fallecimiento de las personas La regla general en materia de prueba del fallecimiento de las personas está dada en los artículos anteriores y su remisión a lo establecido respecto de la prueba del nacimiento. Entonces, a la prueba supletoria a que se refiere este artículo puede recurrirse sólo en defecto de los asientos respectivos, ya sea por no haberse efectuado, por haber sido destruidos o por contener irregularidades tales que obsten a su valor probatorio (Busso). Adviértase que el segundo párrafo del artículo, agregado por la ley 14.394, ha venido a ensanchar notoriamente el ámbito de aplicación de la prueba supletoria del fallecimiento, desde que ha dejado de ser necesario que la prueba verse sobre la existencia del cadáver, pudiendo referirse a las circunstancias en que se ha producido la desaparición. 2. Supuestos de muerte cierta sin presencia del cadáver La segunda parte del artículo, agregada por la ley 14.394, se refiere 426

Art. 108 a la prueba del fallecimiento en supuestos en que no fue hallado el cadáver. Concretamente, establece que cuando la muerte debe tenerse por cierta en virtud de las circunstancias en que ocurrió, el juez puede tener por comprobado el fallecimiento y disponer la pertinente inscripción, aun cuando no fuere hallado el cadáver. Tal sería el supuesto de no hallarse a una persona que se encontraba a bordo de una embarcación precaria hundida en aguas gélidas a cientos de kilómetros de la costa y sin nadie que pudiera haberla socorrido. El mismo principio se establece para el supuesto en que el cadáver fuese hallado pero no hubiera podido ser reconocido en virtud del estado en que se encuentra; por ejemplo, debido a la calcinación producida por el fuego en un incendio. Debe distinguirse el supuesto de "desaparición de persona" del de "desaparición del cadáver", porque en el segundo supuesto hay certeza del fallecimiento y en el primero no. En aquel caso, cuando por las circunstancias en que desapareció la persona haya una alta probabilidad de muerte, se aplica el artículo 23 de la ley 14.394, a cuyo comentario remitimos; en el supuesto de "desaparición del cadáver" se aplica el último párrafo de la norma en comentario, agregado por la ley 14.394. Debe tenerse en cuenta que el segundo párrafo del artículo sólo es aplicable en los casos en que existe certeza absoluta de la muerte; en cambio, en otros casos, por más fuertes que sean las presunciones de muerte, debe recurrirse al régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento (Moisset de Espanés, Rivera). La jurisprudencia ha sido vacilante al hacer utilización práctica de este precepto, habiendo hecho aplicación de su segunda parte en supuestos en que, en rigor, correspondía el trámite de la ausencia con presunción de fallecimiento. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Prueba supletoria testifical. 2. Acreditación del fallecimiento por certeza moral. 3. Desaparición del cadáver. 4. Casos en que se tuvo a la muerte "por cierta".

I. Prueba supletoria testifical Es admisible la prueba supletoria testifical para acreditar el falle427

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

cimiento ocurrido en Rusia, por ser del dominio público la imposibilidad de hecho para la consecución de las partidas del estado civil de toda persona oriunda de ese país1. 2. Acreditación del fallecimiento por certeza moral Corresponde tener por acreditada la muerte si existe certeza moral del fallecimiento2. 3. Desaparición del cadáver a) El agregado que la ley 14.394 hizo al artículo 108 del Código Civil tiene por finalidad salvar los obstáculos presentados para hacer el registro pertinente de la defunción mediando desaparición del cadáver, de quien no existe ninguna duda de que ha muerto, abarcando aquellos supuestos especialísimos que rodean la desaparición de una persona cuando hay certidumbre de su muerte3. b) La prueba del hecho principal -fallecimiento- debe estar fehacientemente comprobada; a ese fin, lo decisivo es la acreditación de la visión o individualización del cadáver4. c) Se ha distinguido entre "desaparición de persona" y "desaparición de cadáver", destacándose que este último supuesto está consagrado por el segundo párrafo del artículo 108 del Código Civil y el artículo 33 de la ley 14.394, el que sólo es aplicable a los casos de certeza absoluta de la muerte y que, en cambio, en otros casos, por más fuertes que sean las presunciones de muerte debe recurrirse a la declaración de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del artículo 23 de la ley 14.3945. 4. Casos en que se tuvo a la muerte "por cierta " a) Si la persona de quien se trata viajaba en un avión militar desaparecido casi cuatro años atrás, sin que las intensas operaciones de
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CVCC de Bahía Blanca, 13-4-54, L.L. 75-182. CNAT, sala III, 15-5-53, J.A. 1953-IV-397. CApel. de Mar del Plata, 9-9-65, L.L. 120-644. CFed. Capital, 25-4-47, J.A. 1947-11-130. CNCiv., sala C, 4-11-82, L.L. 1983-A-334; E.D. 102-244.

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Art. 109 búsqueda y rescate hubieran dado resultado alguno, las circunstancias y el tiempo transcurrido hacen que la muerte pueda ser tenida por cierta6. b) Es admisible la prueba supletoria del fallecimiento sin necesidad de recurrir a las normas de la ausencia simple o con presunción de fallecimiento si esa prueba arrojó que la desaparición se produjo en circunstancias en que la persona navegaba en una lancha durante un temporal, pues existe certidumbre de su muerte 7 . c) Existen elementos para determinar que hay prueba supletoria del fallecimiento de una persona sin necesidad de tramitar la declaración de muerte presunta, si se sabe que viajaba en un avión desaparecido en circunstancias de conocimiento público, y la institución oficial competente ha dado cuenta de la intensa búsqueda realizada para localizar al avión y a los pasajeros8. Art. 109 Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas.

Concordancias: arts. 104, 3419. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 103, y BUFFELAN-LANORE, I., Rectification d'actes de décés de commonrants: procédure contentieuse et détermination de l'ordre des décés, en JCP 196-11-22.717; PORTAS, Néstor P., Conmoriencia. Naturaleza jurídica de la norma legal que la consagra, en L.L. 67-872. li) Doctrina
SUMARIO: 1.

Conmoriencia. Régimen legal. 2. ¿Se aplica la regla en caso de fallecimientos ocurridos en lugares distintos? 3. Presunción juris tantum.
6 7 8

CNCiv., sala C, 15-4-69, E.D. 32-455. CApel. de Mar del Plata, 9-9-65, L.L. 120-644. CNCiv., sala C, 14-4-69, E.D. 32-455. 429

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

1. Conmoriencia. Régimen legal El artículo en comentario tiene por función solucionar los conflictos que se producen cuando en un desastre común fallecen dos o más personas, de cuyas respectivas muertes depende la adquisición de derechos por parte de la otra persona. La solución que da el artículo es que si no se puede establecer quién falleció primero, se tienen por ocurridas las muertes exactamente en el mismo instante, sin que se pueda alegar que una de las personas fallecidas adquirió derechos de la otra como consecuencia de su fallecimiento. El Codificador se apartó, con esta norma, del principio sentado en el Código Napoleón, compendio que ante la ausencia de prueba respecto del orden de los fallecimientos establecía una serie de presunciones teniendo en cuenta la edad y el sexo de las personas fallecidas. En la nota al artículo, Vélez Sársfield criticó estas presunciones por considerarlas arbitrarias, siguiendo el régimen del Estoco de Freitas. El sistema adoptado por el Codificador sufrió críticas por considerárselo inverosímil, ya que es obvio que resulta harto improbable que las muertes se produzcan exactamente en el mismo instante. No obstante, esto puede ser contestado de la siguiente forma: a) La solución del Código es consecuencia natural y necesaria de los principios generales en materia probatoria, a tenor de los cuales corresponde rechazar la premoriencia cuando ella no haya sido acreditada; b) ningún interés social requiere que necesariamente se produzca una transmisión de derechos entre personas fallecidas en un desastre común, y c) cuando no es posible demostrar un hecho que genera el nacimiento de determinados derechos, es más lógico y justo fijar un principio igualitario que establecer presunciones arbitrarias como las del Código Napoleón (Castán Tobeñas). 2. ¿Se aplica la regla en caso defallecimientos ocurridos en lugares distintos? La pregunta del acápite tiene por finalidad dar solución al caso de
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Art. 109

fallecimiento en distintos lugares de dos personas que, según el orden en que se hubiera producido, importaría la adquisición de derechos de una respecto de la otra. Bien puede ocurrir que fallezcan dos personas, como un padre y un hijo, en lugares diferentes un mismo día y aproximadamente a una misma hora. Si no se puede determinar con precisión quién falleció primero ¿se aplica la regla general del artículo en análisis? Creemos que sí, no sólo porque el artículo se refiere, luego de al "desastre común", a "cualquier otra circunstancia", sino porque por analogía cabría cubrir la laguna legal con la solución dada en este artículo (conf. Ferrara, Rivera). 3. Presunción "juris tantum" La condición que la propia norma impone a su aplicación, esto es "de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero", determina que su presunción deba considerarse necesariamente juris tantum. En efecto, cuando el fallecimiento de dos o más personas se produce en un desastre común y se puede determinar cuál de las dos falleció primero, la regla del artículo en comentario no rige y la que falleció con posterioridad habrá adquirido por sucesión los derechos y obligaciones correspondientes a quien murió primero, según el principio general vigente en materia de Derecho de las Sucesiones (arts. 3279, 3417, 3419 y concs., a cuyos comentarios remitimos). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Existencia de conmoriencia. Efectos. 2. Aplicación del principio de conmoriencia. Casos. 3. Alcances de la conmoriencia. 4. Improcedencia de recurso extraordinario.

I. Existencia de conmoriencia. Efectos Quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos en un desastre común tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues a falta de esa prueba se considerará que la muerte se produjo simultáneamente1.
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CNCiv., sala B, 17-9-81, L.L. 1983-A-580. 431

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

2. Aplicación del principio de conmoriencia. Casos a) Ocurrido el deceso de dos personas como consecuencia de un mismo accidente automovilístico, cuando la muerte anterior de una de ellas hubiese otorgado derechos a los herederos de la que sobrevivía, no pudiendo determinarse cuál murió primero, resulta de aplicación el principio de la conmoriencia que establece el artículo 109 del Código Civil2. b) Quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos (en un desastre común) tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues a falta de esa prueba se considerará que la muerte se produjo simultáneamente3. 3. Alcances de la conmoriencia El artículo 109 del Código Civil, al establecer la presunción de conmoriencia, sólo prohibe alegar transmisión alguna de los derechos entre los hermanos fallecidos en el mismo acto, pero no impide que los hijos de uno de ellos concurran a la sucesión del tío soltero, sin ascendientes y descendientes, ejerciendo el derecho de representación que expresamente les otorgan los artículos 3560 y 3561 del Código Civil4. 4. Improcedencia de recurso extraordinario Lo atinente a determinar el instante del fallecimiento del causante y la existencia de conmoriencia o premoriencia, constituye una cuestión de hecho y prueba, propia de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario5.

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CNCiv., sala B, 17-9-81, L.L. 1983-A-580. ídem nota anterior. CCC de Morón, sala II, 10-9-96, LLBA 1997-79. C.S.J. de la Nación, 1-3-83, Fallos: 305:167.

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TÍTULO VIII DE LAS PERSONAS AUSENTES CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. LEY 14.394*

Bibliografía general CASTELLANI, Luca, Assenza, scomparsa e morte presunta, en RDC 1997761, segunda parte; GARCÍA RUBIO, María Paz, La ausencia no declarada en la ley de Derecho Civil de Galicia del 24 de mayo de 1995, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1996, p. 350; MORELLO, Augusto Mario, Declaración de ausencia y fallecimiento presunto, Buenos Aires, 1962; Instituto de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil de San Rafael, Mendoza, La ausencia con presunción defallecimiento y el nuevo régimen excepcional, en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1980, p. 499; PADIAL ALBAS, Dora, La presunción de vida en la declaración de fallecimiento, en RDP 1991-1003. Art. 15 Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato o éste hubiese caducado.

Concordancias: art. 3465 -inc. I o -; arts. 16 a 21, ley 14.394.

* El Título VIII del Código Civil (arts. 110 a 125) ha sido sustituido por la ley 14.394 (arts. 15 a 32).
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LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

A) Bibliografía especial La citada en la parte general. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Metodología. 2. Simple ausencia. 3. Solución legal: curador a los bienes.

1. Metodología Desde el artículo 15 al 21, el legislador ha tratado lo relativo a la "ausencia simple" de las personas; del 21 al 32, se ha abordado el régimen de la "ausencia con presunción de fallecimiento". 2. Simple ausencia Como puede observarse claramente de la lectura de este artículo, el mismo no está destinado a proteger a la persona cuyo paradero se desconoce; se trata de dar un curador especial a los bienes para que ellos puedan ser debidamente administrados mientras dure la ausencia. Para que la norma tenga aplicación se requiere: a) ausencia de la persona de su domicilio o residencia; b) que se desconozca su paradero; c) que se carezca de noticias respecto del ausente; d) que tenga bienes; e) que dichos bienes se encuentren sin la posibilidad de ser debidamente administrados, ya sea porque el ausente no dejó apoderado, porque éste carece de las facultades suficientes o porque no efectúa correctamente la administración que le ha sido confiada. 3. Solución legal: curador a los bienes Dados los extremos de hecho de aplicación de la norma, ella prevé la designación de un curador a los bienes, para cuyo nombramiento -que debe ser judicial- debe estarse a lo dispuesto en los artículos siguientes. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Presupuestos de la ausencia. 2. Efectos extrapatrimoniales de la ausencia simple.
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Arts. 110 a 125

1. Presupuestos de la ausencia Para que proceda la declaración de ausencia tienen que darse los siguientes elementos: a) que la persona no se halle en su domicilio o residencia habitual; b) que no se tenga conocimiento de su morada actual y se carezca de noticias de ella; c) que sus bienes se encuentren desamparados, en el sentido de que no se haya dejado apoderado, o que a pesar de existir éste, carezca de poderes suficientes1. 2. Efectos extrapatrimoniales de la ausencia simple a) En caso de ausencia simple, las medidas a tomar son por completo independientes del nombramiento de curador que prevé el artículo 15 de la ley 14.394, ya que no se trata de remediar la situación de abandono de unos bienes, ni proteger bienes del desaparecido, sino que persiguen mantener en ejercicio funciones familiares que el desaparecido deja de cumplir y se dictan en beneficio de las personas que dependían de él2. b) Declarada la ausencia simple, procede suspender el ejercicio de la patria potestad por parte del declarado tal, lo que tiende a proteger al menor y no a sancionar al ausente3. Art. 16 Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones.

Concordancias: arts. 15, 24, ley 14.394.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394.
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CNCiv., sala C, 27-3-58, L.L. 92-52. CNCiv., sala C, 10-7-81, E.D. 96-668. CCC de San Isidro, sala 1, 3-12-87, DJ. 1988-1-593.
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LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Juez competente.

1. Juez competente Este artículo establece las reglas para determinar quién será el juez que debe entender en el proceso de ausencia simple. El principio general es que debe entender el juez del domicilio del ausente o, en su defecto, el de la última residencia. Sólo si el ausente no hubiere residido en el país con anterioridad a ausentarse, o no fueren conocidos su domicilio o residencia, entenderá el juez del lugar en que hubiere dejado bienes abandonados. Si éstos existieran en varias jurisdicciones, corresponde conocer del proceso de ausencia simple al juez que previno. Aunque la norma no lo dice, es claro que la competencia material corresponde al juez del fuero civil ordinario. La apertura del juicio de ausencia, cuando el causante no tuvo su último domicilio en el país, se justifica porque de lo que se trata es de la administración de los bienes dejados abandonados por el ausente y no de tomar medidas con relación a su persona; lo importante, entonces, no es que el causante se domiciliara en la República Argentina, sino que haya dejado bienes abandonados en ella. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Determinación del juez competente.

1. Determinación del juez competente La residencia del ausente determina la competencia del juez en el proceso de ausencia simple1.
Art. 17 Podrán pedir la declaración de ausencia y el nombramiento del curador el Ministerio Público y toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente.

Concordancias: arts. 15 y 25, ley 14.394.
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CNCiv., sala C, 24-2-83, L.L. 1983-D-88.

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Arts. 110 a 125

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Legitimados para solicitar la ausencia simple. 2. Ministerio Público.

1. Legitimados para solicitar la ausencia simple La ley legitima para solicitar la ausencia simple: 1) al Ministerio Público; 2) a toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente. Dentro de la segunda categoría debe considerarse incluidos a todos aquellos que tienen vocación hereditaria respecto del ausente, sus acreedores, los acreedores de éstos en ejercicio de la acción subrogatoria, los socios del ausente, sus condóminos y, aun, su propio apoderado cuando las facultades que le fueron conferidas no fueren suficientes para administrar adecuadamente los bienes. 2. Ministerio Público En cuanto a la intervención del Ministerio Público, parte de la doctrina entiende acotada la previsión legal a la intervención del Ministerio Pupilar, pero no por derecho propio, sino en representación de incapaces interesados en los bienes del ausente (Morello). Más allá de que, efectivamente, la intervención del Ministerio de Menores debe considerarse acotada a esos supuestos en razón de que el ausente no es incapaz (Rivera), también debe juzgarse legitimado al Ministerio Público Fiscal como corolario del interés social en que los bienes se empleen de acuerdo con su destino y se evite su destrucción (Arauz Castex). Art. 18 El presunto ausente será citado por edictos durante cinco días, y si vencido el término no compareciese, se dará intervención al defensor oficial, o en su defecto se nombrará defensor al ausente. El Ministerio Público será parte necesaria en el juicio.
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LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

En caso de urgencia el juez podrá designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen. Concordancias: arts. 15, 20, 25, 26, ley 14.394.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Citación al presunto ausente. 2. Defensa en juicio del presunto ausente. 3. Intervención necesaria del Ministerio Público. 4. Medidas que pueden tomarse en caso de ausencia. 5. Costas.

1. Citación al presunto ausente Esta norma prevé que una vez promovido el proceso de ausencia simple el juez debe ordenar la publicación de edictos durante el término de cinco días, citando al ausente. La ley guarda silencio respecto a los medios en que debe efectuarse la publicación, por lo que entendemos que debe recurrirse a los principios generales que rigen estos casos, debiendo entonces efectuarse la publicación en el Boletín Oficial y en un diario de gran circulación en el domicilio del ausente. Se trata de una citación con características peculiares, porque no se intenta llamar a juicio al presunto ausente, sino, precisamente, comprobar su ausencia: si no se presenta se entiende que es porque está ausente, y si comparece habrá que archivar las actuaciones porque no se justifica seguir adelante con ellas. Además, es aconsejable librar una cédula al último domicilio conocido del ausente, como medida para dar mayor seguridad de concurrencia de los hechos que justifican la instauración del proceso (Morello, Rivera). 2. Defensa enjuicio del presunto ausente La defensa enjuicio del presunto ausente está a cargo del defensor oficial y en defecto de éste, hipótesis poco probable en virtud del desarrollo y organización que en todas las jurisdicciones tiene el Mi438

Arts. 110 a 125

nisterio Público de la Defensa, corresponde designar a un abogado de la matrícula para que cumpla tal función (Rivera, Tobías). Cabe destacar que el defensor cumple la función de representar durante el proceso al presunto ausente, no cabiendo hacer extensiva esta representación a otros órdenes (Tobías). 3. Intervención necesaria del Ministerio Público La ley establece como imprescindible la intervención del Ministerio Público. No siendo el presunto ausente un incapaz, la rama que debe intervenir es el Ministerio Fiscal y no el de Menores. 4. Medidas que pueden tomarse en caso de ausencia La ley establece que en supuestos de urgencia puede el juez, aun antes de producida la prueba, designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejaren para proteger los bienes. No obstante, en virtud del carácter de parte necesaria que asigna el artículo al Ministerio Público Fiscal, esta designación no podrá efectuarse sin escuchar previamente al representante de esta rama del Ministerio Público. 5. Costas Ante el silencio de la ley en materia de costas causídicas, cabe entender que ellas deben ser soportadas con el patrimonio del ausente, porque el proceso tiene por finalidad su protección (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Citación por edictos. 2. Intervención improcedente del asesor de incapaces.

I. Citación por edictos Debe citarse por edictos a las personas cuya ausencia se invoca en los términos del artículo 18 de la ley 14.3941.
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CNCiv., sala C, 10-7-81, E.D. 96-668. 439

LEOPOLDO L. PERALTA MARISCAL

2. Intervención improcedente del asesor de incapaces No es parte en el juicio de ausencia el asesor de incapaces 2 . Art. 19 Oído el defensor del ausente, y concurriendo los extremos legales, se declarará la ausencia y se nombrará curador. Para esta designación serán preferidos los parientes idóneos del ausente, en el siguiente orden: 1" El cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal. 2o Los hijos. 3 o El padre o la madre. 4o Los hermanos y los tíos. 5° Los demás parientes en grado sucesible (Texto según ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 377 a 490; arts. 15, 19, ley 14.394. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Prueba que debe rendirse. 2. Personas en las que ha de recaer la designación de curador. 3. Caso de carencia de facultades suficientes del mandatario convencional.

