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Adoptar. Prohibiciones

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Las prohibiciones para adoptar
María Luisa Vallés Amores - Doctora en Derecho. Universidad de Alicante Seccion: Capítulo V. Las prohibiciones para adoptar como condicionante de las exigencias subjetivas La adopción. Exigencias subjetivas y su problemática actual (Enero 2004)
Id. vLex: VLEX-251764 http://vlex.com/vid/251764

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la tutela". Aunque las prohibiciones establecidas en el Código civil difieren notablemente de las impuestas en anteriores redacciones del Código, no obstante, tienen en común que su variada formulación y finalidad debe entenderse en relación a los cambios experimentados en el Derecho de familia así como a la evolución de la propia institución adoptiva. Por esta razón, cuando el fundamento de la figura radicaba en la perpetuidad de la estirpe y el anhelo de descendencia en el adoptante, las prohibiciones establecidas las constituían la prohibición de descendencia y la prohibición impuesta a los eclesiásticos (o a las personas a quienes su estatuto religioso prohibía el matrimonio). Por otra parte, la prohibición impuesta al tutor respecto a su pupilo hasta que le hayan sido

I. LAS PROHIBICIONES PARA ADOPTAR 1. Consideraciones previas Son prohibiciones para adoptar todos aquellos supuestos que sin referirse a la capacidad de la persona constituyen un veto legal que imposibilita la adopción. El Código civil en el número 3 del artículo 175 establece una serie de prohibiciones para adoptar en relación a la concreta situación existente entre adoptante y adoptando. El precepto dispone que "no puede adoptarse: 1º A un descendiente. 2º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. 3º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de

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aprobadas definitivamente sus cuentas -que ya recogía la redacción originaria del Código civil- tenía su fundamento en razones morales que ya expusieron las Leyes de Partidas, según quedó constatado con anterioridad. En consonancia con las demandas sociales de épocas anteriores se imposibilitaba que un cónyuge pudiera proceder a la adopción sin contar con el consentimiento de su consorte. Asimismo, se prohibía la adopción por más de una persona, salvando expresamente el caso de los cónyuges[1]. La lenta pero inevitable evolución posterior consiguió que se suprimiera la tradicional prohibición de descendencia[2] que un sector doctrinal desde hacía tiempo abogaba por la supresión<sup>3</sup> y que otro más moderno acogió favorablemente[4]. No obstante, hemos de advertir que a pesar de la supresión expresa de la prohibición de descendencia, todavía, se mantuvo de manera indirecta obstaculizando en algunos casos la adopción. En este sentido, el último párrafo del artículo 173 del Código civil[5] otorgaba al Juez la posibilidad de valorar si la adopción, por aquellos que tuvieran descendientes, iba a resultar beneficiosa para el adoptando. Dentro de este contexto resulta sorprendente comprobar que la finalidad o fundamento de la prohibición de descendencia, hasta la reforma de la Ley de 1970, consistía en la protección de los intereses de los descendientes del adoptante. Sin embargo, cuando se produce su supresión lo que el legislador valora son fundamentalmente los intereses del adoptando[6]. En consonancia con la línea evolutiva de los condicionamientos sociales, siguió

perdurando durante bastante tiempo la conciencia social y, por tanto, jurídica, de impedir la adopción a "las personas a quienes su estatuto religioso prohibía el matrimonio". Prohibición que ha permanecido en el Código como impedimento para adoptar hasta que fue suprimida por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. La doctrina española se preguntaba si la prohibición debería desaparecer del Código civil o si, por el contrario, existía justificación para su permanencia en el mismo[7]. Lo cierto es que si bien legalmente y -en un ámbito muy reducido-socialmente no tenía sentido su permanencia, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, la mantuvo vigente[8]. Fue la Ley de 11 de noviembre de 1987 la que suprime del articulado del Código la prohibición que comentamos. No obstante, en la conciencia social todavía existe una cierta perplejidad en cuanto a la adopción por los sacerdotes. Prueba de ello puede encontrase en el dato de que los medios de comunicación españoles durante los últimos días del mes de mayo del año 2002, se han mostrado excesivamente reiterativos en informar a la opinión pública que un sacerdote español había adoptado a un menor ruso de ocho años. El sacerdote ha manifestado que, siendo consciente que la adopción no tiene visos de normalidad o, al menos, que no es usual que un sacerdote se convierta en padre legal, el interés del menor ha superado con creces los posibles inconvenientes que le pueda acarrear su decisión. Si bien en estas consideraciones previas a la exposición de las prohibiciones para adoptar, nos hemos extralimitado en alguna ocasión en nuestro cometido- que ha de referirse en este momento al examen del Derecho vigente-, ha sido conscientemente.

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hemos advertido-en otros momentos de la presente monografíaque el legislador debería exigir el consentimiento del consorte del adoptante por las repercusiones que conlleva la integración. determinaría que de lege ferenda se abogue por su exigencia necesaria. 2. a nuestro juicio. en el hogar familiar. las referidas prohibiciones tienen un carácter relativo.com/vid/251764 Pretendemos poner de manifiesto que en ocasiones la conciencia social resulta contradictoria en sus múltiples manifestaciones. teniendo en cuenta la configuración de la adopción como un instrumento de integración familiar. Sin embargo.2. Además. a pesar de reconocer los inconvenientes que en algunos supuestos pudiera plantear[13]. en contradicción con los intereses a proteger en la adopción. salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. de un nuevo miembro (repercusiones de tipo patrimonial obligación a una convivencia no deseada). como adoptante. No obstante.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. Se mantiene la prohibición afectante a tutores y se introduce la prohibición de la estraneidad. como requisito imprescindible para que la adopción sea eficaz y válida el consentimiento del cónyuge del adoptante[15]. Si bien no existe actualmente en nuestro ordenamiento obstáculo legal que impida que un cónyuge pueda adoptar si su consorte se opone[14]. el cónyuge del adoptante. las prohibiciones para adoptar deben variar considerablemente en atención a esos fines a conseguir. puesto que sólo impiden la adopción entre determinadas personas. Cuando la integración familiar y el interés del menor se convierten en el eje y fundamento de la institución adoptiva. En la normativa actual -señalábamos. tendrá que corresponder al Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 3 de 26 . Sin embargo. Si bien este asentimiento no es imprescindible para que pueda constituirse la adopción. el Código civil establece varios supuestos en los que cumpliéndose las condiciones impuestas se imposibilita la adopción en virtud de ciertos vínculos legales existentes entre el adoptante y el adoptando[10]. de aquellos a quienes afectan dichas proscripciones. pero sin ocasionar la exclusión absoluta.1º del Código civil preceptúa que deberá asentir en la adopción. Por estas razones. hay que tener en cuenta que el artículo 177. no obstante.no existe prohibición de que la persona casada pueda adoptar sin contar con el consentimiento del consorte. tampoco. el legislador no puede serlo.-como vamos a poner de manifiesto en los sucesivos epígrafes. a raíz de la modificación de la institución adoptiva por Ley de 11 de noviembre de 1987. si el legislador no exige. No se recogen las prohibiciones de descendientes ni la de eclesiásticos. Ahora bien. no son totalmente justificables. al menos alguna de ellas se encuentra. la prohibición afectante al tutor tiene carácter circunstancial.las prohibiciones que el legislador ha introducido en el Código civil. Debe darse necesariamente inexistencia de determinados vínculos parentales y matrimoniales entre los sujetos que conforman la relación adoptiva[12]. El criterio establecido en el actual artículo 175 -en materia de prohibiciones para adoptarse separa notoriamente del seguido tradicionalmente. Fundamento al amparo del Código civil<sup>9</sup> Además de los requisitos de capacidad que el adoptante debe cumplir para poder adoptar. sin embargo. la necesidad del consentimiento del cónyuge del adoptante para realizar la adopción<sup>11</sup>.

1 del Código civil. Determinados sujetos que con anterioridad han infringido estos deberes de protección son considerados por el legislador poco apropiados para convertirse en adoptantes[18]. pero que en ningún caso puede anteponerse al derecho del adoptando. podría ser de dudosa Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 4 de 26 .com/vid/251764 Juez.3. Retomando el punto de partida de las proscripciones en nuestro ordenamiento civil vigente. que merece todo el respeto. que es el competente para establecer las condiciones generales para adoptar a tenor de lo dispuesto en el artículo 149.8 de la Constitución Española. basándose en el artículo 176. disponiendo que no pueden adoptar a)" el padre y la madre privados de la patria potestad y b) los sujetos removidos de un cargo tutelar". al no disponerlo en sede de adopción el legislador del Código civil. como protectora de los intereses generalmente de los menores.a) del Código de Familia. como en el propio Código civil (artículo 175. Su fundamento se encuentra en sede de adopción en la finalidad de la misma: la protección de menores. el tutor se convierte en padre adoptivo. protección y atención. la decisión sobre la conveniencia de la adopción en atención al interés del adoptando. Hemos puesto de manifiesto -a veces con excesiva reiteraciónque el derecho a ser adoptado prima irremediablemente sobre la decisión personal y libre del solicitante de la adopción. Su fundamento obedece a que el legislador entiende que el parentesco es excluyente con el vínculo de filiación que surge de la adopción<sup>17</sup>. En este contexto. 2. así como los que hubieren sido removidos de un cargo tutelar no deben ser considerados aptos para la adopción. configura al instituto como un derecho del menor a ser adoptado e integrado en una familia. la prohibición de adoptar a los propios hijos por carecer hoy de sentido[19]. ya que subsiste mientras que no haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela[16]. Resulta evidente que lo establecido no se refiere a que los padres que no se encuentren en esta situación(hayan sido privados de la patria potestad) puedan adoptar a sus hijos.1. Resulta evidente que el principio rector de la institución adoptiva. Referencia al Derecho civil especial de Cataluña El Código de Familia de Cataluña contempla dos tipos de prohibiciones: unas absolutas y otras relativas. No puede aceptarse que la conformación de la figura pueda considerarse como un derecho de la persona a adoptar. que podría quedar en peligro si. de forma clara y expresa. hemos de advertir que aunque compartimos la tesis de que los padres privados de la patria potestad. Las primeras vienen establecidas en el artículo 116. antes de la aprobación. las dos primeras (prohibición de adoptar a un descendiente y a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad) obedecen a vínculos de parentesco entre adoptante y adoptando. La tercera prohibición (adopción del pupilo por su tutor) constituye sólo un veto temporal. Se establece como prohibición que las personas que hayan sido privadas de la patria potestad no puedan ser adoptantes.a del Código de Familia. En la prohibición de adoptar al pupilo exige garantizar y proteger la situación patrimonial del tutelado.1. ya que tanto en el artículo 118.Las prohibiciones para adoptar http://vlex.1º) se impone.

