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TOMO XIV
(Arts. 982-1.045)
LIVRO IV
CAPÍTULO IX
Do inventário e da partilha
1)Conceito de inventário
2)Conceito de partilha
3)Jurisdição, contenciosa
4)Extinção do direito à herança
Seção 1
Das disposições gerais
Art. 982
1)Conceito de inventário e inventário judicial
2)Abolição de inventários extrajudiciais
3)Foro do inventário
4)Falecimento de cônjuge, pendentes inventário e partilha
Art. 984
1)Questões de fato e questões de direito; questões de alta Indagação
2Regra jurídica, incidência e aplicação
3)Questões de fato fundadas em provas documentais inequívocas
4)Eficácia da prova documental
5)Regra juridica de competência eventual
6)Recurso e despacho de remessa às vias ordinárias
7Andamento do processo
Art. 989
1)Determinação de ofício
2)Espécies imprevistas
Seção III
Do inventariante e das primeiras declarações
1)Definição de inventariante
2 Declaracões iniciais
1)Cônjuges e inventariança
2)Herdeiro que está na posse e administração dos bens
3)Herdeiro escolhido
4)Testamenteiro
5)Inventariante previsto em lei e inventariante dativo....
6)Legitimação á inventariança, feita abstração do interesse
7)Recurso
8)Compromisso do inventariante
Art. 991
1)Incumbência do Inventariante
2)Representação do espólio, ativa e passivamente
3)Administração do espólio
4)Declarações e poderes
5)Exibição
6)Testamento
7)Herdeiro ausente, renunciante ou excluido
8)Prestação de contas pelo inventariante
9)Insolvência do espólio
10)Honorários de advogado
11)Remuneração do inventariante dativo
Art. 992
1)Alienação de bens e gravames
2)Transação em juízo e fora dele
3)Pagamento de dividas do espólio
4)Despesas necessárias à conservação e melhoramento dos bens do espólio
Art. 994
1)Sonegação de bens
2)Ação de sonegados e ação de sobrepartilha
3)Pena e má-fé
4 Inventariante herdeiro e inventariante não-herdeiro ....
5)Consequência de se obter sentença favorável na ação de sonegação
Ãrt.995
1)Remoção de inventariante
2)Primeiras e últimas declarações
3)Protelação do inventário
4)Deterioração, danificação e dilapidação de bens
5)Incúria na defesa da herança
6)Desaprovação e falta de prestação de contas
7)Sonegação, ocultação, desvios e dilapidação de bens
8)Competência e não arbítrio
9)Remoção e posse de cargo
10)Recurso.
Art. 998
1)Entrega ,imediata dos bens do espólio ao substituto
2Móveis e imóveis
Seção IV
Árt. 1.001
1)Requerimento de entrada no inventário e partilha
2)Dúvida sobre a qualidade de herdeiro
3)Questão de mais larga indagação
4)Ações concernentes à qualidade de herdeiro
5 Reserva
6)Recurso
7)Sentenças supervenientes e atos processuais em que tomou parte o herdeiro
8)Recurso em caso de reserva
Art. 1.002
1)Valor dos bens de raiz
2)Eficácia da informação
Seção V
1)Prazos
2)Impugnação
3)Mandado de avaliação
4)Nomeação de contador
Art. 1.004
1)Critério da avaliação
2)Elementos para se determinar o valor
3)Dispensa da avaliação
4)Dividas passivas e dívidas ativas
Art. 1.005
1)Presença do juiz
2)Legitimação ativa
3)Despesas da diligência
Art. 1.006
Art. 1.007
Ârt. 1.008
Art. 1.010
Art. 1.011
1)Declarações últimas
2)Audiência das partes
3)Recursos
Art. 1.012
1)Procedimento intercalar relativo a imposto
2)Despesas e custas
3)Imposto de transmissão a causa de morte
4)Herdeiros e impostos; renúncia pelo herdeiro
5)Emenda do cálculo
6)Incidência subjetiva
7Imposto de transmissão entre vivos
Seção VI
Das colações
1)Conceito de colação
2)Adiantamento de legítima e doações
Ãrt. 1.014 e parágrafo único
1)Conferência de bens; dever de colacionar
2)Natureza da colação
3)Valor ao tempo da liberalidade e valor ao tempo da abertura da sucessão
4)Termo de conferência de bens
5)Pluralidade de termos
Art. 1.015 e 1 1 1.0 e 2.0
1)Herdeiro que renuncia à herança ou dela foi excluído
2)Renúncia e herança testamentária
3)Escolha dos bens doados
4)Escolha de parte de bens imóveis pelo herdeiro donatário
Ãrt. 1.021
Art. 1.020
1)Conceito de partilha
2)Natureza da sentença de partilha e da sentença de divisão
3Legitimados ativos à ação de partilha
Art. 1.022
1)Deliberação da partilha
2)Competência do juiz para deliberar
3)Partilha feita pelo ascendente ou outro decujo
4)Necessidade do inventário
5 Auto-regramento da vontade
6)Regra juridica especial
7 Negócio jurídico da partilha em vida e a causa de morte
8)Bens não suscetíveis de divisão cômoda
9)Bem que não é de divisão cômoda
10) Licitação
11)Indivisibilidade, pressuposto da licitação
12)Legitimados à licitação
13)Adjudicação
14)Conteúdo da regra jurídica de direito material
15)Se há herdeiros incapazes
16)Recurso
17)Intimação do despacho de deliberação da partilha
Art. 1.023
Art. 1.024
1)Conceito de esboço de partilha
2)Pagamento de dívidas atendidas
3)Partilha de bens de comunhão matrimonial e partilha de bens herdados
4)Quota disponível e quota necessária
5)Pagamento dos quinhões hereditários ...
6)Audiência das partes
7)Alegações impugnativas
8)Procedimento posterior
9)Recurso
10)Requerimento de atribuição de bem
11)Princípios respeitáveis
i2)Principio da maior igualdade possível
13)Eqúidade romana
14)Prevenção de litígios futuros
15)Príncípio da maior comodidade dos herdeiros
16)Distribuição por sorte
Art. 1.026
1)Pagamento do imposto de transmissão a causa de morte e dividas com a Fazenda Pública
2)Impostos
3)Julgamento da partilha
4)Sentença que parte
5)Eficácia preponderante da sentença de partilha
6)Conteúdo das regras jurídicas sobre divisão
7)Herdeiro ausente
8)Nulidade
9)Anulação da partilha amigável
10)Prazo prescripcional
Art. 1.027 e parágrafo único
1)Intimações, recurso, correções
2)Formal de partilha
3Pressupostos do formal de partilha
4)Conteúdo do art. 1.027, parágrafo único
5)Termo de inventariante e titulo de herdeiro
6)Avaliação dos bens que constituírem o quinhão do sucessor
7) Prestação do quinhão hereditário
8)Quitação dos impostos
9)Formal de partilha e sentença
10)Elementos probatórios do recebimento do quinhão
Árt. 1.028
1)Emendas e correções de erros de fato
2)Emenda nos autos do inventário
3)Corrigendas de inexatidões materiais
4)Antes ou depois do trânsito em julgado
Art. 1.029 e parágrafo único
1)Partilha judicial e partilha amigável
2)Espécies de partilha amigável
3)PressuPostos para existência e validade da partilha amigável
4) Incapazes e partilha
5) Incapacidade
6)Divergência entre os herdeiros
7)Prescrição da ação anulatória da partilha amigável
Art. 1.030
1) Rescindibilidade excepcional
2)Ação rescisória em geral e ação rescisória de partilha
3)Espécies de partilha amigável e rescisão
Seção IX
Do arrolamento
Ârt. 1.031
1)Partilha amigável e arrolamento
2)Limite máximo de valor para o arrolamento sem se tratar de partilha amigável
3)Casos omissos
Art. 1.032
1)Petição inicial
2)Arrolamento
3 Nomeação de Inventariante.
4)Partilha amigável com sentença que lhe judicializa a eficácia
Ârt. 1.038
Seções anteriores
Alegações impugnativas
Procedimento posterior
Recurso
Requerimento de atribuição de bem
Seção X
Art. 1.042
1)Curador especial ao ausente
2)Incapaz
Art. 1.044
1)Morte do herdeiro, pendente a lide
2)Legatário ou legatários
LIVRO IV
3) JURISDIÇÃO CONTENCIOSA. A expressão “jurisdição voluntária” é responsável por muitos erros dos
juristas e juizes, pela indeterminação do conceito e pela contradição entre elementos conceptuais de hoje, de
origem medieval. lurisdictio voluntaria dizia-se a atividade dos juizes diante de um só interessado ou de dois ou
mais interessados em acordo, in volentes. Supunha a participação do juiz na formação de negócios jurídicos, que
em grande parte passaram e continuam de passar a outros funcionários do Estado que não os juizes. Ao perderem
esse elemento subjetivo (atuação do juiz), perderam, por certo, a razão de serem considerados de jurisdição:
continuou a atividade estatal, mas outra que a jurisdicional. Os tabeliáes, ou notários, ditos, de começo, iudices
chartukirii, foram os que receberam maior carga desses negócios; porém não somente eles.
O Estado recente retira, a cada momento, para os seus órgãos administrativos, muitos atos que permaneciam com
os juizes e alguns que haviam passado aos tabeliães. Por outro lado, alguns processos, em que de ordinário não se
discutia, saíram da ganga das declarações de vontade (in volentes), para o regime processual das “ações”, quando
se fez a toda pretensão, salvo exceções raríssimas, corresponder ação. Por muito tempo se empregou o termo para
se designar a mole dos processos especiais, que alguma vez foram “voluntários”, ou sem se ver o que havia de
contencioso em muitos deles, ou sem se perceber que nem todos os processos eram de condenação. No fundo, não
se atendia à existência de ações constitutivas, nem, sequer, a que essas comportavam o contraditório. O próprio
critério distintivo de A. WACH (Handbuch, 47 5.), que extremou a atuação de relações existentes (jurisdição
normal) e a constituição de novas relações (jurisdição voluntária), tem valor apenas de distinção de maior ou
menor preponderância daquele elemento. ou desse. Andam, com frequência, juntos. A “sentença”, no sentido
estrito, a decisão somente de mérito, de natureza constitutiva, deu a JAKOB WEISMANN (Lehrbuch, 1, 25) a
oportunidade para repelir a linha separativa nítida entre os dois campos. Sem razão, porque, em casos tais, o
processo cabe na jurisdição normal, uma vez que, onde aparece o elemento contraditório, esse elemento exclui
pensar-se em jurisdição voluntária. Temos, pois, regra de sintaxe do direito: a jurisdição voluntária tem de ser
pura; a normal, dita contenciosa, é toda jurisdição em que se leve em conta relação jurídica existente, suscetível de
controvérsia no processo, ainda que se limite o poder cognoscitivo do juiz.
Um dos processos vítimas da imprecisão do conceito de jurisdição voluntária foi exatamente o de inventário e
partilha.
A lenda de ser de jurisdição voluntária ou graciosa a partilha penetrou fundo na doutrina e na jurisprudência
brasileira, sem que outra coisa fizessem os juristas e juizes do que repetirem, sem pensar, o que outros escreveram.
Ao próprio Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, art. 4~o, que o chamou “processo administrativo”, atribui-se
consagração do erro. No meio deles, era de ver-se ANTÔNIO JOAQUIM RíBAs (Consolidação, nota 806 antes
do art. 812) advertir:“... a partilha é, por sua natureza, um processo contencioso judiciário, em que se discutem
direitos privados, para o fim de se lhes definir o objeto e os limites”.
Teremos ensejo de estudar a natureza das sentenças de partilha (Sistemática do Livro IV).
4)ExTINÇÃO DO DIREITO À HERANÇA. A ação de petição de partilha, ou, mais simplesmente, de partilha
(ação jamiliae erczscunclae), é imprescritível. Se há comunhão, persiste ela. Comunhão de propriedade,. ,ou
comunhão de posse. Se o possuidor da herança, herdeiro ou não, nega a qualidade de herdeiro ao titular da
pretensão à herança, tem esse a ação de petição, de herança, que prescreve conforme as regras jurídicas de direito
material. Se o possuidor da herança, de parte da herança, ou do bem, não negou a qualidade de herdeiro ao que se
diz ser, a ação que a esse caDe é a de partilha, que é imprescritível. Todavia, a posse do herdeiro, durante vinte
anos, extingue o direito à herança que teria o herdeiro sem posse, ou com posse. O Código Civil, art. 1.772, § 2.0,
estatui: “Não obsta à partilha o estar um ou mais herdeiros na posse de certos bens do espólio~ salvo se da morte
do proprietário houverem decorrido vinte anos”. Trata-se de extinção de direito do herdeiro (preclusão) que não
pediu partilha, ou partilha daquele bem, ou daqueles bens, dentro de vinte anos; e não de prescrição. Tampouco
está em causa usucapião. A regra jurídica do art. 1.772, § 2.0, vem do direito anterior, explicitado pelos juristas
portugueses. A ação compete ao herdeiro contra os co-herdeiros, ou o cabeça de casal, para que dêem a inventario
os bens ou bem da herança, com os frutos, ou os que com esses adquirisse, e, feita a avaliação, se proceda à
partilha. Supõe-se que não esteja negada a qualidade de herdeiro; se está, a ação, que cabe, é a de petição de
herança, após cuja decisão, trânsita em julgado, se pode ingressar com a ação de partilha. A habilitação de
herdeiros é ação inclusa para se evitar a de petição de herança. A ação de partilha é imprescritível; se o titular dela
tem a posse da herança, ou a sem-posse, não há pensar-se em extinção do direito à herança. O art. 1.772, § 2.0,
somente anuiu em que, se outro herdeiro ou outros herdeiros têm a posse dos bens, ou de certos bens, ou a
composse entre si, o direito do que não tem posse, nem composse se estinga. Foi isso o que pôs em termos claros
ALVARO VALASCO (Praxis Part itionum et Coliationum inter haeredes, 649): “... quando cohaeredes, vel socii
stand por plures annos, etiam plusquam triginta aut quadraginta in possessione rerum haereditariarum, vel alias
communium, quia tunc nec per illud tempus, ne multo largius praescríbitur actioni familiae erciscundae, vel
communi dividundo, quo minus alter ex sociis ad divisionem possit provocare”. A razão é que, se existe a
comunhão de posse, não se pode cogitar de prescrição: “existendo unusquisque seu permanendo voluntarie in
communione, non potest induci praescriptio, quae ex actu voluntario non datur”.
SEÇÃO 1
Art. 982. Proceder-se-a 3) ao inventário’) judicial, ainda que todas as partes sejam capazes2) 4)~
1)CONCEITO DE INVENTARIO E INVENTARIO JUDICIAL. Vimos à nota 1), ao iniciar o Capítulo IX, que o
inventário judicial é a forma mais adequada a sistemas jurídicos em que é limitada, por lei, a responsabilidade dos
herdeiros e, por lei, assegurada a separatio, a favor dos credores. Ao aparecer o Código Civil de 1916 (art. 1.773),
que permitiu a partilha amigável por escritura pública, termo nos autos, ou escrito particular, homologado pelo
juiz, tentou-se sustentar que se facultava também o inventário extrajudicial, por ser “incidente da ação de partilha”
(AsloLro DE RESENDE, Manual, 20, 262). Argumento que não vinha ao caso, pois o inventário tinha outros
fundamentos históricos, e não se diga que se apagaram. Pelo contrário: a substituição das declarações de vontade
pela lei assaz explica que se torne, sempre, judicial. Por isso havemos de preferir o texto do art. 982 do Código de
1973, correspondente ao art. 465 do Código de 1939, às legislações anteriores que conservavam os inventários
privados e até a dispensa de inventário em certos casos. Aliás, o art. 1.031 responde, de si só, a muitas críticas à
necessária judicialidade dos inventários.