1. Prueba que debe rendirse Si bien no lo dice expresamente, al decir "reunidos los extremos legales" el texto legal indica tácitamente que en forma previa a la designación de curador deben acreditarse los extremos fácticos de la ausencia. Los extremos que deben demostrarse son los siguientes: 1) Legitimación del peticionante. La prueba debe versar sobre su condición de heredero del presunto ausente, acreedor del mismo, acreedor del heredero, socio del causante, condómino del cau2

CNCiv., sala C, 20-5-58, J.A. 1958-III-167.

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Arts. 110 a 125 sante o apoderado de éste sin facultades suficientes para administrar adecuadamente sus bienes. 2) Desaparición del ausente. La prueba puede rendirse por cualquier medio. 3) La existencia de bienes del causante. En cuanto a los inmuebles, deberán adunarse los respectivos títulos o informes del Registro de la Propiedad Inmueble. Otro tanto ocurre respecto de los muebles registrables. En cuanto a los muebles, deberá efectuarse inventario mediante notario (Rivera). 4) Inexistencia de apoderado o carencia de facultades suficientes del que existiere. En este supuesto basta la mera denuncia, no pudiendo exigirse una prueba negativa. Para parte de la doctrina bastaría expresar, por parte del denunciante, la ignorancia acerca de la existencia de apoderado (Morello). 2. Personas en las que ha de recaer la designación de curador La norma determina el orden que debe seguirse para la designación de curador, una vez justificados los extremos referidos en el apartado anterior. La designación debe efectuarse después de publicados los edictos con resultado negativo, y haber intervenido el defensor oficial y el fiscal. En la forma en que está redactado el artículo, el juez sólo puede acudir al pariente mencionado en un inciso subsiguiente cuando no haya idoneidad en el referido en el inciso precedente -requisito que exige la propia letra del artículo-, o éste rehusare el cargo. 3. Caso de carencia de facultades suficientes del mandatario convencional El supuesto del acápite exige determinar si, probados los presupuestos de la ausencia en este caso, corresponde designar un curador de acuerdo ;il orden legal o extender los poderes del mandatario convencional. Parte de la doctrina entiende que, en este caso, la declaración de ausencia tendrá por finalidad exclusiva extender el ámbito de las facultades del mandatario convencional hasta el límite de las que la ley confiere a los curadores de los bienes (Orgaz, Salvat, Tobías).
441

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Desde otro ángulo se ha sostenido que todo depende del carácter y extensión del mandato convencional preexistente, pues no parece que a quien ostente un poder especial para determinados actos le corresponda una ampliación lisa y llana de facultades hasta superponerlas con las del curador del ausente, excluyendo a las personas enumeradas en la norma; además, el artículo 15 menciona el caso de insuficiencia de poderes del mandatario como uno de los supuestos que habilitan la apertura de las actuaciones para nombrar un curador, sin perjuicio de que el apoderado continúe en ejercicio dentro de los límites de sus facultades originarias (Highton). Compartimos este punto de vista.

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Improcedencia de la designación de curador.

1. Improcedencia de la designación de curador a) No procede nombrar curador a los bienes del ausente cuando consta que existe un mandatario para administrarlos, pues aunque en el caso no se exhibió el poder, tampoco se negó su existencia y fue individualizado con la mención de la fecha de su otorgamiento y del escribano autorizante1. b) No se puede designar curador a los bienes del declarado ausente si no se ha determinado la inexistencia de otros parientes que los que iniciaron las actuaciones2. Art. 20 Las calidades personales, facultades y obligaciones del curador ! del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto ' de los tutores y curadores. Si antes de la designación de curador se dedujeran acciones contra el ausente, le representará el defensor cuyo nombramiento prevé el artículo 18.

Concordancias: arts. 377 a 490.
1 2

Cám. Civ. Ia Capital, 4-4-46, J.A. 1946-IV-398. T.S.J. de Santa Cruz, 6-11-64, Rep. L.L. XXVÍI-453, N° 2.

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i

Arts. 110 a 125

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Potestades del curador a los bienes. 2. Existencia de acciones contra el ausente antes de la designación de curador.

1. Potestades del curador a los bienes La ley determina que el curador del ausente tiene los derechos, obligaciones y calidades personales de los tutores y curadores. En rigor de verdad, las funciones del curador se limitan a la protección de los bienes del ausente, debido a la naturaleza misma de la institución. La función del curador es conservar los bienes del no presente (Borda). En virtud de la naturaleza de su función, carece de potestades para innovar en la administración de los bienes, cambiar su destino o forma de explotación. Sólo puede custodiar y conservar los bienes, cobrar los créditos, pagar las deudas, y ejercer las acciones y defensas judiciales relativas a los bienes cuya custodia le ha sido confiada. Parte de la doctrina ha entendido que la representación se extiende a la persona, correspondiéndole hasta la búsqueda del desaparecido y la tutela de sus hijos menores (Spota), solución no compartible por extender en demasía las facultades que la ley confiere al curador a los bienes (Rivera). Si fuere necesario efectuar algún acto de disposición, el mismo debería admitirse, pero con autorización judicial (Tobías). Dados los motivos por los cuales se prevé la designación de curador, el criterio de apreciación de la necesidad de disponer debe ser restrictivo. 2. Existencia de acciones contra el ausente antes de la designación de curador Determina el artículo que si durante la tramitación del proceso de ¡iiisencia y antes de designarse el curador se dedujeren acciones contra el ausente, intervendrá en su defensa el defensor oficial o, en defecto de éste, el abogado de la matrícula designado por el juez para representar al causante durante el juicio.
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La intervención de éste en los procesos seguidos contra el ausente debe cesar cuando el curador que se designe asuma sus funciones. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Funciones det curador.

1. Funciones del curador Las funciones del curador se limitan a la mera custodia y conservación de su patrimonio, al cobro de sus créditos y al pago de sus deudas1. Art. 21 Termina la cúratela de los ausentes declarados: 1" Por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado. o 2 Por la muerte del mismo. 3° Por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado.

Concordancias: arts. 15, 22, ley 14.394. A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 15, ley 14.394.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Finalización de la cúratela.

1. Finalización de la cúratela Este artículo enumera los supuestos de finalización de la cúratela, siendo obvios los motivos que inspiran los tres apartados. Es que si el ausente se presenta, ya sea en persona o por apoderado, deja de estar ausente y desaparecen - e n consecuencia- los motivos que inspiraron la designación de curador. Si el ausente fallece, sus bienes son transmitidos a sus herederos, a quienes corresponderá su administración, por lo cual el curador no tendría funciones que cumplir.

1

CNCiv., sala de feria, 14-1-80, J.A. 1980-111-33.

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Arts. 110 a 125

Por último, como la declaración de fallecimiento presunto fijando el día de su ocurrencia produce análogos efectos a la muerte natural, tampoco se justificaría la subsistencia de la cúratela en caso de efectuarse tal declaración. A los tres casos mencionados en este artículo cabría agregar la extinción del patrimonio del ausente (Borda, Vázquez). Para parte de la doctrina, la reaparición del ausente en un lugar distinto al de la situación de los bienes haría cesar la cúratela (Llambías). A ello se ha replicado que la función de la institución es la conservación de los bienes del ausente y si éste no reasume su gobierno, no se justifica la cesación de la cúratela, aun cuando el causante hubiere aparecido en otro lugar (Rivera). Además, la ley exige la "presentación del ausente" y no su mera aparición en otro lugar (Fassi). Art. 22 La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento. Ese plazo será contado desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente.

Concordancias: arts. 21, 24 a 27, ley 14.394.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 15, ley 14.394 y BIDART CAMPOS, Germán, Supervivencia y muerte presunta simultáneas, en E.D. 79-889; MONTE, Osvaldo R., Ausencia con presunción defallecimiento, en L.L.C. 1985-268; OYARZÁBAL, Mario J. A., Aspectos internacionales de la presunción de fallecimiento, en L.L. 2001-F-1417.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Ausencia con presunción de fallecimiento: distinción con la ausencia simple. 2. Supuesto ordinario de ausencia con presunción de fallecimiento: desaparición por tres años. 3. Requisito del domicilio en la República Argentina.
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1. Ausencia con presunción de fallecimiento: distinción con la ausencia simple Independientemente de la "ausencia simple", la ley regula el régimen de la "ausencia con presunción de fallecimiento", cuya finalidad es completamente distinta. En verdad, la primera busca dar un curador a los bienes abandonados para que sean utilizados y explotados conforme a su destino; la segunda tiene efectos equiparables al fallecimiento y tiene por objeto esencial la transmisión de los bienes del ausente presuntamente fallecido a sus herederos, aunque con algunas restricciones y seguridades establecidas en resguardo de la posibilidad de aparición del ausente. El régimen de ausencia con presunción de fallecimiento se aplica a los supuestos de "desaparición de la persona" y no a los de "desaparición del cadáver", en cuyo caso es de aplicación lo dispuesto en el artículo 108, a cuyo comentario remitimos. 2. Supuesto ordinario de ausencia con presunción de fallecimiento: desaparición por tres años El presente artículo legisla el primer caso de ausencia con presunción de fallecimiento, que podríamos denominar supuesto común u ordinario, que consiste en la desaparición de una persona de su domicilio o lugar de residencia en la República Argentina, sin que se tenga noticia de ella por el período de tres años. No importa aquí si dejó o no apoderado y, en el primer supuesto, si sus poderes son suficientes o insuficientes; es que no se trata, como dijimos, de dar adecuada administración a los bienes del ausente sino de asimilar la situación de la persona ausente, con otra fallecida, con todos los efectos patrimoniales que ello conlleva; más aún, ni siquiera es necesario que se conozcan bienes al ausente para instar el proceso de ausencia con presunción de fallecimiento. El plazo de tres años comienza a computarse desde el último día en que se tuvo noticia de la existencia del ausente, de lo que se sigue que si nunca se tuvo noticia de él, el plazo corre desde la ausencia misma.
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Arts. 110 a 125

3. Requisito del domicilio en la República Argentina Si se interpreta este artículo en forma literal, cabe concluir en que es requisito legal que el ausente tenga último domicilio en la República, tal como se desprende de la primera parte del artículo en comentario. Parte de la doctrina entiende que si no hubiere tenido último domicilio en la República pero tuviera bienes en ella no se podrá aplicar el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento, la que deberá iniciarse en el lugar de su último domicilio (Rivera). Nada obstaría, claro está, a que se proceda de acuerdo al régimen de la ausencia simple, de darse sus presupuestos. Desde otro lado se ha sostenido que debe considerarse permitido instar el proceso de ausencia con presunción de fallecimiento, aun cuando el causante no tuviere domicilio en la República, porque la aplicación estricta del artículo en análisis lleva a un resultado inadmisible, dejando de aplicarse normas de orden público internacional al establecerse una distinción entre los bienes de los domiciliados en el país y de los domiciliados en el extranjero, lo que choca con lo dispuesto por los artículos 10 y 11 (Spota). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Requisitos para la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. 2. La mera ausencia es insuficiente para declarar el fallecimiento presunto. 3. Cómputo del plazo. 4. Necesidad de domicilio en la República Argentina. 5. Caso de existencia de bienes en el país y domicilio fuera de él. 6. Innecesariedad de convicción de la muerte.

1. Requisitos para la declaración de ausencia con presunción defallecimiento Los requisitos de admisibilidad de la acción de ausencia con presunción de fallecimiento son la falta de noticias sobre el desaparecido, la subsistencia de dicha situación durante tres años y el cumplimiento de un procedimiento legal adecuado1.
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CNCiv., salaH, 19-10-94, E.D. 165-585.
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2. La mera ausencia es insuficiente para declarar el fallecimiento presunto La ausencia que hace presumir la muerte no es la simple "no presencia" de quien ha viajado y se sabe de su existencia, sino la desaparición de una persona sin posibilidad de cerciorarse de si sobrevive2. 3. Cómputo del plazo El plazo comienza a correr desde la última noticia que se tuvo del ausente3. 4. Caso de existencia de bienes en el país y domicilio fuera de él Si el ausente no se domiciliare en el país pero tuviere bienes en él, previa declaración del fallecimiento presunto en el país de su domicilio, puede promoverse aquí el juicio sucesorio4. 5. Innecesariedad de convicción de la muerte a) El artículo 22 de la ley 14.394 exige que sea comprobada la ausencia de la República -acreditada en el caso-, por lo que no es necesario tener la convicción de que la persona está muerta naturalmente, sino que de ella no se han tenido noticias por más de tres años5. b) La certidumbre del fallecimiento es innecesaria6. c) Aunque en el caso se sospecha que la causante puede encontrarse viva en el exterior, eso no es suficiente para denegar el reclamo sobre ausencia con presunción de fallecimiento por la señalada vaguedad e imprecisión de esa sospecha, que no conmueve la presun2 3 4 5 6

CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv., CCC de

sala E, 18-11-82, L.L. 1983-C-607. sala C, 21-4-58, J.A. 1958-11-167. sala F, 9-5-67, E.D. 30-16. sala G, 8-5-85, L.L. 1985-D-104. Santa Fe, sala I, 7-12-2000, L.L. Litoral 2001-961.

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Arts. 110 a 125 ción que surge del artículo 22 de la ley 14.394 y de las demás pruebas reunidas en la causa 7 . Art. 23 Se presume también el fallecimiento de un ausente: 1° Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviere noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso. 2o Si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

Concordancias: arts. 24 a 27, ley 14.394. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394 y MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El peligro de muerte y la reducción de los plazos para la declaración de ausencia, en E.D. 86-611. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Supuestos extraordinarios de ausencia con presunción de fallecimiento. 2. El causante estuvo en el lugar de un desastre o participó de una empresa de peligro y no se tienen noticias de él por el término de dos años. 3. El causante se encontraba en una nave o aeronave naufragada o perdida y no se tienen noticias de él por el término de seis meses.

1. Supuestos extraordinarios de ausencia con presunción defallecimiento El artículo anterior trata el caso ordinario de ausencia con presunción de fallecimiento, esto es, la desaparición del ausente por más de Ires años sin que se tengan noticias de él. El presente se refiere a los
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CNCiv., sala G, 8-5-85, L.L. 1985-D-104. 449

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casos extraordinarios de ausencia en los cuales, por las características de las circunstancias en que se produjo la desaparición, el término de tres años regulado para el supuesto ordinario se torna excesivo. Es que la probabilidad de fallecimiento se ve fortalecida por las circunstancias en que ocurrió la desaparición. 2. El causante estuvo en el lugar de un desastre o participó de una empresa de peligro y no se tienen noticias de él por el término de dos años El primero de los dos supuestos extraordinarios de ausencia con presunción de fallecimiento se da cuando el causante se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte o hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuvieren noticias de él por el término de dos años. El plazo se cuenta desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso. Cuando la ley dice "otros sucesos semejantes" se refiere a acontecimientos extraordinarios susceptibles de ocasionar la muerte, como podría ser una súbita y grave inundación. En cuanto a la "empresa que implique el mismo riesgo" podría ser una expedición peligrosa, como una actividad de alpinismo sin que el montañista regrese. Respecto de la mención a la "acción de guerra", se ha señalado que no es necesaria una declaración formal, bastando con cualquier enfrentamiento armado en el que hubiere participado el causante sin tenerse noticia de él después de cesado el enfrentamiento (Busso). En todos estos casos, el plazo de la ausencia se reduce a dos años para que se presuma el fallecimiento. El término se computa desde que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso. 3. El causante se encontraba en una nave o aeronave naufragada o perdida y no se tienen noticias de él por el término de seis meses Cuando el causante se encontraba en una nave o aeronave naufragada o perdida es aún más probable su fallecimiento, razón por la cual en estos supuestos el plazo legal se reduce a seis meses, que es
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Arts. 110 a 125

el mínimo legal para que pueda considerarse presuntamente fallecida a una persona. El término se cuenta desde que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso. No se configura este supuesto si el ausente desaparece sin que exista el naufragio o la pérdida de la nave, como cuando un pasajero cae al agua (Spota) o desaparece luego de una explosión a bordo: en el primero de estos supuestos se aplicará el caso ordinario y en el segundo, el primer supuesto extraordinario. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Innecesariedad de prueba del evento calamitoso. 2. Innecesariedad de que fallezca más de una persona. 3. Interpretación del término "otro suceso semejante". 4. Cómputo del término.

1. Innecesariedad de prueba del evento calamitoso Si al hecho de que la persona se ausentó de su domicilio por más de veinte años se unen indicios de que fue a la guerra y desapareció en ella, estos indicios vienen a confirmar la duda razonable de su supervivencia, sin que sea necesaria la prueba del suceso extraordinario que tipifica el caso de ausencia calificada que tiene un plazo menor1. 2. Innecesariedad de que fallezca más de una persona En los supuestos previstos en el artículo 23 de la ley 14.394 es innecesario que fallezca en el evento más de una persona para que tenga aplicabilidad el régimen legal2. 3. Interpretación del término "otro suceso semejante" Cuando la ley se refiere a "otro suceso semejante", comprende cualquier accidente aislado e individual que por sus circunstancias dé lugar a las mismas presunciones que un combate, terremoto, naufragio, etcétera3.
1 2 3

CNCiv., salaF, 17-10-63, J.A. 1964-11-294. Cám. Civ. 2a Capital, 11-7-19, J.A. 3-648. ídem nota anterior. 451

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4. Cómputo del término El cómputo del término debe hacerse al momento en que se inicia la presentación judicial y no en aquel en que se debe pronunciar la sentencia, circunstancia que se deriva de la necesidad de demostrar que se han realizado investigaciones serias tendientes a ubicar el paradero del presunto ausente4. Art. 24 En los casos de los artículos precedentes, podrán pedir la declaración del día presuntivo del fallecimiento justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente, todos los que tuvieren algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate. La competencia del juez se regirá por las normas del artículo 16.

Concordancias: arts. 16, 22, 23, ley 14.394.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Legitimación activa para solicitar la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. 2. Extremos que deben demostrarse. 3. Juez competente.

1. Legitimación activa para solicitar la declaración de ausencia con presunción defallecimiento En fórmula amplia, la ley brinda legitimación activa para la promoción del proceso de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento a "todos los que tuvieren algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate", lo que se justifica porque los efectos jurídicos de la declaración de fallecimiento presunto son equiparables a los de la muerte natural. Adviértase que la ley se refiere a "algún derecho", sin limitación alguna, por lo que el mismo puede ser extrapatrimonial.
4

CNCiv., sala B, 20-8-75, E.D. 66-260.

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Arts. 110 a 125 Así, deben considerarse incluidos el cónyuge del ausente, los presuntos herederos legítimos o instituidos, los legatarios, el socio del ausente cuando su fallecimiento produjera la disolución de la sociedad, el nudo propietario que consolidaría su dominio con el fallecimiento del ausente (por hipótesis, usufructuario, usuario o habitador), el Ministerio de Menores, si un presunto heredero fuere incapaz y, en definitiva, cualquier persona que tuviere un derecho subordinado a la muerte del ausente. No tienen legitimación los acreedores del ausente, pues ellos pueden hacer valer sus derechos independientemente de la declaración de fallecimiento presunto; tampoco el Ministerio Público Fiscal, al no tener el Fisco derechos subordinados a la muerte del ausente, salvo que la herencia pudiere ser vacante, en cuyo caso el Fisco estará legitimado para actuar. 2. Extremos que deben demostrarse Quien promoviere un juicio de ausencia con presunción de fallecimiento deberá: 1) Acompañar la prueba que acredite su legitimación. 2) Demostrar el domicilio o residencia del ausente en la República. Recordemos, no obstante, que parte de la doctrina considera innecesario este requisito. 3) Acreditar sumariamente la desaparición del ausente. Se ha sostenido a este respecto que la mera denuncia no basta, porque la trascendencia del pronunciamiento judicial a dictarse impone que el mecanismo judicial no se ponga en movimiento en base a las solas afirmaciones del denunciante (Llambías, Palacio, Orgaz), salvo que mediare una previa declaración de ausencia simple. 4) Deberá, asimismo, producirse prueba tendiente a averiguar la residencia del ausente. Es imprescindible haber efectuado una búsqueda seria y exhaustiva del ausente, lo que no es suplido por la publicación de edictos. 5) Ausencia de noticias del causante durante el plazo legal. No basta con que se acredite la ausencia por el término legal, ya
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que si a pesar de demostrarse dicha circunstancia se tuvieren noticias de haberlo visto vivo en algún lugar, no procede declararlo presuntamente fallecido. 6) Prueba del hecho extraordinario, en los casos del artículo 23. Si no se invocare el supuesto ordinario de ausencia sino uno de los extraordinarios, deberá demostrarse el supuesto de hecho extraordinario que amerita la abreviación de los plazos legales. 3. Juez competente Se dispone que la competencia del juez se establecerá de acuerdo a las reglas contenidas en el artículo 16 para la simple ausencia. Entonces, la regla aplicable es que debe entender el juez del domicilio del ausente o, en su defecto, el de la última residencia. Si éstos no fueren conocidos, de acuerdo a la remisión legal, debería entender el juez del lugar en que el causante tuviere bienes, y si éstos existieran en varias jurisdicciones, correspondería conocer al juez que previno. Sin embargo, la doctrina es coincidente en que estas reglas supletorias no resultan de aplicación al caso de ausencia con presunción de fallecimiento, porque el artículo 22 circunscribe la posibilidad de la declaración de muerte presunta al caso en que el causante tenga domicilio o residencia "en la República" y no a que el mismo haya dejado bienes abandonados, como en el supuesto de simple ausencia (Orgaz, Rivera, Spota, Tobías). En cuanto a la competencia material, corresponde al juez ordinario en lo civil.