del Con el término "adopción entre parientes" se encuadran aquellas adopciones en las que adoptante y adoptando se encuentran ligados por vínculos de parentesco. El fundamento de la imposibilidad de adoptar a los propios hijos radica en la equiparación de filiaciones establecida en el artículo 108 del Código civil. El legislador entiende que han de dirigirse a evitar una determinada relación jurídica entre dos sujetos individualizados. puesto que desde el año 1981 no era posible la adopción de los propios hijos[23]. El legislador ha incurrido en un error al imposibilitar expresamente una adopción que por su propia naturaleza es incompatible. por ello carece de sentido la innecesaria reiteración. Lo más grave que ha ocurrido es que la falta de concreción haya ocasionado que la prohibición se extienda no sólo a los hijos sino a todos los descendientes[24]. de 11 de noviembre. al menos de carácter patrimonial. Tanto del Preámbulo de la Ley 21/1987. no haría falta una prohibición expresa para considerarla proscrita.com/vid/251764 constitucionalidad que el legislador especial imponga condiciones de carácter general. a los hijos.3 del Código civil. Antiguamente. ya se planteaba la cuestión relativa a la adopción de personas unidas por vínculos parentales. como de la Exposición de Motivos de la Ley 1/1996. aunque sea en el ámbito de su propia legislación civil especial. Si bien la extensión de la prohibición a los hijos tiene un fundamento perfectamente comprensible y convincente. el adoptado no puede ser descendiente del adoptante (artículo 118 del Código de Familia). además.no se desprende que la adopción pueda proporcionar beneficios. Las prohibiciones relativas son las que se establecen en razón de las personas concretas entre las que se pretende constituir la adopción. y no sólo se permitía. Sin embargo. Por último. a nuestro juicio. Si la prohibición de adoptar a los descendientes viniera referida sólo en cuanto a los hijos. no ocurre así en el caso de la extensión de la prohibición al resto de descendientes. En esta línea. también. Prohibición descendiente de adoptar a un vigente ordenamiento se prohíbe expresamente en la circunstancia primera del artículo 175. habida cuenta que están equiparadas la filiación natural y la civil. de 15 de enero -que configura la adopción como un instrumento de integración familiar y de protección de menores en atención a sus intereses. La extensión de la prohibición a otros descendientes no resulta. la prohibición derivada de la tutela tiene un necesario carácter proteccionista. por encontrarse unidos por una relación anterior que se considera incompatible con la nueva a crear. A través del desarrollo reglamentario[20] se podría conseguir lo que en definitiva pretende el legislador del Código de Familia: que aquellos sujetos que hubieran infringido los deberes de protección se conviertan en adoptantes[21]. Adoptar es aceptar legalmente como hijo a quien por naturaleza no lo es. llegó a imponerse. 3. El hijo ya lo es desde su nacimiento. en nuestro Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 5 de 26 . en el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución española de 1978. Dentro de las prohibiciones relativas se distinguen las derivadas del parentesco[22] y las que surgen de la constitución del organismo tutelar. Tampoco pueden ser adoptados los parientes de segundo grado en la línea colateral por consanguinidad o por afinidad mientras dure dicha afinidad (artículo 118 Código de Familia).Las prohibiciones para adoptar http://vlex.

no producirá ninguna ventaja de orden sucesorio a favor del adoptando. no puede admitirse que la permisión de este tipo de adopciones impida reportar algún beneficio al adoptando. por cuanto argumenta que la adopción de un nieto por parte del abuelo habiendo fallecido el padre del adoptando -hijo a su vez del adoptante. existen supuestos en los cuales la protección del interés del menor debe primar sobre la protección de los intereses de sus progenitores. Si existiera el padre del adoptando -el cual es hijo del adoptante-la adopción supondría un perjuicio respecto de tal padre. Si bien compartimos la citada argumentación. atribuye a los abuelos maternos la guarda y custodia de su Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 6 de 26 . Si se produce la circunstancia de que otros parientes del menor (ascendientes incluso hermanos de más edad). siendo llamado tal nieto a la sucesión conjuntamente con los hijos del abuelo-adoptante. Con fecha más reciente.com/vid/251764 todo justificable[25]. debiendo decidir en un contexto social en el que legalmente tiene vigencia la prohibición aunque no aplicable al supuesto de autos-. Por otra parte. Se trata de aquellos casos ya comentados.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. desean que éste permanezca en la familia originaria. en la que no existía la prohibición de adoptar a un descendiente. En principio. resulta evidente que la imposibilidad de adopción por ascendientes que no sean los progenitores. que desean que el menor permanezca en ésta. acudiendo a la adopción si fuera necesario. entregándolo a una Institución Pública para su posterior adopción. Teniendo en cuenta que desgraciadamente existen supuestos en los que los progenitores de un menor deciden entregar a su hijo en adopción -con la consiguiente ruptura de vínculos con la familia originaria. en base al interés del menor. puesto que las relaciones de afectividad y de convivencia. Intereses que por otra parte conforman el contenido del propio interés del adoptando. con lo que en el reparto de la herencia o de la legítima entraría un sujeto más: el nieto adoptado.a pesar de la oposición de algunos miembros de la familia. atenta a otros intereses que también deben ser tenidos en cuenta en la adopción<sup>26</sup>. No lo entiende así FELIÚ REY[27]. Nuestros tribunales afortunadamente parece que van a entenderlo de esta forma a pesar de que sus decisiones no pueden ser contrarias a las prescripciones legales. con el núcleo original. no obstante. resultan imprescindibles para el desarrollo integral de los menores. razona muy acertadamente en base a la relación paterno-filial existente entre la nieta y los abuelos que la aceptaron y cuidaron desde su nacimiento como si de una hija se tratara. En este sentido. el Tribunal Supremo. No obstante. no deben tenerse en consideración exclusivamente los componentes económicos. Debe observarse que si bien la sentencia en cuestión se refiere a una adopción realizada conforme a la legislación derogada (Ley de 1970). considerando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la madre biológica de la adoptada solicitando la revocación de la adopción constituida a favor de los abuelos de la menor[29]. la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992aunque no referida estrictamente a la adopción por los abuelos de su nieto-. la prohibición debe resultar inoperante[28].en los cuales los progenitores no deseen o no puedan hacerse cargo del menor. resulta especialmente significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1988. en cuanto que la misma modificaría el orden sucesorio preestablecido.

de 21 de noviembre. En definitiva. si el legislador mantiene la línea que recientemente. los tribunales alemanes estiman que ha de analizarse pormenorizadamente el interés del menor. con ciertas cautelas y en supuestos excepcionales. se permite la adopción de los nietos siempre que exista razonable expectativa de que se establecerá entre adoptante y adoptando una relación paterno-filial[32]. insisto. sería el tamiz judicial el que debería decidir sobre la constitución o no de la adopción en base al interés primordial del adoptando[35]. de adopción por los abuelos. Acertadamente DURÁN RIVACOBA[36]. Siguiendo esta tendencia. no obstante. y su justificación tiene como punto de partida la configuración de la adopción como instituto para el establecimiento de relaciones paterno-filiales donde no existan. que estando vetada actualmente. puesto que su prohibición puede perjudicar los intereses del menor en determinados supuestos. y que lo más importante ante todo se ajusta mejor al beneficio del niño (artículo 176. con ocasión del comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1989[37]. emprendida en la Ley de 11 de noviembre de 1987. incurre en un error al prohibir adoptar a un descendiente. De esta forma puede valorarse la conveniencia de este tipo de adopciones[33]. la edad avanzada del adoptante o una diferencia de edad muy notable entre adoptante y adoptando se consideran argumentos contrarios a la constitución de la relación paterno-filial. no se puede adoptar a los propios hijos[31]. lo que deberá reconducirse a través de la concesión de la correspondiente declaración de idoneidad. a tener en cuenta con la publicación de la Ley 42/2003. pero no en cuanto a los abuelos en supuestos semejantes al presente. según expongo a lo largo de toda la monografía. por sus abuelos impide la completa protección de este interés. También el Derecho francés se sitúa dentro de la tendencia de posibilitar la adopción de los nietos por sus abuelos[34]. sobre todo. con sus parientes más cercanos. en perfecta consonancia con el principio jurídico general del interés del menor. considera que la reforma de los preceptos de la adopción. Resulta significativo que en base al interés del menor. criterio sostenible para los progenitores -pese a su admisión en la Resolución de 29 de marzo de 1985-. pueda replantearse la supresión del actual veto legal. si se hubieran planteado en el actual momento comportaría la imposibilidad de la solución aquí descrita. Reiteramos que el legislador español no debería haber vetado la adopción entre parientes.( BOE de 22 de noviembre) de modificación del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. ha comenzado.1 del Código civil) y responde a las estrictas exigencias de La fórmula seguida por el Derecho alemán serviría como modelo para la permisión. en todo caso. Si bien a mi entender. que por desgracia.com/vid/251764 nieto cuya madre había fallecido[30]. El BGB posibilita la adopción del propio nieto. el interés del menor conlleva el derecho a permanecer en su núcleo originario y a mantener las normales relaciones.aunque fuera excepcionalmente. éste permanezca bajo la guarda y custodia de sus abuelos. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 7 de 26 . Por esta razón. en verdad. la adopción por los abuelos. Estas consideraciones abogarían que el legislador de lege ferenda posibilitara .Las prohibiciones para adoptar http://vlex. en cuyo seno es educado como si de un hijo se tratara. Ahora bien. la proscripción de adopción. no resulta inviable que.