2)ABOLIÇÃO DE INVENTÁRIOS EXTRAJUDICIAIS. A parte linal do art. 982 tem por fito cortar cerce
qualquer interpretação no sentido de se permitir inventário extrajudicial. Esse, se foi feito, é nulo. Não vale,
sequer, como contrato deu direito privado.
A exigência do inventário judicial, que é o inventário de bens da herança, torna afastado, sem exceção, o
inventário que não seja perante o juiz; porém não se estende a outras espécies de inventário, como o inventário dos
bens recebidos pelo usufrutuário (Código Civil, art. 729), o dos bens gravados com fideicomisso (art. 1.734), e dos
bens do menor ou do incapaz, em caso de tutela ou curatela (arts. 423 3 453), o de bens dos desquitados e outros
inventários, que aparecem no direito privado e no direito público.
Alguns escritores, diante da referência a “inventário e partilha” e da fase final em que se partilham os bens
(Código de Processo Civil, arts 1.022-1.045), caem no erro de considerar inventário o inventário e a partilha, como
se o fato de ser um só processo fundisse as duas ações. Há inventários em que não se chega à partilha. O inventário
é, necessariamente, judicial, ao passo que a partilha pode ser amigável (art. 1.029).
Naturalmente, não se há de confundir a inventariação com a partilha. O que há de ser sempre judicial é o
inventário (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 30 de março de 1943, Decisões, 1,
1944, 424). A 3~R Câmara (5 de outubro de 1944, R. F., 102, 293) afirmou que
não existe inventário negativo (!). O que não existe é partilha, se não há bens; muitas vezes precisa alguém de
abrir o inventário e provar-lhe a negatividade.
Se, porém, inventário extrajudicial foi feito e ilegalmente aproveitado, no processo de inventário e partilha, válido
esse em sua abertura, pode dar-se a aplicação dos arts. 244, 245, 248 e 249, tratando-se, como se trata, de nulidade
não-cominada (art. 244).
For outro lado, o trânsito em julgado da sentença de partilha, como, aliás, a expiração dos prazos legais, cobre a
nulidade da extrajudicialidade, no sentido de não ser possível a querela de nulidade ipso iure do processo e da
sentença, porém não obsta à rescisão da sentença que resolveu pela aceitação do ato extrajudicial. A sentença não
se faz nula:
existe, e não é nula; é apenas rescindível (art. 485, V).
3) FoRo DO INVENTÁRIO. O foro do inventário é o da partilha, como primeira fase (melhor que “incidente”) da
ação mesma da divisão hereditária (art. 96; Código Civil de 1916, art. 1.770).
Art. 983. O inventário e a partilha devem ser requeridos’) dentro de trinta (30) dias a contar da abertura da
sucessão, ultimando-se nos seis (6) meses subsequentes.
Parágrafo único . O juiz poderá, a requerimento do inventariante 2) 3) 4), dilatar este último prazo por motivo
justo 5) 6) 7)~
1)REQUERIMENTO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. O inventá rio pode ser aberto: (a) a pedido do que tem
pretensão à inventariança, e então é iniciado com o deferimento da petição, em que se propõe a assinar o termo; ou
(b) de ofício, por se ter esgotado o prazo de trinta dias contado da morte do decujo; ou (c) a pedido do que se dizia
com pretensão ~ inventariança, tendo o juiz deferido imediatamente o requerimento do herdeiro ou interessado que
impugnou a nomeação; ou (d) a pedido de quem não tenha alegado pretensão à inventariança e haja esperado a
nomeação posterior.
O art. 983 aplica-se aos três casos (b), (c) e (d), 3 não só ao caso (a). A intimação é indispensável se há o
inventariante e assina o compromisso; tem de ser intimado se está presente e não o assina desde logo, para que
corra o prazo de cinco dias (art. 990, parágrafo único). Nenhuma promessa ou declaração a supre. Desde que o juiz
nomeia o inventariante, está implícito que a intimação pode ser feita, independente de novo despacho, ou de
referência especial, no despacho que o nomeou. A lei mesma ordena (“intimado”). Conta-se o prazo a partir da
intimação. Se o inventariante não está na posse dos bens, a cominação é só a de ser nomeado outro nomeando,
extinguindo-se qualquer pretensão fundada no art. 990, que não renasce mais. Em todo caso, os arts. 182, 181 e
183 são aplicáveis.
Tem-se de acentuar que a competência para a ação de inventário e partilha é regulada pelo art. 96, onde se diz que
“o foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o
cumprimento de disposições de Última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha
ocorrido no estrangeiro”. No parágrafo único, acrescenta-se:“é, porém, competente o foro: 1 da situação dos bens,
se o autor da herança não possuía domicílio certo; II do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não
tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes”. No art. 97 ainda se estatui que “as ações em que o
ausente for réu correm no foro do último domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a
partilha e o cumprimento de disposições testamentárias”.
No art. 89, 1 e II, relativo à competência internacional, diz-se que compete à autoridade judiciária brasileira, com
exclusão de qualquer outra, conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil e proceder a inventário e
partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território
nacional.
2) AUTO LE cOMPROMISSO. Comparecendo e aceitando, assina o auto de compromisso, antes chamado termo
de inventário, que é a documentação ~a comparência e da aceitação. Não há outra.
3)DEVER E OBRIGAÇÃO DE DAR BENS A INVENTÁRIO. Comparecendo e alegando que não lhe cabe a
pretensão de inventariar, decide o juiz, de plano. Então, qualquer que seja a resolução do juiz, essa pretensão, se
existe, cessa. Se, tendo havido razão relevante mas passageira (e. g., prioridade de outrem), a afirmação era
verdadeira, tem de ser renomeado, chegando a sua vez ou terminando o justo impedimento. Se a pretensão não
existia, nem podia existir, ou existia e a razão dada era irrelevante, ou não foi provada, executa-se O seqüestro da
cominação. Nomeia o juiz, no próprio despacho em que repeliu o fundamento da recusa, ou o admitiu, outro
inventariante. Nos casos em que o inventariante comparece para submeter ao juiz simples dúvida sobre a sua
nomeação, e o juiz entende que o nomeado deve assinar o termo e esse se prontifica a assinar, não mais surge
questão.
Se o inventariante discute o seu dever de entregar bens, em cuja posse está (aliter, se apenas consulta o juízo), e
aceita a inventariança, dá-se o caso do art. 995, 1, se o juiz repele a sua alegação. Se não aceitou, proferida a
decisão de plano, em que se nomeia outro inventariante, procede-ao seqúestro. Se o juiz, com a cognição
superficial que se lhe confere, acata a contestação do nomeado, perde esse a inventariança, conforme foi dito; e as
partes têm as vias ordinárias, ainda que a decisão não o diga. A pretensão dos interessados é quanto aos bens, e
não quanto à apreciação da pretensão à inventariança. A ação para a restituição dos tens não ~ a de sonegados, de
que fala o art. 994 (O Código Civil, art. 1.784); porque, ex hypothesi, não foi feita a descrição dos bens (sem razão,
CÂNDIDO NAVES, Comentários, VI, 107, quanto ao art. 474 do Código de 1939, máxime quando admitia
comunicação judicial da pena de sonegados; a comunicação ê legal, e só nos casos dos arts. 1.780-1.784 do
Código Civil e art. 994 do Código de Processo Civil).
Se o nomeado não comparece, é contumaz, e executa-Se a cominação. Não há, aí, declaração de vontade pelo
silêncio, e sim. execução da alternativa cominada. Se, ainda depois da execução, ataca por nula a intimação, ou faz
as provas do art. 183, tudo se restitui ao estado anterior.
Sobre o seqUestro (art. 822, 1), o art. 804 é inaplicável ao q~ue foi nomeado inventariante; mas aplica-se antes da
nomeação. Não há o processo relativo a bens de família, se inaplicável o art. 804. Não importa discutir-se a
natureza da posse que tem o inventariante, para se cominar a pena de sequestro; trata-se de qualquer posse, salvo
se o decujo lha deu por testamento e ele alega, ou está no testamento junto aos autos, que o encargo da
inventariança pertence a outrem (e. g., Código Civil, art. 1.754).
O início do processo de inventário e partilha tem de ser no prazo de um mês conforme o direito material (Código
Civil, arts. 1.572 e L770) e o direito processual civil (Código de 1973, art. 983: “trinta dias”). Quanto à
terminação, há o prazo de seis meses .subseqüentes (antes, quatro meses, cl. ALVARO VALAscO, Decisionum,
1, 98). Se a lei de organização judiciária não permite que se abra ou corra nas férias, o tempo em que não podia ser
aberto, ou não podia correr, exclui-se do cálculo. A sanção contra o inventariante é a do art. 995. Fode havê-las
fiscais, ou provenientes de disposição testamentária.
6)PRAZO PARA A TERMINAÇÃO DO PRCCES5O E PRORROGAÇÃO Cf. Código Civil de 1916, art. 1.770,
2.~ parte, que também só se referiu à prorrogação do prazo para terminar o inventário. Quanto ao prazo para a
abertura, a regra jurídica está sujeita, desde a Glosa, aos casos em que não haja justo motivo para não ser aberto
(nisi difficultas in inventarii confection e). A prorrogação do prazo para terminar depende de requerimento e
despacho do juiz, processando-se em apenso aos autos do inventário, salvo no caso da nota 3), in fine, ouvidos os
interessados, os órgãos do Ministério público e o representante da Fazenda. Motivo justo é conceito mais amplo do
que torça maior.
7)“DIEs A QUO” E CRITICAS SEM RAZÃO . Alguns comentadores queriam, para criticar o Código de
Processo Civil de 1939 (e o Código Civil de 1916), que se lhes exprobrasse o não ter dito, claramente, que o prazo
da terminação começaria da abertura da sucessão. Se o Código o dissesse, erraria; e o’Código de 1973, como o de
1939, e como o Código Civil, estatuiu exatamente que se contaria da abertura do inventário, e não da sucessão.
Aliás, esse processo sem-cerimônia de interpretar as leis, para as inquinar de falhas e sem se perder tempo em
estudar o instituto ou a regra. Em comentários de improviso, alcançou, nos anos de 1930 em diante, graus de
incríve virulência epidêmica. Bastaria que se lesse a ALVARO VALASGO, para se ver que se descontam o tempo
até trinta dias e o que foi perdido sem culpa (e. g., prisão, dificuldade de se conhecerem os bens). O dever de
terminar é outro que o de começar. J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, IV, nota, 1.021, 75) era
explícito. ..... e acabar dentro .de dois meses, contados do mesmo inventário”. A impraticatilidade, no caso
concreto, justifica a prorrogação, que não é de arbítrio do juiz. Pertenceu mesmo ao Desembargo do Paço (Alvará
de 24 de julho de 1913); depois, às Relações do Império (Lei de 22 de setembro de 1928, art. 2., ~ 6.”). Não
infringe a regra jurídica do art. 108 a regra jurídica de alguma lei de organização judiciária que atribua a outro juiz
que o do inventário o conhecer das prorrogações, porque não há acessoriedade; nem, sequer, conexão necessária
(art. 103), nem prevenção, nem é causa hereditária, e sim causa entre o que pede a prorrogação ~ o Estado.
A prorrogação tem de ser motivada (í.~ Turma do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 2 de março dê i944, A.
F., 14, 170).
Art. 984. O juiz decidirá 5) todas as questões de direito 2) e também as questões de fato’), quando este se achar
provado 4) por documento 3), só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou
dependerem de outras provas 6) 7)~
2)REGRA JURÍDICA, INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO. O direito incide; o juiz aplica o direito, que incidiu, ou
com que constitui algum negócio jurídico ou situação jurídica (sentença constitutiva, que é aquela em que
incidência e aplicação coincidem). Questões de direito são questões de aplicação: (a) se já incidiu a regra jurídica,
como é o mais frequente, o juiz, se considerasse qualquer dúvida razão insuficiente para remeter às vias ordinárias,
seria juiz somente competente para chancela, o que não se dá senão rarissimamente , por defeito de técnica
legislativa; (b) se ainda não incidiu, é aplicação constitutiva, e o juiz, sem poder de apreciar as dúvidas, estaria
bem reduzido em seu papel. Note-se ainda que se tornaria, assim na espécie (a) como na espécie (b), dependente
do íntimo do juiz, de elemento subjetivo, a determinação da competência, o que é contra os princípios de técnica
legislativa e de organização judiciária, sobre ser, de lege lata, contra as regras jurídicas dos arts. 106, 101 e 102.
Alguns juristas brasileiros invocaram a MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado prático de Morgados, 3.~
ed., 433), sem advertirem em que ali está ele a falar de posse, ao passo que, nas Ações Sumá rias (1, 215-226), foi
claro, quando, a respeito de questão sobre responsabilidade do herdeiro, disse que, “como consistem em direito,
não depende de alta indagação, nem repugna à sua natureza a que dela se conheça em qualquer iuíz2 sumário”.
Esse o principio dominante, como se vê em SILvESTRE GcMEs DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, I~II,
199). Hoje subsume-se no art. 126, e esse artigo não entrou nas leis, inclusive constitucionais, como fras& não
séria de discurso.
Tem-se descurado, lamentavelmente, nos comentários 2 monografias a respeito da regra jurídica sobre a decisão,
o estudo da natureza do despacho que, reputando de alta indagação a questão suscitada, remete as partes ou a parte
às vias ordinárias. ~Mais lacunosa ainda a jurisprudência que não se preocupou, em qualquer momento, com o
assunto. Uma das consequências de tal descaso é o tacteamento em torno do recurso cabível e da própria
recorilbilidade ou irrecorribilidade do despacho. A propósito do art. 466 do Código de 193~, hoje art. 924 do
Código de 1973, falaram a) de ser incidente e irrecorrível o despacho a l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a
12 de dezembro de 1947 (1?. dos T., 184, 913), a 4,~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 1.~’ de
fevereiro (192, 614), e a 6Y- Câmara Civil, a 23 de novembro de 1951 (198, 270); ~) de caber agravo, então de
petição, a 4Y- Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de outubro de 1947 (R. dos T., 171, 174).
Quando o juízo se recusa a julgar alguma questão necessariamente se dá por incompetente se a questão tem de ser
levada a outro juízo. Então, ou a) remete o processo ao juízo competente, ou b) apenas reconhece a competência
exclusiva de outro juízo ou de outros juizes e, pois, a sua incompetência, ou c) remete as partes ou a parte (note-se
as partes, ou a parte, não o processo) às vias ordinárias, o que implica declarar-se incompetente e ser impróprio o
rito, ou d) quanto à questão suscitada ter sido apresentada com rito impróprio. Em a), b) e c), havia o recurso de
agravo de instrumento (Código de 1939, art. 842, II). Em d) ou a questão cabia em algum dos outros incisos do art.
842, e. ,q., nos arts. 746-752 (habilitação incidente), de modo que se dava o recurso de agravo de instrumento, ou
era caso de reclamação, ou havia o agravo no auto do processo, com fundamento no art. 851, II.
Temos de pôr em termos claros o problema do recurso sob o Código de 1973. Se a) o juiz remete o processo ao
juízo competente, ou b) reconhece a competência exclusiva de outro juízo, ou de outros juizes, e, pois, a sua
incompetência, ou c) remete as partes ou a parte às vias ordinárias, o que implica declarar-se incompetente e
impróprio o rito, ou d) entende ser impróprio o rito. Hoje, se há a), b), ou d) e houve pedido inicial, como se se
pede o quinhão, o recurso é o de apelação, porque houve indeferimento sem julgamento do mérito (arts. 513 e 267,
1). Se apenas se trata de decisão só se refere a precisar-se de alta indagação, o recurso é o agravo de instrumento
(art. 522), com a permissão da medida do art. 523. Tem-se de examinar cada caso para se saber qual o recurso: se
extingue o processo, de apelação é que se trata.