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Legitimación para solicitar la ausencia con presunción de fallecimiento. 2. Necesidad de justificar la desaparición del ausente mediante las diligencias correspondientes. 3. Lugar de la prueba de la desaparición del ausente cuando tuviere último domicilio conocido en el extranjero. 4. Facultades del juez para investigar la desaparición del ausente. 5. Límite a la investigación del paradero del ausente. 6. Medios de prueba. 7. Juez competente. 454

Arls. 110 a 125

1. Legitimación para solicitar la ausencia con presunción defallecimiento La declaración de ausencia puede ser pedida por todos aquellos que tuvieren algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate1. 2. Necesidad de justificar la desaparición del ausente mediante las diligencias correspondientes a) No procede decretar la presunción de fallecimiento sin justificar previamente las diligencias que se hubieran practicado para averiguar la existencia del ausente2, siendo éste un requisito insoslayable3. La búsqueda debe haber sido "seria"4. b) Las diligencias tendientes a ubicar al ausente tienen que ser serias y exhaustivas, lo cual es acorde con la gravedad de los efectos de la sentencia de fallecimiento presunto5. c) La publicación de edictos no suple la exigencia de realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente por parte de quien promovió la acción6. d) Solamente el transcurso del tiempo de la ausencia no puede crear la presunción del fallecimiento. Para fundar tal declaración se requiere la realización de diligencias conducentes a conocer el paradero del ausente y que le conste al juez que tales diligencias se efectuaron7. Las diligencias deben agotarse con resultado infructuoso8. e) Resultan insuficientes los testimonios que no saben dar cuenta del lugar donde estaba el domicilio del cual había desaparecido la persona cuya ausencia con presunción de fallecimiento se solicita9.
CCC de Paraná, sala I, 31-10-77, Z. 1978-14-135. CApel. de Dolores, 5-11-42, Digesto L.L. 1-149, N° 8. 3 CCC 3a Nom. de Córdoba, 17-10-80, L.L. 1981-A-282. 4 CApel. de Mar del Plata, 29-11-61, Digesto L.L. 1-150, N° 16. 5 CNCiv., sala B, 20-8-75, E.D. 66-260; sala F, 29-5-78, E.D. 78-678. 6 Cám. Civ. 2a Capital, 26-5-26, J.A. 20-358; CApel. de Dolores, 5-11-42, Digesto L.L. 1-149, N° 8. 7 CNCiv., sala B, 30-9-82, E.D. 102-328. 8 CNCiv., sala C, 8-11-2001, L.L. 2002-C-50. " CCC 3 a Nom. de Córdoba, 17-10-80, L.L. 1981-A-282.
2 1

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f) La imprecisión de la información brindada por los organismos oficiados acerca del paradero del ausente impide que con esa prueba se tenga por justificada la desaparición, correspondiendo rechazar el pedido de declaración de fallecimiento presunto10. g) De la circunstancia de que en el país extranjero, donde tuvo su último domicilio, no se tuviera conocimiento del paradero de una persona, no puede inferirse, ante la falta de los datos sobre su existencia, que ha fallecido a los efectos de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento11. 3. Lugar de la prueba de la desaparición del ausente cuando tuviere último domicilio conocido en el extranjero Si de los antecedentes obrantes en la causa se infiere que el último domicilio conocido de la persona estaba ubicado en determinada ciudad de un país extranjero, las averiguaciones sobre su existencia debieron ser efectuadas en ese país, es decir, en el lugar donde era dable esperar que estuviese o se tuvieran noticias de ella. De no cumplirse con ese requisito, procede el rechazo de la demanda sobre ausencia con presunción de fallecimiento12. 4. Facultades del juez para investigar la desaparición del ausente El juez tiene amplias facultades instructorias para investigar la desaparición del ausente, pues la cuestión involucra el orden público y obliga al órgano jurisdiccional a extremar los recaudos tendientes a corroborar la desaparición y la carencia de noticias acerca de su paradero13. 5. Límite a la investigación del paradero del ausente a) Si se pretendiese ahondar más en la investigación del paradero
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CCC de Rosario, sala III, 11-8-99, L.L. Litoral 2000-160. CNCiv., sala E, 18-11-82, L.L. 1983-C-607. ídem nota anterior. CNCiv., sala A, 27-10-92, L.L. 1993-E-640.

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del causante -que abandonó el hogar conyugal hace cincuenta y cinco años- se desnaturalizaría a la institución de la ausencia con presunción de fallecimiento14. b) Al evaluar la rigurosa actividad probatoria necesaria para dar con el paradero del causante debe actuarse con la razonabilidad como un límite concreto al pedido de prueba, de forma tal que no se torne inoperante el dispositivo legal, en pro de un desmedido ejercicio de la facultad probatoria15. 6. Medios de prueba a) La ausencia con presunción de fallecimiento puede probarse por la declaración de testigos16. b) No es procedente declarar el fallecimiento presunto cuando toda la prueba colectada son tres testigos que declararon sobre la ausencia pero sin referirse a las circunstancias que puedan corroborar la realización de diligencias para obtener informes acerca del ausente17. 7. Juez competente a) El juez del domicilio, o en su defecto el de la última residencia del ausente, es el competente para entender en los procesos de ausencia con presunción de fallecimiento18. b) En ningún caso es competente la justicia federal, porque no se trata de un caso contencioso ni de una causa en el sentido del artículo 100 de la Constitución Nacional, sino de un juicio de jurisdicción voluntaria19. Art. 25 El juez nombrará defensor al ausente o dará intervención al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción y citará a aquél por edictos, una vez por mes, durante seis meses.

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CNCiv., sala G, 19-3-84, L.L. 1984-D-53. CNCiv., sala H, 19-10-94, E.D. 163-585. C2aCC de La Plata, sala II, 19-12-50, L.L. 61-745. Cl a CC de La Plata, 29-7-32, J.A. 38-1328. CNCiv., sala D, 20-3-91, D.J. 1992-1-328. CFed. de Mendoza, 11-7-45, J.A. 1945-III-754. 457

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Designará, además, un curador a sus bienes siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes, incluso el que prevé el artículo 19, o cuando por cualquier causa aquél no desempeñase convenientemente el mandato. Concordancias: arts. 18, 19, 23, 25, 26, ley 14.394. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394 y ONOFRE ÁLVAREZ, Osvaldo, Ausencia con presunción de fallecimiento y atribuciones del defensor oficial, en E.D. 163-585. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Tipo de proceso. 2. Partes en el proceso. 3. Nombramiento de defensor al ausente. 4. Citación al ausente. 5. Designación de curador a los bienes. 6. Costas.

1. Tipo de proceso El proceso de ausencia con presunción de fallecimiento es voluntario para algunos (Llerena, Rivera, Tobías) y contradictorio para otros (Morello, quien cita a Sentís Melendo). La cuestión no es baladí, porque la conclusión a la que se llegue puede suministrar directivas en los aspectos del instituto que no han sido objeto de regulación expresa (Tobías). Para decir que es de naturaleza voluntaria puede sostenerse la ausencia de un conflicto de intereses entre los legitimados para promover el proceso; por el contrario, más bien existe identidad de intereses entre ellos. Para sostener su naturaleza contenciosa puede decirse que la ley contempla expresamente la defensa del ausente ("El juez nombrará defensor al ausente o dará intervención al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción...", principia diciendo el artículo en análisis); no obstante, cabe advertir que el defensor oficial actúa como colaborador del juez y su función es coadyuvar a la averiguación de la verdad y no necesariamente resistir el pedido de declaración de muerte presunta. Incluso, se ha sostenido que la actividad del juez en el proceso de 458

Arts. 110 a 125 declaración de ausencia con presunción de fallecimiento no constituye un ejercicio de la función jurisdiccional, sino una función administrativa (Giorgiani). 2. Partes en el proceso Son partes en el proceso: 1) el denunciante; 2) el defensor del ausente; 3) el Ministerio Público Fiscal. La ley no prevé la intervención en carácter de parte de las personas que pudiesen tener un derecho subordinado a la muerte del causante, lo que constituye un desacierto (Borda). 3. Nombramiento de defensor al ausente De acuerdo a la redacción de este artículo, el legislador parece apartarse del principio sentado en el artículo 18 para la ausencia simple, donde indica que "se dará intervención al defensor oficial, o en su defecto se nombrará defensor al ausente", pues aquí el juez puede optar entre nombrar al defensor oficial o a un abogado de la matrícula (Llambías, Tobías), opción esta última por la que debería inclinarse de existir suficiente patrimonio del ausente (Llambías). Es función del defensor del ausente velar por que se cumpla con los recaudos legales para la declaración de fallecimiento presunto, dadas las graves consecuencias que tal declaración genera (extinción de la personalidad jurídica del causante). Consecuentemente, debe cerciorarse de que se hayan producido todas las diligencias necesarias para dar con el paradero del ausente y tiene que resistir el pedido si no se encontraren justificados los extremos legales. La omisión de intervención del defensor causa la nulidad del proceso, aunque relativa (Rivera). 4. Citación al ausente El artículo en análisis exige que se cite al ausente por edictos, una vez por mes durante seis meses. Aunque la ley no lo dice, por aplicación de los principios generales en materia de publicación edictal, ella debe efectivizarse en el Boletín Oficial y en un diario de gran circulación en el lugar de la última residencia del ausente.
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5. Designación de curador a los bienes Cuando el ausente tuviere bienes y no hubiese dejado apoderado con facultades suficientes, corresponde que se le designe un curador a los bienes, quien cumplirá sus funciones durante la tramitación del proceso. Pero si ya se le hubiera nombrado tal curador durante el proceso de ausencia simple, el anteriormente designado cumplirá las funciones sin que sea necesario un nuevo nombramiento. 6. Costas Aunque la ley guarda silencio al respecto, cabe entender que las costas del proceso deben ser solventadas por el peticionante de la ausencia con presunción de fallecimiento. En efecto, él inicia el proceso en ejercicio de un interés propio y genera gastos que es justo que soporte, ya que definitivamente el proceso no tiene por finalidad beneficiar al presuntamente fallecido, contrariamente a lo que sucede en el supuesto de ausencia simple. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Tipo de proceso. 2. Partes del proceso. 3. Citación por edictos. 4. Recaudos de los edictos. 5. Costas.

1. Tipo de proceso Las actuaciones que tienen por objeto la declaración de fallecimiento presunto no constituyen un caso contencioso ni una causa propiamente dicha, sino un juicio de jurisdicción voluntaria que tiene por objeto el ejercicio de un poder tutelar o la conservación de un derecho'. 2. Partes del proceso a) El cónyuge del causante tiene legitimación para intervenir en las actuaciones en carácter de tal y a fin de aportar informaciones2. b) En principio, el Ministerio Pupilar no es parte en las actuaciones3.
S.T. de Santa Fe, sala II, 1-7-58, Digesto L.L. 1-152; CFed. de Mendoza, 11-7-45, J.A. 1945-III-754. 2 Cám. Civ. Ia Capital, 29-11-33, J.A. 44-195. 3 CNCiv., sala C, 20-5-58, J.A. 1958-111-167. 460
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c) La omisión de la intervención del defensor del ausente en el trámite para declarar la presunción de fallecimiento causa la nulidad absoluta del trámite, la que puede ser declarada de oficio4. d) Los defensores de pobres, ausentes e incapaces están obligados a representar y defender a los ausentes con presunción de fallecimiento5. 3. Citación por edictos El ausente debe ser citado a juicio mediante edictos, que deben ser publicados una vez por mes durante el lapso de seis meses, aunque carece de importancia la circunstancia de que las citaciones al ausente hayan sido hechas en forma más espaciada, abarcando un plazo mayor que el indicado6. 4. Recaudos de los edictos En los edictos a publicarse debe constar el apercibimiento de declarar el fallecimiento presunto7. 5. Costas Las costas del juicio de ausencia con presunción de fallecimiento deben imponerse al solicitante de la declaración, en tanto beneficiario de la gestión8.
Art. 26 Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez, si hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto del ausente, fijará el día presuntivo de su muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las Personas. La declaración de ausencia que prevé el artículo 19, no constituye presupuesto necesario de la declaración de fallecimiento, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas, para conocer el paradero del ausente.

Concordancias: art. 3282; arts. 19, 22, 23, 25, 27, 28, ley 14.394.
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C2aCC de La Plata, 27-8-58, DJBA 55-195. CNCiv., sala A, 5-9-67, J.A. 1967-VI-398, sec. Reseñas, N° 14. SCBA, 17-11-39, L.L. 17-122. CCC de Santa Fe, 26-12-77, Z. 1978-14-132. CCC de Santa Fe, 7-12-2000, L.L. Litoral 2001-961. 461

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A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Declaración de fallecimiento presunto. 2. Inscripción de la sentencia. 3. Alcances de la sentencia. 4. Innecesariedad de la tramitación previa de la ausencia simple.

1. Declaración de fallecimiento presunto Realizadas las publicaciones de edictos sin que el causante apareciese, producida la prueba que acredite que se lo ha buscado con resultado negativo y escuchado el defensor del ausente, el juez debe dictar sentencia. Hará lugar a la declaración de fallecimiento presunto si hallare mérito para ello, fijando el día presuntivo de su muerte, para cuya determinación deberá estarse a lo establecido en el artículo siguiente, a cuyo comentario nos remitimos. La prueba puede practicarse perfectamente durante el término de publicación de edictos, ya que la ley no exige tal publicación como previa (Llambías). 2. Inscripción de la sentencia Esta norma prevé que si se hiciere lugar a la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, ella deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. 3. Alcances de la sentencia Aunque la ley nada dice, la sentencia no puede producir los efectos de la cosa juzgada, ya que ella debe necesariamente caer ante la reaparición del declarado presuntamente fallecido. Tampoco tiene esos alcances respecto del día del fallecimiento presunto, el que puede ser modificado con posterioridad ante la producción de prueba que determine su acaecimiento en un día distinto (Rivera). Más aún, si se hallare el cadáver o de alguna manera se probare inequívocamente la muerte, cesarán los efectos del fallecimiento presunto y se aplicarán los de la muerte natural.
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La importancia de la cuestión radica en que el día en que se declara presuntamente fallecido al ausente es el de la apertura de su sucesión (arts. 3282, y 28 de la presente ley). 4. Innecesariedad de la tramitación previa de la ausencia simple No es requisito para la declaración del fallecimiento presunto del ausente la previa tramitación del proceso de ausencia simple. Ésta tampoco suple las diligencias necesarias para comprobar el paradero del ausente, las que, en consecuencia, deberán cumplirse de todos modos, independientemente de las diligencias practicadas en la ausencia simple (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Recaudos para declarar el fallecimiento presunto. 2. Insuficiencia de la tramitación de un proceso anterior sobre ausencia simple.

1. Recaudos para declarar el fallecimiento presunto El actuario debe certificar sobre el resultado negativo de la publicación de los edictos; pero ello solo no basta para declarar la presunción de muerte'. 2. Insuficiencia de la tramitación de un proceso anterior sobre ausencia simple a) La declaración de ausencia no suple las diligencias necesarias para conocer el paradero del ausente2. b) El denunciante no puede limitarse a hacer una mera remisión a la prueba que se hubiere producido en el anterior proceso de ausencia, aunque éste puede servir de elemento dentro del complejo probatorio3.
Art. 27 Se fijará como día presuntivo del fallecimiento: 1" En el caso del artículo 22, el último día del primer año y medio.

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Cám. Civ. 2a Capital, 26-3-26, J.A. 20-358. CNCiv., sala C, 8-11-2001, L.L. 2002-C-50. CNCiv., sala D, 9-6-86, L.L. 1986-C-384. 463

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2" En el que prevé el artículo 23, inciso 1°, el día del suceso en que se encontró el ausente, y si no estuviese determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido. 3o En los supuestos del artículo 23, inciso 2°, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdido. Cuando fuere posible, la sentencia determinará también la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. Concordancias; arts. 22, 23, 26, ley 14.394. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Determinación del día presuntivo del fallecimiento. Importancia. 2. Reglas aplicables al supuesto ordinario (desaparición de la persona por más de tres años). 3. Reglas aplicables al primer supuesto extraordinario (el ausente se encontraba en el lugar de un suceso susceptible de ocasionar la muerte o hubiere participado en una empresa que implique ese riesgo). 4. Reglas aplicables al segundo supuesto extraordinario (causante a bordo de una nave naufragada o perdida). 5. Justificación de la previsión legal. 6. Hora del fallecimiento.

1. Determinación del día presuntivo del fallecimiento. Importancia La ley da reglas precisas para la fijación del día presuntivo del fallecimiento del ausente. Su determinación tiene gran importancia, pues establece el momento de la apertura de la sucesión (arts. 3282, y 28 de esta ley) y, en consecuencia, el de la transmisión de los bienes a los herederos, quienes quedan entonces determinados. Además, nótese que hasta el día en que se lo declara presuntamente fallecido se lo tiene por vivo y, por lo tanto, habilitado para recibir bienes. Así, si el día anterior al que se declaró presuntamente fallecido al ausente falleció su padre, el ausente lo heredó y, en consecuencia, esos bienes integran el acervo hereditario del declarado presuntamente fallecido. Asimismo, el día
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del fallecimiento presunto se extinguen los derechos de usufructo, uso y habitación del causante y las servidumbres personales de las que sea titular, cesa su jubilación o pensión, nace el derecho de los beneficiarios de un seguro de vida a su cobro, etcétera. 2. Reglas aplicables al supuesto ordinario (desaparición de la persona por más de tres años) En el supuesto ordinario de fallecimiento presunto, la ley establece que se fijará como día presuntivo de la muerte el último día del primer año y medio; es decir, exactamente en la mitad del término de tres años exigido para tener por presuntamente fallecido al ausente. La previsión halla su justificación en el hecho de que se carece de todo elemento objetivo para presumir cuál fue el día del fallecimiento. 3. Reglas aplicables al primer supuesto extraordinario (el ausente se encontraba en el lugar de un suceso susceptible de ocasionar la muerte o hubiere participado en una empresa que implique ese riesgo) En el primer supuesto extraordinario del fallecimiento presunto, que es el del acápite, se establece como día presuntivo del fallecimiento aquel en que sucedió el incendio, terremoto, etcétera, en el que se encontraba el ausente. Si ese día no estuviese determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido. Si bien la muerte pudo ocurrir en cualquier momento, toda vez que el hecho en que participó el ausente es de por sí hábil para provocar su defunción, la ley se vale de esta circunstancia para determinar en ese momento el fallecimiento. Si el hecho hubiere durado varios días, se tomará el día medio, y si no se sabe exactamente cuándo ocurrió, se contará el día medio del período dentro del cual el hecho pudo haber ocurrido. 4. Reglas aplicables al segundo supuesto extraordinario (causante a bordo de una nave naufragada o perdida) En este caso la ley determina como día del fallecimiento presunto el último en el cual se tuvo noticia del buque o aeronave que se hubiere perdido.
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Vale aquí la misma reflexión que en el apartado anterior: el fallecimiento bien pudo ocurrir en un momento posterior o, incluso, no ocurrir (adviértase que el procedimiento declara el fallecimiento "presunto", sin que exista certeza de que tal hecho ocurrió), pero ante el alto grado de probabilidad de que haya ocurrido en el momento del siniestro del buque o la aeronave, la ley se vale de esta circunstancia para determinar en ese momento el día presuntivo del fallecimiento. 5. Justificación de la previsión legal Evidentemente, la previsión legal de determinación del día presuntivo del fallecimiento es necesariamente arbitraria, desde que no se sabe con certeza el momento de ocurrencia de la defunción. No obstante, la norma se justifica plenamente, pues brinda una certeza jurídica, que no existiría si se librara la determinación del día del fallecimiento presunto al arbitrio judicial porque el juez difícilmente pudiera contar con elementos que le permitan acercarse con mayor precisión al día del fallecimiento presunto. De los tres casos previstos, evidentemente el más arbitrario es el del supuesto ordinario, cuando se fija el fallecimiento presunto el último día del primer año y medio; no obstante, por cuanto dijimos en el párrafo precedente, la previsión legal es aceptable. 6. Hora del fallecimiento La última parte del artículo prevé que la sentencia fije, de ser posible, la hora presuntiva del fallecimiento. En caso de no ser ella determinable, se tendrá por hora del fallecimiento el último momento del día declarado como presuntivo del fallecimiento, es decir, las 23 horas y 59 minutos de ese día. En los supuestos ordinarios, evidentemente no será posible la determinación de la hora; no obstante, ella puede ser determinable en el caso del siniestro de una nave; así, la hora del fallecimiento en caso de una nave que cayó al océano será razonable fijarla en el momento del impacto. Si pusiéramos como ejemplo el trágico ataque terrorista a las Torres Gemelas, producido el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York,
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sería razonable seguir las siguientes pautas (si es que no se tuviera la muerte por "cierta" en los términos del art. 108): para quienes trabajaban en los pisos donde ocurrieron los impactos de las aeronaves, la hora del fallecimiento debería fijarse en el momento del impacto; en los demás supuestos, en el momento de desmoronamiento de la torre. En ningún caso sería razonable fijar como hora presuntiva del fallecimiento una posterior al derrumbe. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Efectos de la fijación del día presuntivo del fallecimiento. 2. Necesidad de acreditar la fecha de la ausencia para fijar el día presuntivo del fallecimiento. 3. Finalización del proceso.