Las prohibiciones para adoptar http://vlex. la fórmula utilizada es poco afortunada. Por último. el artículo 180. pensamos que teniendo en cuenta que en el momento de constituirse la adopción no existía prohibición para adoptar -legalmente no estaba determinada la filiación-. En otro orden de cosas. al no cumplirse los requisitos exigidos por la Ley (existe prohibición de adoptar a los descendientes). pendientes ante los tribunales a la entrada en vigor de esta Ley.2/II circunstancias Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 8 de 26 . Siguiendo este criterio. Si bien es cierto que nuestro legislador permite y privilegia con la dispensa de ciertos requisitos la adopción entre determinados parientes[42] (artículo 176. si a la fijación de estas proscripciones se hubiera dispuesto la posibilidad de dispensa. de 11 de noviembre. En el caso de los expedientes de adopciones plenas. deberán subsistir con los efectos que les reconozca la legislación anterior. teniendo en cuenta la realidad biológica. en el artículo 118-a) establece también la prohibición de adoptar a un descendiente. excepcionando el supuesto de la adopción del propio hijo[40]. Si no se halla reconocida no opera la prohibición. si conforme a la nueva regulación se trata de adoptar al hijo adoptivo simple o menos pleno. Sin embargo.1. si bien FELIÚ REY[39] sostiene que en el momento que existiera reconocimiento. estas razones son suficientes para considerar que la adopción no se vería afectada por un posterior reconocimiento. 3. Estas soluciones están admitidas por el Derecho extranjero que. no obstante. En este sentido. si bien la disposición transitoria primera permite regirse en todo por la legislación anterior a menos que los solicitantes interesen la aplicación de la nueva Ley. es acertado pensar que cuando se trate de adopciones prohibidas en la nueva legislación. pero resulta evidente que no constituye ese razonamiento el propósito del legislador catalán. potencia las adopciones entre parientes. la adopción será nula por haber contravenido la norma del artículo 175. con el establecimiento de estas prohibiciones. los solicitantes interesarán la aplicación de la normativa anterior[41].com/vid/251764 justicia[38].resulta dudoso pensar en la nulidad de las adopciones que resultaran compatibles con la filiación adoptiva. al tratarse de una prohibición novedosa en nuestro ordenamiento. Por tanto. resulta claro que de acuerdo a la disposición transitoria segunda de la Ley 21/1987. ya que dispone "no pueden ser adoptadas las siguientes personas: a) los descendientes". Al menos. Conveniencia de las adopciones entre parientes La escasa sensibilidad del legislador español. la autoridad judicial constitutiva de la adopción tendría competencia en el pronunciamiento de la adopción cuando resultara conveniente. número 1 del Código civil dispone que "la adopción es irrevocable" y el mismo precepto en su número 4 señala expresamente que "la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción". La prohibición que comentamos solamente será efectiva en cuanto se conozca o conste la relación de filiación entre adoptando y adoptante. el Código de familia de Cataluña. Pudiera pensarse que cualquier persona cuya filiación sea conocida no puede ser considerado sujeto adoptable. se pone de manifiesto por cuanto hubiera sido preferible reconducir la no permisión de ciertas adopciones hacia el ámbito de la idoneidad.

sino que la priman con la exención del cumplimiento de ciertos requisitos. permite y posibilita la adopción por los abuelos de los nietos así como la adopción entre hermanos[46]. incluso. en otros supuestos -que son los que estamos examinando. El Código civil se aparta del sistema seguido en otras legislaciones. Sostiene EBENE COBELLI[49] que en estos supuestos. cuando el menor adoptando es pariente del adoptante hasta el sexto grado. El panorama del Derecho extranjero es favorable a estas adopciones. de la previa situación de acogimiento del menor. Por otra parte. Además. se les exime. Las diferentes formas de adopción entre parientes que permite el ordenamiento italiano se basan en función de la relación de parentesco que exista entre adoptante y adoptando. la Ley de 28 de marzo de 2001modificadora de la citada Ley de 1983. los legisladores priman los lazos de sangre entre adoptante y adoptando. Si el vínculo de parentesco entre el adoptante y el adoptando comprende el quinto y el sexto grado.tanto la denominada adopción por excelencia que tiene unos efectos similares a nuestra adopción así como la adopción en casos particulares. el legislador italiano consolida el derecho del menor a crecer y ser educado en el seno de la familia en la que nació. no deberá declararse la situación de abandono que le convertiría en adoptable. Además de no estar prohibidas. Este criterio constituye una de las razones por las cuales -en la regulación del abandono del menor. El artículo 1 párrafo primero de la Ley 184/1983. De esta forma. la doctrina[45] es constante y unánime en su prohibición puesto que las relaciones filiales son por su propia naturaleza incompatibles con las conyugales (artículo 364/II del Código civil)-]. Tampoco el legislador italiano prohíbe la adopción entre parientes.no sólo sigue potenciando el derecho del menor en su núcleo original. sólo cuando esto no sea posible se acudirá a los otros institutos regulados: el acogimiento de menores y la adopción.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. se puede solicitar -siempre que se cumplan los requisitos que dispone la Ley. El nuevo precepto (artículo 1) regula detalladamente el derecho del menor a permanecer en su familia de origen. si el lazo de parentesco que los une abarca hasta el cuarto grado inclusive. dispone que siempre que sea posible al interés primordial del menor éste quede integrado en su familia originaria[47].prohíbe la adopción. la forma de adopción que puede constituirse es la adopción para casos particulares. De esta forma. las cuales no sólo admiten la adopción entre parientes. sino que la potencia.com/vid/251764 1ª y 3ª del Código civil[43]). los Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 9 de 26 . que comprende a su vez varias hipótesis[48]. De la misma manera. En el Derecho francés la existencia de parentesco entre adoptante y adoptando no es un obstáculo en la adopción<sup>44</sup>. De esta forma.la normativa francesa dispone que si algún miembro de la familia originaria del menor adoptando deseara asumir su carga. Salvo el lazo conyugal [-que aunque no está formulado expresamente en la Ley como imposibilidad de adopción. el legislador francés concede primacía a personas unidas por parentesco (artículo 350/IV del Código civil). de 4 de mayo. la Ley francesa otorgando prevalencia al núcleo original posibilita que el menor permanezca en la medida de lo posible unido a su familia de origen. sino que lo amplía notablemente.

carece de lógica concordancia con el propio fundamento integrador y reinsertor de la institución adoptiva. Prohibición de adoptar a un pariente en segundo grado 4. que excede a la razón de ser de la misma -por cuanto que tratándose de parentesco en segundo grado de la línea colateral por afinidad no existe una relación de parentesco que permita afirmar que la adopción sea superflua o innecesaria-. se extiende también al segundo grado. resulta más evidente que su establecimiento no es consecuente. De todas formas.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. En la versión originaria del Proyecto de Ley sólo se prohibía. de la agrupación PDP (Grupo mixto). pasó al texto definitivo de la Ley. Hemos expuestoanteriormente. no obstante. Sin embargo. También en el supuesto de adopción por parte de personas unidas al menor huérfano por relaciones estables y duraderas preexistentes a la pérdida de los padres. se extiende a los parientes hasta el cuarto grado. el establecimiento de la prohibición. pueden solicitar. proponía la Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 10 de 26 . Incluso. no se presenta discusión en este punto. de 11 de noviembre.que con ciertas cautelas se posibilita la adopción de los nietos por los abuelos. Respecto a las adopciones por otros parientes. supresión de esta prohibición-por cuanto "carece de justificación salvo excesivas motivaciones de origen fiscal". el BGB no hace ninguna referencia. relativo a la subversión de relaciones de afecto y parentesco que conllevaría la adopción -más acentuada quizás aquí por la igualdad generacional de los hermanos-. por el mero hecho de serlo. Aunque VARGAS CABRERA[55] sostiene que el fundamento que puede esbozarse es similar al de la prohibición que afecta a los abuelos y nietos. Aunque la enmienda número 162. Si bien el criterio de considerar inconveniente las adopciones entre colaterales en segundo grado. Extensión de la prohibición de adoptar a los parientes en segundo grado El criterio implantado por la Ley 21/1987. respecto a la imposibilidad de que los parientes más próximos al adoptando puedan acceder a la adopción de éste. Salvo la adopción de los propios hijos.com/vid/251764 parientes. la doctrina se manifiesta de manera favorable a que la adopción entre parientes deba ser considerada como privilegiada. sin posibilidad de excepciones. el Derecho alemán no prohíbe la adopción entre parientes.1.no obstante. la adopción entre hermanos[53]. En general. tienen la cualidad de poder solicitar la adopción en casos particulares[50]. como advierte SACCHETTI[51]. cualquier adopción. tratándose de parentesco colateral. ampliándose el ámbito de la prohibición<sup>54</sup>. pudiera tener una cierta justificación en casos generales. mantiene un sector doctrinal[52] que no es necesario e indispensable que la relación con el menor sea de convivencia. ya que siempre que cumplan los requisitos. Si a esta ausencia de sensibilidad del legislador se añade que a la prohibición que afecta a los parientes colaterales se otorga una amplitud. además. la Ponencia que informó el Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados dió una nueva redacción al número 2 del artículo 175 del Código civil. pensamos que el establecimiento general de unos límites de edad bastarían para que la constitución de una relación 4. al no existir impedimento legal de adopción por los ascendientes (abuelos).