7)ANDAMENTO DO PROCESSO. O art. 984 não determina que se prossiga no processo, nem que se suste o
andamento. Não se pode adotar, para todas as espécies, essa solução, como pareceu à 5~a Câmara Civil do Tribunal
de Justiça de São Paulo, a 11 de junho de 1948 (R. dos T., 175, 670), nem aquela. Se há conveniência, ou
necessidade, em que se prossiga, deve-se prosseguir; altter, se não há.
Art. 985. Até que o inventariante preste o Compromisso (art. 990, parágrafo único), continuara o espólio na posse
do administrador provisório’).
Art. 986. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os
frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis 3)
que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa 2)
Temos de atender a que a mulher somente não tem a posse imediata e não é cabeça de casal, com a morte do
marido, se facticamente ou juridicamente se separou dele.
Surgem alguns problemas. Se foi pedida a separação de corpos, para desquite por adultério do marido, ou por
tentativa de morte, sevicia ou injúria grave, ou abandono do lar conjugal durante dois anos contínuos, seria injusto
que se retirassem à mulher, pelo fato do pedido, ou pela decretação da separação de corpos, a posse imediata dos
bens comuns e as funções de cabeça de casal. Abrir-se-ia porta a que o marido provocasse a separação para que,
morrendo, o art. 1.579 não fosse invocado, e sim a regra jurídica do art. 1.579, § 1.”. Por outro lado, vive com o
marido a mulher que está internada por doença, ou ausente para viagem ou negócios normais, ou que fugiu diante
de ameaças do marido e se escondeu.
Se os cônjuges não vivem em comum, mesmo notoriamente, mas a mulher é que está encarregada da
administração dos bens, por estar o marido fora do lugar em que são situados, ou em que há as operações da
empresa, a mulher continua na posse imediata e com as funções de cabeça de casal, porque, na verdade, ela as
tinha.
O administrador, em vida do decujo, pode ter sido escolhido sem se fixar prazo para que administre, ou com prazo.
A provisoriedade a que se refere o art. 985, que não constava
do direito anterior, fala de administrador provisório, porque a sua função, quer tivesse sido com limitação
temporal, quer sem ela, resulta de regra jurídica especial, que apanha a função que havia e a fez função, já ao
tempo da herança, função provisória. Prestado o compromisso do inventariante, que foi nomeado (art. 990) e teve
cinco dias para isso (artigo 990, parágrafo único)~ cessa a função provisória do administrador.
O espólio continua na posse do administrador até que o inventariante o substitua. O compromisso desse extingue a
função do administrador provisório, mas, se o inventariante retarda em tomar a posse, essa continua com a pessoa
que foi administrador provisório e deixou de ser.
A pessoa que teve a administração provisória pode requerer ao juiz, que sob cominação, mande que seja intimado
o inventariante a entrar na posse. Pelo fato do retardamento da transferência da posse, não se há de permitir que o
ex-administrador se retire da posse sem ter a quem legalmente a entregar. Também pode o administrador
provisório comunicar, com fundamentação, ao juízo, antes ou depois da nomeação do inventariante, que não pode
continuar na posse depois de determinado dia, e disso há de ter ciência o inventariante nomeado. O inventariante
que não vai receber :~ posse, ou não a recebeu, expõe-se a que isso dê causa, com fundamento no art. 995, ii, à
renovação. O inventariante nomeado pode ter sido o cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão de
bens (art. 990, 1), mas sem a administração dos bens, ou algum herdeiro que não estava na posse e administração
do espólio, ou o testamenteiro sem que ele tivesse a administração mas toda herança foi distribuída em legados
(art. 990, VI). Em todas essas espécies, se havia administrador do~, bens, a posse continua com esse até que haja a
entrega. Dai a necessidade de providenciar, com cuidado, o inventariante nomeado.
2)DEVER dO ADMINISTRADOR PROvISÓRIO. O art. 9 explicita que o administrador provisório representa,
ativa 2 passivamente, o espólio. Tem dever de levar ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão colheu e
tem direito a reembolso das despesas necessárias e úteis que fez. Se causou dano, por culpa ou dolo, tem de
responder por isso. Pode ocorrer que seja nomeado inventariante o administrador provisório. Os deveres são os
que teria qualquer pessoa nomeada inventariante. Além de comunicar quais os bens deixados pelo decujo e os
frutos percebidos após a morte dD decujo, o administrador provisório ou o inventariante tem o dever de dá-los
para inventário e partilha. Dá-los à partilha não é só descrevê-los; é pó-los à disposição do juízo, dos herdeiros, do
testamenteiro, ou de a quem deve fazê-lo. Se o não faz, responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, deu causa.
Quem está com os frutos da herança tem de comunicá-lo ao inventariante, ou aos herdeiros, e ao cônjuge. A
descrição há de ser feita. Não se há de demorar a partilha pelo fato de se saber que há frutos e não foram entregues,
nem descritos. Passam a ser inventariados e partilhados em aditamento (3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul, 10 de maio de 1945, J., 26-27, 377). As canas plantadas e outros vegetais ainda não são
frutos (sem razão a 2~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro de 1951, R. dos T., 196,
156), mas sim partes dos bens têm de ser descritos, ainda que em aditamento ao inventário e a partilha.
Se o testador havia dado em locação algum ou alguns bens, os direitos, que ele tinha, como os deveres, passam a~
herdeiros, que têm de respeitar o vínculo contratual. Se há frutos, têm de ser tratados conforme as cláusulas do
contrato. Idem, a faculdade de sublocação (cp. JuLIus PEIERsEN, Die Berufung zur Erbschaft und dw
Letzwilhgen Vei-fi~gung, 67, 1).
SEÇÃO II
Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio’) incumbe, no prazo estabelecido no art. 983,
requerer o inventário e a partilha.
Parágrafo único . O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da. herança 2)
Para isso, tem tal pessoa o prazo de trinta dias a contar da abertura da sucessão (ari. 983). As outras pessoas são
legitimados ativos concorrentes. Se aquela exerceu, o requerimento ou qualquer das outras se junta ao que fora
feito. O que importa, para a incidência do art. 987, é que, no momento da morte do decujo, a posse e a
administração estejam ou ainda estejam com a pessoa requerente. É possível que estivessem, mas alguma cláusula
negocial ou mesmo de testamento tenha retirado, com o falecimento, a posse e a administração, para serem
atribuidas a outrem, herdeiro ou não.
2)CERTIDÃO DE ÓBITO DO DECUJO. O requerimento há de s~r instruído com a certidão de óbito, mas é de
admitir-se que se requeira se há razão para o retardamento da vinda da certidão e o requerente expõe o que se
passou e está a passar-se, através de carta ou telegrama.
4)HERDEIROS. O requerimento cabe aos herdeiros legítimos ou testamentários. Não há qualquer diferença, uma
vez que não seja algum deles administrador, com a posse imediata.
5)LEGATÁRIOS. Em terceiro lugar foram postos os legatários. Se algum requereu, não importa saber-se se
outrem, herdeiro ou legatário, ia requerer ou requereu. O beneficiado pelo modus subjetivo, ainda que não se trate
de modus principal (nosso Tratado dos Testamentos, III, 106, 109 ~ 121?i é equiparado ao legatário. Se
assubjetivo, faz-lhe as vezes ns provocação o Órgão do Ministério Público. Além dos herdeiros. dos legatários,
ou dos beneficiados pelo modus, qualquer dos seus sub-rogados, ou por outro modo sucessor no direito ~ herança,
legado ou modus.
6)TESTAMENTEIRO. Pode dar-se que o testamenteiro seja cônjuge sobrevivente ou herdeiro, ou legatário; mas
o art. 988, IV, só se refere à legitimação com a própria qualidade de testamenteiro. O Código de 1939
acrescentava:..... quando, por concessão do testador, lhe competirem a posse e a administração dos bens da
herança”. Se o testamenteiro não se achava nessas condições, não podia pedir Inventário.
O Código de 1973 riscou isso. Tem (a) a pretensão a haver dos herdeiros os meios para cumprir as disposições
testamentárias, ou a que prestem caução (Código Civil de 1916, arts. 1.755, parágrafo único, e 1.754, parágrafo
único), pois que se acham, corporalmente, em mãos diversas; (b) a nomear à execução os bens da herança, se o
demandarem os legatários ou o beneficiado pelo modus (Código Civil, artigo 1.755, parágrafo único).
8) HERDEIRO OU LEGATARIO. O inventário sempre foi segurança para os credores. A pretensão deles ao
beneficzum separationis firmava-se em serem satisfeitas as dívidas, de maneira precípua, antes de se confundirem
com os bens próprios dos herdeiros os haveres do decujo. O Código de 1939 exigia que os credores do herdeiro
estivessem mun:dos de “sentença executória” ou de título certo ~ líquido, são se referia aos credores do decujo,
porque esses podiam intentar a ação contra os herdeiros, se não havia inventário, inclusive executar títulos ou
sentenças. A eles não se exigia qu2 tivessem a “sentença executória” ou o título certo e líquido. Aos credores do
herdeiro, sim. )~,Que é, porém, sentença executória? A lei falava de “sentença exeqüível ’~ e são elas as
executivas, ou as sentenças de condenação, ou as sentenças de mandamento, quando, além do imperativo do
mandado, importem execução, no sentido lato (e. g., embargo, certas ações de caducidade ou amortizações, etc.).
Algumas sentenças declarativas e as constitutivas podem ter efeitos de condenação ou executivos. São sempre
“executórias”, na parte das custas e despesas. O Código de 1939, ao falar de título certo e líquido, atendeu à
maioria dos casos de ação executiva, não abrangendo, porém, todos os casos da ação executiva de títulos
extrajudiciais.
O Código de 1973 acertadamente afastou qualquer limitação. Apenas fala de crédito do herdeiro ou do legatário.
Basta que alegue e prove que há a dívida do herdeiro ou do legatário, assunto para, se há dúvida do juiz, se deixar
a ação adequada. Quanto ao credor do decujo, o art. 988, VI, in tine, foi explícito.
9)CREDOR DO DECUJO OU DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. O credor da herança não era legitimado, só por ser
credor, a requerer a abertura do inventário (6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de fevereiro
de 1952, R. dos T., 200, 441). Tinha ele apenas a pretensão contra a herança toda; portanto, nenhum interesse em
inventário tendente à partilha. Se os bens não bastassem para pagamento das dívidas, havia o concurso de
credores, para o qual se procedia, ou já se procedera, à descrição e avaliação de bens, ou houve a situação
falencial.
No Código de 1973, o credor do autor da herança tem legitimação, mas há de ter titulo suficiente ou sentença
sobre o seu crédito, mesmo se só sentença declarativa.
11)MINISTÉRIO PUBLICO. A função do Ministério Público depende, aí, da que se atribui ao seu órgáo. Há a
referência geral a herdeiros (ou legatários) incapazes.
12)FAZENDA PÚBLICA. Pelo órgão da Fazenda Pública, qualquer que seja o interesse; por exemplo, de
imposto de transmissão de propriedade (causa mortis), ou multa federal ou municipal, ou de simples fiscalização,
como no tocante a imposto de renda, O juiz pode exigir a prova do interesse (aliter, parecendo-lhe “sempre
interessada” a Fazenda Pública, o Tribunal de Apelação de Pernambuco, a 2 de maio de 1944, A. F., 14, 113).
13)ENUMERAÇÃO TAXATIVA. A enumeração acima é taxativa. (a) No caso de se dever abrir inventário, por
ter legitimação o que provocou e já estar esgotado o prazo, o juiz ordena que se inicie. Esse fato é eventual
documentação aa incúria dos que tinham dever ou interesse de pedir a abertura. (b) Se o prazo se esgotou, sem que
fosse provocado pelos interessados dos arts. 987 e 988, nem aberto o inventário a pedido do que tem de ser
inventariante, o juiz deve mandar, de oficio, que se Inicie.
Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário 1), se nenhuma das pessoas mencionadas nos
artigos antecedentes o requerer no prazo legal2).
1)DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. Findo o prazo de trinta dias contados do falecimento do decujo (art. 983), sem
que a pessoa que estava na posse e administração dos bens da
herança, com o requerimento devidamente instruído (art. 987 e parágrafo único), ou alguma das pessoas
mencionadas no art. 988, requeira a inventariação e partilha, cabe ao juiz determiná-lo de ofício (art. 989). Não há
qualquer possibilidade da prorrogação do prazo de trinta dias.
2)EsPÉCIEs IMPREVISTAS. Se as pessoas referidas no art. G87 e 988 ignoravam a morte do decujo e, ao terem
ciência, ou alguma ou algumas terem ciência, uma requer. não pode o juiz determinar de ofício, porque
requerimento houve. Se a Incapacidade civil de um dos herdeiros ou legatários sobreveio à morte do decujo, pode
o Ministério Público requerer o inventário e a partilha, mesmo após os trinta dias se da decisão de incapacidade foi
transcorrido o prazo. Nada obsta a que, durante a ação de interdição, o Ministério Público requeira o inventário e a
partilha.
SEÇÃO III
1)DEFINIÇÃO DE INVENTARIANTE. Inventariante é o que faz a relação dos bens e dos herdeiros, administra
os tens da herança e a representa, até que passe em julgado a partilha.
2)HERDEIRO QUE ESTÁ NA POSSE E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS. No direito anterior ao Código de
1939, disputava-se quanto a vir primeiro o testamenteiro, ou vir primeiro o herdeiro. O argumento a favor daquela
solução era a existência de textos legais como o das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, pr., e do Decreto n.
422, de 27 de junho de 1845, art. 1.0, § 2.0, por ilação um tanto forçada (cf. TEIXEIRA DE FREITAS,
Consolidação das Leis Civis, art. 1.142; CARLOs DE CARVALHO, Nova Consolidação, art. 1.840). A favor da
segunda o de terem os herdeiros a saisina; mas com Isso se confundiam a posse recebida do decujo, por lei, com a
posse mediata, que algum ou alguns dos herdeiros podem não ter (e. g., HERMENEGILDO DE BARROs,
Manual, 18, 120 s.).
A posse Imediata e a administração são elementos distintivos, que servem para se preferir um herdeiro a outro,
embora todos tenham a posse mediata (Tratado de Direito Privado, cf. Tomo X, §§ 1.067, 4, 1.092, 2, e 1.093, 1).
O herdeiro prefere ao testamenteiro; entre herdeiros, prefere-se o que tem a posse e a administração ou o mais
idôneo. O testador pode, se não há cônjuge ou herdeiro necessário, atribuir a posse e a administração ao
testamenteiro, preterindo os herdeiros legítimos não necessários e os testamentários. Se o testador nomeia
testamenteiro 3 lhe dá posse e administração dos bens, havendo cônjuge meeiro ou herdeiro necessário, vale a
cláusula de nomeação de testamenteiro e é nula a de atribuição da posse 3 administração ao testamenteiro que não
é cônjuge, nem herdeiro. Se há herdeiros necessários e a posse e a administração tocavam e tocam a herdeiro
testamentário, prefere esse, porque a lei não distinguiu.
Pode ocorrer que tenham a posse e a administração dois ou mais herdeiros, e outros não. Dentre os que as têm
escolhe o juiz, pela maior idoneidade (analogia com o art.990, III).