1. Efectos de la fijación del día presuntivo del fallecimiento La fijación del día presuntivo del fallecimiento tiene por efecto abrir en esa fecha el juicio sucesorio del causante, quedando definitivamente establecido quiénes son sus herederos1. 2. Necesidad de acreditar la fecha de la ausencia para fijar el día presuntivo del fallecimiento Quien solicita la declaración de ausencia con muerte presunta debe acreditar satisfactoriamente la fecha desde la cual data la ausencia o la de la última noticia, porque ello es indispensable para fijar el día presuntivo del fallecimiento2. 3. Finalización del proceso El juicio de declaración de fallecimiento presunto termina con la fijación del día presuntivo de la muerte3.
Art. 28 Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido.

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Cám. Civ. Ia Capital, 22-7-46, L.L. 48-578. CCC 3a Nom. de Córdoba, 17-10-80, L.L. 1981-A-282. Cám. Civ. Ia Capital, 18-6-41, J.A. 75-270. 467

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Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación del inventario. El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el registro correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Concordancias: arts. 3282, 3287, 3290, 3419; arts. 26, 29, 30, 32, ley 14.394.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 15, ley 14.394 y FASSI, Santiago C , De la apertura de la sucesión por causa de muerte, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, 1958, t. XXVII; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La ausencia y la calificación registral, en Revista del Notariado 731-12; REBORA, Juan C , El estudio y la reforma del Código Civil. Las sucesiones abiertas por fallecimiento presunto, en L.L. 1-41, sec. doct.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Apertura de la sucesión. 2. Necesidad de tramitar el juicio sucesorio. 3. La prenotación y demás garantías previstas en la norma. Régimen de los bienes del presuntamente muerto. 4. ¿Pueden los acreedores del heredero agredir los bienes recibidos por él durante la prenotación?

1. Apertura de la sucesión Como venimos diciendo, la declaración de fallecimiento presunto tiene efectos similares a los de la muerte, pero no idénticos. Las diferencias se justifican en que el ausente declarado presuntamente fallecido puede reaparecer con vida, por lo que deben preverse las circunstancias atinentes a esa eventual reaparición. La declaración de fallecimiento presunto importa la apertura de la sucesión del ausente, tal como lo ha sostenido la casi totalidad de la doctrina nacional (Orgaz, Liambías, Segovia, Busso, Spota, Arauz Castex, Tobías); en contra, se ha considerado innecesaria la apertura de la sucesión del fallecido y tácitamente derogado el artículo 3282
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Arts. 110 a 125 (Fassi). Consecuentemente, la sentencia determina una verdadera adquisición de dominio a favor de los herederos y legatarios del presunto fallecido (Borda, Llambías, Tobías), a nombre de los cuales deben inscribirse los bienes en el registro correspondiente, aunque con la prenotación del caso, cuestión sobre la que volveremos. Consecuentemente, la sentencia de declaración de fallecimiento presunto produce la pérdida de esos derechos por parte del declarado presuntamente muerto. 2. Necesidad de tramitar el juicio sucesorio Como la declaración de fallecimiento presunto no atribuye vínculo hereditario alguno, es necesaria la pertinente tramitación del proceso sucesorio, cumpliendo todas sus etapas legales. Aisladamente, se sostiene que por aplicación de la norma en comentario el proceso sucesorio no es necesario, debiendo inscribirse los bienes directamente a nombre de los herederos, sin perjuicio de cumplir con la respectiva prenotación (Fassi). 3. La prenotación y demás garantías previstas en la norma. Régimen de los bienes del presuntamente muerto Previendo la posible reaparición del ausente o el conocimiento de noticias de que se halla vivo, la ley ha establecido una prenotación para aclarar, al inscribirse los bienes a nombre de los herederos, que ellos provienen de la sucesión de una persona declarada presuntamente fallecida. Además, se prevé la realización de un inventario con anterioridad a la entrega de las cosas muebles del declarado presuntamente fallecido a sus herederos. Este inventario debe efectuarse conforme a los principios que rigen en materia de sucesiones, o sea con intervención de escribano público y citación de todos los interesados (Rivera). Algunos autores entienden que, además, el juez puede exigir a los herederos una garantía suficiente, antes de hacerle entrega de los bienes (Borda, Llambías, Rivera). En cuanto a la prenotación, consiste en la constancia que debe
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dejar el funcionario registrador, al inscribir la declaratoria de herederos, de que se trata de una sucesión abierta con relación a una persona declarada presuntamente muerta, dejándose expresado el día presuntivo del fallecimiento. Con esta prenotación se impide a los herederos disponer de los bienes recibidos durante su vigencia, de manera que lo que reciben es un dominio restringido y resoluble ante la reaparición del ausente. No obstante, la ley los faculta expresamente a partir los bienes recibidos sin enajenarlos. Una opinión doctrinaria minoritaria entiende que los herederos no reciben el dominio de los bienes del causante, sino sólo su administración (Orgaz), debiendo admitirse que no es clara la redacción de la ley en este sentido (Moisset de Espanés). La prenotación caduca de pleno derecho a los cinco años del día presuntivo del fallecimiento (art. 30), por lo que los herederos adquieren ipso facto la facultad de disposición; no obstante, el dominio continúa siendo resoluble, porque el ausente puede reclamar la entrega de los bienes en cualquier tiempo que apareciese, en los términos del artículo 32. También queda sin efecto la prenotación si se presentase el ausente o se tuviese noticia de su existencia (art. 29). Nos remitimos al comentario de estas dos normas. Con todo eso, cabe preguntarse aquí cómo debe hacer el presuntamente fallecido, si aparece, para disponer de sus bienes. Según una corriente, basta con su sola presentación ante el registro, aun en forma indirecta, como sería inscribiendo una escritura traslativa de dominio de los bienes prenotados (Moisset de Espanés). Por el contrario, se sostiene que esto es insuficiente, porque al estar anotados los bienes a nombre de los herederos, de esta forma se violaría el principio de tracto sucesivo registra! (Rivera). Consecuentemente, el presuntamente fallecido debe presentarse ante el juez y solicitar la cancelación de la prenotación. Compartimos este punto de vista, que es el único que se concilia con el principio de tracto registral. 4. ¿Pueden los acreedores del heredero agredir los bienes recibidos por él durante la prenotación? Si bien la mayoría de la doctrina, como vimos, entiende que los
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herederos son titulares de dominio de los bienes recibidos, aun durante el período de prenotación, debe admitirse que sus facultades se encuentran francamente restringidas, pudiendo sólo efectuar actos de administración, ya que los de disposición se hallan expresamente prohibidos. Consecuentemente, debe admitirse que los acreedores de los herederos no pueden ejercer sus derechos creditorios ejecutando los bienes que éstos recibieron del presuntamente fallecido, no habiendo confusión patrimonial entre los bienes recibidos y el patrimonio del heredero. No debe perderse de vista que la voluntad de la ley es conservar el patrimonio por si el declarado presuntamente muerto aparece, lo que se vería impedido de concreción si ese patrimonio pudiera ser agredido por los acreedores (Rivera). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Efectos de la fijación del día presuntivo del fallecimiento. 2. Necesidad de tramitar el juicio sucesorio. 3. Finalidad de la prenotación.

1. Efectos de la fijación del día presuntivo del fallecimiento a) La fijación del día presuntivo del fallecimiento tiene por efecto abrir en esa fecha el juicio sucesorio del causante, quedando definitivamente establecido quiénes son sus herederos1. b) La apertura de la sucesión y la transmisión de los derechos en caso de declaración de presunción de fallecimiento se operan en la fecha presuntiva de la muerte2. 2. Necesidad de tramitar el juicio sucesorio a) Los posibles herederos de quien ha sido declarado presuntamente muerto deben tramitar el juicio sucesorio correspondiente3. b) La inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad debe efectuarse, en caso de fallecimiento presunto, después de cumplidas las tramitaciones del sucesorio4.
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Cám. Civ. Ia Capital, 22-7-46, L.L. 48-578. Cám. Civ. Ia Capital, 22-7-46, L.L. 43-753. S.T. Tucumán, 6-9-37, L.L. 11-387. Cám. Civ. Ia Capital, 19-5-33, J.A. 42-166.
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c) Es nula la sentencia que declara heredero de oficio en actuaciones promovidas al solo efecto de obtener la declaración de fallecimiento presunto5. 3. Finalidad de la prenotación La finalidad de la ley, en cuanto prevé la prenotación, es asegurar en la mejor forma posible la conservación del patrimonio del causante por si reaparece6.
Art. 29 Si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquélla quedará sin efecto. Si se presentasen herederos preferentes o concurrentes preteridos que justificasen su derecho a la época del fallecimiento presunto, podrán reclamar la entrega de los bienes o la participación que les corresponda en los mismos, según el caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1307 y siguientes del Código Civil, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe. Concordancias: arts. 1307, 2422 a 2444; arts. 28, 32, ley 14.394.

A) Bibliografía especial La citada en el articulo 15, ley 14.394.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Reaparición del ausente durante el período de prenotación. 2. Presentación de herederos preferentes o concurrentes. 3. Régimen de los frutos percibidos. Productos. Mejoras y gastos.
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Cám. Civ. Ia Capital, 29-11-33, J.A. 44-195. Cám. Civ. Ia Capital, 3-11-37, J.A. 60-402.

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1. Reaparición del ausente durante el período de prenotación Este artículo determina que la reaparición del presuntamente fallecido o el hecho de que se tengan noticias de él durante el período de prenotación hace que ésta quede sin efecto. Aunque la ley no lo dice, es forzoso concluir que corre la misma suerte el dominio transmitido a los causahabientes. En este supuesto, los herederos tienen obligación de rendir cuentas de su gestión para justificar que no han dispuesto de los bienes recibidos (Borda, Llambías, Rivera). El supuesto de reaparición del ausente durante el período de dominio consolidado está tratado en el comentario al artículo 32, al que nos remitimos. 2. Presentación de herederos preferentes o concurrentes El artículo en análisis determina que si con posterioridad a la entrega de los bienes se presentaren herederos que fueran preferentes o concurrentes a los que se les hubieran entregado los bienes, tendrán derecho a reclamar la entrega o la participación en ellos, según el caso. 3. Régimen de los frutos percibidos. Productos. Mejoras y gastos La norma en comentario determina que, respecto de los frutos percibidos, se aplican las normas relativas a los poseedores de buena o mala fe. En la especie, será poseedor de mala fe el que supiere de la supervivencia del ausente declarado presuntamente fallecido, o hubiere ocultado las noticias que tuviere de él. Corresponde recordar entonces que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos (art. 2423), siendo este dominio irrevocable desde la percepción; el poseedor de mala fe, en cambio, debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa hubiera dejado de percibir (art. 2438). Los productos, en cambio, deben ser restituidos tanto por el poseedor de buena fe como por el de mala fe (art. 2444). Asimismo, la remisión que efectúa el artículo en comentario alcanza a los gastos y mejoras en que hubiere incurrido el heredero del reaparecido; así, los gastos necesarios o útiles se pagarán al poseedor de buena fe (art. 2427), pero no puede percibir los que hizo para la con473

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servación de la cosa, ya que se compensan con los frutos percibidos (art. 2430); el de mala fe puede percibir los gastos necesarios, mientras que debe ser compensado de los útiles sólo en cuanto hubieran aumentado el valor de la cosa, hasta la concurrencia del valor existente (arts. 2440 y 2441). Asimismo, se aplican los artículos 2431, 2435 y concordantes en lo relativo a los riesgos de la cosa (Salvat-López Olaciregui, Rivera). Art. 30 Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la prenotación prescripta pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal.

Concordancia: art. 4024; art. 28, ley 14.394. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394 y, BORDA, Guillermo, Muerte presunta y matrimonio, en L.L. 1978-C-268; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, La ausencia con presunción de fallecimiento y la disolución del matrimonio, en J.A. Doctrina 1948-11-106; La disolución del vínculo nupcial por divorcio y por ausencia con presunción defallecimiento, en J.A. 1957-111-35. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Libre disposición de los bienes por parte de los causahabientes. 2. Disolución de la sociedad conyugal. causahabientes

1. Libre disposición de los bienes por parte de los

Determina este artículo que una vez transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento del presuntamente fallecido, la prenotación queda sin efecto. Desde ese momento, cesa la restricción a la disposición de los bienes prescripta por el artículo 28. Algunos autores denominan a este período de "entrega definitiva" (Borda), otros "período de dominio consolidado" (Llambías), mientras que otros lo llaman "período de dominio pleno" (López Olaciregui, Rivera). Como no se produce ninguna nueva entrega de bienes ni el
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Arts. 110 a 125 dominio es técnicamente pleno o perfecto, sino que es un dominio revocable -ver artículo 32-, incluido dentro del título referido al dominio imperfecto (art. 2663), nos parece preferible la denominación de Llambías. La prenotación se prescinde cuando al fijarse el día presuntivo del fallecimiento ya hubieren transcurrido más de cinco años desde aquél, o el presuntamente fallecido hubiere cumplido la edad de 80 años. Es lo que resulta de una recta interpretación de esta norma. No obstante, aun cuando el ausente tuviera más de ochenta años, igualmente debe seguirse el procedimiento de declaración de fallecimiento presunto (Rivera). 2. Disolución de la sociedad conyugal El transcurso del período de prenotación importa, además, la disolución de la sociedad conyugal, siendo pertinente a partir de ese momento su liquidación. Cabe aclarar aquí que los bienes adquiridos por el cónyuge del ausente con posterioridad al día presuntivo del fallecimiento no integran la sociedad conyugal (Llambías, Rivera). Art. 31 La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio (Texto según ley 23.515).

Concordancia: art. 213 -inc. 2o-. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394, y DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, La ausencia con presunción de fallecimiento y la disolución del matrimonio, en J.A. Doctrina 1948-11-106; La disolución del vínculo nupcial por divorcio y por ausencia con presunción defallecimiento, en J.A. 1957111-35; BORDA, Guillermo, Muerte presunta y matrimonio, en L.L. 1978C-268.
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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos extrapatrimoniales de la declaración de fallecimiento presunto. 2. Efectos de la reaparición del ausente. 3. Valoración crítica del sistema. 4. Acción de nulidad del nuevo matrimonio.

1. Efectos extrapatrimoniales de la declaración de fallecimiento presunto El vínculo matrimonial se disuelve de pleno derecho en el instante en que acaece el fallecimiento; en cambio, no se disuelve por la declaración de fallecimiento presunto. Ésta sólo faculta al cónyuge supérstite a contraer nuevo matrimonio, y si lo hace es en ese momento en que se disuelve el anterior matrimonio. 2. Efectos de la reaparición del ausente Si llegase a reaparecer el presunto fallecido pueden ocurrir dos cosas: - Que su cónyuge no se haya vuelto a casar, en cuyo caso sigue en pie el matrimonio, dado que el vínculo permanece inalterado. - Que el cónyuge supérstite haya contraído nuevo matrimonio, en este caso es válido el nuevo matrimonio dado que al contraerse éste se disuelve el vínculo anterior. Ésta es la solución adoptada por la ley 14.394, reproducida por la ley 23.515 en el artículo 213, inciso 2o. 3. Valoración crítica del sistema El Código no autorizaba al cónyuge presente a contraer matrimonio mientras no se probase efectivamente la muerte (art. 223). Esta solución era excesivamente rigurosa, pues condenaba al celibato al cónyuge supérstite; de allí que la ley 14.394 se ubicó en el otro extremo de las posibilidades al admitir el matrimonio del presente, disolviendo así el primer matrimonio (solución del Código alemán, del holandés y del Anteproyecto Bibiloni). La solución fue objeto de severa crítica (Llambías), por considerar que se encontraba en contradicción con nuestro sistema general de Derecho de Familia (no divorcista hasta la sanción de la ley 23.515),
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Arts. 110 a 125

cuanto de alabanza, en opinión de Borda, quien estimaba que los nuevos vínculos deben ser preferidos a los pretéritos. Hoy en día no parece que pudiera adoptarse otra solución que la de la ley 14.394, volcada ahora en el artículo 213, inciso 2o. Quien abandonó su familia durante años, sin dar noticia de su existencia, no puede merecer el amparo de la ley y pretender recuperar a su cónyuge como si nada hubiere pasado. 4. Acción de nulidad del nuevo matrimonio Se debate en doctrina si la mala fe de los nuevos cónyuges -consistente en conocer la existencia del ausente- puede dar lugar a la acción de nulidad del segundo matrimonio. El tema podría tener interés práctico durante la vigencia del principio de indisolubilidad matrimonial, pues existía el riesgo de que el procedimiento de la ley 14.394 se utilizase como un medio de suplir la inexistencia de divorcio vincular. Actualmente, cuando la separación de hecho constituye una causal de divorcio vincular, resulta casi impensable que alguien se tome el trabajo de hacer un juicio de ausencia cuando puede librarse del vínculo por vía del divorcio. En cuanto a los efectos de la sentencia que declara el fallecimiento presunto de una persona, podemos afirmar que son más estables o definitivos que los de la muerte natural en el caso de que se determine el error en la acreditación del fallecimiento, generándose un contrasentido del ordenamiento en dos situaciones que deberían ser objeto de una solución similar (Bueres-Highton). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aptitud nupcial de pleno derecho.

1. Aptitud nupcial de pleno derecho La norma del artículo 31 de la ley 14.394 no obliga a ningún trámite ni petición judicial especial para contraer nuevas nupcias a las personas que hubieren obtenido la declaración de disolución del vínculo matrimonial. Bastaba con que ellas acreditasen su habilidad nupcial ante el
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Registro Civil exhibiendo testimonio de la sentencia respectiva, pues la parte final del suspendido precepto dice: "Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias" (del voto del Dr. Durañona y Vedia. Adhirió el Dr. Alterini con la salvedad de lo referente a la aptitud nupcial respecto de la que consideró innecesario pronunciarse)'. Art. 32 Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado, y los frutos no consumidos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos preferentes o concurrentes preteridos, podrán ejercer la acción de petición de herencia. Regirá en ambos casos lo dispuesto respecto de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe.

Concordancias: arts. 28, 29, ley 14.394.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 15, ley 14.394. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Reaparición del ausente durante el período de dominio consolidado. 2. Acción de petición de herencia. 3. Efectos extrapatrimoniales de la reaparición del presuntamente fallecido.

1. Reaparición del ausente durante el período de dominio consolidado El supuesto de reaparición del ausente durante el período de prenotación ha sido tratado en el comentario al artículo 29. Allí nos remitimos. Este artículo trata el supuesto de reaparición del ausente durante el período de dominio consolidado, estableciendo que puede reclamar
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CNCiv., sala C, 9-4-85, L.L. 1985-D-246.

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Arts. 110 a 125 la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen, además de los adquiridos con el valor de los que faltaren, el precio que se adeudare de los que se hubieren enajenado y los frutos no consumidos. El legislador se ha enfrentado aquí con dos situaciones que merecen tutela jurídica: la necesidad de preservar la continuidad jurídica del patrimonio del declarado fallecido, quien reasume su titularidad, y la exigencia de mantener los actos de disposición jurídica o material realizados por los herederos declarados (Salvat-López Olaciregui, Rivera). Así las cosas, la reaparición del causante no puede afectar derechos de terceros, porque ello importaría una inaceptable traba para el tráfico jurídico, pero, al mismo tiempo, lógicamente él debe tener derecho a recuperar los bienes que se encuentran en el patrimonio de sus herederos y los que lo reemplazan por subrogación real, además del precio que se adeudare a los herederos por los bienes que éstos hubieran vendido y los frutos no consumidos. En este último aspecto, existe un apartamiento del régimen general según el cual el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos (art: 2423, norma que no hace distinción entre que se hayan consumido o no). Ante la incongruencia de esta solución con la establecida por el artículo 29 para el caso de aparición del causante durante el período de prenotación, algunos autores han considerado que hubo un error material del legislador, debiendo leerse "no percibidos" donde dice "no consumidos" (Borda); otros se han limitado a criticar la solución legal por su incongruencia con el artículo 29 (Arauz Castex), mientras que otros sostienen el acierto de la solución legal, puntualizando que se trata de una aplicación del principio de equidad (Llambías). Con respecto a los gastos y mejoras efectuados por el heredero, se aplican las normas generales, por lo que nos remitimos al punto 3 del comentario que hicimos al artículo 29. 2. Acción de petición de herencia Si durante el período de dominio consolidado aparecieren herederos preferentes o concurrentes preteridos, podrán ejercer la acción de petición de herencia.
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El término de prescripción de esta acción es de diez años y está regulado en el artículo 4024, a cuyo comentario nos remitimos. 3. Efectos extrapatrimoniales de la reaparición del presuntamente fallecido Con relación a los efectos relativos al matrimonio del presuntamente fallecido, rige lo dispuesto por el artículo 213, inciso 2o, a cuyo comentario nos remitimos. En cuanto a la patria potestad, ella reaparece juntamente con el ausente, restableciéndose todos sus efectos; no así la tutela y la cúratela, porque si el presuntamente fallecido era el representante, debió designarse otro, y si era el incapaz, no se justifica que nuevamente se otorgue ipso iure la representación a la misma persona (Llambías, Rivera).