De la misma opinión es FELIÚ REY[61]. advirtiendo que a los hermanos adoptivos no debe alcanzarles la prohibición dada la interpretación restrictiva que merecen los preceptos prohibitivos y. revisando la tramitación parlamentaria. el legislador ha incluido. respecto al parentesco por afinidad.com/vid/251764 paterno-filial resultase efectiva. no resulta procedente la aplicación del criterio de unificación de las prohibiciones en el Derecho de familia. más aún teniendo en cuenta que el Código civil permite la adopción del hijastro o hijastra por el padrastro o madrastra. que extiende la prohibición para contraer matrimonio a los colaterales consanguíneos en tercer grado. Ciertamente el Código no hace referencia al hermano por adopción. Si al menos un olvido es en cierta medida justificable. debió tratarse de un olvido del legislador su no especificación o concreción. advierte LETE DEL RIO[56] que la prohibición comprende exclusivamente a los hermanos y cuñados. resulta curioso que se olvide de unos hermanos y se acuerde de los afines. resulta llamativo que el legislador se acuerde en materia de adopción del parentesco por afinidad cuando su otra única mención. Por último. en cualquier caso. no acierta a comprender la falta de coordinación de esta prohibición con la establecida en el artículo 46. Por otra parte. lo designa Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 11 de 26 . sobre todo. En este sentido. pero sorprendentemente no incluye al que es hermano por adopción. ninguna fundamentación que la explique[60]. que tampoco entiende las razones que llevaron al legislador a extender la prohibición a los parientes por afinidad. De lo contrario carecería de sentido la integración del adoptado en la familia del adoptante[57]. Hubiera sido oportuno coordinar el grado de parentesco como criterio unificador a la hora de establecer las prohibiciones en el Derecho de familia. dentro del parentesco por consanguinidad a los hermanos por adopción<sup>58</sup>. pero ello no significa que no deba estar incluido en el ámbito de la prohibición. encaja perfectamente en su fundamento. sin embargo. Al constituir una novedad en nuestro ordenamiento la prohibición de adopción entre hermanos y cuñados. en el Código civil. es para prohibir a determinadas personas ser testigos en el testamento abierto (artículo 682). no así su inclusión. Además. la prohibición establecida ya no constituiría un impedimento para la adopción.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. el Código de No lo entiende así VARGAS CABRERA. porque si bien éstas deben interpretarse restrictivamente. De todas formas. sin especificar. cuando el matrimonio se disuelva por cualquiera de las causas que establece la Ley. Sin tomar su apoyatura para estos razonamientos. Hay que tener en cuenta que los impedimentos de cada institución deben ser impuestos según la naturaleza propia de la misma. la inconsecuencia en su formulación llega todavía más lejos. En este contexto. Si bien resulta evidente la carencia de justificación en la extensión de la prohibición respecto a los parientes afines. -respecto a la extensión de la prohibición al parentesco por afinidadseñala HUALDE SÁNCHEZ[59] que no puede encontrarse. porque el legislador cuando quiere referirse al parentesco por adopción. El matrimonio entre colaterales en tercer grado no puede considerarse natural por las razones de afecto que unen a los parientes. la adopción. sin embargo.

debería Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 12 de 26 .. Familia de Cataluña. En base a las consideraciones realizadas. produciéndose la circunstancia de que los hermanos carezcan por la razón que fuere de progenitores. la absolutividad. desaparecer.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. Prohibición de adoptar a un pupilo por su tutor La prohibición de adoptar un tutor a su pupilo hasta la aprobación definitiva de la cuenta de la tutela. a pesar de que algunos autores[63] han señalado que el vínculo adopcional nada añadiría al vínculo de sangre preexistente. 29. además. la adopción de un hermano por otro no debería estar prohibida por el legislador. cit. no obstante. Una prohibición que puede resultar perjudicial para los intereses primordiales del adoptando y -en su caso. Se trata de una Si bien resulta evidente que la adopción entre hermanos en el supuesto de que estuviera permitida no se produciría con habitualidad.del adoptante. en deter. cit. que no sólo consideró favorable una adopción entre hermanos. se debería posibilitar la adopción. Reiteramos una vez más por su singularidad y racionalidad el fallo del Tribunal de Apelación de París. Nos produce la impresión que las prohibiciones establecidas por el legislador de 1987 han sido fijadas al azar. puesto que resulta significativo que no se prohíba. entre otros supuestos. por ser beneficiosa para el interés del adoptando. Su fundamento radica en evitar que el tutor abusando de su posición pueda enriquecerse con los bienes del tutelado. si la relación existente y la diferencia de edad entre ellos permite presuponer la existencia de una relación paterno-filial. Ciertamente estos supuestos no van a ser cotidianos. 184. lo mantiene sólo temporalmente. y por esta razón. GARRIGA GORINA también considera excluidos de la prohibición a los hermanos adoptivos. ya que la mantiene mientras dura el matrimonio que origina este parentesco[62]. sin embargo. Sin embargo.com/vid/251764 expresamente. Se trata de una prohibición tradicional que viene recogida desde la redacción originaria del Código civil y mantenida en las sucesivas reformas de las que la institución adoptiva ha sido objeto. No encontramos un fundamento sólido en el cual pueda basarse. o al menos mitigar su rigor en el sentido de admitir dispensas. advierte que esta prohibición no casa bien con la idea de que. La protección. pág. como en el resto de las prohibiciones. por la adopción. el adoptado se integra en la familia adoptiva.. pág. pero el legislador debería haber dejado que la conveniencia de este tipo de adopciones la valorara el Juez[64]. 5. la adopción de la persona con la que el adoptante hubiera podido tener una relación distinta a la paterno-filial. En todos estos casos. muy especialmente se debería de reconsiderar tanto la prohibición afectante a los ascendientes en relación a sus descendientes (adopción por los abuelos) así como la adopción entre hermanos.3. aunque recoge el parentesco por afinidad en segundo grado. viene establecida en el artículo 175. no impone. dispensó a estos colaterales del requisito de la diferencia de edad entre ellos[66].minadas ocasiones. La concreción del legislador catalán es más coherente en la fijación de la prohibición. op. no tendría sentido la adopción entre hermanos. 3ª del Código civil. el Juez deberá valorar especialmente la constitución de la adopción<sup>65</sup>.

Ahora bien. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 13 de 26 . nombrándose a tal efecto un defensor judicial. Sobre esta problemática VALLADARES RASCÓN[71] entiende que si se quiere adoptar a un pupilo deberá el tutor renunciar primero a la tutela. se tramita la adopción ante el mismo Juez quien simultáneamente aprueba una y otra. por consiguiente. ya que la prohibición está condicionada a dicha exigencia. se impone en relación a un adoptando en concreto. pero para ello debe cesar en sus funciones.com/vid/251764 prohibición meramente temporal. Todo ello no obsta a su audiencia respecto a la adopción. que a través de la adopción pueda eludir la posible responsabilidad derivada de una deficiente administración de los bienes de su pupilo[68]. de otra parte. Su argumento parte de que el automatismo legal confunde las obligaciones patrimoniales de la tutela con la conveniencia que la adopción represente para los intereses del menor. Si bien esta última desapareció definitivamente del Texto legal. Temporalidad y extensión prohibición afectante a los tutores de la La prohibición afectante a los tutores. Por esta razón. pasando a integrar el texto de la Ley. el cual habrá de representar al tutelado y. lo que si podrá hacer el tutor es solicitar la adopción. El tutor no podrá adoptar al pupilo hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela[75]. En el Proyecto de adopción de 21 de febrero de 1986. la prohibición impuesta al tutor fue recogida por el Proyecto de Ley de Adopción de 21 de enero de 1987. El texto de la Ley es claro al respecto. acertadamente advierte que el propio legislador otorga un tratamiento privilegiado a la adopción por tutores con más de un año de ejercicio en el cargo. es una prohibición meramente transitoria[67]. se intenta impedir. el pupilo. VARGAS CABRERA[69] censura la rigidez de la prohibición. Sobre la prohibición pueden suscitarse diversas cuestiones.1. el tutor anuncia al Juez su propósito de adoptar al tutelado para lo cual ha de presentar la cuenta general justificada de su administración solicitando su aprobación. LETE DEL RIO[74] considera que el tutor habrá de manifestar su intención de adoptar y por dicha razón solicitar de la Autoridad judicial que se proceda a suspenderlo de sus funciones de administración. pues sólo en este caso podrá aprobarse dicha cuenta general[72]. aunque condicionada al cumplimento de la aprobación por la autoridad judicial de la cuenta justificada de la tutela. Además. aparte de la transitoriedad[70]. Matizando más la solución apuntada. la prohibición de adoptar impuesta al tutor y la que se imponía a las personas a quienes su estatuto religioso prohibía el matrimonio. habían sido suprimidas. 5. GARCÍA CANTERO[73] sostiene que la solución puede estar en un doble procedimiento paralelo: por una parte. La primera radica en dilucidar si el tutor deberá cesar en sus funciones antes de solicitar la adopción del pupilo.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. El criterio que debe sustentarse radica en la no constitución por el Juez hasta la aprobación de la cuenta. Esta prohibición trata de evitar no sólo que el tutor abusando de su posición pueda enriquecerse con los bienes del tutelado. El inciso "hasta" del texto legal así lo dispone[76]. también. ser oído acerca de la aprobación de la cuenta general de la tutela. Una solución podría ser la constitución inmediatamente después de la cesación de la A pesar de que su fundamento es aceptable.