As regras jurídicas sobre inventariante de modo nenhum se referem a grau de parentesco. O elemento
diferenciador, em que se estriba a preferência numa delas, é o estar o herdeiro na posse e administração dos bens;
noutra, a maior idoneidade à escolha do juiz. Assim, é preciso ler-se com cuidado o acórdão da 5•a Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 28 de novembro de 1950 (D. da T. de 7 de agosto de 1952), em que
se diz ter preferência a irmã, que está na posse e administração dos bens do decujo , em relação à sobrinha. Se
fosse a sobrinha que estivesse na posse e administração dos bens, preferiria à irmã do decujo.
A posse e a administração podem já pertencer, antes da morte do decujo, ao herdeiro, ou podem ter sido atribuidas
por ele. Uma das cláusulas com que usualmente se dá ao herdeiro a posse e administração é aquela em que o
testador diz “nomeio inventariante o herdeiro A”. Se o herdeiro já as tinha e o testador as dá a outrem, pode tal ato
do testador conter infração de relação jurídica entre ele e o herdeiro (que era e é, por exemplo, locatário dos bens),
mas o efeito para a nomeação de inventariante persiste.
O herdeiro testamentário é tratado, pela lei, como o herdeiro legitimo e, como os herdeiros legítimos, inclusive
necessários. For isso mesmo, feriu a lei a decisão da 6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a
1.0 de outubro de 1946 (R. F., 112, 152), ao preferir-lhe o inventariante judicial, por ser diminuta a parte do
herdeiro testamentário na herança e haver dissídio entre os interessados (dois argumentos estranhos ao sistema
jurídico).
Não pode pretender a inventariança o cessionário do herdeiro, nem o do cônjuge sobrevivente, porque se está em
juízo Familiae erciscundae, e a qualidade hereditária é intransferível (5.R Câmara Cível do Tribunal de Apelação
do Distrito Federal, 4 de abril de 1941, R. F., 88, 173).
A 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 8 de agosto de 1941, reputou
incompatibilizado para o cargo de inventariante o herdeiro cujo advogado tem interesses contrários ao espólio (R.
F., 89, 479). Também Isso não está na lei, nem é, de iure condendo, justo.
Os herdeiros necessários somente por serem necessários não têm preferência em relação aos outros herdeiros.
Podem não ter a posse e a administração dos bens, nem idoneidade, ou ser menos idôneos que os outros. Por isso,
foi lapso da í.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, a 14 de outubro de 1947 (R. dos T., da Bahia, 39,
335), referir-se a herdeiros necessários.
Quem alega que não estava o cônjuge convivendo com o outro (sem que se exija a referência a relações sexuais)
tem o ônus da prova (5.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de setembro de 1347, O D.,
50, 227).
Se a mulher não vivia com o marido, mas ela é herdeira, ou ele o é, na qualidade de herdeiro é que se trata e pode
O cônjuge ser nomeado inventariante (S.R Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 16 de novembro de
1934,R. dos T., 94, 501). A fortiori, se, embora casado sob o regime da separação de bens, é herdeira (3.a Câmara
Civil, 2 de junho de 1949, 181, 781).
Se o cônjuge viúvo não satisfaz os requisitos para ser inventariante, como cabeça do casal, mas é herdeiro, pode,
na qualidade de herdeiro, se os pressupostos existem, ser nomeado. Outrossim, se não há herdeiro que possa ser
nomeado, nada obsta a que o juiz o nomeie inventariante, por ser pai ou mãe de algum herdeiro, ou de alguns
herdeiros, mesmo se houvera desquite (sem razão a 1•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 27 de
junho de 1950, R. dos T., 188, 832).
A simples existência de alvará de separação de corpos, se a mulher e o marido continuaram no mesmo lar, não
impede a nomeação de inventariante (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de fevereiro de
1948, R. los T., 173, 353).
Há preferência para o herdeiro que se acha na posse imediata, ou mesmo mediata, e na administração dos bens.
Não se distinguem os herdeiros, sejam legítimos e testamentarios, ou só legítimos, ou só testamentários.
Se nenhum dos herdeiros tinha a posse e a administração, o que importa é a idoneidade, isto é, a conveniência e a
aptidão para o exercício do cargo (6.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de setembro
de 1933; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Estado do Rio de Janeiro, 22 de agosto de 1939, A. J., 52,
46). O Código de 1973 não fala de escolha pela idoneidade, mas é o que havemos de entender, como ocorria no
direito anterior, com a explicitude.
Se o herdeiro tem de prestar contas à herança, sem ser em virtude da posse e administração do espólio antes da
morte do decujo, não deve ser nomeado inventariante (1.~ Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de
junho de 1950, com generalidade demasiada, R. F., 133, 175), salvo se não fundamenta para o afastamento. Se o
herdeiro cedeu a herança, não mais pode ser nomeado inventariante (l.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, 21 de outubro de 1947, J., 29, 693). Idem, o herdeiro que está em lugar ignorado (1.~ Câmara
Cível, 4 de janeiro de 1944, R. dos T., 170, 744). A lei não distingue, para a nomeação do inventariante, herdeiros
necessários e herdeiros legítimos não necessários ou testamentários (sem razão o Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, 12 de janeiro de 1944, R. dos T., 170, 742).
Se há duas ou mais pessoas que sucedem ao decujo, é indivisível o direito à posse e à propriedade, ou, mais
largamente, à titularidade de direitos, pretensões e ações. Terceiros não podem opor a parcialidade de direito de
cada herdeiro.
Trata-se de universalidade. O direito à sucessão aberta é considerado direito sobre bem imóvel. Temos, pois, que a
herança é bem imóvel e indivisível até que se ultime a partilha (Código CiviT de 1916, arts. 53 e 1.580). Por Isso,
segundo a regra jurídica do art. 1.139, o herdeiro há de ser considerado condômino, ou, melhor, comuneiro, e o
outro herdeiro ou os outros herdeiros têm o direito de preferência:
qualQuer deles, que venha, ou alguns deles, ou todos os outros, que venham saber da alienação da quota, ou de
parte da quota, podem, com o depósito do preço, haver a parte que foi alienada a estranho, se se requerer no prazo
legal (cf. art. 623, III, do Código Civil). O direito de preferência só se extingue com o trânsito em julgado da
sentença sobre a partilha, ou com a assinatura da partilha amigável feita por escritura pública. Dá-se o mesmo a
respeito de bens compreendidos em sobrepartilha. O direito de preferência do herdeiro ou dos herdeiros foi
reconhecido pela 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 21 de janeiro de 1951 (R. F., 137, 73).
Herdeiros menores não podem ser nomeados inventariantes (3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,
19 de dezembro de 1946, R. dos T., 167, 168). Isso não afasta
que se possa dar o suplemento de idade antes da nomeação e após a morte do decujo. O tutor ou o curador somente
pode ser nomeado inventariante como inventariante dativo. Se é tutor ou curador o herdeiro, na qualidade de
herdeiro pode ser nomeado.
Surge um problema: o menor, relativamente incapaz, foi nomeado em testamento do pai (ou da mãe, viúva ou não,
que tinha o pátrio poder) testamenteiro, com a administração do espólio, e a morte do testador ocorreu quando
o testamenteiro não havia atingido a maioridade. O que se há de entender é que o relativamente incapaz recebera
com isso o suplemento de idade. Aliter, se a nomeação foi anterior a se tornar relativa a incapacidade.
A distinção entre o poder de nomear inventariante, que tem o juiz, e o de poder o testador nomear testamenteiro,
com posse e administração da herança, é relevante, porque o testador só tem um óbice à nomeação de
testamenteiro com posse e administração dos bens: haver cônjuge, ou herdeiro. Se há herdeiros, o juiz não tem a
escolha de inventariante dativo (cf. 1~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de dezembro de 1946,
R. dos T., 166, 126).
Se o inventário é dos bens dos dois cônjuges, um dos quais deixou herdeiros e outro não, por tudo haver deixado
em legados, a nomeação pode ser de qualquer dos herdeiros (sem razão, mesmo antes, no tempo de se falar de
herdeiro necessário, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de outubro de 1939, R. dos T.,
125, 106). Se herdeiro ou legatário reputa isso conveniente, o que lhe cabe é pedir a separação dos processos.
3) HERDEIRO ESCOLHIDO. No Código de 1973, art. 990, III, fala-se de qualquer herdeiro, nenhum estando na
posse e administração do espólio. Não mais se aludiu à idoneidade (Código de 1939, art. 469, III: “no herdeiro
mais Idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens”). Porém, conforme já dissemos, a escolha pelo juiz tem de ser
com exame da idoneidade. O Código de 1973 apenas abstraiu de referência ao critério do juiz, cujo dever de
escolher bem está implícito na sua função. Mais idôneo significa o que tem maiores indicações para o cargo de
inventariante, morais, econômicas, de trato dos negócios que concernem a administração de herança, ou forenses,
de confiança, ou simplesmente de estima ou respeito dos outros herdeiros. A escolha do mais idôneo não é de puro
arbítrio; no escolher, o juiz decide, julga. Cumpre advertir-se que se algum dos herdeiros está na posse material
dos bens, sem ter a administração presumindo-se todos idôneos, antes de se indagar da idoneidade, como é a regra
e pede a abertura do inventário, dentro do prazo, esse deve ser nomeado, se não for provado que não é idôneo. As
preferências em virtude de sexo são de direito estrito; sé se leva em conta a esse quando a lei o permite, ou impõe.
Em conseqüência desse principio, o sexo não é elemento para se apurar a idoneidade. Regra tradicional do nosso
direito é a de só se escolher pela verificação da idoneidade maior se os herdeiros, em sua totalidade (não maioria,
nem sequer, todos menos o escolhido e mais um, ou menos um que não seja o escolhido), ainda não elegeram
inventariante (ALBERTO CARLOS DE MENESES, Prática dos Inventários, 3.~ ed., 1, 17; não assim Jos~
PEREIRA DE CARVALHO, Primeiros Linhas, 2.~ cd., 32, nota 59). O ser mais velho o herdeiro também não
basta.
A falta de herdeiro, que possa ser inventariante, é que permite nomear-se inventariante o testamenteiro, ou, se
também falta testamenteiro na situação do art. 990, IV, que se nomeie pessoa estranha, não havendo, na comarca,
inventariante judicial. Se não há herdeiro, nem inventariante judicial, toflitur quaestio. Se há herdeiro, mas é
incapaz, e não há inventariante judicial, nomeia-se o testamenteiro, ou chama-se à inventariança pessoa estranha.
Pergunta-se: <,se o herdeiro pessoa domiciliada no estrangeiro, pode ser nomeado? O inventariante é autor, na
ação de inventário e partilha, e pode ser-lhe exigida caução às custas (art. 835, inclusive se, domiciliado no Brasil,
se ausenta; salvo se tem bens imóveis que assegurem o pagamento das custas. Quanto a dinheiros e valores do
espólio, pode o juiz ordenar o depósito. Escusado é advertir-se em que o juiz pode apreciar a idoneidade e,
portanto, dela exigir provas. Todavia, não há, no sistema jurídico brasileiro, regra jurídica que estabeleça
incapacidade do estrangeiro ou do Brasileiro, domiciliado no estrangeiro, para ser nomeado inventariante, quer se
trate de pessoa que caiba na regra jurídica sobre cônjuge, quer na regra jurídica sobre herdeiro com posse e
administração, quer na regra jurídica sobre herdeiro sem posse e administração do espólio, quer na regra jurídica
sobre testamenteiro. A nomeação de pessoa estranha, que seja domiciliada no estrangeiro, ou fora da jurisdição do
juiz do inventário e partilha, apenas é desaconselhável. Daí serem sem razão a argumentação e a conclusão da 5~ft
Câmara Cível do Distrito Federal, a 7 de novembro de 1950 (D. da J. de 23 de agosto de 1951). Bem andou a 5.~
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 13 de fevereiro de 1951, dizendo: ..... embora pudesse
ter estabelecido a restrição, o legislador não a formula, e onde a lei não distingue não é lícito fazê-lo ao intérprete.
A ordem de transferências... deve em qualquer caso, ser observada”.
Ainda havemos de advertir que pode o estrangeiro, ou o Brasileiro, residente no estrangeiro ou ausente do Brasil,
avisar que vem para o Brasil no prazo legal (art. 983), ou no prazo que o juiz, diante disso, dilatar (art. 983,
parágrafo único). Em tais circunstâncias, não precisa o inventariante prestar caução às custas e honorários de
advogado, mesmo se não tem bens imóveis no Brasil que lhe assegurem O pagamento. Se volve a ausentar-se, sem
ser por pouco tempo, pode o juiz exigir a caução.
4) TESTAMENTEIRO. Se não há cônjuge, ou ele não tem legitimação, nem há ou não tem legitimação o
herdeiro, ou os herdeiros, cabe a inventariança ao testamenteiro se o testador lhe confiou a administração dos bens
de herança. sobre a posse do testamenteiro, nosso Tratado dos Testamentos, V, 184-207. Não basta que o testador
haja ordenado a entrega imediata (portanto, posse e administração) de parte dos tens da herança. A regra jurídica
sobre herdeiro sem posse e administração também se aplica se o testador distribuiu toda a herança em legados.
Se há cônjuge meeiro, somente na falta acidental dele pode ter validade a cláusula de posse e administração do
testamenteiro. A falta (incapacidade para ser inventariante, ou certeza de que não aceitará a inventariança) tem de
ser antes da morte; porque, no dia da morte, se o cônjuge meeiro pode ser inventariante, a cláusula testamentária é
nula.
Deve-se entender que a cláusula “nomeio-o testamenteiro e inventariante” implica “nomeio-o testamenteiro e dou-
lhe a posse e administração da herança” (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1950, A. J., 96,
387).
A incompatibilidade entre os herdeiros não justifica, de de si só, nomear-se pessoa estranha para o cargo de
inventariante (sem razão a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 28 de janeiro de 1947, R.
F., 115, 131, a 7•~ Câmara Cível, a 17 de maio de 1947, 114, 134, e a Câmara do Tribunal de Justiça de Sergipe, a
30 de setembro de 1952, D. da J. de Sergipe, 18 de outubro, e o Procurador-Geral da República, a 19 de
novembro, D. da J. de 2 de fevereiro de 1952). Com razão a 1~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 17 de
outubro de 1950 (R. F., 136, 131:
“... a ordem legal tem de ser respeitada e a enumeração é exaustiva (vede PONTES DE MIRANDA, Comentarios,
III, 1, 25). E, rigorosamente, a divergência entre herdeiros não abre ensejo ao juiz de nomear inventariante.
Somente quando não possa o Juiz encontrar inventariante dentro no quadro legal
e na ordem que a lei estabelece, possível será a convocação do estranho”).
Se sobrevém discórdia entre os interessados no andamento do processo, não pode o juiz nomear outro
inventariante sem remover o que se achava exercendo o munus. Discórdia não é causa de destituição, nem basta
para se aplicar a regra jurídica sobre inventariante.
É ilegal nomear o juiz o advogado do cônjuge meeiro, ou do herdeiro, ou do testamenteiro, em vez de nomear
quem pela ordem legal havia de ser nomeado. Para que se nomeasse pessoa estranha seria preciso que já se
pudesse invocar a regra jurídica sobre inventariante dativo, isto e, que não houvesse qualquer legitimado das
classes mencionadas na lei. Se há uma ou algumas pessoas, que possam ser nomeadas, só a renúncia ou as
renúncias podem abrir o tranco para a nomeação de estranho (cf. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça da
Bahia, 24 de setembro de 1947, R. dos T. da Bahia, 39, 201). Sem razão a 5~a Câmara Civil dc Tribunal de Justiça
de São Paulo, a 28 de maio de 1948 (R. dos T., 175, 305), destituiu viúva meeira, por ter idade avançada (mas
estava no cargo, nomeada), e nomeou pessoa estranha, “por haver inimizade entre herdeiros” (não é causa de
exclusão da legitimação à inventariança).