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TÍTULO IX DE LOS MENORES

Bibliografía general
ABELENDA, César, Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1980; ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1974; BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Buenos Aires, 1984; Obligaciones, Buenos Aires, 1998; Contratos, Buenos Aires, 1999; Derechos reales, Buenos Aires, 1992; BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. I; BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Buenos Aires, 1944; CIFUENTES, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1991; JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, trad. de Santiago Cunchillos Manterola, Buenos Aires, 1950; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte general, 9a ed., Buenos Aires, 1982; Código Civil anotado. Doctrina. Jurisprudencia, Buenos Aires, 1978, t. I; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 3a ed., Buenos Aires, 1899,1.1; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1971; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte general, 2a ed., Buenos Aires, 1998,1.1; SALAS, Acdeel E.; TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Código Civil anotado, Buenos Aires, 1999, t. I; SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, ed. act. por José María López Olaciregui, Buenos Aires, 1964,1.1; SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1965; CHELLI, Ricardo Víctor, El
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derecho de acceso a la jurisdicción por los menores, en L.L. 1991-A-812; MAUJO, Mario A., Menores: su juzgamiento, en L.L.C. 1996-1009; MAZZINGHI, Jorge Adolfo, El interés de los menores y su defensa por el Ministerio Pupilar, en L.L. 1995-C-463; MÉNDEZ COSTA, María J., Hijos extramatrimoniales de padres menores de edad, en L.L. 1980-A1023; Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados, en L.L. 1988-D-1132; VILLAR, Diego, Derecho a la intimidad de los menores y la libertad de prensa, en DJ. 1996-2-50. Art. 126 Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 57 -inc. 2o-, 127 a 129, 138, 139, 921.

A) Bibliografía especial
AGLIANO, Humberto, La capacidad y la minoría de edad, en L.L. 148-954; BELMONTE, Eduardo D., Capacidad de los menores en materia civil, comercial y laboral, en Rev. Notarial de La Plata, N° 802; BOLLINI, Jorge A., Limite a la minoridad y emancipación, en Rev. del Notariado, N° 700; BOSSERT, Gustavo y GRAHAM, Marisa, Mayoría de edad a los 18 años, en L.L. del 23-11-91; CÓRDOBA, Eduardo, Derecho de menores, Córdoba, 1984; D'ANTONIO, Daniel H., Actividad jurídica de los menores de edad, Buenos Aires, 1992; Derecho de Menores, 3a ed. act. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1986; GÓMEZ MORAN, Luis, La posición jurídica del menor en el Derecho Comparado, Madrid, s/f; JORDANO FRAGA, F., La capacidad general del menor, en RDProc. 1984883; LEONFANTI, María Antonia, Capacidad civil a los 18 años en Francia e Italia, en L.L. 1975-D-487; LLORENS, Luis y otros, Capacidad de los menores en materia civil, comercial y laboral, en Rev. Notarial de La Plata, N° 802; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije a los 18 años?, en E.D. 111-843; MOLINA, Alejandro C, Mayoría de edad a los 18 años: una propuesta indeseable, en L.L. 1992-E-1072; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Buenos Aires, 1946; REY, RosaN. y RINESSI, Antonio J., La mayoría de edad en la Constitución Nacional, en J.A. 2002-III-893; REZZÓNICO, Luis M., El proyecto de ley sobre mayoridad, emancipación y habilitación de edad, en J.A. Doctrina 1965-IV-105; SAJÓN, Rafael, Derecho de Menores, Buenos Aires, 1995.
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Art. 126

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Límite a la minoridad. 2. Régimen establecido antes de la reforma. 3. Legislación comparada y proyectada. 4. Reducción de la mayoría de edad a los 18 años. Crítica. 5. Fundamento de la incapacidad de los menores. 6. Carácter de orden público.

1. Límite a la minoridad La edad de 21 años establecida por el artículo en comentario como límite a la minoridad constituye una pauta objetiva que tiene en mira tanto el desarrollo físico como el intelectual de las personas. El afianzamiento de la seguridad jurídica y motivos de orden social dan su razón de ser a la norma, pues resulta necesario realizar un fraccionamiento en una edad determinada como presunción de habilidad para desenvolverse en la sociedad. Si bien en ciertos casos puede parecer injusta la solución legal, ya que hay personas que antes de la edad de 21 años revelan aptitud para el manejo de su persona y bienes, no debe omitirse que en nuestro Derecho existen institutos, como la emancipación dativa, que la subsanarían. 2. Régimen establecido antes de la reforma Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el Código consideraba menores a los individuos que no tuvieren la edad de 22 años cumplidos. Si bien en el momento de sancionarse el Código las legislaciones discrepaban bastante a este respecto, el término medio que tomó Vélez Sársfield fue calificado como el más racional de todos (Llerena), aunque se anticipó que, con el tiempo, habríamos de adoptar los 21 años de la legislación francesa (Machado). 3. Legislación comparada y proyectada La diversidad de criterios referida al tope de la minoría de edad subsiste aún en la legislación comparada, donde se fijan márgenes que van desde los 18 años en el Código Civil ruso hasta los 24 años que consagra la legislación austríaca. Sin perjuicio de ello debe señalarse que existe hoy una clara tendencia a reducir la minoridad a los 18 años (Francia, España, Italia,
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la mayoría de los países socialistas, Perú, entre otros). En nuestro país se han presentado varios proyectos en este sentido (Proyecto de Unificación Legislativa, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993, Proyecto de Código Civil de 1998). 4. Reducción de la mayoría de edad a los 18 años. Crítica Alguna opinión autoral, destacada por cierto, se ha pronunciado por la inconveniencia de tal reducción, teniendo en cuenta el estado actual de nuestra sociedad. Hoy en día se advierte que no todos los jóvenes de 18 años se encuentran en condiciones de solventar económicamente sus necesidades, máxime por las dificultades crónicas que existen para su inserción laboral; en tal estado no debe omitirse que la extinción de la patria potestad importa la conclusión de los deberes de asistencia paterna, como también la de los beneficios de las leyes sociales (Rivera, Moisset de Espanés, Molina). Por otra parte, se ha notado que los jóvenes que efectivamente trabajan tienen amplias facultades para administrar y disponer de lo producido con su trabajo; siendo por lo demás la habilitación de edad un remedio idóneo para anticipar la capacidad de aquellos que la necesiten o demuestren aptitud para ejercerla (Rivera). Por el contrario, otros autores insisten en la conveniencia de determinar la mayoría de edad a los 18 arlos (Leonfanti, Bossert). Incluso, se ha llegado a afirmar que así debería ser reconocido de acuerdo a lo dispuesto por el artículo I o de la Convención sobre los Derechos del Niño (que extiende la niñez hasta los 18 años), ratificada por la ley 23.849/1990, máxime teniendo en mira su jerarquía constitucional -artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional- (Rey-Rinessi). 5. Fundamento de la incapacidad de los menores La incapacidad de las personas que no han cumplido 21 años de edad responde a un doble fundamento: a) La protección del individuo que no ha logrado suficiente madurez física e intelectual para desenvolverse por sí mismo y a riesgo propio;
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Art. 127 b) motivos de orden social imponen la determinación de cierta edad como presunción de inhabilidad para actuar en la vida jurídica.

6. Carácter de orden público Las reglas vinculadas con el atributo de capacidad de las personas son de orden público y los plazos establecidos por la ley son rígidos. De tal modo, aunque falte un día para la adquisición de la capacidad por mayoría de edad, el menor sigue siendo incapaz.

Art. 127

Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce aflos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 54 -inc. 2 o - 55, 126, 128, 921, 1076.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 126, y ALLIAUD, Alejandro, Ponencia presentada a las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en J.A. 2001-IV-976; ATUCHA DE ARES, Mónica, La perceptible credibilidad de los niños como testigos, Fourth Biennal International Conference, Otawa, Canadá, 1998, en L.L. 1998-B-1298; ETALA, Carlos A. y FELDMAN, Silvio, Regulación del trabajo de menores en la Argentina, Buenos Aires, 1993; GRISOLÍA, Julio A., Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Buenos Aires, 1999; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El derecho del menor a su propio cuerpo, en BORDA, Guillermo (dir.), La persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2001; LEZANA, Raquel, Un aspecto poco recordado de la capacidad del menor entre los 14 y los 18 años, en L.L. 140-1269; QUINTEROS, Federico, Los menores de 18 años emancipados y su capacidad para testar, después de la reforma introducida por la ley 17.711, en L.L. 150-1165; RAUEK DE YANZÓN, Inés, Acceso a la justicia del menor que trabaja, en L.L. Gran Cuyo 2001-10; ZANNONI, Eduardo y BOSSERT, Gustavo, Régimen legal de filiación y patria potestad, Buenos Aires, 1986.
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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Menores impúberes y adultos. Irrelevancia de la distinción. 2. Actos que pueden realizar los menores, a) Actos que pueden realizar por sí. b) Actos que requieren autorización o asistencia. 3. Capacidad laboral, patrimonial y procesal del menor entre los 14 y 18 años de edad, a) Capacidad laboral, b) Capacidad procesal, c) Capacidad patrimonial. 4. Capacidad laboral, patrimonial y procesal del menor que ha cumplido 18 años. Remisión. 5. Imputabílidad de los menores.

1. Menores impúberes y adultos. Irrelevancia de la distinción Nuestro Código ha distinguido entre los menores impúberes y los menores adultos. Los primeros son los menores de 14 años de edad. Los segundos, los comprendidos entre los 14 años cumplidos hasta el día en que llegan a los 21 años. A los fines de computar la edad, el día del nacimiento se cuenta como día entero. Por lo tanto, el menor es considerado adulto desde el comienzo del día en que cumple 14 años. Los menores impúberes están incorporados en el artículo 54, inciso 2°, como incapaces absolutos, mientras que los adultos lo están en el artículo 55 como incapaces relativos. Esta distinción pareciera dar lugar a una diversa capacidad. Sin embargo, no es tan así, por cuanto el propio Código faculta a los menores impúberes para la realización de algunos actos jurídicos, que, si bien escasos en su número, quiebran el carácter absoluto de su incapacidad; así, por ejemplo, a partir de los 10 años el menor puede tomar por sí la posesión de las cosas (art. 2392). En consecuencia, así como al exponer el artículo 55 hemos concluido que resulta irrelevante la distinción entre incapaces absolutos y relativos, lo mismo cabe decir de la clasificación que aún mantiene el artículo 127 comentado; pues tanto los menores impúberes como los adultos están sometidos a la incapacidad como regla para la generalidad de los actos (Rivera). Por otra parte, cabe apuntar que hoy es opinión dominante en la doctrina que todos los menores son incapaces, sin que difiera, en una u otra categoría, el funcionamiento de la incapacidad, pues siempre el acto celebrado en violación de la incapacidad es nulo y de nulidad relativa, sea el individuo absolutamente incapaz (art. 1041) o relati486

Art. 127 vamente incapaz (art. 1042). Quedó superado de esta forma el criterio tradicional (López Olaciregui), según el cual el acto celebrado por un incapaz relativo padece de nulidad relativa, mientras que el otorgado por un incapaz absoluto estaría sancionado con la nulidad absoluta. También se sostuvo como criterio diferenciador de una y otra categoría de menores que los impúberes carecen de discernimiento para los actos lícitos (art. 921). Pero al respecto se ha destacado que la capacidad de hecho es la idoneidad del sujeto para ejercer por sí mismo los derechos de que goza o las obligaciones que le incumben; en cambio, el discernimiento es la cualidad o facultad del sujeto para distinguir o diferenciar lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. Por lo tanto, la capacidad sólo incide en la validez o invalidez del acto; en cambio, la carencia de discernimiento se refleja no sólo en la invalidez de lo realizado, sino también en la irresponsabilidad del agente por las consecuencias de una actividad que no le es imputable normalmente. Por lo demás, el problema de la responsabilidad es extraño a la materia de la capacidad (Llambías). Por otro lado, es evidente que todas las excepciones que se hacen a la incapacidad de los menores no aparecen a partir de los 14 años, sino que gradualmente el Código va otorgando un mayor grado de capacidad a medida de que el menor adquiere más edad. Tan así es, que la mayor diferencia se aprecia no al cumplir el menor 14 años, sino al llegar a los 18 años de edad, que es cuando adquiere una amplia capacidad laboral que le permite administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producido de su trabajo, como también testar y/o alcanzar la capacidad a través de la emancipación dativa. En suma, el menor hasta la edad de 21 años está afectado por una incapacidad general y total de obrar; sólo que el ordenamiento le autoriza, conforme avanza su madurez física e intelectual, a realizar determinados actos acordes con dicha madurez. Se trata, también, de una incapacidad absoluta en el sentido de que, contra ella, será vana la prueba de la eventual madurez de hecho (Messineo). De tal modo, para el ejercicio de sus derechos los menores requieren como principio la representación de sus padres o tutores.
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2. Actos que pueden realizar los menores Sin embargo, y de acuerdo a lo adelantado, el propio ordenamiento amplía paulatinamente la capacidad de los menores a medida que avanzan en edad, facultándolos a realizar ciertos actos por sí solos, mientras que para otros sólo requieren la asistencia de sus padres o tutores en lugar de la representación. di) Actos que pueden realizar por sí 1) Posesión de las cosas. Los menores pueden a partir de los 10 años de edad, por sí mismos, adquirir la posesión de las cosas (art. 2392), trátese de una posesión originaria, derivada o traslaticia. Por lo tanto, la tradición que se hiciese a un menor de esa edad sería válida y la posesión consecuente, idónea para prescribir el menor el dominio u otro derecho real desde entonces (conf. art. 2977). Esta norma ha sido criticada por entender, alguna doctrina, que no resulta congruente con el artículo 921, que reconoce discernimiento para la celebración de actos lícitos recién a partir de los 14 años. Agregándose que la contradicción es todavía más evidente si se advierte que el propio artículo 2392 niega aptitud para tomar la posesión a quienes "no tienen uso completo de su razón". Sin embargo, la misma opinión autoral también apunta a que debe reconocerse esa capacidad aun a los menores de 10 años con referencia a ciertos casos particulares; así un niño de 7 años puede poseer sus útiles escolares (Borda). 2) Suministros indispensables. El artículo 269 (reformado por la ley 23.264) autoriza a los menores de edad que se hallaren en urgente necesidad, que no pudiere ser atendida por sus padres, a contratar los suministros indispensables, acto que la norma juzga hecho con la autorización de sus padres. Esta disposición comprende a los menores impúberes y adultos, dado su fundamento de protección del menor en situación de abandono (Rivera). 3) Pequeños contratos de la vida cotidiana. Para un sector de la doctrina, los menores, incluso los impúberes, se encuentran facultados para celebrar pequeños contratos de la vida cotidiana; así: hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte público pagando
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Art. 127 el pasaje, adquirir entradas de espectáculos públicos y otros actos semejantes, cuya autorización quedaba presumida por la fuerza de la costumbre. Estos pequeños contratos, se entendió, serían perfectamente válidos y legítimos (Llambías, Borda). De otro lado, se ha pensado que tal aceptación de validez importa una flagrante contradicción con el sistema jurídico que está vigente, ya que la presunta autorización de los representantes legales que se invoca importa admitir que el representado personalmente celebra el acto en nombre propio, subvirtiendo así principios elementales que rigen la representación en general, y la legal y necesaria en particular (Alliaud). 4) Contrato de mandato. El artículo 1897 autoriza a los incapaces a actuar como mandatarios de otro, válidamente respecto de terceros. Pero en la relación con el mandante pueden alegar la nulidad para excluir responsabilidad (arts. 1897 y 1898). Algunos autores consideran que la norma sólo se refiere al menor adulto (Borda, Machado), mientras que otros consideran que también comprende a los impúberes (Llambías). 5) Contrato de depósito y comodato. El menor adulto está capacitado para recibir depósito necesario y responder por él (art. 2228). Responde también del comodato en caso de haberlo celebrado mediante dolo (art. 2259). 6) Contrato de donación. El artículo 1807, inciso 7o, dispone que los hijos de familia pueden donar, sin licencia de sus padres, lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria. Cabe destacar que alguna doctrina, no compartida, limita la aplicación de esta norma exclusivamente respecto del mayor de 18 años que trabaja (Borda). El tema se relaciona con la capacidad laboral del menor adulto que tratamos por separado en el parágrafo siguiente. 7) Reconocimiento de hijos. El artículo 286 (texto según ley 23.264) dispone que el menor adulto puede reconocer hijos sin necesidad de autorización paterna. 8) Capacidad procesal penal. También el precitado artículo 286 faculta al menor adulto para estar en juicio cuando fuera demandado criminalmente.
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9) Testigos. A partir de los 14 años el menor puede ser testigo en juicio (art. 426, CPCCN). 10) Testamento. El artículo 3614 dispone que: "No pueden testar los menores de 18 años de uno u otro sexo". Por su parte, el artículo 286 dispone que el menor adulto no necesita autorización de sus padres para testar. La norma parecería autorizar a testar a los que tienen 14 años cumplidos. Empero, la opinión autoral mayoritariamente ha entendido que la modificación del artículo 286 por la ley 23.264 no amplía la capacidad para testar establecida en el artículo 3614 antes citado; con lo que su alcance es sólo el de aclarar que el menor que ha cumplido 18 años puede testar sin necesidad de autorización de sus padres (Zannoni-Bossert). Respecto a la capacidad del menor emancipado por matrimonio que no ha alcanzado la edad de 18 años, véase el comentario al artículo 131. 11) Nombre. De acuerdo a lo preceptuado por la ley 18.248, a partir de los 18 años el menor está facultado para adicionar a su apellido el segundo de su padre o el de su madre (art. 4o). Si son hijos extramatrimoniales y han sido reconocidos por la madre y luego por el padre, tienen, por dos años contados a partir de los 18 años, la opción para continuar usando el apellido materno o cambiarlo por el paterno, o anteponer éste al de la madre (art. 5o). El hijo adoptivo por adopción simple puede agregar su apellido de sangre. La Ley de Adopción no ha previsto desde qué momento puede ejercer este derecho, pero por aplicación del artículo 12 de la ley 18.248 puede concluirse que el menor está legitimado para hacer uso de esa facultad a partir de los 18 años, sin límite de tiempo posterior; esta opción puede ejercerse directamente en sede administrativa. 12) Tutela. A partir de los 18 años el menor puede pedir a sus tutores que exhiban las cuentas de su tutela cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor (art. 459). 13) Disposición de órganos o material anatómico con fines de trasplante o investigación. De acuerdo a lo dispuesto por la ley 24.193, a partir de dicha edad el menor puede disponer en vida de órganos o
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material anatómico de su cuerpo con fines de trasplante (art. 15). También a partir de los 18 años el menor puede disponer para después de su muerte la ablación de órganos y materiales anatómicos con fines de trasplante o con fines de investigación o estudio (art. 19). b) Actos que requieren autorización o asistencia a) Ejercicio del comercio. A partir de los 18 años los menores pueden ejercer el comercio, si son habilitados para ello por sus padres (arts. 10 a 12, Cód. Com.). b) Emancipación dativa. A partir de los 18 años pueden ser emancipados por habilitación de edad con consentimiento del menor. Véase comentario al artículo 131. c) Celebración del matrimonio. A partir de la sanción de la ley 23.515 pueden celebrar matrimonio las mujeres que hayan cumplido 16 años y los varones de 18 años (art. 166, inc. 5o), para lo cual requieren el asentimiento de los padres, aun cuando estuvieren emancipados dativamente. Si no han alcanzado esas edades, el artículo 167 autoriza la dispensa judicial con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. d) Prácticas médicas y quirúrgicas. Adherimos a la opinión científica que considera que el menor mayor de 16 años tiene "competencia" para consentir el acto médico y/o quirúrgico, requiriéndose solamente, y en ciertos supuestos, que el asentimiento del menor sea complementado con el de sus padres o tutores (XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Kemelmajer de Carlucci). 3. Capacidad laboral, patrimonial y procesal del menor entre los 14 y 18 años de edad a) Capacidad laboral El artículo 275, segundo párrafo (texto según ley 23.264), dispone que los hijos menores no pueden, antes de haber cumplido los 18 años, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres. De donde se infiere que
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el menor que ha cumplido 14 años y todavía no ha cumplido 18, puede celebrar contrato de trabajo con autorización de sus padres. Por su parte, el artículo 32, segundo párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que los mayores de 14 años y menores de 18 años que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos se presumen autorizados por los mismos para celebrar contrato de trabajo. La circunstancia de que en estos dos supuestos hayan celebrado contrato de trabajo, da lugar a la presunción de que se encuentran autorizados para todos los actos concernientes al mismo (art. 32, tercer párr., LCT) o, en otras palabras, para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria (art. 283, texto según ley 23.264). Esta presunción es absoluta, es decir, no admite prueba en contrario. En suma, podrán realizar todos los negocios jurídicos vinculados causalmente al contrato de trabajo. Así: podrán recibir el salario y expedir el recibo pertinente; asociarse a la organización gremial que corresponda, pagar la cuota de afiliación, ser beneficiarios de los seguros que se contraten para los trabajadores o contratar seguros individuales si corresponde; podrán ser mandatarios o mandantes para cuestiones relativas a la actividad que desarrollen, entre otros (Rivera). Sobre el tema, cabe añadir que la LCT dedica varios artículos al trabajo de los menores (arts. 185, 195), previendo una protección especial. Así, prohibe el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limita la jornada a seis horas diarias o treinta y seis semanales. La excepción es la jornada de los menores de más de 16 años que, con autorización administrativa, puede extenderse a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. Los menores de 18 años -de ambos sexos- no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, es decir aquellos desarrollados en el horario comprendido entre las veinte y las seis del día siguiente. En el caso de los menores varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las veintidós y las seis del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día (art. 190, LCT).
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Art. 127 Las vacaciones anuales de los menores no pueden ser inferiores a los quince días (art. 194, LCT). Asimismo, no se pueden ocupar a menores de edad mayores de 14 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, excepto cuando media autorización expresa del Ministerio Pupilar y el trabajo se considere indispensable para su subsistencia o la de sus familiares, si se cumple satisfactoriamente el mínimo de instrucción escolar exigido (Grisolía). b) Capacidad procesal El artículo 33 de la LCT dispone: "Los menores, desde los 14 años, están facultados para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, con la intervención promiscua del Ministerio Público". c) Capacidad patrimonial El artículo 283 antes citado, en relación al menor adulto que ejerce algún empleo, profesión o industria, dispone en su segundo párrafo que: "Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres". Por su parte, el artículo 287, inciso Io, considera excluidos del usufructo paterno los bienes que los hijos adquieran con su empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres. Y el artículo 1807, inciso T, ya citado, autoriza a los menores a hacer donación de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria. De acuerdo a esta normativa puede concluirse que si los bienes que adquiere el menor -entre los 14 y 18 años- que trabaja con el producido de ese trabajo están excluidos del usufructo paterno (art. 287, inc. Io), y además puede donarlos (art. 1807, inc. 7o), el menor a partir de los 14 años tiene también la libre administración (Salvat) y disposición de esos bienes, considerando que quien puede lo más puede lo menos (Lezana).
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Se ha entendido así que el Código realiza aquí una suerte de homenaje a la aptitud laboral del menor (Spota), lo que salvaría la aparente incongruencia del artículo 1807, inciso 7o, con otras normas contenidas en el mismo Código. En contra, alguna doctrina restringe el alcance del artículo 1807, inciso 7o, a los menores que hubieran cumplido 18 años y trabajan, por entender que así debe interpretarse luego de la reforma de la ley 17.711 al artículo 128 (Borda). Los bienes que adquiere el menor con el producido de su trabajo constituyen, además, un patrimonio especial, un peculio, sobre el cual los acreedores del menor podrán ejercer las acciones que emanen de los actos que aquél ha realizado con motivo del contrato de trabajo (art. 283). 4. Capacidad laboral, patrimonial y procesal del menor que ha cumplido 18 años. Remisión La interpretación que venimos de realizar no prescinde de la norma del artículo 128, que regula la capacidad laboral y patrimonial del menor que ha cumplido 18 años; tema que trataremos al comentar dicha norma. 5. Imputabilidad de los menores Imputabilidad es la cualidad de las personas que, basada en el discernimiento, las hace responsables por las consecuencias dañosas de los actos ilícitos voluntarios (arts. 1066 y 1067) o bien de los involuntarios en los términos y condiciones que establece el artículo 907 (Rivera). El discernimiento es la base de la imputabilidad. Por ser así, el Código establece como causas obstativas del discernimiento: la inmadurez por razones de edad, la enfermedad mental y la inconsciencia accidental (art. 921). De acuerdo a la norma precitada, al menor de edad sólo podrán imputársele las consecuencias de los actos ilícitos a partir de los 10 años, ya que recién a esa edad la ley presume que adquiere el discernimiento para dichos actos.
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Respecto a los actos lícitos, el menor adquiere discernimiento a partir de los 14 años. En concordancia con el artículo 921, el artículo 1076 exime de responsabilidad a los menores de 10 años por los delitos por ellos cometidos, por no considerarlos producto de su libre determinación. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Principio general. Incapacidad de los menores adultos. 2. Cuestiones procesales, a) Perención de instancia, b) Notificación de la demanda, c) Promoción de la instancia, d) Convenio de honorarios, e) Prescripción. 3. Nulidad relativa de los actos celebrados por un menor. 4. Ley aplicable. 5. Guarda. Importancia de la opinión del menor. 6. Ejercicio de los derechos personalísimos. 7. Daño moral. Procedencia. 8. Responsabilidad civil. 9. Actos que pueden realizar por sí. a) Capacidad laboral, b) Capacidad procesal, c) Reconocimiento de hijos, d) Prácticas anticonceptivas. 10. Actos que pueden realizar con autorización o asistencia, a) Adquisición de inmuebles, b) Derechos litigiosos, c) Matrimonio. 11. Actos que no pueden realizar, a) Fianza.