unido a la exigencia. ante la controversia doctrinal[83] que se planteaba sobre la prohibición afectante a los tutores en el supuesto de no rendición de cuentas y prescripción de la acción para exigirlas. deberán bastar para que con cierta probabilidad el Juez no considere idóneo al tutor-adoptante que no haya rendido cuentas de la tutela por prescripción de la acción para exigirlas. En estos casos. la solicitud se dirige directamente al Juez quien declarará constituida la adopción si lo estima conveniente en base al interés del adoptado. El texto de la Ley tampoco termina de concretar lo referente a la extensión o no. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 14 de 26 . puesto que se encuentra sometido al mismo deber del tutor de rendir cuentas. la administración de los bienes del sometido[79]. a los herederos del tutor. excluyéndose al que es sólo tutor de la persona. La doctrina[80] que estudiaba el tema en las anteriores redacciones del Código civil se encontraba dividida entre los que no consideraban que debía extenderse la prohibición a los herederos del tutor basándose en la interpretación siempre restrictiva que de las prohibiciones debe hacerse. Cuando el menor. la Ley impone la prohibición sólo hasta que la cuenta general haya sido definitivamente aprobada[77].la adopción directamente al Juez. de la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad (artículo 176. hay que deslindar el hecho de tal rendición de la prohibición afectante a los tutores contenida en la regulación de la adopción<sup>82</sup>. No obstante.radica en evitar que el tutor pueda enriquecerse con los bienes del pupilo. Por último. No debe encuadrarse al curador. Además. también. porque aparte de favorecer los intereses del adoptando parece deducirse de la ratio de los artículos 280-281 del Código civil. mientras se aprueba por el Juez la cuenta de la tutela el menor se encuentra integrado en la familia del tutorsolicitante de la adopción.com/vid/251764 tutela. Una vez aprobadas las cuentas de la tutela se podrá solicitar -si no se hubiera realizado anteriormente. a tenor de lo dispuesto en el artículo 176. siempre que pueda Otra cuestión que se plantea hace referencia a la extensión de la prohibición al tutor único y al de los bienes. estén obligados o no los herederos del tutor a rendir cuentas. llevara más de un año acogido legalmente por el adoptante o hubiera estado bajo su tutela por el mismo tiempo. teniendo en cuenta que este cargo no implica la facultad de administrar bienes. Esto es así porque el fundamento de la prohibición -como hemos adelantado.de un acogimiento familiar preadoptivo.2 circunstancia tercera. en consecuencia.como BERCOVITZ[81]entienden que este supuesto debe ser excepcional. no sólo porque el deber de rendir cuentas se extiende a los herederos del tutor. la constitución de la adopción no necesitará propuesta previa de la Entidad pública. salvo si una sentencia de incapacitación sometiese al incapacitado a curatela.1 del Código civil).Las prohibiciones para adoptar http://vlex. como requisito imprescindible para la constitución de la adopción. ahora bien. De esta forma. pensamos que la concepción que se tiene de la institución adoptiva -en el sentido de atender primordialmente al interés del adoptando-. razón que explica el que tampoco se exija rendición de cuentas[78]. También debe entenderse comprendido en la prohibición el guardador de hecho. de la prohibición. encomendándole.y quienes.

El Código de Familia de Cataluña establece también la referida prohibición temporal afectante al tutor en el artículo 116. Esta consideración resulta sorprendente porque si se presta atención a las preferencias para el nombramiento del tutor. Si además. ascendientes y hermanos. no es necesaria la adopción.c. en consecuencia. el párrafo tercero del mencionado precepto dispone que "se considerará beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor". ya que bien pudiera presumirse que la no rendición de cuentas. en su debido tiempo. ya que tales conceptos desaparecieron también sustancialmente de la nueva regulación de la separación (arts. que si bien las señaladas en los números 1º y 2º no pueden consideradas adoptantes por producirse una contradicción con los principios inspiradores de la institución adoptiva[86]. la Ley de 13 de mayo de 1981 eliminó los conceptos de culpabilidad o inocencia de los cónyuges separados a la hora de permitir o prohibir la adopción. su propia decisión al derecho del menor. no sea ascendiente ni pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad afinidad o adopción. Como corolario resulta necesario advertir que las condiciones para ser considerado tutor adoptante recaerán en aquel que habiendo rendido la cuenta general justificada de la tutela. aún mantenían la prohibición con dispensa en determinados supuestos. una serie de personas. Pero. Si bien pudiera argumentarse que la tutela ya cumple la finalidad asistencial y protectora del menor dentro de su núcleo originario y. [2] A principios de la década de los setenta todas las legislaciones habían suprimido la prohibición de descendencia o al menos la habían suavizado en gran medida. esta integración persistiría y se acrecentaría con la adopción de no existir el impedimento legal. lo más grave de todo es el apoyo que el legislador de 1987 ha prestado para que se produzcan estas situaciones. como Italia o Francia.com/vid/251764 probar que fue por una causa no imputable. 81 y ss. Proscripción que desaparece en el momento en que el Juez aprueba definitivamente la cuenta general de la tutela. superponiendo. la integración del pupilo en la familia del tutor estaría garantizada y. el Código civil dispone. por esta razón. del C. No obstante. Estas personas son precisamente a las que se les imposibilita la adopción de su pariente adoptando. por tanto. ----------------------------------------------------------[1] En la misma línea justificativa de las prohibiciones. no ocurre lo mismo con las enumeradas en el número 4º.). pueda tener su origen en un lucro indebido del tutor[84].b)[85]. y 90 y ss. La razón estriba en que el progenitor o progenitores del menor -haciendo caso omiso del derecho de éste a permanecer en su núcleo originariodeciden entregarlo en acogimiento o en adopción. en el párrafo primero del artículo 234. El legislador español se adelantó a otros países que. ciertamente la consideración es correcta. existen supuestos en los que no se produce la constitución de la tutela por los parientes biológicos del menor. Si unos u otros fueran tutores del nieto o del hermano adoptando.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. [3] Entre los partidarios de la supresión de la Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 15 de 26 . resulta evidente la contradicción producida con las prohibiciones que afectan a los ascendientes y hermanos.

cit. GAMBÓN ALIX. ya que es probable que en algunos casos se produzca esa pugna de intereses.. cit. "Algunas consideraciones I. 355 y ss. Manual de Derecho civil. ya que no tenía sentido desde el momento que la adopción es un medio de protección de los más débiles. pág. problemas que se verán inevitablemente agravados en el caso de intereses económicos de cualquier clase. [5] Art. En sentido contrario. [7] MANRESA la creía acertada por elevada consideraciones de moral. 1956. V. CLEMENTE DE DIEGO justificaba la prohibición en el sentido de que mediante la adopción pudieran ampararse legalmente.. cit. pág.com/vid/251764 prohibición de descendencia pueden citarse entre otros.2º. relaciones familiares no permitidas a los religiosos. op. naturales reconocidos u otros adoptivos".. 338.. [6] En relación a esta cuestión. De todas formas. cit. Zaragoza. 184. como las que apuntaban que si la Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 16 de 26 . 29-30. también CASTRO LUCINI se mostraba favorable a la supresión. 79. cit. cit. BERCOVITZ manifiesta que la supresión parece ser que propició la introducción en el Código. a modo de compensación. CASTÁN VAZQUEZ advertía que la prohibición tiene su fundamento en el deseo de evitar juicios temerarios. 87. no se puede generalizar. pág. págs. el hecho de que el adoptante tenga ya hijos. 78 y ss. cit.. más que un obstáculo es una garantía de idoneidad para hacerse cargo del que pretende adoptar. los votos de castidad incompatibles con el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes que corresponden al padre adoptante.. págs. cit.. para ESPÍN CÁNOVAS la prohibición es congruente con la de contraer matrimonio del artículo 83-4º. pág. los partidarios de que la prohibición debería desaparecer del Texto legal. 316. op. pág. 262.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. Vº. Madrid. pero existirán indudablemente otros supuestos en los que esas fricciones no existan y.. pág.. valorará siempre su conveniencia para el adoptando. en CASTAN TOBEÑAS. cit. 173/in fine C. [4] CASTÁN VAZQUEZ sostenía que la prohibición no puede ni siquiera escudarse en el Derecho Natural. ya que si la adopción tiene como finalidad fundamental proporcionar al niño una familia idónea. ni en el precedente del Derecho romano. op.. legitimados. op. razón es acertado dejar al arbitrio judicial el análisis y la consideración de la posible pugna de intereses. siendo. 332. por esta. págs. Instituciones. Comentarios. Acto constitutivo. ya que la pugna de intereses entre el adoptado y los hijos del adoptante puede alcanzar el máximo grado. parece haber sido consecuente con la dificultad de insertar al adoptado en el seno de una familia con hijos. aún cuando concurran todos los requisitos necesarios para la adopción.: "el Juez. Derecho Civil. ROCA JUAN elogiaba la supresión de la prohibición. argumentando acertadamente que se trataba de un avance muy justificado. el cual no conoció la prohibición. cit. pág. 259 y ss. "La capacidad. 1966. ALONSO LAMBÓN. T. 852 . op. dado que la Ley no puede descender al análisis de los detalles que se podrían dar en el caso particular.. por los problemas de adaptación e inevitables fricciones que la convivencia de un hijo adoptivo puede acarrear. "La adopción". por otra parte.c. 73.. del último párrafo del artículo 173. pág. y muy especialmente si el adoptante tuviera hijos legítimos. pág.. En una línea muy parecida. Seminario de la Comisión Compiladora del Derecho Foral Aragonés. COSTA. págs.. advierte MORENO FLÓREZ. REVERTE NAVARRO advertía que la facultad discrecional otorgada al Juez por el último párrafo del artículo 173. argumentaban razones muy sostenibles. cit.