Pergunta-se: <,O cônjuge meeiro ou o herdeiro que está na posse e administração da herança, mas é incapaz, pode
ser nomeado inventariante? A resposta é negativa. <,Em vez dele, pode ser nomeado o representante legal, ou a
pessoa que a ele teria de assistir? Responderam afirmativamente a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, a 4 de outubro de 1946 (A. J., 81, 61), e a 7.~ Câmara Cível, a 19 de agosto de 1947 (O D., 50,
274), mas sem razão . Seria difícil conceber-se que o herdeiro, sendo pessoa incapaz, tivesse a posse e a
administração; de jeito que incidisse a regra jurídica sobre a prioridade; outro herdeiro ou as teria, ou estaria em
igual situação e seria mais idôneo. A nomeação
do representante legal, ou da pessoa que teria de assistir, somente caberia como nomeação de inventariante dativo.
O que se pode alegar é a recomendabilidade de tal estranho dentre os estranhos, pela função que exerce. Cresce de
ponto a recomendação se os outros herdeiros o indicam, ou se o indica o testamenteiro, que teria de ser nomeado
(cf. 5~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de outubro de 1946, R. F., 110, 123).
A nomeação para inventariante, a que alude a lei de direito material, é a nomeação que tem de ser feita pelo juiz. O
testamenteiro só há de ser nomeado, se falta cônjuge, com os pressupostos legais para isso, ou algum herdeiro.
Nada tem isso com a atribuição ao testamenteiro pelo testador: o testador somente pode fazê-la se lhe dá a posse e
a administração da herança. Confuso, e in casu injusto, o acórdão do Supremo Tribunal Federal, a 27 de junho de
1950 (A. 1., 96, 387).
O testador tem de reputar, ou não, necessária a nomeação, por ele, de testamenteiro. Pode nomear um, dois ou
mais testamenteiros, conjuntos ou separados, e atribuir a todos, ou a alguns ou a um a posse e administração dos
bens da herança. As funções podem ser distintas, inclusive quanto a tens sob a posse e a administração. Se o
testamenteiro é nomeado inventariante, por ser testamenteiro, com a posse e a administração da herança, porque
não há cônjuge legitimado à inventariança, nem herdeiro, é como testamenteiro que o nomeia o juiz. Se não ocorre
um dos pressupostos legais para que se prefira o testamenteiro a terceiro, trata-se o testamenteiro como pessoa
estranha. Há apenas coincidência em ser testamenteiro e inventariante. Daí poder haver, em qualquer das espécies,
duas remunerações, uma de inventariante, e outra, de testamenteiro, salvo se o testador previu a unidade da
remuneração (cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 22 de maio de 1939, R. dos T., 120,
167).
Não se pode dizer que não haja arbítrio do juiz na nomeação do inventariante, como fez a ~ Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, a 14 de junho de 1933 <R. dos T., 114, 667). Somente não há arbítrio se há
cônjuge, ou herdeiro legitimado à nomeação, ou se há testamenteiro com a posse e a administração da herança ou
nomeação pelo testador, se não há cônjuge, nem herdeiro legitimado. Fora daí a nomeação é pelo juiz, a seu líbito,
apenas com a exigência da idoneidade, exigência que é implícita na função de nomear.
Discute-se se pode a situação entre os herdeiros e o inventariante, ou a pessoa que havia de ser nomeada
inventariante, ser tal que se justifique não se nomear quem está com os pressupostos para isso . Referem-se como
causas para essa atitude omissiva fazer dissídio que impeça a marcha do inventário, ou a “extrema necessidade
(3.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19 de novembro de 1937, R. dos T., 112, 596). É
perigosa essa atitude do juiz. Mais acertado é que o juiz nomeie o inventariante, conforme a lei, e diante de
alegações e provas o destitua.
Depois de tudo que acima dissemos, convém que façamos referência a casos em que o juiz não deve nomear
inventariante determinada pessoa. Por exemplo: a pessoa está movendo ação contra o espólio; o cessionário do
cônjuge--meeiro, denunciado como autor ou co-autor do assassinato do outro cônjuge; o devedor do espólio,
contra o qual correria ação proposta pelo falecido; o credor do falecido que movera ação contra ele; o síndico ou o
liquidante da firma de que era sócio o decujo (não o da sociedade por ações); quem já propôs ação contra o
espólio.
O fato de o cônjuge supérstite, ou do herdeiro, ou o testamenteiro, ser credor do espólio não veda a sua nomeaçao.
Tal crédito vai ser incluído nas primeiras declarações do inventariante (arts. 993, IV, f), 999-1.001).
7)RECURSO. Pode recorrer contra a decisão de nomeação de inventariante Quem quer que tenha pretensão
ànomeação, o testamenteiro, a Fazenda Pública (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 24 de setembro
de 1947, R. dos T., da Bahia, 39, 201) e o Ministério Público, os representantes legais dos herdeiros e legatários,
em nome desses.
1 representar o espolio ativa e passivamente, em juízo 10) 11) ou fora dele 2), observando-se, quanto ao dativo, o
disposto no art. 12, § 1.0;
II administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem 3);
2)REPRESENTAÇÃO DO ESPOLIO, ATIVA E PASSIvAMENTE. Já no art. 12, V, o Código de 1973 disse que
é representado, em juízo, o espólio, ativa e passivamente, pelo inventariante. Trata-se de representação dos
herdeiros e dos legatários e demais interessados. No art. 991, 1, repete-se que inventariante representa. Tal
representação não exclui os representados, se atendemos à relação jurídica entre representante e partes. Essas
podem falar na ação como litisconsortes. Se o inventariante se recusa a pleitear, qualquer delas pode fazê-lo. Há,
conforme dissemos no Tomo 1, um plus. Sobre o assunto, Tomo 1, 325 s. O art. 12, § 1.0, referiu-se ao
inventariante dativo.
O nventariante dativo não pode propor ação do espólio, nem ser representante dele, se o espólio é réu. Todavia,
não se pode negar a legitimação à assistência, se a sentença favorável a algum dos litigantes seria favorável a seu
interesse jurídico (arts. 50-55), nem ser denunciado à lide, se em virtude da sua função de inventariante poderia ser
obrigado a indenizar (art. 70, III; e. g., não exibiu em cartório, para exame das partes, documento relativo ao
espólio, art. 991, IV, ou não levou .à colação bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído, art.
991, VI; ou deteriorou, dilapidou e danificou bens do espólio, art. 995, III). Se foi citado em ação contra o espólio,
a despeito de terem sido citados os herdeiros e sucessores, tem de defender no espólio, naquilo z~ue é de seu
conhecimento (aliás, pode ocorrer que só dele seja).
4) DECLARAÇÕES E PODERES. Quaisquer declarações que tenha de fazer ou entenda fazer o inventariante
podem ser feitas pessoalmente, ou por procuração com poderes especiais. Não são poderes especiais os poderes
para quaisquer declarações.
5) EXIBIÇÃO. Tem o inventariante o dever de, a qualquer tempo, exibir no cartório, em que corre o processo de
inventário e partilha, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio. O dever de exibição, aí, é perante
as partes, o que não o exclui, nas espécies de que cogita o art. 355, se em alguma ação, mesmo se o inventariante
tem consigo documento relativo ao espólio e é, na ação pendente, apenas terceiro (art. 360).
C)TESTAMENTO. Do testamento, que o decujo deixou, há de ser tirada certidão, para que o inventariante peça
que seja junta ao processo. Sem isso, não podem o inventariante e as partes saber qual o destino dos bens da
herança.
10)HONORÁRIOs DE ADVOGADO. Nem o Código de 1973, nem o anterior contém regra jurídica sobre os
honorários do advogado do inventariante, nem precisava fazê-lo. Se esse e o testamenteiro e é advogado, com o
que se lhe pagar como remuneração do cargo do testamenteiro, pago está dos serviços de postulação. Se o não ~,
os honorários são devidos e pagos pelos herdeiros, devendo ser ouvidos sobre a proposta de contratos os herdeiros,
se não entraram em comum. Não importa se o inventariante também é herdeiro. Claro que, sendo despesa
posterior à abertura da sucessão, não deve prevalecer contra a Fazenda publica; aliás, juridicamente, como toda
despesa ocorrida após a transmissão , inclusive as custas e os próprios impostos: não são dividas do falecido, mas
dos herdeiros.
O contrato do inventariante com o advogado, se não foram ouvidos sobre ele e com ele não acordaram os
interessados, ~ res inter alios acta. Isso não significa que não possa o inventariante alegar e provar que precisa
contratar advogado, o que o juiz tem de apreciar e, apresentada a punctação, ou o contrato, decidir, com recurso
para os que discordarem, inclusive no tocante do quanto dos honorários (A. 1., 77, 440; O D., 61, 192-197). O art.
1.569, II, do Código Civil de 1916 é invocável. Quanto às atividades que se lhe impõem no art. §95, IV, é evidente
que tem de constituir advogado.
Sempre que o inventariante ou o advogado contratado entender que é conveniente pedir parecer de jurisculto, tem
le sutmeter o assunto à apreciação das ‘partes e ao juiz, ou sÓ às partes. Se o advogado contratado que o deseja
está vinculado a isso, em virtude de cláusula negocial, não tem
razão para exigir os honorários, salvo se expõe , por exemplo, as razões para dois ou mais pareceres.
IV fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio 4)~
2)TRANSAÇÃO EM JUÍZO E FORA DELE. O inventariante pode requerer a autorização para transigir, quer
seja no juízo do inventário e partilha, quer noutro juízo, quer em negócio jurídico extrajudicial. Têm de ser
ouvidos os interessados e cabe aos juiz autorizar, ou não, inclusive estabelecendo o que se há de admitir, ou o que
se veda na transação.
3) PAGAMENtO DE DIVIDA5 DO ESPÓLIO. As dívidas podem ter tido origem anterior à morte do decujo, ou
origem posterior, ou decorrerem de medidas que tiveram ou tenham de ser tomadas pelo inventariante. Ouvidos os
interessados, o juiz decide se autoriza, ou não, ou até que ponto vai a autorização.
Quanto às dividas do espólio, anteriores ou posteriores à morte do decujo, pode surgir questão de alta indagação,
ou não haver prova documental, ou não bastar a que há. Então, o juiz remete os interessados aos meios ordinários
(art. 984).
Art. 993. Dentro de vinte (20) dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as
primeiras declarações’) 18) 19) 20) 21) das quais se lavrara termo circunstanciado. No termo, assinado pelo
juiz,. escrivão e inventariante, serão exarados:
1 o nome, estado, idade e domicilio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou
testamento2);
II o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e havendo cônjuge supérstite, o regime de bens do casamento
3);
III a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado4);
IV a relação completa e individuada de todos os tens 5) do espólio e dos alheios 16) que nele forem encontrados
6) descrevendo-se ~):
a)os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites,
confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam 8);
II a apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade e que não anônima.
1)PRIMEIRAs DECLARAÇÕES DO INVENTARIANTE. Dentro de vinte dias, contados da data em que presta
o compromisso, excluido do prazo o dia do começo e incluído o do vencimento (art. 184), tem o inventariante de
fazer as primeiras declarações, das quais se lavra auto circunstanciado, isto é, com a menção das circunstâncias.
Assinam-no o juiz, o escrivão e o inventariante. O art. 993 diz o que há de ser conteúdo das declarações.
2)DECLARAÇÕES REFERENTES AO DECUJO. Tem de ser dito o nome, o estado civil, a idade e o domicilio
do decujo, dito “autor da herança”, o dia e o lugar em que faleceu e se deixou testamento. Trata-se de
comunicações de conhecimento. O nome, o estado civil e a idade caracterizam a pessoa. Quanto ao domicilio, a
comunicação é relevante para a determinação da competência e para as conseqüências de direito material e
processual. Quanto ao lugar e dia em que faleceu, também se há de reconhecer a relevância, porque prazos há que
de tal data partem e o lugar da morte informa quanto à proximidade ou a distância.
Não se exigiu, no art. 993, que se dissesse qual a nacionalidade do falecido. É de supor-se que Brasileiro seja; mas,
se o não é, convém que se aponte a nacionalidade com que nasceu e continua sendo a sua, ou a que adquiriu.
Mesmo se Brasileiro, é de recomendar-se que se diga ser nato ou naturalizado, Os problemas relativos às leis que
regem a sucessão podem ser de difícil solução, como se, Brasileiro Ou estrangeiro, está domiciliado no Brasil, mas
tem bens no estrangeiro, ou se, Brasileiro ou estrangeiro, domiliciado no estrangeiro, tem tens no Brasil, imóveis e
móveis, ou no Brasil ~ no estrangeiro.
6) RELAÇÃO DOS BENS. Comunicação de conhecimento. A relação dos bens é a segunda parte do termo de
inventariante, referente ao segundo pressuposto objetivo da ação de inventário e partilha, que pode ser vazio
(inventário negativo). A parte anterior concerne aos pressupostos subjetivos (de cujo e herdeiros). A comunicação
do inciso 1 não é relativa à subjetividade da ação, posto que diga respeito à. pessoa do defunto, ou a ele e seu
cônjuge: porque só é pertinente à causa. Se há cônjuge meeiro, sim; porque então há duas ações cumuladas, a da
comunhão entre os cônjuges (de direito de família) e a de partilha (hereditária). Por isso, os tens que têm de ser
descritos são os só da herança e os matrimonialmente comuns. Se entre os bens da herança há algum que seja
indiviso com outrem, sem o ser matrimonialmente, a cumulação não é necessária. Nada obsta, em todo caso, a
cumulação voluntária (art. 292).
O valor dos bens é comunicado por estimação do inventariante, separado do valor dos frutos.
O inventariante tem de apresentar a relação completa e hul4viduada dos bens, que tenham de ser inventariados,
ainda que situados no estrangeiro (6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de setembro de
1946, A. .1., 8C, 39), inclusive os que tenham de ser colacionados, e a descrição dos bens alheios, que se
encontram no espólio.
Tem de ser crido, por suas declarações, o inventariante, até prova em contrário. Tendo feito as declarações a que se
refere o art. 993, IV, ou ele mesmo, depois, pede a exclusão de algum bem, ou alguém o pede. O despacho, que
defere aquele pedido, ou esse, é despacho que autoriza entrega de tens, dando ensejo a agravo de instrumento. Cf.
2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de novembro de 1950 D.da J. de 18 de agosto de 1952), 6.L Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de janeiro de l~51 (R. F., 141, 278), e 4•a Câmara Cível, 27 de
abril de 1951 (D. da 1. de 18 de janeiro de 1952).
C juiz pode deferir o pedido de entrega de bem alheio, se o inventariante o declarou e os interessados
concordaram; ou se aquele o declarou e esses não concordaram, ou vice-versa, ou, ainda se nem aquele nem esses
concordaram, se há prova documental (art. 984). Se não há essa prova, tem de remeter os interessados às vias
ordinárias. Portanto, o simples fato de haver discordância não impõe as vias ordinárias (sem razão a ja Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 3 de junho de 1952).
Se os bens já estavam penhorados, prosseguindo-se na execução, tudo se passa fora do juízo do inventário e
partilha.