1. Principio general. Incapacidad de los menores adultos a) El menor adulto es un incapaz relativo de hecho que sólo puede otorgar por sí los actos lícitos que las leyes le autorizan (art. 55, Cód. Civ.). Respecto de aquellos que no tienen autorización igualmente podrá otorgarlos, pero por intermedio de su representante1. b) En consecuencia, el principio de incapacidad que gobierna el régimen de los menores adultos cesa respecto de aquellos actos que las leyes les autoricen celebrar y para los cuales, por lógica consecuencia, son capaces2. 2. Cuestiones procesales a) Perención de instancia No obstante haber cumplido el actor la mayoría de edad in fieri el juicio, no puede decretarse la caducidad de la instancia si su capacidad estaba cuestionada con conocimiento de la contraparte desde
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JNCiv. N° 11, 18-9-81, E.D. 98-608. SCBA, 26-6-90, DJBA 140-815; E.D. 140-238. 495

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antes de plantearla, habiéndose suspendido el proceso para promover la insania de aquél y la designación de curador, porque la demora en esta designación no puede serle imputada, dado que nunca estuvo en condiciones de hacer valer sus derechos3. b) Notificación de la demanda La notificación de la demanda efectuada a un menor de edad es nula, toda vez que los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar4. c) Promoción de la instancia La aptitud del menor adulto para ejercer derechos y obligaciones emerge de la regulación sustancial civil que genéricamente lo sindica como incapaz, permitiéndole la realización por sí mismo de actos excepcionales. En consecuencia, no encontrándose contemplada la capacidad de promover la instancia en los delitos que la requieren, no puede considerarse satisfecha la exigencia legal si no es cumplida válidamente por su representante legal, a menos de que existan circunstancias excepcionales, como las del artículo 72, último párrafo, del Código Penal5. d) Convenio de honorarios Resulta erróneo negar la homologación del convenio de honorarios celebrado por el progenitor (por sí y en representación de los hijos menores) que compromete un porcentaje de la indemnización que recibiría en una demanda de daños y perjuicios, sin analizar previamente las circunstancias en que el pacto se celebró y la conveniencia con relación a los menores (arts. 136, 297)6. e) Prescripción Si bien no corre la prescripción contra los menores cuando su re3 4 5 6

SCBA, 2-2-88, L.L. 1988-C-477. CNCiv., sala D, 29-5-90, L.L. 1990-D-493. CPen. de Santa Fe, sala III, 20-5-80, Z. 1980-21-310. CNCiv., sala A, 1-7-87, L.L. 1988-B-5.

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presentante legal es el deudor de la obligación de la cual son acreedores, ello es inaplicable cuando el representante legal del menor es coacreedor con éste del crédito reclamado, porque no existe el conflicto de intereses que justifica la excepción a la regla del artículo 3966. Pues para que resulte operativa la regla de la precitada norma legal, en su correlación con lo prescripto por el artículo 3980, es preciso que el incapaz carezca de representación legal7. 3. Nulidad relativa de los actos celebrados por un menor a) La nulidad de los actos jurídicos celebrados por un incapaz es meramente relativa, y nada impide que la ineficacia del acto pueda verse sencillamente purgada por su confirmación por el menor al llegar a la mayoría de edad, o tácitamente al ejecutar voluntariamente en forma total o parcial el negocio viciado8. b) También son de carácter relativo las nulidades previstas en los artículos 59 y 494 del Código Civil, debiendo entenderse en el caso que la intervención tardía del asesor de incapaces comporta implícitamente, con su silencio, la tácita confirmación de las actuaciones precedentes9. c) El párrafo final del artículo 1166 del Código Civil, en cuanto establece que la nulidad de los actos celebrados por incapaces podrá ser solicitada por éstos o sus representantes o sucesores "si el incapaz fuere menor", alude a los distintos menores impúberes, o sea a los menores de 14 años10. 4. Ley aplicable La ley que debe determinar si una persona es menor de edad y se encuentra sometida a la patria potestad es la de su domicilio, ya que el artículo I o del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 establece que "la existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio"".
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SCBA, 21-3-2001, BA B25667, Lexis 14/75893. SCBA, 7-6-2000, BA B25392, Lexis 14/73094. SCBA, 19-8-80, DJBA 119-707. CNCiv., sala C, 27-12-79, L.L. 1980-B-267. JNECC N° 50, 10-10-83, L.L. 1986-B-393. 497

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5. Guarda. Importancia de la opinión del menor Para resolver la cuestión atinente a la guarda de menores, si bien no es decisivo, no puede desecharse la opinión de éstos, más aún cuando se trata de menores adultos12. 6. Ejercicio de los derechos personalísimos a) La disposición por un adulto de los derechos personalísimos que corresponden a los menores de edad, especialmente cuando se trata de menores de 14 años, o sea carentes de discernimiento para los actos lícitos, es manifiestamente antijurídica y debe ser prevenida para afianzar la protección integral de la niñez, que en nuestro ordenamiento jurídico está ratificada por la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a la Constitución Nacional13. b) En consecuencia, no es posible admitir que una persona se entrometa en la vida de otra mediante la publicación de fotografías, máxime cuando éstas evidencian aspectos muy íntimos de uno de los integrantes del grupo familiar en el cual existen niños y adolescentes, y no se cuenta con la autorización de cada interesado, aun cuando se tenga la del titular de las fotos14. 7. Daño moral. Procedencia Si quien es agraviado por la conducta de otra persona tiene mayor discernimiento, podrá reclamar indemnización por daño moral, mas en modo alguno es lícito sostener que un menor o un niño podrían no resultar afectados en razón de su escasa edad15. 8. Responsabilidad civil El hecho de que se juzgue a un menor no significa que deba ser más o menos benigno el juzgamiento, pues no se trata de tutelar al menor en cuanto tal, sino de ver si le cabe o no la sanción civil en danza16.
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CNCiv., sala F, 27-2-91, L.L. 1991-B-546. CNCiv., sala C, 3-10-96, L.L. 1997-D-100. CNCiv., sala D, 17-7-96, L.L. 1997-D-161. ídem nota anterior. CCC de Rosario, sala II, 29-9-95, J.A. 1996-11, síntesis.

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9. Actos que pueden realizar por sí a) Capacidad laboral 1) La capacidad laboral de los menores adultos constituye una excepción a la regla general de incapacidad de esta categoría de menores, los que por su condición de capacidad resultan extraños al ámbito normativo del artículo 3966 del Código Civil, que presupone la existencia de un incapaz17. 2) Siendo que el menor de 15 años de edad tiene capacidad para firmar recibos de haberes al presumirse la autorización paterna por el solo ejercicio de la profesión, no existe obligación del padre de suscribir tales comprobantes de pago18. 3) Sin perjuicio de ello, no puede omitirse que deben pagarse como extras las horas trabajadas por un menor de edad en exceso de la jornada legal de seis horas diarias o treinta y seis semanales (art. 190, LCT)19. 4) La prohibición de celebrar contrato de trabajo antes de cumplir 14 años de edad, no puede volverse en contra de la persona en cuya tutela acudió la norma20. 5) El que tuviere los 14 años cumplidos no sólo puede concertar un convenio individual de trabajo, sino que también puede estar en juicio a su respecto21. b) Capacidad procesal 1) De la presunción de la autorización paterna al menor adulto que prescribe el artículo 293 del Código Civil, cuando el mismo desempeña por cuenta propia un empleo, profesión o industria, la doctrina y la jurisprudencia se han orientado por admitir la capacidad para estar en juicio laboral22.
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SCBA, 26-6-90, E.D. 140-238; DJBA 140-815. SCBA, 20-6-89, DJBA 137-5530. SCBA, 27-2-90, BA B40035, Lexis 14/45637. CTrab.Min. 2a Nom. de Santiago del Estero, 12-2-98, L.L. NOA 1999-72. S.C.J. de Mendoza, sala 2a, 26-2-73, Mza. 31.379, Lexis 16/7432. CLab. de Rosario, sala II, 5-7-78, Z. 1978-15-197. 499

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2) Como regla, el menor sólo tiene capacidad para estar en juicio cuando es acusado criminalmente (art. 286), consagrándose de este modo una excepción al principio general de incapacidad que, por esta razón, no puede someterse a una interpretación extensiva, sino restrictiva de la ley23. 3) El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les otorga a éstos, si están en condiciones de formarse un juicio propio, la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional24. c) Reconocimiento de hijos 1) El acto de reconocimiento de un hijo extramatrimonial por un menor de edad que a la fecha del nacimiento carecía de la edad requerida no necesita autorización de los representantes legales, ya que se trata de una excepción legal al funcionamiento de la representación, en tanto existe una presunción legal de que dicho acto voluntario se corresponde con el nexo biológico derivado de la procreación25. 2) La obligación de solicitar autorización judicial para reconocer un hijo por parte de un menor de edad, de acuerdo con el artículo 41 del decreto-ley 8204/63, configura una discriminación inaceptable, en tanto ella no es requerida cuando el progenitor se encuentra casado, pues el matrimonio no puede ser un indicador de capacidad para ejercer la paternidad26. d) Prácticas anticonceptivas Los menores mayores de 16 años pueden adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas sin autorización de sus padres27.
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CPen. de Santa Fe, sala III, 20-5-80, Z. 1980-21-310. CCC de Morón, sala 2a, 29-6-95, J.A. 1998-11, síntesis. Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 27-8-2001, L.L. Litoral 2001-1247. ídem nota anterior. CCC de San Isidro, sala I, 7-5-2002, J.A. 2002-ILI-508.

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10. Actos que pueden realizar con autorización o asistencia a) Adquisición de inmuebles Si quienes comparecieron al acto escriturario de adquisición de inmueble para un menor eran sus padres (existencia de vínculo de representación) y declararon obrar en interés del incapaz en forma inequívoca {contemplatio domini), la innecesaria e inconducente declaración de obrar de los comparecientes "en carácter de gestores de negocios" de su hija, quien aceptaría ulteriormente la compra, no obsta a la índole representativa del negocio, por lo que el inmueble en cuestión debe entenderse desde un principio en cabeza del representado, siendo oponible dicha adquisición a los acreedores del representante28. b) Derechos litigiosos Tratándose de derechos litigiosos, el debido contralor de los actos de los representantes necesarios incumbe en forma inexcusable al juez que interviene en la causa, marco en el cual, ante la opción establecida por los artículos 10 y siguientes de la ley 23.982 realizada sin la debida autorización judicial, no existe óbice decisivo que impida revisar el procedimiento administrativo seguido para la percepción del crédito, sobre todo si se ha efectuado una liberalidad a favor del deudor y en perjuicio ostensible de los intereses del incapaz afectado29. c) Matrimonio 1) Cuando el artículo 264 quáter del Código Civil exige el consentimiento expreso de ambos progenitores para autorizar al hijo menor a contraer matrimonio, es claro que aparece oponiéndose al tácito o por implicancia, mas no exigiendo que dicho consentimiento sea concreto, con relación a determinada persona. De tal modo, en el supuesto en que ambos padres hayan prestado su conformidad y, en particular, el progenitor a través de un documento notarial en el que autoriza expresamente a su hija menor a contraer matrimonio sin limitación e
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CNCom., sala B, 27-12-99, J.A. 2000-111-69. CNCiv., sala I, 24-2-98, Lexis 10/658. 501

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impedimento alguno, nada obsta a la celebración del acto en el que no se haya identificado a la persona del contrayente (del voto de la mayoría)30. 2) La negativa de los padres o tutores a prestar el asentimiento al matrimonio de los menores podrá fundarse en las situaciones contempladas en los cuatro incisos del artículo 169. Dicha norma conlleva una indudable protección al menor para que no contraiga matrimonio que, por las calidades del otro posible contrayente o por su apresuramiento y falta de comprensión, puedan ocasionar perjuicio a su personalidad31. 11. Actos que no pueden realizar a) Fianza Si bien los menores que trabajan gozan de una capacidad especial y limitada para los actos relativos a sus bienes específicos, o sea a los adquiridos con su trabajo, no son capaces para otorgar fianzas, constituyendo esto en una obligación personal no relativa a sus bienes, aplicándose para el caso las restricciones establecidas para los menores emancipados en los artículos 134, incido 3o, y 2011, inciso I o del Código Civil32. Art. 128 Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores. Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar
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CNCiv., sala E, 28-8-96, Lexis 10/2954. CCC de Mar del Plata, sala I, 3-5-94, Nexis 14/21.250. CNCiv., sala M, 7-12-95, J.A. 1998-11, síntesis.

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Art. 128 y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos (Texto según ley 17.711). Concordancias: arts. 6o, 7o, 14 -inc. 2 o -, 52, 53, 54 -inc. 2 o - a 59, 61, 62, 126, 127, 129 a 139.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 126, y BUSTAMANTE ALSINA, J. H., El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil, en L.L. 180-1046; CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, 1953, t. I; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La capacidad civil del menor que trabaja, Buenos Aires, 1976; MOLINARIO, Alberto D., La capacidad de los menores de edad que ejercen profesión con título habilitante o que siendo mayores de 18 años trabajan en actividad honesta, en J.A. Doctrina 1972-669; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Capacidad de los menores para trabajar y ejercer profesiones, en J.A. Doctrina 1969-554; SMITH, J. C , Consideraciones sobre la reforma del Código Civil, en L.L. 130-1016; ZANNONI, Eduardo y BOSSERT, Gustavo, Régimen legal de filiación y patria potestad, Buenos Aires, 1986; ETALA, Carlos Alberto y FELDMAN, Silvio, Regulación del trabajo de menores en la Argentina, La Ley, Buenos Aires, 1993, L.L.C. 1994-497; MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., Los menores y las mujeres en el Derecho del Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1981; CARRANZA, Jorge A., Habilitación de edad y capacidad para contraer matrimonio, en J.A. Doctrina 1971-203; ROSENDE, Eduardo A., El impedimento impediente de edad. El menor emancipado dativamente y la necesidad de asistencia paterna para contraer matrimonio, en E.D. 78-807.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Cesación de la incapacidad de los menores. 2. Mayoría de edad, a) Momento en que se adquiere, b) Efectos. Remisión. 3. Capacidad laboral, patrimonial y procesal del menor que ha cumplido 18 años. a). Capacidad laboral y profesional. 1) Diversos supuestos. 2) Incidencia de la ley 23.264. 3) Actividad honesta, b) Capacidad patrimonial. 1) Capacidad para contraer obligaciones. 2) Determinación del origen de los bienes, c) Capacidad procesal. 503