luego no pueden tener hijos legítimos. pág. 172 del Código civil. BERCOVITZ reprochaba al legislador de 1981 el no haber procedido a la supresión de la prohibición. cit. puesto que el concepto de filiación legítima ha desaparecido. DE MARINO señalaba que si por razones religiosas no conviniera la adopción en general por clérigos y religiosos. ya no es tanto el estado religioso. ibid.. 880. Así frente al argumento de que los sacerdotes católicos no pueden contraer matrimonio. que lo prohíba el Derecho Canónico. CANO REVERTE argumentaba que si antes de la Ley de 1970 no veía lógica la prohibición. menos la encontraba ahora. en el caso de que se pretendieran conseguir los efectos de la nueva adopción que regula esta Ley. para evitar a los eclesiásticos de la facultad de adoptar. por lo que uno llega a pensar si es que los viudos o solteros son inhábiles para adoptar. 303. aunque a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 haya desaparecido. serán aplicables a los expedientes de adopción que se encontraran en tramitación en el momento de la entrada en vigor de la Ley de reforma de 1987. 46 y 47). pág. págs. pág. opone. págs. contenidas en el artículo 175. cit. ya que ésta lo pone claramente de manifiesto en la disposición transitoria primera. [9] Advierte LETE DEL RIO que las prohibiciones para adoptar.c. "Personas. que tampoco pueden tener hijos legítimos y. por tanto.com/vid/251764 permisión del sacerdocio a los viudos con hijos no plantea problemas. 172/IV.c. cit. 15-6. op.3 del C. pero aún es más -continúa señalando. cit.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. GAMBÓM ALIX. y 306-7. 271 y ss. no se encuentra motivo. si pueden adoptar. sino el que no puedan contraer matrimonio.. op. entonces. luego no pueden adoptar.. 98. [8] Muy acertadamente. Comentarios. ha suprimido semejante prohibición del Código (arts. en el artículo 1772.. establecida en el nº 1 del art. el asentimiento del cónyuge del adoptante.3 del C. advirtiendo que las leyes que vinieron a actualizar nuestro Derecho de Familia en concordancia con la Constitución.. en que se limita el alcance del precepto anterior y parece se llega a considerar que lo que importa. sin embargo. A partir de este momento ya no se puede alegar que los sacerdotes católicos no puedan tener hijos legítimos. pág. BERCOVITZ advierte que las razones alegadas para mantener la prohibición no son sostenibles. de incapacitar para la adopción a las personas a quienes su estatuto religioso prohíba el matrimonio. también. cit. basta para hacerle frente con referirse a los solteros y a los impotentes. op. que con igual o tal vez con mayor fundamento. salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 17 de 26 . 3º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela". En este sentido pueden citarse entre otros.no es cierto que los sacerdotes católicos no puedan contraer matrimonio. la Ley 30/1981. la única explicación de esta prohibición reside en el carácter confesional del Estado. Al argumento de que los sacerdotes no están en condiciones de atender debidamente al adoptado. 86. alteraron profundamente el marco de referencia sobre el que se redactó el nº 1 del párrafo cuarto del art. 175. 2º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. con lo cual la prohibición en cuestión ha quedado totalmente derogada al estar en contradicción con los artículos 14 y 16 de la Constitución. [10] Art.: "No puede adoptarse: 1º A un descendiente.dotes se encuentran en idénticas condiciones para atender debidamente al adoptado. los sacer. [11] El Código civil exige.

"Notas urgentes. [14] FELIÚ REY también considera que no se recoge.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. op. Parece que el Código no lo excluye explícitamente. de adoptar a sus propios hijos.com/vid/251764 mutuo acuerdo que conste fehacientemente. Comentario. op. Vid. op.). [15] En este contexto. deberá renunciar primero a la tutela. cit. pág. su aplicación resulta evidente. PILLADO MONTERO sostiene que el asentimiento del cónyuge del adoptante no debe ser considerado como un "consentimiento blando" del que se pueda prescindir. LETE DEL RIO entiende que la prohibición continúa vigente. que aunque no está contemplada en el artículo 175 del Código civil. entre las prohibiciones. tal omisión puede no ser argumento suficiente para excluir la hipótesis. op.1 del Código civil que dispone que "no podrán contraer matrimonio entre sí. pág. No parece entenderlo así SANCHO REBULLIDA. el impedimento matrimonial del artículo 47. op.. se podría proceder por los [13] No obstante. pág. en la hipótesis. [19] Ya pusimos de manifiesto -en la evolución histórica de las condiciones de adoptar. la necesidad del consentimiento del cónyuge del adoptante para realizar la adopción. cit.. cit. Si esto es así.3. ya que si esto fuera posible iría en contra de lo dispuesto en el artículo 47.. pág. pág. Comentarios. 489. "Personas. cit. págs.2 C. pág. 100.. [17] En este contexto. 570. 450. los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción". pero se puede adoptar al contrayente. cit. 83-4.. 86. 103. en la normativa actual.1º: porque no se puede contraer matrimonio con el adoptado. MÉNDEZ PÉREZ sostiene que dicha prohibición ha sido abolida y que se trataba de una medida de claro carácter proteccionista del matrimonio.la posibilidad que tenían los padres. Se trata de la prohibición de que un cónyuge adopte al otro. pág. SERRANO ALONSO advierte que la prohibición de adoptar a un pariente en segundo grado por afinidad no parece razonable.. cit.. [12] Señala PÉREZ MARTÍN que a estas tres prohibiciones hay que añadir una cuarta. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 18 de 26 . En virtud de la existencia de discriminaciones entre las diversas clases de hijos (legítimos e ilegítimos). [16] VALLADARES RASCÓN advierte que si el tutor quiere adoptar al pupilo. sin perjuicio de que se pueda prescindir de este asentimiento del consorte en los casos de separación legal o de hecho. En este sentido. ya que sin el asentimiento del cónyuge que no adopta. advierte SANCHO REBULLIDA que lo que ha de constar fehacientemente es el mutuo acuerdo. pág. la adopción constituía un medio para legitimar a hijos nacidos de uniones extramatrimoniales. 175. a través de los arts. o en contra de su voluntad. [20] Por ejemplo. nuestras consideraciones realizadas en la página 344. no la separación de hecho. 84. 86 y ss. op. Su argumentación parte del supuesto de la dificultad en conceptuar al cónyuge como pariente por afinidad dentro del segundo grado (art. y aunque la regulación de los consentimientos y asentimientos da a entender que no ha pensado en ello. cit. no puede haber una adopción válida y eficaz. cit. cit. págs.. [18] En un sentido muy parecido también lo entiende CORTADA CORTIJO. en épocas pasadas. mediante este circuitus podría salvarse. del RPMA.c. 160-1. 44. cit. pues sólo en este caso podrá aprobarse dicha cuenta general.

176.. LETE DEL RIO. No obstante. "Personas. y 146. opinaba que la adopción entre abuelos y nietos estaba prohibida en nuestro ordenamiento.. cit. de 11 de noviembre. deciden. [22] Justificadas por el legislador en la necesidad de mantener los vínculos existentes. Ahora bien.cit. cit. pág. pág. pero el conjunto de los términos del art. que a resultas de la equiparación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales suprimió el párrafo cuarto del artículo 172. no obstante.1ª y 2ª hace pensar que no es así. pág. Comentarios. como la remoción de un cargo tutelar. GAMBÓN ALIX. a pesar de la oposición de los ascendientes (abuelos del menor). aunque advirtiendo que la prohibición de adoptar a los descendientes procede sólo en parte de la ley de 1981. cit. 433.. los cuales no deseando hacerse cargo del menor. sin que los abuelos del menor puedan hacer nada para que su nieto permanezca en la familia Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 19 de 26 . cit. evitando la superposición de efectos del parentesco y cualquier trastorno en las relaciones afectivas del menor. 90 y ss. cit. págs.. 166. GARCÍA CANTERO. cit. [26] Piénsese en aquellos menores fruto de relaciones esporádicas o tempranas por sus progenitores.com/vid/251764 Órganos competentes de la Administración a la no concesión del correspondiente certificado de idoneidad.. op. 81. la Entidad entrega al menor en acogimiento o adopción. Comentarios. CASTÁN VAZQUEZ señalaba que la superposición de efectos en orden al parentesco hace impropia la adopción entre abuelos y nietos. advierte de su utilidad. La adopción . pág... sostiene que puede ser de gran utilidad que se establezca expresamente la prohibición. cit. sin embargo. basándose en la prohibición de descendencia existente en el ordenamiento español. [23] En el mismo sentido HUALDE SÁNCHEZ. FELIÚ REY. Comentarios. por consiguiente. cualquiera que sea su grado y clase de filiación. Posteriormente. no siempre tiene fundamento como exponemos en las páginas 354 y ss... así como la extensión al resto de los ascendientes del adoptando. op. confiarlos a una Entidad Pública de menores. Sin embargo.. La protección. cit. señala que una vez establecida la plena igualdad de los hijos.Las prohibiciones para adoptar http://vlex.. 147.. pág. lo que se compagina mal con la prohibición relativa a los cuñados.. HUALDE SÁNCHEZ haciendo referencia a la adopción de los propios hijos. pág. pág. el suegro o suegra no resultarán afectados respecto del yerno o nuera. [25] En sentido contrario. También lo entiende así PÉREZ ÁLVAREZ. cit. pág. advirtiendo que la fórmula empleada hace extensiva la prohibición a todo descendiente.. [21] GARRIDO MELERO sostiene que tanto la privación de la patria potestad sobre los hijos. también lo entienden así.2.. pág. con independencia de su filiación. [24] Censuran la falta de concreción del legislador entre otros. 103. su formulación explícita. cit. que autorizaba la adopción de los propios hijos naturales reconocidos. Derecho Civil español. la adopción de los propios hijos debe quedar en nuestro Derecho como una cosa del pasado. VARGAS CABRERA. son hechos por sí suficientemente graves para que no pueda prosperar ningún expediente de adopción. 16. advirtiendo que no incluye el parentesco en línea recta por afinidad y. 85. 147.. pág. op. proviene de la Ley 21/ 1987. SANCHO REBULLIDA sostiene que la redacción de la prohibición de adoptar a un descendiente parece que incluye a los que lo sean por afinidad. aunque manifestaba su desacuerdo en el ensanchamiento que había experimentado la prohibición de descendencia."El nuevo régimen. 181. 315.