Se há bens do espólio em posse de terceiros, sem que sejam possuidores mediatos os herdeiros, ou o seja o
herdeiro, não se incluem na relação de bens como bens possuídos , mas são de incluir-se o direito, a pretensão e a
ação para haver-lhes a posse (cf. 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de fevereiro de 1947,
R. F., 112, 166).
A 3~R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1947 (R. dos T., 172, 798), decidiu
que só se relacionam os bens que estavam na posse do defunto; se estavam na posse de terceiro, primeiro hão de
ser reivindicados. Tal afirmativa é absurda. Todos os bens hão de ser incluídos . Aliás, não há reivindicação da
posse: há vindicação. Se não tinha o decujo a posse mediata, nem a imediata, mas é senhor do bem, há de o
inventariante relacioná-lo, com explícita referência à falta da posse. O direito de domínio é, então, o que figura,
convindo dizer-se se há ação adequada a propor-se (ação de esbulho, ação de reivindicação, ou outra). Se não se
pôs na relação o domínio sem posse,
foi omissa ela. Se há posse sem domínio e tal posse é própria, tem de ser mencionada na relação, como se hão de
referir o direito de locatário, ou o direito e posse de locatário, e quaisquer direitos, pois que direitos são bens. Por
exemplo:o contrato de locação do prédio em que residia o decujo ou tinha o negócio, se não se resolve com a
morte, relaciona-se, como se há de incluir na apuração dos haveres do sócio ore-morto (7.a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de setembro de 1946).
os lucros provenientes de exploração de indústria ou comércio, que continuou com o cônjuge, se é comum o
estabelecimento, pertencem, por metade, ao espólio (sem razão a 7•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, a 17 de outubro de 1950, R. F., 134, 454), bem assim quaisquer frutos (2.a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro de 1951, 144, 317).
Se ainda não se fez o registro do imóvel, ou se há apenas pré-contrato, tem-se de incluir nos bens inventariados o
direito do decujo (3.L Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de setembro de 1950, R. dos T., 189,
700), com as explicações que se façam mister.
Se o terceiro pede a exclusão de bem e o juiz lhe indefere o pedido, remetendo o interessado às vias ordinárias, o
que necessariamente se processou em apartado, cabe apelação, porque se extingue o processo sem julgamento do
mérito. No mesmo sentido, mas então com outro recurso, hoje extinto, a 4•R Câmara Civil do Tribunal de Justiça
de São Paulo, a 6 de outubro de 1947 (R. dos T., 171, 174).
Se o falecido era comuneiro (e. g., compossuidor, co-proprietário, um dos figurantes favorecidos de cheque), tem-
se de dizer qual o quanto ou quota que lhe toca. Aliás, no tocante ao passivo, é dever do inventariante dizer o que
corresponde à herança, seja pessoal ou seja real o direito de outrem.
7)DEscRIÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. No art. 993, IV, a lei dá regras sobre descrição e
individuação dos imoveis. Note-se que exigiu o número das ações e apólices, sejam nominativas, ou não.
8)IMÓVEIS. - O inventariante há de especificar os imóveis (casas, apartamentos, terrenos, ilhas), dizer qual o
local, as extensões, os limites e as confrontações. Outrossim, as benfeitorias e pertenças, os títulos que lhes
correspondem, qual a espécie de aquisição (e. g., compra-e-venda, troca, doação, prestação em pagamento), qual o
número da transcrição de cada um e quais os direitos reais limitados e quais os ônus que o.s gravam. Fartes
indivisas ou divisas de imóveis têm de ser •2specificadas.
9) MóvEIs. O art. 993, IV, t), refere-se aos móveis, mas não em geral, pois os incisos c), d) e e) concernem a
outras espécies de móveis. Os que em tais incisos e no inciso 1) e g) não cabem necessariamente são aqueles de
que faia o inciso b). For exemplo: mobiliário, tapetes, quadros, aparelhos de porcelana, de vidro ou de cristal,
vestes, automóveis, carros, vitrolas. máquinas de escrever e máquinas fotográficas.
10)SEMOvENTES. A expressão está em sentido preciso, de bem que anda, ou se move por si de modo que atinge
todos os animais, exceto o homem. Tem de dizer quantos são, a que espécie pertencem (e. g., cavalos, leões,
carneiros, cabras, galinhas), e as marcas e sinais distintivos, se os têm (e. g., letra, palavra ou número, que com
ferrete se marcou o gado). Se o semovente está prenhe, tem de ser isso declarado pelo inventariante. De ordinário,
não há novo proprietário do fruto. O objeto faz-se dois objetos, porque duas coisas há após a separação. A
separação passa-se no mundo fáctico, de modo que é dono do fruto quem o era do semovente, com
a entrada no mundo jurídico. Duas coisas passou a haver, em vez de uma (ALFRED BENSOHER,
Eigentumserwerb von F’riichten, 24 5.~ PAUL SoKoLowsKí, Die Fhilosophie im Privatrecht, 1, 467). Não se
diga, como KARL AD. VON VANGEROW (Lehr~uch der Fandekten, 1, 7Y- ed., 618, nota 1), que há nova
propriedade. O que ocorre é extensão (F. O. GESTERDING, Aus Jiihrliche Darstellung der Lehre von ~hgentum,
179 s.; E. PAGENSTECHER, Die rõmische Lehre vom Eigentum in ihrer modernen Anwendbarkeit, II, 95 5.; H.
GÕPPERT, Uber die organischen Ereugnisse, 242 5.; H. JANKE, Das Fruchtrecht des redhchen Besitzers, 36 5.).
Cortou-se o objeto da propriedade. A aquisição por outrem pode ser por meio de pré-contrato, ou de contrato em
que se passa a outrem o fruto quando puder ser separado (e. g., cortado o que segura a fruta ou nascido o bezerro).
O inventariante tem de referir-se ao fruto que se prometeu a outrem e ao que não se prometeu, para que se
satisfaça o art. 993, IV, c), e IV, f), que concerne a dívidas passivas.
11)] OBJETOS DOS PRECIOSOS. Há objetos preciosos que cabem no art. 993, IV, b), e outros, especiais, quz o
legislador pôs no inciso IV, d): dinheiro, jóias, objetos de ouro ou de prata e pedras preciosas, devendo especificar
a qualidade, o peso e a importância. Tudo aconselha que o inventariante obedeça à ordem do inciso IV, de a) a h).
12)TíTuLos DA DÍVIDA PUBLICA, AçõES, QUOTAS E TITULOS DE SOCIEDADES. Aqui, o que importa
para a distinção é tratar-se de títulos (apólices, letras de câmbio, quaisquer títulos cambiários ou cambiariformes, e
títulos de sócio, por ações ou quotas). Tem de mencionar o número, o valor nominal e a data. Tais títulos não se
confundem com os meros instrumentos de dívidas, ativas ou passivas, assunto do inciso (V, f).
13)TITULOs DAS DÍVIDAS ATIVAS E DEMAIS TITULOs. Pode acontecer que já se tenham junto aos outros
documentos de dívidas ativas ou passivas. Os títulos só se restituem aos autos quando deles foram despregados, o
que ocorre se antes foram juntos. De regra, ficam com o inventariante, que é responsável pelos bens que
descreveu, devido ao elemento de declaração de vontade, que há na relação de bens, o que o faz responder nos
termos em que declarou, se não provar a sua boa-fé e a do procurador, e responder pelo dano que causa, por culpa
sua, ou do seu procurador, deixando de comunicar, e pelo que tem em seu poder, ou em poder do seu procurador,
sem ter descrito.
A exibição é no juízo do inventário, sem forma especial de processo; ou de acordo com os arts. 355-363, no juízo
do inventário ou noutro juízo.
14)DIREITOS, PRETENSÕES E AçõEs. Mesmo se há direitos, pretensões e ações, que não constem de títulos,
de que se cogita no inciso IV, e) e f), tem o inventariante de declarar a existência deles. Vamos a exemplos: antes
ou depois do falecimento do decujo houve danos a algum bem do espólio, e deles nasceram direitos, pretensões e
ações, sendo de exigir-se a indenização em acordo, ou com a propositura do remÉdio jurídico processual (ação, no
sentido de direito processual); o decujo havia concorrido a um prêmio e foi premiado, antes ou depois da morte.
16)DESCRIÇÃO DOS BENS ALHEIOS. O inventariante tem de declarar os bens do espólio e os bens alheios,
que sejam em comunhão com o espólio, ou que apenas com o decujo se achavam. A descrição dos bens comuns ao
falecido e ao cônjuge sobrevivente já é descrição de bens parcialmente alheios. Também o é a de bens comuns sem
que a comunhão seja de direito de família. Mas pode dar-se que se achem com o falecido bens alheios, de que
tivesse a posse imediata, ou de que tivesse apenas a tença como servidor da posse de outrem. Todas essas situações
possessórias têm de ser descritas (sobre o assunto do que era posse do testador, em direito material. nosso A
Saísína no Direito Brasileiro, separata de Ciência do Direito, II, 115-147).
18)CERTIDÃO DE ÓBITO. O Código não falou da juntada da certidão de óbito, porque é requisito de toda
petição, inclusive do requerimento do inventário e partilha (art. 987, parágrafo único). Pela mesma razão, da
certidão de idade dos herdeiros. Essa pode ser exigida ao inventariante ou ao herdeiro. No sentido do que dissemos
na 1•a ed. dos Comentários ao Código de 1939, a 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 2 de
maio de 1950 (R. dos T., 187, 240), e a 5~R Câmara Civil, a 23 de janeiro de 1953 (209, 294).
Assim, também, o Código de Processo Civil português de 1876, art. 695, e o Código de 1939. O inventariante tem
ônus de comunicar conhecimento (de afirmar fatos), em processo que foge ao princípio dispositivo e no qual se
precisa de alguma base para todo o desenvolvimento.
Nas ações em que se vai proceder à partilha, certa cognição prévia é indispensável, e as afirmações do
inventariante são tidas como verdadeiras, até que sejam destruídas . Não há anus da prova, passado aos herdeiros,
ou interessados, porque não lhes vai nenhuma responsabilidade processual (cp. LEO ROSENBERG, Die
Beweislast, 72; FR. LEONHARD; Die Beweislast, 135). Sem razão CARL CROME (System, V, 611), OTTO
WARNEYER (Kommentar, II, 1069) e tantos outros, que vêem em tais regras jurídicas presunção legal, à
semelhança de ALVARO VALAsco, PEREIRA DE CARVALHO C outros juristas portugueses e brasileiro, e de
O~rro WENDT (Die Haftung des Erben, Archiv fur die civilisti.sche Praxis, 86, 394). O que há é o reflexo da
declaração de vontade, pela qual o inventariante se obrigou, aceitando o cargo em juízo. Quando muito, seria
presunção de lato (cf. FRIEDRICH ENflEMANN, Lehrbuch, III, 2, 980), semelhante à que resulta dos
documentos públicos. O fato de inserir o legislador, nos textos, máxima da experiência ou presunção hominis, não
a torna, sempre, presunção legal. Em verdade, não se trata de praesumptio juris, nem hominis; mas de força
probatória do termo, como conteúdo de documento, no que assaz se distingue dos documentos públicos, dotados
de força probatória de forma (atacáveis como inatendíveis, e não como impugnáveis), não suscetíveis de prova
contrária (cf. art. 131). Uma das consequências da força probatória de conteúdo do termo de inventário tem-se no
art. 994. (Ainda com a falsa concepção da presunção legal, a 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas
Gerais, a 28 de fevereiro de 1944, R. F., 99, 711.)
A prova feita pelo conteúdo é conferida a comunicações de conhecimento, enunciados de fato, e ocorre por veles
nos próprios documentos públicos de negócios jurídicos, no que está fora das declarações de vontade.
A prova feita pela forma é conferida a declarações de vontade e raramente com fim de provar comunicações de
conhecimento.
O compromisso, de que trata o art. 990, parágrafo único, bem como o auto do art. 993 têm valor de provar pela
forma (termo em juízo) e valor de prova pelo conteúdo.
As declarações do inventariante, que merecem fé, não são somente as constantes do auto de declarações do
inventariante. São quaisquer outras (3.R Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 1947:
“Os pareceres, as informações e as respostas do inventariante são tidas como verdadeiras até que o contrário se
prove”). A regra jurídica sobre o valor de prova pelo conteúdo não se acha no art. E~93, que cogita do que há de
conter o auto de declarações do inventariante, mas é regra jurídica implícita.
21) DECLARAÇÕES INEXATAS. A 2.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 1.0 de
setembro de 1948 (R. Ex, 127, 507), entendeu que, se o inventariante faz declarações Inexatas, a questão somente
pode ser dirimida pelas vias ordinárias. Sem razão. Se as declarações foram inexatas, pode configurar-se a espécie
do art. 995, VI (sonegação, ocultação, desvio de bens), com possível remoção, ou pode haver prova documental
inequívoca da inexatidão, ou não haver tal prova. Somente na terceira espécie é de remeter-se o interessado às vias
ordinárias. Também sem razão foi o parecer do Procurador-Geral da República, a 20 de novembro de 1952 (D. da
J. de 2 de fevereiro de 1953).
Art. 994. Só se pode arguir de sonegação 1) ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a
declaração, por efeita 2), de não existirem outros por inventariar3) 4) 5)•
1)SoNEGAçÃo DE BENS. O Código de 1973, como o de 1939, considerou de direito processual a parte do art.
1.784 do Código Civil de 1916, a respeito da sonegação de bens pelo inventariante, e de direito material a outra
parte. Cindiu em dois princípios a regra jurídica; e fez bem. A inventariação é de direito processual, pois que só
temos o inventário judicial. De direito judiciário material, mais precisamente. A relação de bens e o elemento
declarativo do termo, conglotados, com a força probatória do conteúdo, têm o efeito responsabilizante do art. 994,
porém do mesmo jeito restringem, no tempo, a pretensão dos herdeiros à restituição e à pena dos arts. 1.780-1.783
do Código Civil, a cuja ação só se confere processo ordinário. Se o inventariante tem consigo os bens e não os
descreveu, nenhuma ressalva lhe aproveita; se descreveu aqueles de que tinha notícia e omitiu, de boa-fé, algum,
Que ignorava, a sonegação não se operou.
3) PENA E MA –FE . A ação de sonegação, na parte da rena, supõe intenção (dolo). Não assim a restituição. O
pretexto de trazer a inventário o bem que lhe lembrar não escusa a pena (ANToNIO DE PAIvA E PONA,
Orfanologia Prática, 1, 29).
4)INvENTARIANTE HERDEIRO E INVENTARIANTE NÃO -HERDEIRO. O Código Civil, nos arts. 1.780-
1.783, disciplina a sonegação pelo herdeiro; no art. 1.784, a sonegação pelo inventariante, o que se reproduz no
Código de Processo Civil. Tem-se pretendido que os arts. 1.780-1.784 só se referem ao herdeiro e que o próprio
art. 1.784 apenas cogita do herdeiro inventariante (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de
agosto de 1947, R. dos T., 169, 572; 5~a Câmara Civil, 20 de abril de 1951, 192, 695; 1.a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Paraná, 10 de junho de 1952, Paraná J., 56, 222; 1•a Câmara do Tribunal de Justiça da
Bahia, 4 de dezembro de 1951, R. dos T., da Bahia, 46, 44, que preexcluem a ação de sonegados se se trata de
inventariante não-herdeiro, inclusive o cônjuge). N~ é Isso o que se lê no art. 1.784 do Código Civil e no art. 994
do Código de Processo Civil de 1973, ou no art. 474 do Código de 1939: em ambos tala-se de Inventariante, sem
se distinguir. A interpretação que se aventurou é de repelir-se, porque atenta contra a tradição do sistema jurídico e
contra a letra da lei. Contra a tradição do sistema jurídico, porque as Ordenações Filipinas, no Livro 1, Titulo 88, §
9, í.~ parte, já eram explícitas: “E o pai, ou mãe, ou qualquer outra pessoa, que por mandado da Justiça fizer
inventário, e nele sonegar e encobrir alguma coisa assim móvel, como de raiz, que fosse do defunto ao tempo de
seu falecimento, perderá para os menores tudo aquilo que sonegar”. Certas a 1.a Câmara Civil do Tribunal de
Justiça de São Paulo, a 12 de outubro de 1948 (R. dos T., 177, 828) e a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, a 14 de agosto de 1945, J., 27, 846, e 11 de novembro de 1948 (R. F., 122, 207). Insustentável
o acórdão da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 de dezembro de 1945 (O D., 37, 250; R. F., 106, 281).