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1. Cesación de la incapacidad de los menores Según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo, dos son los supuestos en que cesa la incapacidad de los menores, a saber: a) Mayoría de edad: cesa automáticamente la incapacidad por minoridad el día en que la persona cumple 21 años de edad, con lo que deja de ser menor para pasar a ser mayor de edad y, en consecuencia, plenamente capaz de hecho. b) Emancipación: la incapacidad de los menores también cesa por emancipación, en tal caso adquiere capacidad civil, aun cuando continúe siendo menor. La emancipación reconoce dos supuestos: 1) Emancipación dativa o por habilitación de edad, que se produce por decisión de los padres o del juez cuando el menor estuviese sometido a tutela, siempre que el menor tuviese la edad de 18 años; 2) emancipación por matrimonio, que opera automáticamente por el hecho de que el menor contraiga nupcias. Consideramos ambos tipos de emancipación al comentar el artículo 131. 2. Mayoría de edad a) Momento en que se adquiere La mayoría de edad se adquiere a las cero horas del día en que se cumplen los 21 años, lo cual constituye una excepción a las reglas establecidas en los artículos 24 y 27 respecto del modo de contar los intervalos de derecho. En efecto, conforme lo disponen las normas precitadas, el día se computa desde la medianoche y hasta la medianoche, debiendo terminar los plazos en la del último día. De allí que la incapacidad del menor de edad se prolongaría hasta las 24 horas del día del cumpleaños y cesaría a partir de las cero horas del día inmediato posterior. Sin embargo, el artículo 128 autoriza el cese de la incapacidad a partir de las cero horas del día en que el menor cumple los 21 años. Por otro lado, al ser de orden público las normas vinculadas con
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Art. 128 el atributo de capacidad de las personas, debe advertirse que los plazos establecidos por la ley no son susceptibles de más o de menos, en consecuencia aunque sólo falte un día para alcanzar la mayoría de edad, el incapaz sigue siendo tal. La cuestión se relaciona con el supuesto de las personas nacidas el día 29 de febrero. Algunos autores entienden que en el caso se considera el día 28 de febrero del año que corresponda como la fecha en que cumplen sus años (Cabanellas). En contra, se ha estimado que la solución expuesta se aparta de la pauta objetiva que establece la ley para atribuir la plena capacidad, cuyo contenido de orden público hemos referido. De tal modo, se estima que para el nacido el día 29 de febrero debe considerarse como límite de su minoridad el comienzo del día que empieza después del 28 de febrero, sea el 29 de febrero en algunos casos y en otros el Io de marzo, pues el individuo habrá adquirido su capacidad según lo requerido por dicha pauta objetiva, sin atender a la diferencia entre las personas en razón de accidentes (Córdoba). b) Efectos. Remisión El tema se considera en el comentario al artículo 129, al cual remitimos. 3. Capacidad laboral, patrimonial y procesal del menor que ha cumplido 18 años a) Capacidad laboral y profesional 1) Diversos supuestos El artículo 128 ha previsto dos supuestos diversos: i) Menor que ha cumplido 18 años: desde ese momento puede celebrar contrato de trabajo sin autorización de sus padres, como también administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producido de su labor. ii) Menor que ha obtenido título habilitante para ejercer oficio o profesión: en este caso parte de la doctrina entendía que no era necesario que el menor hubiera cumplido los 18 años, pues el título lo habilitaba por sí solo, cualquiera fuera la edad del
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menor (Llambías, Borda, Molinario). En contra, otro sector entendió que, aun con título habilitante, el menor para celebrar contrato de trabajo por sí sólo necesitaba tener 18 años cumplidos (Smith, Bustamante Alsina). 2) Incidencia de la ley 23.264 La ley 23.264 puso fin a la diversidad de criterios al modificar el artículo 275, cuyo segundo párrafo dispone: "Tampoco pueden, antes de haber cumplido dieciocho años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres". En suma, a partir de la reforma de la ley 23.264, es necesaria la edad de 18 años para poder ejercer oficio o profesión y, en consecuencia, gozar de la capacidad prevista en el artículo 128, que ha sido implícitamente modificado por la mencionada reforma (Zannoni-Bossert. En contra, Córdoba). 3) Actividad honesta Si se tratare de una actividad que pusiere en peligro la integridad moral del menor debe requerirse la conformidad de los padres. b) Capacidad patrimonial La ley autoriza al menor a administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con su trabajo. 1) Capacidad para contraer obligaciones Se ha debatido en doctrina el alcance de la capacidad del menor, que ejerce profesión o trabaja, para obligarse. Un sector, al cual adherimos, se pronuncia por otorgar una.amplia capacidad obligacional al menor que trabaja, entendiendo que no sólo puede comprar bienes de contado con lo ya ganado, sino que también puede comprar bienes a plazos comprometiendo lo que piensa ganar en el futuro. El fundamento de este criterio radica en la inexistencia de
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Art. 128

limitaciones expresas en la ley y en el espíritu conservador que revela el menor que adquiere bienes (Borda, Kemelmajer de Carlucci, Rivera). Otro criterio de opinión, más restrictivo, considera que la ley no otorga una amplia capacidad obligacional pasiva, pues la misma sólo alcanza a lo ya adquirido por el menor con el producto de su trabajo y no autoriza el compromiso del resultado futuro de su gestión. El fundamento de este criterio radica básicamente en la posibilidad de que el menor no pueda cumplir las obligaciones asumidas, pudiendo comprometer de tal modo todo su patrimonio y no sólo lo adquirido con su trabajo (Molinario). 2) Determinación del origen de los bienes Conforme se adelantó, el artículo en comentario autoriza al menor a disponer libremente de los bienes que adquiera con el producido de su trabajo. A fin de hacer efectivo el ejercicio de tal facultad de disposición, se ha interpretado con acierto que cuando un menor de 18 años que trabaja adquiere un inmueble, será preciso consignar en la escritura pública que el dinero que invierte proviene de su trabajo personal, con indicación de los datos correspondientes (Raffo Benegas-Sassot). c) Capacidad procesal Juntamente con la capacidad laboral nace la capacidad procesal, pues este artículo autoriza a los menores entre los 18 y 21 años a estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a su trabajo o a los bienes adquiridos con él. En cuanto a la capacidad para estar en juicio laboral remitimos a lo ya expuesto, reiterando que el menor debe actuar asistido por su representante promiscuo (art. 33, LCT). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Mayoría de edad. Momento en que se adquiere. 2. Innecesariedad de fijar alimentos si el menor trabaja. 3. Adopción. 4. Presentación enjuicio. Convalidación de los actos de quien no tenía facultades suficientes. Improcedencia. 5. Nulidad de los actos celebrados por un menor a su pedido. 6. Contratos. Necesidad de su ratificación por parte del menor que alcanzó la mayor edad.
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1. Mayoría de edad. Momento en que se adquiere El artículo 128 del Código Civil constituye una regla de excepción al modo de contar los plazos en Derecho y, dada su especificidad referida a la adquisición de la plena capacidad jurídica, sólo es aplicable al caso concreto de cumplimiento de los 21 años de edad y en razón de otorgar validez a los actos realizados por el menor en esa fecha. En virtud de lo expuesto, la normativa citada no es aplicable en el ámbito del Derecho Penal1. 2. Innecesariedad de fijar alimentos si el menor trabaja Tratándose de la fijación de alimentos entre parientes, debe valorarse si quien los pidió acreditó que le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su trabajo; es por ello que si el menor llegó a la mayoría de edad y cuenta con un trabajo estable, que cubre sus necesidades y además ayuda a su madre, resulta innecesaria la fijación de la cuota alimentaria, sin perjuicio del eventual derecho de peticionar en el futuro en caso de modificarse las circunstancias2. 3. Adopción Resulta procedente otorgar la adopción una vez alcanzado el adoptando la mayoría de edad, si era menor al efectuarse la petición3. 4. Presentación enjuicio. Convalidación de los actos de quien no tenía facultades suficientes. Improcedencia La posterior actuación en el expediente de quien ha llegado a la mayoría de edad no puede convalidar la actuación de la persona que lo representó cuando era menor y no tenía facultades para ejercer tal representación4.
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S.T.J. de Entre Ríos, Sala I Pen., 27-6-96, L.L. Litoral 1997-181. CNCiv., sala C, 12-7-90, L.L. 1991-C-128; D.J. 1991-2-312; S.J. 395. JCCom. N° 2 de Morón, 26-8-93, J.A. 1994-III-509. CNCiv., sala B, 1-10-96, L.L. 1997-E-208; D.J. 1997-3-206.

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Art. 129

5. Nulidad de los actos celebrados por un menor a su pedido Es procedente la acción de nulidad del acto celebrado por un menor no emancipado de 19 años de edad, demandada por el incapaz al alcanzar la mayoría de edad, si todo lo que puede imputársele es la ocultación de su incapacidad, al guardar silencio cuando, al leerse en voz alta el boleto en el momento de su suscripción, se aludió a que todos los compradores eran mayores de edad, así como en las tratativas anteriores y posteriores5. 6. Contratos. Necesidad de su ratificación por parte del menor que alcanzó la mayor edad Aun cuando las partes no hubieran insertado en el contrato la cláusula según la cual el convenio celebrado por la madre de la menor se encontraba supeditado a la aprobación judicial, ella era innecesaria, pues tratándose de la cesión de acciones y de la participación que correspondía a la menor en la explotación de un microómnibus, así lo exige nuestro ordenamiento legal; por lo tanto, el contrato celebrado por la madre de aquélla, que no fue sometido a la aprobación judicial y al debido control del asesor de menores, no obliga a ésta, que no lo ratificó al alcanzar la mayoría de edad6. Art. 129 La mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces.
Concordancias: arts. 126, 130.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 126 y 128. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Adquisición de la capacidad de pleno derecho. 2. Efectos.
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CNCiv., sala C, 27-12-79, L.L. 1980-B-267; E.D. 87-246. CNCiv., sala E, 11-10-78, L.L. 1981-B-553. 509

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1. Adquisición de la capacidad de pleno derecho La adquisición de la capacidad por la mayoría de edad se produce de pleno derecho y sin necesidad de formalidad alguna, siendo plenamente válidos los actos jurídicos otorgados por quien ha cumplido 21 años, aunque ninguna autoridad lo haya declarado mayor. Por lo demás, es oponible a los terceros con la sola presentación de los documentos emanados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 24, decreto-ley 8204/63). 2. Efectos Los efectos de la mayoría de edad básicamente son los que siguen: a) Produce el cese de la incapacidad, habilitando a la persona para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, pudiendo administrar y disponer libremente de sus bienes. Esto trae como consecuencia la posibilidad de confirmación de los actos jurídicos celebrados con anterioridad a ese momento. b) Consecuentemente se produce la extinción de la patria potestad (art. 306, inc. 3°). Art. 130 Para que los menores llegados a la mayor edad entren en la posesión y administración de sus bienes, cuando la entrega de éstos dependa de la orden de los jueces, bastará que simplemente presenten la prueba legal de su edad. Concordancias: arts. 6o, T, 10, 79 a 86, 130, 138, 139. A) Bibliografía especial La citada en los artículos 126 y 128. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Prueba de la mayor edad.

1. Prueba de la mayor edad La mayor edad se probará mediante el procedimiento establecido
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Art. 131 en los artículos 79 y siguientes, es decir, mediante las partidas del Registro Civil y Capacidad de las Personas o por los asientos o instrumentos en las condiciones establecidas en la normativa precitada. Desde el momento en que se llega a la mayoría de edad, el sujeto puede tomar la posesión y administración de los bienes que le correspondan. En consecuencia, el padre debe entregar la posesión de los bienes al mayor de edad. Igualmente el tutor, aunque bajo recibo, porque éste debe rendir cuentas (art. 460). Si estuvieren los bienes en poder de terceros (bancos, depositarios judiciales), bastará con la presentación al juez de la prueba legal de su edad, estando éste obligado a entregarlos sin requerir otra prueba. Al respecto, se ha considerado válido todo contrato celebrado por quien llegó a la mayoridad sobre los bienes cuya entrega se produzca (Rivera, quien cita al respecto la nota al art. 66 del Esbogo de Freitas). Art. 131 Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134. Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. Los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro. La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos
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del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar (Texto según ley 23.264). Concordancias: arts. 128, 132 a 137, 166 a 169, 455 -inc. 2o-.

A) Bibliografía especial
ARSON DE GLINBERG, Gloria H., Situación jurídica del emancipado por habilitación de edad bajo tutela, en L.L. 1991-C-191; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., La capacidad de los menores emancipados para el ejercicio del comercio, en J.A. 1957-IV-92; CLARIÁ, José O., Emancipación, en E.D. 59-741; CÓRDOBA, Marcos y VANELLA, Vilma, Irrevocabilidad de la emancipación por matrimonio, en L.L. del 1-4-97; DAVIDOVICH, Osías, Emancipación por habilitación de edad. Artículo 131 del Código Civil, en E.D. 48-837; FARGOSI, Horacio, Ejercicio del comercio y habilitación de edad, en L.L. 140-1147; FERNÁNDEZ, Raymundo y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1993; IBARLUCÍA, Armando, Emancipación por matrimonio y por habilitación de edad, en L.L. 130-1141; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Situación jurídica de los emancipados por matrimonio y por habilitación de edad, en J.A. Doctrina 1969-409; La emancipación por habilitación de edad como acto jurídico, en J.A. Doctrina 1972-486; Régimen patrimonial matrimonial de los emancipados, en Rev. del Notariado, N° 725; Potestad jurisdiccional en la emancipación por habilitación de edad, en J.A. 1974-21-163; MAZZ1NGH1, Jorge A., Razonable denegación de una venia matrimonial, en L.L. 1982-D-50; MEDINA, Graciela, La ley 23.264: Incidencia en la parte general del Derecho Civil, en RIVERA, Julio C , Derecho Civil. Parte general. Temas, Buenos Aires, 1987; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Emancipación por matrimonio y por habilitación de edad, en Rev. Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba, 1969, N° 17.118; PORTAS, Néstor L„ Régimen general de la capacidad, examen y critica de la reforma del Código Civil, Platense, La Plata, 2000, t. I, p. 235; RIVERA, Julio C , Habilitación de edad, Buenos Aires, 1978; Habilitación de edad del menor sin padres ni tutor, en E.D. 54-282; TAU ANZOATEGUI, Carlos A., Algunas reflexiones sobre el instituto de la habilitación de edad, en L.L. 137-893; UGARTE, Luis A., Emancipación dativa: régimen legal. Revocabilidad. Efectos de la revocación, en L.L. 1983-B-837. 512

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Emancipación, a) Concepto, b) Finalidad, c) Clases. 2. Emancipación por matrimonio, a) Momento en que se produce, b) Fundamento, c) Edad. Dispensa del impedimento, d) Caracteres, e) Necesidad de autorización. Sanción por defecto. 3. Emancipación por habilitación de edad, a) Concepto, b) Fundamento, c) Edad mínima para concederla, d) Caracteres, e) Diversos supuestos: menor bajo patria potestad y menor bajo tutela, f) Menor bajo patria potestad. 1) Los padres conceden la emancipación. 2) Desacuerdo de los padres. 3) Supuestos en los cuales no se requiere la intervención de ambos padres. 4) Consentimiento del menor. 5) Improcedencia de solicitud del menor. 6) Forma, g) Menor bajo tutela, h) Menor sin representación legal, i) Inscripción, j). Revocabilidad. 1) Legitimación para solicitarla. Procedimiento. 2) Disenso de los padres. 3) Crítica. 4. Efectos de la emancipación, a) Situación jurídica del emancipado. Alcance, b) Efectos sobre la patria potestad y la tutela, c) Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales. Remisión. 5. La habilitación comercial, a) Régimen del Código de Comercio. 1) Formas de habilitación. 2) Revocación, b) Efectos de la emancipación civil sobre la capacidad para ejercer el comercio.

1. Emancipación a) Concepto La cesación de la incapacidad de los menores también se produce por su emancipación. En la lengua castellana el verbo emancipar significa "liberar de la patria potestad, de la tutela o de la servidumbre". Esta noción vulgar coincide básicamente con la noción jurídica. En efecto, jurídicamente la emancipación ha sido definida como la institución en virtud de la cual se libera al menor de la patria potestad, y en su caso de la tutela, confiriéndole el gobierno de su persona y una capacidad limitada en el ámbito patrimonial (Salvat). En otros términos, es una anticipación de la plena capacidad que se adquiere a los 21 años (Llambías), por la cual los menores de edad quedan, en principio, liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos, aun cuando siguen siendo menores. En resumen, representa, básicamente, liberación del sujeto de la potestad paterna o tutelar y una anticipación de la plena capacidad que se adquiere con la mayoría de edad (Rivera).
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b) Finalidad Su finalidad radica en abrir un período intermedio entre la incapacidad de principio y el de la plena capacidad, permitiéndole al menor iniciarse gradualmente en la práctica de la vida jurídica y de los negocios (Josserand). c) Clases Reconoce dos tipos: la emancipación por matrimonio, originalmente legislada en el artículo 131, y la emancipación por habilitación de edad, que fuera incorporada al precitado artículo por la ley 17.711. 2. Emancipación por matrimonio a) Momento en que se produce La emancipación por matrimonio se opera automáticamente, es decir ipso jure desde el instante mismo en que se celebra el matrimonio. De tal modo, celebrado válidamente el matrimonio, el menor de edad adquiere en forma inmediata y sin más formalidad la capacidad que en tal virtud le confiere el artículo 131, con las limitaciones previstas en los artículos 134 y 135. b) Fundamento Se encuentra en la incompatibilidad del estado de casado con la dependencia del menor respecto de sus padres o tutores (Llambías). En efecto, quien funda familia a través del matrimonio necesita su plena capacidad para desenvolverse con libertad desde el punto de vista personal y patrimonial, a fin de proveer por sí mismo al desenvolvimiento y mejoramiento de aquélla (Rivera). En consecuencia, la patria potestad, el usufructo de los bienes del menor como derecho de los padres, la administración y representación legal que les atañe, así como la representación y administración del tutor, estarían en pleno desacuerdo con el nuevo estado civil que adquiere el menor con su matrimonio.
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c) Edad. Dispensa del impedimento El artículo 166, inciso 5o (texto según ley 23.515), dispone que es impedimento para contraer matrimonio "Tener la mujer menos de 16 años y el hombre menos de 18 años". Por su parte, el artículo 167 señala, en forma general, que: "La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor". d) Caracteres La emancipación por matrimonio tiene los siguientes caracteres: 1) Automática: se produce automáticamente como consecuencia del matrimonio. 2) De orden público: con lo cual los padres, al autorizar el matrimonio del menor, no podrán formular reserva alguna en cuanto a su emancipación. Por ejemplo, pretender limitar su capacidad para determinados actos; toda estipulación en tal sentido sería nula y de ningún valor. 3) Irrevocable: contraído el matrimonio por el menor, éste queda emancipado irrevocablemente. De modo tal que los efectos de aquél y la nueva capacidad adquirida no se retrotraen por ninguna causa, salvo, en principio, nulidad del matrimonio (art. 132), quedando el menor plenamente habilitado para los actos de la vida civil como lo dispone el artículo 131, con las limitaciones de los artículos 134 y 135. e) Necesidad de autorización. Sanción por defecto Además de que se trate de un matrimonio válido, se debe contar con la correspondiente autorización de los padres, del tutor o subsidiaria del juez para contraerlo. Si bien la hipótesis del matrimonio del menor sin la respectiva autorización para ello parece de difícil concreción, teniendo en mira los recaudos exigidos por los artículos 186, 188 y 189 (texto
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ley 23.515), no cabría descartarla ante una adulteración del documento de los menores o que el funcionario del Registro Civil incurra en un muy improbable incumplimiento de sus deberes. Aun en este supuesto, el matrimonio produce sus efectos y el menor se emancipa. Pero su capacidad sufre una limitación adicional. En efecto, además de las limitaciones a su capacidad, que surgen de los artículos 134 y 135, tendrá las que establece el artículo 131 en su segundo párrafo. Esta norma dispone que el menor casado sin autorización no tendrá hasta los 21 años de edad ni la administración ni la disposición de los bienes recibidos o que en el futuro recibiere a título gratuito. Dichos bienes quedarán bajo el régimen general de la patria potestad, es decir bajo el sistema de representación (arts. 306, inc. 4o, y 264 quáter, incs. 6o y 7o, ley 23.264). Sin embargo, respecto a cuál debe ser el procedimiento cuando haya que enajenar un bien recibido por el emancipado a título gratuito, alguna doctrina ha entendido que no rige el artículo 297 y es el propio emancipado el que debe gestionar la pertinente autorización judicial, pues el poder de los padres o tutores sólo continúa para administrar sus bienes (Portas). La restricción apuntada sólo se refiere a los bienes recibidos a título gratuito; respecto de los demás bienes y muy particularmente de los frutos de su trabajo, el menor tiene amplias facultades de administración y disposición. Se ha sostenido que la limitación adicional a la capacidad del menor emancipado sin autorización de sus padres resulta razonable, por cuanto habiéndose celebrado el matrimonio efectivamente la emancipación que se produce resulta de igual modo irrevocable (Rivera). Al respecto también se ha apuntado que los padres no se verían afectados por el matrimonio celebrado sin su autorización, continuando en la administración de los bienes propiedad del menor (Llambías). 3. Emancipación por habilitación de edad a) Concepto La emancipación dativa, expresa o por habilitación de edad, es la anticipación de la capacidad civil otorgada al menor que ha cumplido
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Art. 131 la edad de 18 años por decisión exclusiva de sus padres, o por resolución del juez a pedido del tutor o del mismo menor, que le otorga plena capacidad sin perjuicio de las limitaciones expresamente consagradas en la ley. Los tres últimos párrafos del artículo 131 reglamentan el instituto de la emancipación por habilitación de edad. b) Fundamento El fundamento de la institución radica en las condiciones intelectuales, de carácter y conducta del menor, como también en sus circunstancias de vida y, en su caso, las de su grupo familiar, que hacen muchas veces aconsejable que se le otorgue capacidad antes de la mayoría de edad para dirigir su vida, tanto personal como patrimonial, sin perjuicio de las limitaciones legales. c) Edad mínima para concederla El segundo párrafo del artículo 131 comentado fija la edad de 18 años como aquella a partir de la cual puede emanciparse dativamente a los menores de edad. Adviértase que a esa edad el ordenamiento le reconoce al menor mayor aptitud para el otorgamiento de actos por sí mismo, sin necesidad de representación o asistencia. En consecuencia, resulta coherente que sea también a partir de esa edad que el menor pueda quedar fuera del régimen de la patria potestad o de la tutela, con plena capacidad civil, salvo las limitaciones legales a la misma (Rivera). d) Caracteres 1) Voluntaria: pues sólo puede provenir de la manifestación de voluntad de quienes están habilitados para ello; los padres, si el menor está bajo patria potestad, o el juez competente a pedido del tutor o del menor. 2) Revocable: a diferencia de la emancipación por matrimonio, la que se obtiene por habilitación de edad puede ser revocada (véase infra punto j). 3) Formal: ya que si es otorgada por los padres requiere instru517