cualquier tipo de fraude legal que pudiera ingeniarse a través de la adopción. 1996. RJ 1992. con esta concreta prohibición. ya que hasta el 30 de junio de 1998 la situación era distinta debido a la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. pág. a criterio de la autoridad judicial. ya que este interés del menor alcanza a no ser privado de su familia originaria (vid. op. analizando pormenorizadamente si. 1866. vulnerar principios de Derecho de familia. significa que el Tribunal sólo puede pronunciarse sobre la adopción.. [29] El supuesto en cuestión se refiere a una menor que había nacido fruto de relaciones esporádicas de la madre soltera. [31] En este sentido LÜDERITZ sostiene lo positiva que ha sido la reforma en el Derecho alemán. 1828. [28] Vid. págs. [35] También MÉNDEZ PÉREZ considera inconveniente la prohibición general de adoptar a los nietos. pág. por razones de desventura familiar. 1271. 110 y Oldbg. o éstos. en base al interés del menor. [27] Comentarios. 2225. las decisiones judiciales reiteran la excepcionalidad del supuesto. constando el nombre del padre sólo a efectos Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 20 de 26 . op. La menor había sido cuidada e integrada en el hogar de los abuelos desde su nacimiento como si de una hija se tratara. madre del menor. admitiendo la adopción de sus propios nietos. cuando esté plenamente convencido de que se pretende crear esta relación y se cumplen los requisitos para ello. en virtud de sentencia dictada en procedimiento de separación matrimonial. Incluso el interés de la familia biológica no se tiene en consideración. en cuyo caso la adopción servía como medio para legitimar. op. [34] Vid. también considera conveniente el establecimiento de la prohibición GARRIDO CHAMORRO. sosteniendo que con estas adopciones se produciría el establecimiento de relaciones familiares ambiguas o confusas. Es posible... y debió permitirse cuando.. pero debió limitarse a aquellos supuestos en que la adopción pudiera. cit. RJ 1988. pág. epígrafe 2-1-1-c del capítulo cuarto). haya querido cortar. [33] En esta dirección. [32] LÜDERITZ. 1989.citadas por DIEDERICHSEN. [36] "Adopción por los abuelos maternos contra la voluntad del progenitor" (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1989). FamRZ. 844. cit. señalando además que las "expectativas" de que en el próximo futuro se establecerá esta relación. Familienrecht. pág. El menor fue inscrito por su madre en el Registro Civil. señala. cit.. 421. página 355-6. por mala conciencia histórica. cit. Oldbg. la edad avanzada de los ascendientes adoptantes. el menor pierde a sus padres. 103. [30] La fallecida. pág. Es dudoso que el interés del menor sea especialmente protegido. 834.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. venía ostentando la patria potestad de su hijo menor hasta que se produce su fallecimiento. 1968. La Ley. cit.com/vid/251764 originaria. 30 y 37 del presente capítulo. 80-2. con carácter irreversible.. notas 29. creando el status de hijo matrimonial. no se hallan en condiciones de asumir las responsabilidades derivadas de la patria potestad. pág. [37] El supuesto que se planteó se refiere al nacimiento de un niño fruto de relaciones extramatrimoniales. FamRZ. que el legislador. pudiera resultar inconveniente para el menor. "Das neue. 895. cit.

LETE DEL RIO sostiene que si bien cabe adoptar al hijo natural (extramatrimonial) no reconocido. pág. cit. cit. Derecho de familia. [40] En otro sentido. Su Resolución de 16 de mayo de 1986 ordena cancelar la inscripción de reconocimiento. No obstante. sin embargo. La Ley. por lo que hay que entender la aplicación inmediata de la nueva regulación. 470. que desestima su demanda.: "Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. 1989. se deniega por el Juez mediante auto de 15 de febrero de 1986. [42] Vid. concretamente el 8 de noviembre de 1985. pág. no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 21 de 26 .. epígrafe 5-2-1 del capítulo tercero. 11753-R. [43] Art.com/vid/251764 identificadores. el Juez dicta auto aprobatorio de adopción. [41] FELIÚ REY considera que la nueva Ley no da solución para las adopciones plenas ya constituidas.. siendo rechazada su inscripción. Mucha razón tiene DIEZ-PICAZO al sostener que jurídicamente el afecto no ha estado en la base de las relaciones familiares. en el momento en que quede determinada la filiación por naturaleza. cit. e inscribir la escritura de adopción. "Personas. Contra el auto denegatorio de 1ª Instancia se plantea recurso ante la Dirección General de Registros y del Notariado. 102-3.c. Su pretensión es rechazada y se le condena en costas.. viene referido a la determinación de una filiación que no infrinja la prohibición legal. en el Registro Civil por auto del Encargado. dara lugar a la nulidad de la adopción. pues lo dispuesto en el artículo 180. El 3 de diciembre se otorga escritura pública de adopción plena por los abuelos maternos.2/II C. Comentarios.. págs.1 de que "la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción". los abuelos maternos incoan un expediente de adopción a favor del menor. cit. Familia. lo que puede dar lugar a problemas. cit.. pág. simultáneamente el padre del menor otorga testamento abierto para reconocer a su hijo. los ascendientes del otro progenitor podrán adoptar "contraviniendo" así la norma en cuestión. El padre impugna la adopción en juicio declarativo ordinario de menor cuantía el 23 de junio de 1986. Planteado recurso de Casación. pág. al haberse inscrito ya el reconocimiento testamentario del padre del menor con fecha de 4 de diciembre de 1985. 84.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. Dos años más tarde.. Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial. [38] Tampoco PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS ve inconveniente en estas adopciones así como en la de los hermanos.. El 25 de noviembre del mismo año. [39] Señalando tambien que si la filiación solamente se halla reconocida por uno de los progenitores. Comentarios. 102. aunque no completamente contrario. 16. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta... El 26 de diciembre se plantea recurso ante el Juez de 1ª Instancia contra el auto del Encargado. por cuanto se trata de una adopción nueva no equiparable a la antigua adopción plena. la Sala Primera del Tribunal Supremo falla no haber lugar al recurso y condena en costas al recurrente según sentencia de 2 de marzo de 1989. 176. El Fiscal informa favorablemente sobre la inscripción de la adopción que.. basadas ambas en vínculos de afecto.

[57] El Código de familia de Cataluña tampoco hace referencia al hermano por adopción.. cit. sobre el particular donde se refleja toda una extensa corriente doctrinal sobre dicha prohibición. loc. op. sin embargo. 1994. 221..nº. Se caracteriza por no atribuir al adoptado el estatus de hijo legítimo. de la Ley de 4 de mayo de 1983. 322. FINOCCHIARO. [50] También se incardinan entre los que consideran que la existencia de parentesco debe primar cualquier adopción beneficiosa para el menor. [54] Vid. op. El artículo 118. JCP. 1987. ibid. cit. 1994. 130. cit. pág. [58] En el mismo sentido MÉNDEZ PÉREZ. MARTY et RAYNAUD. cit.el Tribunal de Apelación de París no sólo la consideró favorable al interés del menor. 349. 90. IV. 10 febr. cit. Respecto a la adopción de un menor por su hermana. [53] Vid. PLANIOL Y RIPERT.com/vid/251764 circunstancias siguientes: 1ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.. 10. III legislatura. incluso se dispensó del cumplimiento del requisito de diferencia de edad entre la hermana adoptante y su hermano adoptando partiendo de que constituía causa justa que el menor no saliera de su familia originaria. [44] La Cour d'Appelation de Besaçon consideró favorable y conveniente la adopción de dos menores por sus abuelos maternos. 439. pág. 1998. cit. cit. III legislatura. al respecto nota nº 44 del presente capítulo sobre pronunciamientos de CA Besaçon. [48] Este tipo de adopción.. BOCG.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. [49] Nuova legge.. 10 febr. BOCG. [51] Commentario dell'adozione. cit.. matizando que al haberse alcanzado en nuestro Ordenamiento la equiparación de Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 22 de 26 . [47] Art... regulada en los artículos 44 y ss. pág. 1998.b del CF dispone: "no pueden ser adoptadas las siguientes personas: los parientes en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad". 177. y considerar inmersos en la prohibición a estos parientes en segundo grado por adopción. 184. cabe extender las mismas consideraciones realizadas respecto a la no inclusión en el Código civil. 2ª Ser hijo del consorte del adoptante". cuya madre había fallecido al ser asesinada por su compañero sentimental y padre de los menores. Disciplina dell'adozione. supone la excepcional aplicación de la anterior adopción ordinaria a los menores de edad. nº 225. que por este motivo se encontraba en la cárcel.1: "El menor tiene el derecho a ser educado en el ámbito de su propia familia". [56] "Personas. 1987. Los menores encontraron en el hogar de sus abuelos un clima favorable para su desarrollo e integración familiar. pág. CD. pág. BESSONE e FERRANDO. [45] Vid. [52] SACCHETTI. [46] Vid.. CA Besaçon. 54. FINOCCHIARO. voz "Minori e maggiori. y porque no se eliminan las relaciones del adoptado con su familia originaria. [55] La protección. pág... Disciplina dell'adozione. 1 febr. pág. JCP 1998.. pág. pág. 1994 y CA Paris. CD. 60. cit. cit. 4. 84.. 1 febr.. CA París.

10. CA París. [62] Art. op. pág. MADRUGA MÉNDEZ.. pág. pág. La reforma del acogimiento. JCP.. se ocupó de él puesto que la madre de ambos estuvo enferma y murió cuando el adoptando tenía 10 años. dado que el vínculo adopcional nada añadiría al vínculo de sangre preexistente. no resulta del precepto excluido el pariente que lo sea por adopción. Durante la minoría de edad del adoptando... pág. MANTECA. 130. [67] CASTRO LUCINI fundamentaba la prohibición en razones de moralidad y protección a los posibles fraudes que el tutor. cit. respecto del cual hay que sostener que le alcanza la prohibición en base al principio ubi lex non distinguit. cit.. 84 y PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. La reforma del acogimiento. pág. [60] Sostiene GARCÍA CANTERO que en cuanto a los hermanos la prohibición está justificada. menos fundamento tiene que la relación entre cuñados impida la adopción. cit. no hay razón que haya de impedirlo. su hermana. cit.).). [61] Comentarios. pág. 2La diferencia de edad exigida es de quince años.. pág. cit. cit. [65] En el mismo sentido LETE DEL RIO. son de la misma opinión.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. que le lleva trece años de diferencia. 3-No existe oposición del resto de sus hermanos que han emitido su consentimiento favorable para la adopción. en cuanto se va a beneficiar en el aspecto sucesorio. cit. [64] GAMBÓN ALIX advertía que la autoridad cuasi paterna de un hermano mayor sobre otro menor no tiene nada de antinatural. Tres años más tarde fallece el padre de ambos. 82. la adoptante es la que se ha ocupado material. así como también lo es el interés del adoptando. que es el adoptando en cuestión. 16. 148. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. salvo que existan justos motivos y pueda dispensarse por el Tribunal esta diferencia de edad (art. 755. op. op. op. cit. pág. pág. op. 16.cit.com/vid/251764 filiaciones matrimonial. cit. [66] El supuesto en cuestión se refiere a la adopción de un varón por su hermana soltera y sin hijos. pudiera cometer en perjuicio del pupilo. abusando de su posición. sin embargo. En el momento de constituirse la adopción ambos eran mayores de edad.c. constituye un justo motivo para la dispensa.. y si por razones particulares hubiera de revestirla del ropaje jurídico que proporciona la adopción.-"No pueden ser adoptadas las siguientes personas: b) Los parientes en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. pág. afectivamente y en el plano educativo del menor de ellos. 344. "Algunas consideraciones Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 23 de 26 . MÉNDEZ PÉREZ. cit.. 105. 201. 470. op. "Personas. ya que a pesar de estar integrada la familia por diez hijos.. El Tribunal considera que no existe impedimento para esta adopción argumentando las siguientes consideraciones: 1-El Código civil francés permite en el artículo 344 la adopción entre parientes. [59] Comentarios. 108 del C. 145. cit. nec nostrum est distinguere.c.2 C. El Tribunal considera que el hecho de que la adoptante hubiera ejercido las funciones maternas sobre el adoptando como si de una madre se tratara. 1998. [63] GARCÍA CANTERO. 82. 10 de febrero de 1998. 118 del CF: Personas que no pueden ser adoptadas.. mientras dura el matrimonio que origina este parentesco". extramatrimonial y adoptiva (art. op. pág. pág. 470. con lo cual la hermana sigue ejercitando las funciones paterna y materna sobre el adoptando especialmente.