Na própria ação de desquite, se há declaração unilateral de bens, pode haver sonegação, pois, como o .art. 642, §
2.0, do Código de 1939, o art. 1.121, parágrafo único, do Código de 1973 fez aplicável, ainda no desquite
amigável, o art. 994, regra jurídica contida no Livro IV, Título 1, Capitulo IX, do Código de Processo Civil (sem
razão a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de maio de 1950, R. dos T., 187, 201). Sobre o
assunto, veja-se o Tratado de Direito Privado, Tomo VI, § 701, 5.
5)CONSEQÜÊNCIA DE SE OBTER SENTENÇA FAVORÁVEL NA AÇÃO DE SONEGAÇÃO. A sentença
que se profere na ação de sonegação, ou ação de sonegados, é sentença constitutiva; se herdeiro o sonegador, perde
o direito a esses bens (Código Civil, art. 1.780), se somente inventariante, é removido (artigo 995, VI). Ambos têm
de restituir os bens sonegados, ou o seu valor mais perdas e danos (Código Civil, art. 1.783). O que foi feito no
Inventário não se altera (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de outubro de 1947), salvo quanto aos bens
que, a despeito da sonegação , foram partilhados ao sonegador herdeiro, porque esses ele os perde ~ se há de ser
feita sobrepartilha dos sonegados, ele não tem o que lhe caberia, além de, se não os restituir, quer os tenha e~m seu
poder ou não mais os tenha, responder pelo valor mais as perdas e danos. A ação do art. 1.783, que é a de
restituição mais perdas e danos, não se confunde com a de sonegação. Aquela é ação condenatória.
3)PROTELAÇÃO DO INVENTÁRIO. Sobre “dúvidas infundadas” e “atos meramente protelatórios”, art. 130.
“Meramente” e “manifestamente ” não estão como sinônimos, nos dois artigos. A culpa, no art. 130, supõe
finalidade protelatória, que se manifeste; no art. 995, II, o elemento objetivo cresce (sem que, todavia, se chegue à
responsabilidade objetiva), a ponto de se abstrair do fim basta que o ato seja “meramente protelatório”. Porque o
inventário tem prazo legal (art. 983) para se ultimar, ao passo que os feitos do art. 130
A 5•a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1941 (R. F., 86, 615),
removeu o inventariante, porque, após alguns meses de abertura, ainda se achava o inventário “na fase das
declarações iniciais”, “em conseqüência de divergências e lutas entre os interessados” (aliena culpa!). Cumpre
distinguir: se ainda não tinha assinado o termo de descrição dos bens, a culpa era dele, e o caso o art. 995; se já
havia descrito os bens, a culpa de outrem de modo nenhum poderia justificar a sua remoção. Somente seria de
remover-se em algum caso do art. 995, 11-VI.
4)DETERIORAÇÃO, DANIFICAÇÃO E DILAPIDAÇÃO DE BENS. A regra jurídica do inciso III coincide com
a da responsabilidade do art. 986, que o integra, em vez .de só ser simples regra jurídica sobposta.
O inventariante não pode transigir, sem alvará do juiz (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24
de fevereiro de 1950, R. dos T., 186, 225; Câmara Civil, 13 de fevereiro de 1951, 192, 149); nem alienar, nem
hipotecar, nem empenhar, ou praticar quaisquer atos que exorbitem da administração, sem que o autorize o juiz.
Se há prejuízo considerável à herança, por culpa do inventariante (lucrum cessans, damnum emergens), cabe a
remoção. Estão excluídos os acidentais, e os de pouca monta. Se o inventariante constituiu procurador e esse
causou prejuízo, responde à herança o Inventariante, e não o procurador (assim, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, a 9 de janeiro de 1941, R. F., 86, 119). Abaixo, nota 5). O inventariante e advogado
responde nas duas qualidades.
O inventariante não pode deixar atrasados os pagamentos de impostos ou taxas, ou outros tributos, de que possa
resultar multa ou fluência de juros, ou perda de abatimento. Se não os paga em tempo, o prejuízo corre por sua
conta, se havia numerário com que os podia pagar. A repetição de tais omissões pode expor o espólio a riscos
maiores. Todavia, se não há prejuízo para o espólio, não se pode Invocar o art. 995, III (sem razão a 1.a Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 30 de janeiro de 1951, Paraná .T., 53, 286).
O fato de uma firma, da qual faça parte o inventariante de um espólio, dever ao mesmo espólio não constitui, por
si só, interesse contrário ao desse e não é motivo para a remoção do cargo de inventariante (sem razão a 2.~
Câmara Cível da Corte de Apelação, a 8 de outubro de 1920). -
5)INCURIA NA DEFESA DA HERANÇA. O Inventariante representa a herança (art. 12, V), de modo que a sua
revelia provaria que não está a exercer, como cabia, os seus deveres de representante processual por força de lei.
No terreno técnico legislativo das sanções, ou o legislador adotaria a perda da representação, se não constituiu
advogado, ou a perda do cargo. Preferiu a segunda solução. Resta saber se a negligência, ou o dolo do advogado,
ou a infração dos deveres de postulação, acarreta a do inventariante. Se ele prova ter tomado todas as providências
e uma vez que o advogado tem contrato aprovado, ou foi contratado por todos os herdeiros, e está o inventariante
isento de qualquer culpa, o art. 995, IV, é inaplicável. Diga-se o mesmo no caso de não se promover a cobrança
das dividas ativas, ou não se empregarem os meios para lhes interromper a prescrição.
Quanto às dividas ativas, são descritas no termo de inventário (art. 993, IV, f); bem assim as ações a serem pro.
postas. Se essas, concernentes a dividas, ou as que depois nasceram, não forem intentadas, incorre em
responsabilidade o inventariante. Os pressupostos são (a) tratar-se de pretensões consistentes em exigência de
valor patrimonial, (b) de que tenha conhecimento o inventariante, e (c) ter havido prejuízo em não serem propostas
as ações. A obrigação de indenizar prejuízos ao falecido ou á herança é dívida ativa, como as demais que não
caibam na usual expressão “dívida de dinheiro”, ou de “prestação pecuniária” ou “de quantia”. Portanto, a
expressão “dividas ativas” está em sentido geral (de dar, de fazer, de não fazer, Incluídas as de prestar declaração
e a de “comunicar”; isto é, a obrigação de prestar contas, espécie que aos juristas esqueceu classificar como
espécie autônoma de obrigação); e não só de dívidas de prestação de dinheiro, menos ainda de dividas liquidas, ou
em documento. O inventariante tem de estar atento aos prazos que extinguem pretensões ou ações, quaisquer que
sejam; e pode ser responsabilizado e removido pela não-interrupção da prescrição ou pela simples perda de certa
forma do processo.
Temos de distinguir da ação de sonegação, regida pelo Código Civil, art. 1.782, de que pode resultar a remoção do
inventariante, conforme o art. 1.781. Lê-se no art. 1.782: “A pena de sonegados só se pode requerer e impor em
ação ordinária, movida pelos herdeiros, ou pelos credores da herança”. No parágrafo único: “A sentença que se
proferir na ação de sonegados, movida por. qualquer dos herdeiros, ou credores, aproveita aos demais
interessados”. No art. 1.781 diz-se que, além da pena cominada, que é o da perda do direito que sobre os bens da
herança lhe cabia, “se o sonegador for o próprio inventariante” é removido. Cf. Código de 1973, art. 995, VI. Não
:se fala, no Código Civil, da promoção da ação de sonegados pelo Inventariante, mas cabe-lhe representar o
espólio, ativa e passivamente, e trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído
(Código de 1973, art. 991, 1 e VI).
8) Não há arbítrio do juiz, e deve pesar os interesses da herança e a gravidade do ato ou da omissão do
inventariante. Da resolução judicial que destitui cabe agravo de instrumento. Da que mantém, o recurso é o
mesmo.
9)REMOÇÃO E POSSE DO CARGO. A remoção supõe exercício , ou, pelo menos, posse do cargo.
Afastamento, antes disso, não é remoção; e depende de ter havido preclusão, ou suficiente mudança das
circunstâncias (e. g., aparecimento de pessoa que tenha melhor vocação legal ao cargo).
10)RECURSO. Se Foi deferido pedido de remoção, cabe agravo de Instrumento. Do despacho que indefere, de
inicio, pedido de remoção (não se confunda com o despacho que julga improcedente a Impugnação), não há
agravo (4.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, 13 de fevereiro de 1947, R. dos T., 166, 133; cp. 2.~
Câmara Civil, 8 de
agosto de 1950, 188, 831; 2.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de agosto de 1951, D. da 1., de 30 de
novembro de 1953, em termos que podem levar a confusão com os despachos em impugnações). Sem razão a 1~a
Turma do Supremo Tribunal Federal, a 25 de julho de 1949 (R. dos T., 184, 410, O D., 59, 137, R. de .1. B., 94,
78).
A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 25 de julho de 1947, disse não caber recurso extraordinário de
decisão que destitua inventariante, ou que confirme decisão que destitua. Sem razão. Não se trata de despacho
interlocutório, nem há o principio de que os despachos em processo de inventário e partilha não dêem ensejo a
recurso extraordinário. Basta que se componha uma das espécies previstas no texto constitucional (Constituição de
1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III). O que é raro é que aconteça.
A decisão de que se há de recorrer é a que destitui o inventariante, não a que mantém a destituição (8.a Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito federal, 4 de agosto de 1950; 7•R Câmara Cível, 2 de outubro de 1951).
Art. 996. Requerida a remoção com fundamento em qualquer dos números do artigo antecedente, será intimado o
inventariante para, no prazo de cinco (5) dias, defender-se e produzir provas 1)
Parágrafo único. O incidente da remoção correra em apenso aos autos do inventário 2)
2)APENSAMENTO AOS AUTOS DO INvENTÁRIO. O incidente de remoção corre sempre em apenso aos
autos do inventário, porque assim não se prejudica a marcha do processo do inventário e partilha. Foi explícito o
art. 996, parágrafo único.
Art. 997. Decorrido o prazo com a defesa do inventariante ou sem , o juiz decidirá 1) 3)~ Se remover o
inventariante, nomeará outro, observada a ordem estabelecida no art. 9902) 4)
1) PRAZO PARA A DEFESA. O inventariante foi intimado para defender-se e produzir provas, no prazo de
cinco dias. Quer o inventariante se haja defendido, quer não, tem o juiz de decidir. Se o juiz demite (a expressão
“remoção” é assaz usada, porém nem sempre é própria), os fundamentos da decisão judicial servem para ações
contra o inventariante, além das medidas do art. 998.
2)ORLEM ESTABELECIDA NA LEI. O art. 997 remete ao art. 99C, onde se estabelece a ordem para a
nomeação do inventariante. Pergunta-se: se o inventariante, que é afastado, estava, por exemplo, na situação do
art. 990, IV (testamenteiro), e se tornou capaz algum herdeiro (art. 990, III), que deixara de ser nomeado por ser
incapaz, ~,é esse que tem de ser nomeado inventariante? A resposta há de ser afirmativa, porque a situação em que
estava o inventariante exonerado não importa para se respeitar a ordem.
3)DEFESA DO INvENTARIANTE. O inventariante teve o prazo de cinco dias para defender-se e produzir
provas. Se se defendeu, ou não se defendeu, os autos vão ao juiz. Se a decisão é de remoção, tem o juiz de nomear
outro inventariante, porque não pode ficar sem representação a herança. A ordem do art. 990 tem de ser obedecida.
Pode ocorrer que alguma das pessoas que no momento seriam nomeáveis não o podia ser, por exemplo, por ainda
ser menor, e no momento da remoção ter de ser nomeada.
A remoção do inventariante é efeito de ação que alguém, legitimado ativo, promoveu. O processo corre em
apenso. POrém não se há de pensar recurso de apelação se deferido ou não o pedido de remoção. A e!icác4a da
decisão é imediata, tanto assim que o removido tem de “entregar imediatamente” ao substituto os bens do espólio.
Se de apelação se cogitasse, seria o recurso recebido “em seu efeito devolutivo e suspensivo” (art. 520). Não se
retiraria a eficácia suspensiva a tal apelação (art. 520, I-V), se de apelação e não de agravo de instrumento fosse o
recurso.
4)PRAZO DE CINCO DIAS. A respeito do prazo são invocáveis os arts. 180, 183, 184 e outros.
Sob o Código de 1973, não mais se falou da idoneidade; porém dissemos que é de se supor que o juiz tem o dever
de escolher com acerto. No Código de 1939, art. 469, 1H, aludia-se a ser mais idôneo o herdeiro.
Árt. 998. O inventariante removido entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio’); deixando de fazê-
lo, sera o mediante mandato de busca e apreensão, ou de imissão na posse, conforme se tratar de bem móvel ou
imóvel 2)
SEÇÃO IV
Art. 999. Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o
cônjuge’), os herdeiros ), os a Fazenda Pública, Ministério Público, se houver herdeiro incapaz7)
ou ausente, e o testamenteiro 6) se o finado deixou testamento 3) 4) 5) 8) 9)
§ 1.0 Citar-se-ão, conforme o disposto nos artigos 224 a 230, somente as pessoas do~ miciliadas na comarca por
onde corre o inventário ou que ai forem encontradas; e por edital, com o prazo de vinte (20) a sessenta (60) dias,
todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro 10) 11)
autos 14)
1) CÔNJUGE. O cônjuge pode ser comuneiro, ou não; pode ser ou não ser herdeiro. Seja ou não herdeiro, tem de
ser citado.
os atos comunicativos de que cogita o art. 999 são todo3 de citação. O cônjuge, ainda que não seja meeiro, nem
herdeiro, tem de ser citado. Idem, qualquer herdeiro ou legatário, mesmo se foi algum deles que fez o
requerimento de inventário e partilha. A Fazenda Pública tem de ser citada. Se há algum herdeiro ou legatário,
incapaz ou ausente, tem de ser citado o Ministério Público. Se o falecido deixou testamento no qual se nomeou
testamenteiro, tem de ser-lhe feita a citação. Se não o nomeara, ou se o nomeado está ausente u não aceitou o
encargo, cabe ao juiz nomear o testamenteiro dativo. Qualquer que seja, tem de ser citado.
A citação do cônjuge é de interesse evidente, porque, mesmo se o regime era da separação, podia ter sido nomeado
inventariante, ou haver contas bancárias em comum, ou bens comuns, uma vez que há regras jurídicas especiais (e.
g.,Código Civil, art~s. 259, sobre aqúestos , e 260, administração dos particulares do cônjuge supérstite pelo
cônjuge que faleceu)
3)RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. A ação de inventário e partilha tem por autor o que promove o
inventário e a partilha. Esse autor não é sempre o titular da relação de direito material, res in iudiczum deducta. O
testamenteiro não no é. O credor do herdeiro também não no é. Nem no 5 o representante da massa na falência do
herdeiro, ou do cônjuge sobrevivente. Nem o órgão do Ministério Público, se há herdeiros incapazes. Nem o
representante da Fazenda Pública, se o seu interesse não é de direito hereditário. No entanto, todos esses são
legitimados ativos.