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mentó público; si la solicita el pupilo o el tutor, es necesaria la sentencia dictada por juez competente. 4) Pública: pues requiere la necesaria inscripción de la escritura pública o de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los fines de su publicidad. 5) De orden público: ya que concedida la emancipación por los padres o el juez no puede establecerse un régimen de capacidad diverso al establecido en el Código Civil. e) Diversos supuestos: menor bajo patria potestad y menor bajo tutela El artículo 131 establece dos procedimientos distintos, básicamente en lo que hace a quienes están legitimados para el otorgamiento de la habilitación de edad. El primero regula el supuesto de un menor bajo patria potestad. El segundo se refiere al supuesto del menor sometido a tutela. f) Menor bajo patria potestad 1) Los padres conceden la emancipación En este supuesto, la concede quien ejerza sobre el menor la patria potestad, es decir el padre y la madre de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 131, en concordancia con lo establecido en el artículo 264. Es indudable que son ellos quienes tienen un exacto conocimiento del grado de madurez que haya adquirido el menor. 2) Desacuerdo de los padres En caso de desacuerdo entre los padres, o cuando uno de ellos no pudiere prestar su consentimiento, el juez resolverá lo que fuera más conveniente al interés familiar (art. 264 quáter, inflne), debiendo también el magistrado ponderar el interés del menor (art. 264 ter).
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3) Supuestos en los cuales no se requiere la intervención de ambos padres No es necesario el consentimiento de ambos progenitores en los casos que siguen: a) Si uno de los padres ha fallecido o en caso de ausencia con presunción de fallecimiento, supuesto en el cual el otro ejerce con exclusividad la patria potestad. b) Si sólo uno de los padres ha reconocido al hijo extramatrimonial, pues es él el que ejerce la patria potestad (art. 264, inc. 4o). c) En los casos de suspensión o privación de la patria potestad, pues también el ejercicio de la misma se traslada en forma exclusiva al otro progenitor. 4) Consentimiento del menor La reforma introducida por la ley 23.264 al artículo en comentario impone como requisito indispensable el consentimiento del menor. Esta solución, si bien no fue contemplada por la ley 17.711 al reformar el artículo 131, ya era propuesta por la doctrina más entendida (Arauz Castex, Spota, Rivera, Borda). La solución del legislador es correcta y necesaria, ya que no resulta adecuado asignar al menor todas las responsabilidades de la mayoría de edad si él no está conforme en asumirlas o no se siente capacitado para ello. Se evita, por lo demás, desembarazarse de las obligaciones propias de la patria potestad (Rivera). 5) Improcedencia de solicitud del menor Debemos advertir que nuestro sistema jurídico no autoriza al menor sometido a patria potestad a reclamar la emancipación contra la voluntad de sus padres. La decisión de éstos es soberana, no pudiendo ser suplida por el juez mientras subsista la patria potestad. 6) Forma El artículo 131, texto según ley 23.264, exige el instrumento público para la emancipación dativa otorgada por los padres.
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La ley 17.711, al reformar el artículo 131, previo la escritura pública. Se ha entendido que, de acuerdo al texto vigente, la emancipación puede formalizarse por acta extendida directamente en el Registro Civil, en La medida en que ésta constituya instrumento público. Creemos favorable la reforma en este aspecto, habida cuenta de que permite acceder al instituto a quienes no tienen recursos para afrontar los costos de una escritura. g) Menor bajo tutela En este caso, la concede el juez a solicitud del tutor a cuyo cargo se encuentra el menor o a pedido del mismo menor. Es aquí el juez quien resuelve otorgar, o no, la emancipación. h) Menor sin representación legal Para el caso del menor que no tiene padres ni tutor designado, la legislación vigente lo autoriza a solicitar su emancipación ante el juez competente, justificando su aptitud para dirigirse en sus responsabilidades. Cabe destacar que esta solución reconoce antecedentes judiciales (véase infra Jurisprudencia, punto 1. d.); también ha sido propiciada por algunos especialistas (Méndez Costa, Rivera). i) Inscripción El instrumento público o la sentencia deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. La inscripción no es un requisito constitutivo, sino que tiene por único objeto hacer que la habilitación resulte oponible a los terceros, pero no la priva de otros efectos. j) Revocabilidad A diferencia de la emancipación por matrimonio, la que se obtiene por habilitación de edad es revocable, ya que responde a un fundamento diverso al de aquélla. En efecto, la habilitación de edad se fundamenta en la aptitud pre520

Art. 131 sunta del menor. De tal modo, probado que tal aptitud no existe, podría solicitarse judicialmente su revocación. 1) Legitimación para solicitarla. Procedimiento La revocación puede ser solicitada judicialmente por los padres, por quien ejercía la tutela al tiempo de otorgarse la emancipación o por el Ministerio Pupilar. Alguna opinión entiende que el menor habilitado también estaría legitimado para solicitarla (Córdoba). El procedimiento es judicial y en él debe demostrarse la inconveniencia de que el menor continúe emancipado. Algunos autores entienden que no es necesario acreditar una administración ruinosa del patrimonio del menor, siendo suficiente probar que ha sufrido perjuicios considerables a causa de su ligereza, inexperiencia o prodigalidad (Borda). Deberá seguirse un procedimiento sumario con intervención del menor, el padre o tutor y el asesor de menores. Es imprescindible la inscripción de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, de lo contrario no produce ningún efecto frente a terceros. 2) Disenso de los padres Si bien el artículo 264 quáter, inciso 4o, alude solamente al otorgamiento de la habilitación de edad, resulta razonable entender que el consentimiento expreso de ambos padres debe ser requerido también para revocarla (Rivera). Se ha considerado que si no mediare acuerdo entre ellos, el juez deberá previamente dirimir la cuestión (Medina), teniendo en mira los criterios de ponderación antes mencionados (véase supra punto f.2). Desde otra posición se ha dicho que el contenido del artículo 264 quáter no es enunciativo sino taxativo, por lo que la exigencia del consentimiento expreso no puede ser aplicada por analogía (Bossert-Zannoni). Agregándose que no resulta entendible que el juez previamente autorice a uno solo de los padres a pedir la revocación, para que
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luego, en un proceso posterior, a fines de proceder a la revocación, o no, se vuelvan a dilucidar y resolver las mismas cuestiones del proceso previo (Córdoba). 3) Crítica La revocabilidad de la emancipación dativa ha sido criticada con justeza, por entenderse que el afectado sufre una suerte de capitis diminutio, una amputación de su personalidad. Por lo demás, se presta a fraudes respecto de terceros (Rivera). De allí que han sido propuestas soluciones similares a la adoptada por el Registro Civil de Santa Fe, que dispuso solicitar al Poder Judicial que le sea comunicada la iniciación de causas tendientes a revocarla, a fin de efectuar anotaciones preventivas que deben exteriorizarse en caso de expedición de certificados (Medina). De cualquier modo, no puede omitirse que en la práctica el corto plazo que media entre la emancipación y la mayoría de edad y las demoras de todo trámite judicial, impedirán que esta revocación se concrete en muchos casos. 4. Efectos de la emancipación a) Situación jurídica del emancipado. Alcance La emancipación hace cesar la incapacidad del menor, conforme lo dispone el artículo 128. Por su parte, del texto de los artículos 131 y 133 se desprende que los emancipados adquieren capacidad y quedan habilitados para todos los actos de la vida civil con excepción de las limitaciones establecidas en los artículos 134 y 135. Cabe advertir que, si bien los artículos 131 y 133 sólo se refieren al menor emancipado por matrimonio, se ha entendido que se aplican a ambos tipos de emancipación (Rivera). En contra, se ha sostenido que el menor emancipado por habilitación de edad es plenamente capaz, no estando alcanzado por las limitaciones que surgen de los artículos 134 y 135 (Molinario), posición que no
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ha tenido auspicio al menos en la doctrina autoral, aunque se registran algunos fallos judiciales en tal dirección. En resumen, el emancipado es básicamente capaz, estando sometido a las incapacidades relativas que surgen de los artículos 134 y 135. b) Efectos sobre la patria potestad y la tutela La emancipación produce la extinción de la patria potestad (art. 306, inc. 4o), por lo que cesan los derechos y obligaciones que recíprocamente vinculan a padres e hijos. Del mismo modo, acaba la tutela por la emancipación del pupilo (art. 455, inc. 2o). Cabe reiterar que si bien el artículo precitado sólo se refiere al matrimonio, sus efectos son idénticos en ambos casos de emancipación. Asimismo, los emancipados ejercen la patria potestad sobre sus hijos matrimoniales y extramatrimoniales (arts. 264 y 264 bis). c) Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales. Remisión Véanse los artículos 134 y 135. 5. La habilitación comercial a) Régimen del Código de Comercio 1) Formas de habilitación El Código de Comercio regula el instituto en los artículos 10 a 12 inclusive, previendo la posibilidad de que toda persona mayor de 18 años ejerza el comercio, con tal de que acredite estar emancipado o autorizado. En puridad, el término emancipado no es exacto, pues la habilitación comercial no libera a los menores de los efectos emergentes de la patria potestad o de la tutela, limitando su alcance al ejercicio del comercio (Córdoba). Al respecto, el artículo 11 del Código de Comercio dispone que la emancipación debe contener la autorización del padre y de la madre en su caso, la que debe ser inscripta y hecha pública en el Registro Público de Comercio (también según ley 23.264).
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Por su parte, el artículo 12 del precitado Código (texto según ley 23.264) establece que asimismo pueden el padre o la madre habilitar tácitamente a su hijo menor de 18 años, asociándolo a su comercio. De tal forma, la habilitación puede ser expresa o tácita. 2) Revocación Ambas formas de habilitación para ejercer el comercio pueden ser revocadas por decisión judicial a instancia de los progenitores o del tutor o del Ministerio Pupilar, revocación que también debe ser inscripta y publicada en el Registro Público de Comercio. b) Efectos de la emancipación civil sobre la capacidad para ejercer el comercio La emancipación civil es un instituto independiente de la habilitación comercial. Atento a ello, el menor emancipado civilmente para actuar como mercader requiere ser habilitado especialmente para tal actividad. Ello es así, porque la capacidad limitada del emancipado civilmente es incompatible con la plena capacidad que exige el ejercicio del comercio. En efecto, la prohibición de afianzar obligaciones que pesa sobre el emancipado civilmente (véase infra comentario art. 134) le impediría realizar un cúmulo de operaciones propias del ejercicio del comercio. Así: participar en sociedades en las cuales los socios tienen responsabilidad solidaria e ilimitada, avalar letras o pagarés, transmitir acciones de sociedades anónimas no integradas totalmente y realizar en la práctica un cúmulo de operaciones que requieren el otorgamiento de fianzas y avales, como son los contratos bancarios (Fargosi). Ahora bien, siendo que la emancipación produce la extinción del ejercicio de la patria potestad, gran parte de la doctrina considera que la autorización para el ejercicio del comercio debe ser otorgada judicialmente (Fargosi, Fernández-Gómez Leo). Por último, debe advertirse que los emancipados por matrimonio sólo pueden obtener la habilitación comercial al llegar a los 18 años de edad, nunca antes.
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Emancipación por habilitación de edad, a) Fundamento, b) Abuso del derecho, c) Obligación alimentaria, d) Menor sin representación legal. 2. Efectos de la emancipación, a) Situación jurídica del emancipado, b) Sujetos a los que alcanza, c) Efectos sobre la patria potestad, d) Efectos sobre la representación promiscua. 3. Habilitación comercial, a) Relación con la emancipación civil, b) Efectos de la inscripción.

1. Emancipación por habilitación de edad a) Fundamento La emancipación por habilitación de edad es una institución organizada con un fin muy concreto: favorecer el desenvolvimiento de los menores de 18 años que evidencian una anticipada madurez y que requieran, en consecuencia -por su ubicación en la vida o por alguna otra circunstancia especial-, una esfera mayor de capacidad1. b) Abuso del derecho La institución de la emancipación resulta desvirtuada -entre otros casos- cuando es utilizada por el padre para obtener una ventaja personal y se convierte en un medio de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad como, por ejemplo, las alimentarias. En la especie, el padre no tenía trato con el menor ni sabía si dicha emancipación podía reportarle utilidad; dicha circunstancia unida al hecho de que al mes y medio de conferirla fue alegada con el fin de resistir el reclamo por alimentos indican que la emancipación fue abusiva (art. 1071) y, por ende, inoponible al menor2. c) Obligación alimentada La emancipación por habilitación de edad no hace cesar por sí sola el deber alimentario de pleno derecho, pero se puede obtener la cesación por sentencia si se prueba que el menor ya no los necesita, porque puede bastarse a su subsistencia3.
CNCiv., sala E, 12-4-84, E.D. del 13-6-84, p. 3. ídem nota anterior. 3 CNCiv., sala F, 28-10-71, E.D. 40-402; sala E, 12-4-84, E.D. 109-200 -del dictamen del asesor de menores-.
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d) Menor sin representación legal Si el menor bajo tutela está legitimado para requerir su emancipación por habilitación de edad, también tiene derecho el sin padres, aun cuando no haya sido sometido a pupilaje alguno. La norma del artículo 131 del Código Civil garantiza con la intervención del Ministerio Pupilar la regularidad de los actos que pueda realizar el menor y, asimismo, la eventual posibilidad de revocación, a pedido del funcionario, si se demuestra la inconveniencia del régimen4. 2. Efectos de la emancipación a) Situación jurídica del emancipado El menor adquiere con su emancipación la capacidad plena propia del mayor de edad, pasando dicha capacidad a ser la regla y la incapacidad la excepción, si bien es cierto que la capacidad del menor emancipado se encuentra limitada por las prohibiciones impuestas por los artículos 134 y 135 del Código Civil5. b) Sujetos a los que alcanza 1) Los emancipados dativamente no cuentan con mayor capacidad civil que quienes han obtenido su emancipación por vía matrimonial, ya que el régimen de capacidad y las limitaciones singulares contenidas en los artículos 134 y 135 del Código Civil son comunes a ambas categorías de emancipados6. 2) Por lo demás, no hallándose consignados los efectos de la habilitación de edad en el apartado 3 o del artículo 131 del Código Civil, parece forzoso extender el estatuto de la capacidad que rige al menor emancipado por matrimonio7. 3) Si bien es cierto que la capacidad del menor emancipado se encuentra limitada por las prohibiciones impuestas por los artículos 134
Juzg. Io Civ. de Capital Federal, Rep. J.A. 1974-250, Emancipación. CNCiv., sala K, 10-4-89, L.L. 1991-C-193, con nota de Gloria Hilda Arson de Glinberg; D.J. 1991-2-997. 6 CCC de Santa Fe, sala I, 24-5-99, L.L. Litoral 1999-888. 7 CNCiv., sala C, 4-5-94, J.A. 1995-111-68; L.L. 1994-E-409; D.J. 1995-1-550.
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y 135 del Código Civil, una interpretación literal del texto legal permite concluir que estas restricciones y limitaciones rigen sólo para los menores emancipados por matrimonio, pero no para aquellos que lo han sido por habilitación de edad8. 4) Toda interpretación en materia de incapacidades debe ser restrictiva. Así, por aplicación del principio favor minoris, de aplicación prioritaria respecto de instituciones minoriles, se debe llegar a la eliminación de restricciones que por vía interpretativa pretenden imponerse a la emancipación por habilitación de edad9. 5) El efecto natural y propio de la emancipación es la plena capacidad civil y la eliminación de toda incapacidad derivada de la minoridad. Por tanto, las limitaciones legales a esa capacidad plena -como sucede en la emancipación por matrimonio- no pueden extenderse, por vía interpretativa, a la emancipación por habilitación de edad, pues su esencia, fundamentos y caracteres son distintos, y su imposición a una persona plenamente capaz es inconciliable con los efectos propios de una emancipación10. c) Efectos sobre la patria potestad La emancipación pone fin a la patria potestad (art. 306, Cód. Civ.), de manera que debe partirse de la premisa de que se trata de nociones absolutamente incompatibles entre sí". d) Efectos sobre la representación promiscua a) Las disposiciones del artículo 59 del Código Civil son inaplicables respecto de los menores emancipados por habilitación de edad12. b) La representación confiada al asesor de menores es promiscua, esto es, conjunta con la del padre, y complementaria, vale decir que no sustituye ni reemplaza a la legal y necesaria que prevé el artículo 57
CNCiv., sala K, 10-4-89, L.L. 1991-C-193, con nota de G. H. Arson de Glinberg; D.J. 1991-2-997, SJ. 474. En igual sentido, voto del Dr. Genesio, CCC de Santa Fe, sala I, 24-5-99, L.L. Litoral 1999-888. 9 CNCiv., sala J, 30-12-96, L.L. 1997-C-943; J.A. 1998-11, síntesis. 10 ídem nota anterior. 11 CNCiv., sala D, 9-6-81, E.D. 94-551. 12 CCC de Santa Fe, sala I, 24-5-99, L.L. Litoral 1999-888. 527
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del Código Civil. Por consiguiente, si el emancipado no requiere representante legal, es evidente que la representación confiada al Ministerio Pupilar también es superflua en la hipótesis de emancipación, habida cuenta de las predicadas calidades de promiscua y complementaria que la caracterizan. Es que el emancipado es plenamente capaz en lo atinente a su persona y bienes, de manera que las restricciones que se desprenden de los artículos 134 y 135 del Código Civil, o bien resultan insuperables, o se salvan mediante la autorización judicial, que solicita el propio emancipado y no los representantes legales y/o promiscuos de los cuales carece, quienes no son parte en tal articulación ni en cualquier otro tipo de proceso que involucre al primero13. 3. Habilitación comercial a) Relación con la emancipación civil 1) Tanto el emancipado por matrimonio como el emancipado por habilitación de edad tienen una capacidad restringida que no se conjuga con el ejercicio del comercio'4. 2) La autorización para ejercer el comercio es independiente de la emancipación por habilitación de edad, no pudiendo exigirse a los padres el otorgamiento previo de ésta, si no se lo considera conveniente, pues se trata de dos instituciones autónomas y distintas, que no se interfieren, no siendo, además, necesario en el supuesto de la habilitación para ejercer el comercio que ella se inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, bastando con la registración en el Público de Comercio15. b) Efectos de la inscripción El contrato de locación de maquinarias celebrado por un menor de edad aparece claramente afectado de nulidad relativa, en tanto y en cuanto la índole del negocio le atribuía naturaleza de acto de coCNCiv., sala D, 9-6-8), L.L. 1982-A-442; E.D. 94-551. En igual sentido, CNCiv., sala C, 4-5-94, J.A. 1995-111-68; L.L. 1994-E-409; D.J. 1995-1-550. 14 C3aCC de Córdoba, 15-3-93, J.A. I993-IV-320. 15 Cl a CC de Mar del Plata, sala II, J.A. 1976-IV-758. 528
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mercio preparatorio de una futura explotación comercial de lo locado (arts. 8o, inc. Io, y 9o, Cód. Com.). Tal carácter no puede variar retroactivamente por la inscripción de la venia mercantil en el Registro Público de Comercio, dada la naturaleza constitutiva de tal registración16. Art. 132 Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. En el caso del matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe (Párrafo agregado por la ley 17.711).
Concordancias: arts. 131, 133, 221 a 226, 1046, 1050.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 131. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Nulidad del matrimonio, a) Efectos sobre la emancipación.

1. Nulidad del matrimonio a) Efectos sobre la emancipación Al comentar el artículo 131 hemos destacado dos cuestiones: i) Para que se produzca la emancipación es requisito ineludible la celebración de un matrimonio válido; ii) la emancipación por matrimonio es por regla irrevocable. Empero, al conjugar ambos recaudos, surge que la irrevocabilidad del matrimonio como regla cede ante la declaración de nulidad del mismo por sentencia firme. La razón es sencilla: al ser el matrimonio la causa de la emancipación, su anulación acarrea como consecuencia, en principio, que también la emancipación quede privada de sus efectos propios.
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CNCom., sala C, 24-8-92, J.A. 1995-IV, síntesis. 529

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Sin embargo, esta excepción a la regla, también sufre otra excepción, pues debe salvarse la situación de los que han contraído matrimonio putativo, es decir el celebrado de buena fe por uno o ambos contrayentes, ignorando la causa que lo invalidaba. En tal caso, los efectos de la emancipación subsisten para el menor contrayente de buena fe. La solución apuntada no se encontraba en la redacción originaria del artículo 132; la misma fue incorporada por la ley 17.711, agregando un segundo párrafo a dicho artículo. De esa forma, se recepciona la opinión de la doctrina mayoritaria que ya se había pronunciado en tal sentido. Puede considerarse como fuente de la reforma la propuesta de Molinario presentada en el III Congreso de Derecho Civil de Córdoba, celebrado en el año 1961. La solución de la norma vigente resulta razonable, por cuanto obligar al menor a someterse nuevamente al régimen de la patria potestad implicaría una suerte de sanción hacia quien no tuvo conocimiento del vicio que afectaba el acto (Rivera). Art. 133 La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad (Texto según ley 23.515).
Concordancias: arts. 131, 132, 134 a 139, 841 -incs. 5o y 7 o -, 1160, 1360, 1440.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 131, y CÓRDOBA, Marcos M. y VANEL