44. [75] Surgió en la doctrina. pág. [68] Así lo entiende también LETE DEL RIO... pág. GIL MARTÍNEZ sostiene que como la acción para exigir la rendición de cuentas de la tutela prescribe a los cinco años. op. [71] "Notas urgentes. pág. una vez transcurridos éstos. MUCIUS SCAEVOLA. con la salvedad de que si habiendo cesado en el cargo. 690.... que exigía para que pudieran ser adoptantes. [74] "Personas. op. pág. también era de la misma opinión..cit. habrá que entender que la prohibición cesará cuando prescriba la acción. que argumenta que la prohibición no viene determinada por el hecho de ser tutor. 72. en parecido sentido opina HUALDE SÁNCHEZ. en perjuicio de aquel. también en el mismo sentido.. pág.. la realidad es que la prohibición no contempla la hipótesis de la adopción por quien es tutor. cit..com/vid/251764 I. cit. sosteniendo que la tutela no tiene que extinguirse previamente. cit. págs.. pág. "Personas. pág. [70] LETE DEL RIO la califica como meramente condicional o transitoria. cit. [73] "Causas extintivas de la tutela". remontándose a las Partidas y al Proyecto de 1836. pág. [77] En el mismo sentido. cit.. pág. sino como consecuencia de la adopción.. sostenía que dejar pendiente la deuda hace difícil su cobro una vez constituida la adopción. cit.. 149.. 149. FELIÚ REY. 820. esto es. op. [72] En sentido contrario LETE DEL RIO. Comentarios. AC. 85. en un sentido muy parecido. que las cuentas de sus respectivos cargos hubieran sido aprobadas y que el pupilo hubiera alcanzado la mayoría Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 24 de 26 . GAMBÓN ALIX. pág. FELIÚ REY. cit. 174. Comentarios. HUALDE SÁNCHEZ cuestiona la persistencia de la prohibición a la vista de las amplias facultades concedidas al Juez para constituir la adopción. pág. 100. CASTRO LUCINI. no ha existido rendición de cuentas. 103) se inclinaron por la no aplicación de la misma. 86. pág... 148. Comentarios.. aunque no está de acuerdo con el establecimiento de la prohibición. 185... "Algunas consideraciones I. pág.cit. como fundamento de la prohibición.. no sólo los tutores sino también los curadores. el peligro de que la adopción de un pupilo por su tutor pudiera convertirse en medio adecuado para evitar.cit. op. matizando que la prohibición finaliza en el momento de la aprobación de la cuenta. a los cincos años. GARCÍA CANTERO. pág. anterior a la Ley de 1987.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. cit. 408 y GAMBÓN ALIX. así como divisiones doctrinales. 110. 1985. no obstante. argumentaba... cit. cit. "Personas. el legislador ha de ser más preciso para evitar que se produzcan equívocos en su interpretación.. las responsabilidades dimanantes de una mala administración. 85. cit. cit. 408-9. op. sino por quien lo ha sido y pretende adoptar al que fue su tutelado. aunque no se hubiera satisfecho el saldo resultante. desaparecerá la prohibición. para SANCHO REBULLIDA es discutible.. no obstante. Comentarios. pág. sostiene que puestos a establecer prohibiciones. cit. sino por el dato de no haber sido aprobadas definitivamente las cuentas de la tutela. entre otros. [76] HUALDE SÁNCHEZ señala que a pesar de su dicción. I. "Personas. pág.. págs. [69] La protección. "El nuevo régimen. pág. cit.. cit. 86. la cuestión de si la prohibición era aplicable o no cuando las cuentas de la tutela hayan sido aprobadas. 85-6.

La protección. 86.. págs. cit.. CASTRO LUCINI. GAMBÓN ALIX. pues no puede ser buen adoptante quien ha sido mal tutor o se ha lucrado indebidamente con tal cargo.. recientemente MÉNDEZ PÉREZ sostiene que fenecida por el transcurso del tiempo la acción para exigir la rendición de cuentas al tutor. y otra.. pág. 185.. pág. 1971. págs. págs.. cit. Lo entienden también así. cit. 83. LETE DEL RIO. no existía impedimento para que mediando los demás requisitos puedan adoptar al pupilo. cit. cit. cit. sosteniendo que la prohibición debe ampliarse al curador. cit. tanto los ascendientes como los descendientes del tutor. por consiguiente. pág. VARGAS CABRERA sostiene que tras la Ley 21/87. el levantamiento de una prohibición de orden público. BERCOVITZ. cit. se levanta frente al mismo la prohibición contenida en el artículo 175.. 161.y PÉREZ ÁLVAREZ. [79] SANCHO REBULLIDA. a este supuesto. pág. op. desaparece la obligación y. [78] VARGAS CABRERA considera improcedente extender la prohibición a los curadores. cit. 690. pág.. no ocurre lo mismo con una interpretación teleológica. op. pág. Aunque sería favorable que el Código pueda dar cabida. silencio sobre la extensión de la prohibición respecto a los descendientes del tutor. GAMBÓN ALIX. 101 y ss. a tenor del art... [82] En este sentido. pág. 102. Pero cuando el pupilo es mayor de edad y capaz. ADC. "Personas. pág. DE MARINO también advierte que la interpretación restrictiva del precepto impide extender la prohibición a los herederos del tutor. Comentarios.. es aún más Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 25 de 26 . ya que su inclusión en la prohibición es incompatible no sólo con la interpretación restrictiva que debe acompañar al precepto. No obstante. pág. pág. [81] Comentarios. En el mismo sentido. en una modificación en su día.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. op. no cabe aplicar esta última interpretación. [83] Un sector doctrinal sostenía que una cosa es el fundamento de la prescripción. sosteniendo que una vez prescrita la acción. cit. Comentarios. 881. MUCIUS SCAEVOLA. el Código. teniendo en cuenta que las amplias facultades del Juez controlarán la conveniencia para el menor como adoptante de un curador que no ha presentado sus cuentas. la incapacidad. sin necesidad de que las cuentas hayan sido aprobadas previamente. op. cit. entre otros. 106. pág. 186. En sentido contrario CORTADA CORTIJO. op. pág. cit. op. cit. Entre los partidarios de esta tesis. 307. pág.. FERNÁNDEZ MARTÍNGRANIZO. op.3. evidente que deben radiarse del marco legal prohibitivo a los herederos del tutor. 25. pág. [80] Sostenía un sector doctrinal que al guardar."Algunas consideraciones I. 165.. pues esa prescripción se puede considerar (si es consentida) como una donación tácita". "La adopción"..3º del Código civil. pág. por ello el transcurso del plazo no altera la validez del requisito de liquidez de cuentas. 408 y ss.. 246 CF. La protección. Pueden citarse entre otros. "Algunas consideraciones II. En una postura intermedia. cit. y consiente su adopción por el tutor.. 85. CASTRO LUCINI argumentaba que "si bien una interpretación literal de la prohibición conduce a una respuesta permisiva. sino también con la flexibilización y favorecimiento de adopciones que se propone la Ley. op. op. 200 y 221 de Código de familia. 881-2. 719. que se identifica con la tendencia a dar seguridad y certidumbre a las relaciones de Derecho. cit. cit. 410..com/vid/251764 de edad. En sentido contrario DE MARINO. cit.. y al administrador patrimonial según los arts.

2º-A los padres. Si el adoptado es mayor de edad o menor emancipado que consiente la adopcción. en su caso. las cuentas de la tutela. El artículo 175. no ha de servir como criterio absoluto para admitir las adopciones llevadas a cabo por el tutor cuya rendición de cuentas haya prescrito. La protección. sino la mera aprobación judicial. cit. [86] Art.3. 116.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. págs. pues quien haya sido tutor y se proponga adoptar puede presentar aún. [85] Art..: "Para el nombramiento del tutor se preferirá: 1º-Al cónyuge que conviva con el tutelado.com/vid/251764 [84] En parecido sentido FELIÚ REY sostiene que el principio de interpretación restrictiva de las prohibiciones. 108. VARGAS CABRERA advierte que los principios inspiradores de la Ley 21/ 1987 podrían llevar a atribuir al Juez la valoración en función de las circunstancias de la desconfianza teniendo en cuenta el interés del menor. Comentarios. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 26 de 26 . 234 del C.. parece aún más riguroso impedir la adopción por no haber aprobación firme de unas cuentas respecto de las que se han extinguido las acciones para exigirlas. lo cual supondría demostrar la buena fe por parte del futuro adoptante y ser un elemento a tener en cuenta por el Juez a la hora de valorar la conveniencia o no de la adopción. al tutelado. aún siendo de aplicación al tema. 187-8.b) CF: "No pueden adoptar: el tutor o tutora en lo que se refiere a su tutelado. pág.3º no exige la liquidación de cuentas y abono del saldo.c... para su aprobación. cit. hasta que no haya sido aprobada la cuenta final de la tutela".

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