4)CITAÇÕEs NECESSÁRIAS. Após as primeiras declarações do inventariante, manda o juiz que se citem, para o
processo de inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública estadual, o Ministério
Público, se algum herdeiro é incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o falecido deixou testamento. Tais Citações
são de pessoas que figuram como partes, ou como representantes das partes, ou que exercem função especial no
processo.
9)INTERESSADOS QUE SE DÃO POR CIENTES. Em todos es processos a regra é não se dispensar a citação.
O art. 479 do Código de 1939 excetuava-o, se os citandos se deram em petição por cientes. Não se diz isso, no
Código de 1973, mas havemos de entender que persistiu a prática. A citação das pessoas domiciliadas na comarca
rege-se pelos arts. 224-230. Quanto à citação por edital, (a) substitui a citação por precatória e a rogatória citatória
dos herdeiros ausentes, e tem de ser usada (l~) quando desconhecido ou incerto, ou (c)inacessível o lugar em que
se encontrem, nomeado o curador especial (art. 9.0),
10)CITAÇÃO PESSOAL OU EDITAL. A citação é para falar a todos os termos do processo, desde o
compromisso de inventariante e as primeiras declarações, dentro dos cinco dias De modo que o juiz tem de
nomear o curador especial imediatamente, para que possa falar dentro do prazo. Se algum dia foi perdido, tem o
curador especial de requerer seja compensado, O prazo para os despachos de expediente é de dois dias (art. 189)
contado da conclusão; o da conclusão, de ou-
tros tantos. Assim, o curador especial não pode ser prejudicado nos dias que se tirariam aos cinco dias (art. 185).
12) EXTRAÇÃO DE CÓPIAS. Das primeiras declarações do inventariante extraem-se tantas cópias quantas
forem as partes (em senso lato). Tal extração pode ser prévia ao ato da declaração se o inventariante, ao fazê-las,
entregou as cópias. Têm de ser feitas em cartório, se o inventariante não as entregou. As cópias entregues pelo
inventariante, com a sua assinatura, têm de ter a conferência com o auto feito pelo escrivão.
13)OFICIAL DE JUSTIÇA, CITAÇÃO E ENTREGA. Ao citar qualquer dos interessados, de que cogita o art.
999, tem o oficial de justiça de entregar um exemplar a cada parte. Não ao testamenteiro, à Fazenda Pública, ao
Ministério Público 3 ao advogado, se a parte já está representada nos autos, porque a remessa a essas é feita,
diretamente, pelo escrivão .
14)ESCRIvÃO E REMESSA. Na aplicação do art. 99Q, § 40, supõe-se que não tenha havido a citação, a Que se
seguiria a entrega pelo oficial de justiça. Porém., mesmo que a Fazenda Pública tenha sido citada como parte, ou
tenha sido citado o Ministério Público ou o testamenteiro como partes, não se preexclui ao escrivão o dever da
remessa a que se refere o art. 999, § 4~0, porque as funções são diferentes.
Art. 1 . 000. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e pelo prazo comum de Qez (10) dias,
para dizerem sobre as primeiras declarações. Cabe à parte’):
1 arguir erros e omissões );
Ii reclamar contra a nomeação do inventariante 3);
1)VISTA AS PARTES E IMPUGNAÇÕES. Feitas as citações, com observância do art. 999 e §§ 1.0, 2.0, 3•o e
4•O, abrir-se-ávista às partes, em cartório, para que, no prazo de dez dias, falem sobre as primeiras declarações.
Pode a parte reclamar contra a nomeação do inventariante, o que é questão inicial, bem como arguir erros e
omissões e contestar a qualidade da pessoa que foi incluída como herdeiro (ou legatário).
2)ARGUIÇÃO DE ERROS E OMISSÕES . Tudo que interessa ao inventário e à partilha, inclusive quanto a
impostos e encargos dos herdeiros, ou legatários, ou testamenteiro, ou do inventariante, pode ser assunto de
exame, para ser apontado algum erro, ou a falta de qualquer menção nas declarações.
5) RETIFICAÇÃO. Se foi acolhida a alegação de erro ou de omissão, tem o juiz de mandar que se retifiquem as
primeiras declarações, o que incumbe ao inventariante, e tem de ser assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo
inventariante a retificação (cf. art. 993).
Art. 1 . 001. Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário, requerendo-o antes
da partilha’). Ouvidas as partes no prazo de dez (10) dias, o juiz decidirá 3) 4) 6) 7)• Se não acolher o pedido,
remeterá o requerente para os meros orciinários, mandando reservar 5), em poder do inventariante, o quinhão do
herdeiro excluído até que se decida o litígio 2) 8)
2)DÚVIDA SOBRE A QUALIDADE DE HERDEIRO. Dentro do prazo falam os citados ou seus curadores à lide
sobre o inventário e as primeiras declarações do inventariante, que, no sistema do Código, são algo compósito (e.
g., aceitação da nomeação do inventariante, relação dos herdeiros e rela
ção dos bens). A matéria referente à nomeação do inventariante foi tratada no art. 990. A matéria referente à
relação dos herdeiros deve ser decidida de plano, à vista das provas apresentadas pelos interessados com a
impugnação dentro de dez dias. Sobre a relação dos bens, faz-se a qualquer tempo, ainda que tenham de ser
avaliados e sobrepartilhados os bens que foram sonegados, ou se descobriram. O recurso é o de apelação (já antes,
sob o Código de 1939, a 4•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 23 de janeiro de 1945, R.
de D., 151, 286).
3)QuESTÃO DE MAIS LARGA INDAGAÇÃO. Se existe documento com força probatória da forma (certidão
do registro, instituição testamentária do herdeiro), está provada a qualidade do herdeiro. A questão de mais larga
indagação surge quando, em vez de problema apenas jurídica, ainda que seja de interpretação de lei, o juiz é
chamado a apreciar provas que não são as documentais com força probatória da forma. Então, são fatos que se
invocam, e o interessado precisa da ação de filiação ou outra, cumulada com a de petição de herança, para fazer
certa a qualidade de herdeiro. Já vimos que a comunicação de conhecimento que ditara o inventariante goza de
força probatória do conteúdo. Por isso,(a)prossegue-se no inventário, reservando-se em mãos do inventariante o
quinhão do herdeiro impugnado até que se decida, com coisa julgada formal e material, sobre a questão.
desde que se satisfaça o parágrafo único do art. 1.000. (b)
Se, em vez de se opor à inclusão de alguém, o inventariante impugna a relação, não sua, pela omissão de algum
herdeiro, cabe-lhe completá-la. Por onde se vê, com toda nitidez, a eficácia da comunicação de conhecimento feita
pelo inventariante, posta e’n relevo à nota sob o art. 994. Observe-se que a reserva da espécie (a) somente ocorre
se a ação da petição de herança foi proposta dentro do prazo que o juiz fixou (art. 177, 2.R parte), desde que
passou em julgado.formalmente, o despacho que remeteu o impugnante às vias ordinárias. Passado o prazo sem a
propositura, cessa, de pleno direito, a reserva de bens.
5) RESERVA. Sempre que o juiz deixa aos meios ordinários a decisão, tem de mandar que se reserve, em poder
do inventariante, o que consta do requerimento, até que se decida a causa. Entenda-se: até que passe em julgado a
sentença favorável ou desfavorável.
6) RECURSO. Se o juiz decide de plano e afirma a qualidade de herdeiro, que o inventariante declara, ou se a
nega, à vista das provas, o recurso é sempre o de apelação 8.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, 13 de novembro de 1947; 4~S Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.0 de abril de 1948, R.
dos T., 173, 982; 1.a Câmara Civil, 28 de setembro de 1948, 177, 712;3~O Grupo de Câmaras Civis, 9 de maio de
1952, 199, 302). Se o juiz se diz incompetente porque não tem competência para as ações ordinárias de herança, o
recurso é o de agravo de instrumento. Se apenas remete às vias ordinárias, o agravo de instrumento (cf. ~ Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 17 de outubro de 1950).
Se o despacho negou a qualidade de herdeiro e, por isso, destituiu o inventariante, deve-se apelar e não agravar,
porque a destituição foi consequência da decisão sobre a qualidade de herdeiro (sem razão a 2.~ Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Pernambuco, a 28 de fevereiro de 1947, A. F., 21, 207).
8)RECURSO EM CASO DE RESERVA. Da decisão que reserva bens em mãos do inventariante decisão
preparatória cabe agravo de instrumento (antes, a Turma Julgadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte,
30 de julho de 1952, R. do T. de J., 11, 77; contra, sem razão, a 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, a 17 de agosto de 1S48). Mas, se tal decisão está ligada à remessa das partes às via.s ordinárias, o recurso
cabível é o de apelação porque se pôs termo ao processo da ação declaratória incidental, sem se lhe julgar o
mérito. Tem-se pretendido que, proposta ação de petição de herança, ou declaratória da relação juridica de herança
( qualidade de herdeiro), não cabe a reserva de quota em mãos do inventariante (e. g., 2.~ sâmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 14 de setembro de 1948); mas sem razão: sempre se praticou tal reserva, no
juízo de inventário e partilha, por ofício do juízo da ação de petição de herança, ou da ação declaratória, a
requerimento do autor.
Uma das incumbências do inventariante é a de declarar o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e,
havendo cônjuge supérstite, o regime de bens do casamento, bem como a qualidade dos herdeiros e o grau do seu
parentesco com o inventariado. Se o inventariante não mencionou alguém, que se tem por herdeiro, ou legatário,
pode o interessado, por ocasião de se manifestar quanto às declarações do inventariante, no prazo de dez dias, que
houve omissão do seu nome. ou erro de nome, juntando documento. Se o juiz julga procedente a impugnação,
manda proceder-se a retificação; se acha que se trata de matéria de alta indagação, remete a parte aos meios
ordinários, sobrestando na entrega do quinhão que couber ao herdeiro admitido. Meios ordinários, aí, são a petição
de herança, talvez cumulada com a investigação de paternidade, maternidade, ou o parentesco apto à legitimação
hereditária.
O Código não se refere à ação de petição de herança, porque não se trata de procedimentos especiais (Livro IV).
Daí ser conveniente que no final .da Seção IV ponhamos como adiantamento o tratado da ação de petição de
herança. O art. 1.001 remete o interessado, que não foi admitido, aos meios ordinários, com a reserva de bens, até
que se decida o litígio. Aí, a medida é só processual.
Art. 1.002. A Fazenda Pública, no prazo de vinte (20) dias, após a vista de que trata o artigo 1.000, informara 2)
ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor dos bens de raiz descritos nas
primeiras declarações’).
1)VALOR DOS BENS DE RAIZ. Os bens imóveis têm de ser descritos nas primeiras declarações feitas pelo
inventariante. O Código de 1973 pôs explícito que a Fazenda Pública, que há de ter a vista dos autos, à semelhança
do que o art. 1.000 estabelece para as partes, tem prazo, que é de vinte dias, para informar o juízo, quanto aos
dados que constam do seu cadastro imobiliário, a respeito do valor dos bens imóveis. A entidade que cobra
impostos tem meios para isso; e foi acertado que o legislador de 1973 redigisse a regra juridica cogente do art.
1.002.
2) EFICÁCIA DA INFORMAÇÃO. A despeito de se tratar de comunicação de fato pela Fazenda ~Pública, não
se pode ter o cadastro imobiliário como não suscetível de alegações de erros, o de terem descido ou subido os
valores do imóvel ou dos imóveis. A informação da Fazenda Pública não é munida de presunção legal. Ou a
Fazenda Pública admite o que foi declarado, ou considera maior ou~ menor o valor do imóvel ou dos imóveis.
Diante da controvérsia, tem de haver julgamento. Daí o mandado de avaliação e as medidas circunscritas (arts.
1.003-1.010).
SEÇÃO V
1)CONCEITO DE AvALIAÇÃO. Avaliação é o ato de fazer corresponder a valor em dinheiro algum bem. Nos
inventários, é ato judicial, ato de cumprimenta do mandado do juiz, em que o avaliador, que é um perito, tem
função semelhante à dos peritos e à dos oficiais de justiça, nas citações 3 penhoras. A lei somente Cogita de um
avaliador. Na falta de avaliador judicial, isto é, enquadrado no plano da organização judiciária, cabe ao juiz
nomear pessoa idônea. Tal designação não é ato de puro arbítrio, pelo fato de existir a exigência implícita da
idoneidade (pressuposto necessário e impugnável). Aos avaliadores aplicam-se os arts. 420-439, porque são
peritos-avaliadores. Avaliação é ramo de perícia. Se a lei mandasse aplicar-lhes as regras sobre peritos, cometeria
redundância. Em boa técnica legislativa evitam-se essas superfetações e remissões.
O preço ou valor venal das coisas varia conforme fatores de ordem econômica e psicológica, dos processos sociais
de adaptação, que são estranhos à investigação jurídica. Essa se restringe ao aspecto que interessa às relações de
direito. O avaliador determina, com certa aproximação ou probabilidade, o valor legal ou vulgar; legal, se se trata
de dinheiro ou de algum bem que as leis de emergência taxaram, hoje assunto assaz importante na era da transição
pânica que se atravessa; vulgar, quando se consulta a opinião comum, a estimação feita pelo público, ou por
alguém, oriunda de f atores psicológicos das suas necesssidades e preferências permanentes ou ocasionais. A
leitura de MANUEL GONÇALvES DA SILVA (Commentaria, IV, 27) mostra que a distinção era velha e clara no
direito português, vindo da Glosa, devendo os avaliadores levar em conta, ou a taxatio legis, ou o valor “ac
prudenti hominum iudicio, et aestimatione mensuratur, considerata non solum ipsa rei natura, sed etiam eius
utilitate, vel necessitate, abundantia, vel pecunia”. Assim, AGosríNHO BARBOSA e ÁLvARo VALASCO. O
valor legal só é divisível ~e a lei o permite; o preço comum só é indivisível se, dividida a coisa, diminui o valor
dela, ou se, havendo comunhão pro indiviso, não cabe a venda forçada, e a alienação da parte ideal não daria a
quota correspondente ao valor da coisa. Se há taxação legal minima, a avaliação do excedente é de valor “vulgar”.
Se há taxação legal máxima, a estimação ataixo da taxa também o é. As vezes, tem aplicação a estimação do
testador, ou a do que pretende a coisa, recebendo-a acima do preço, ou por ser esse o valor intrínseco, ~ náoo
extrínseco (ou da estimação ad venditionis contractum relertur), ou por ser efetivo, emocional (ex singulari af
fectione). Temos, pois, o valor (1) legal e o (2) vaior vulgar; e o vulgar pode ser (a) negocial (prefixado em
contrato ou declaração unilateral de vontade), ou (b) comum, ou (c) pós-fixado por alguém (de afeição). A Glosa
já distingui-la as três espécies. O preço vulgar é suscetível de alternativa (e. g., “se algum dos mesmos herdeiros
quiser os três terços, x; se só um terço, x + 1; se dois terços x ± 2”).
2) ELEMENTOS DO VALOR. A avaliação de que se trata nos arts. 1.003-1.013 é a comum. Acima, nota (1),
espécie (2) (b). Excluem-se os eventuais elementos da afeição “singular”; estima-se segundo a opinião comum, ex
communi hominum opinione aestimatur, Se o elemento afetivo deixou
de ser singular, embora não se estenda a grande número de pessoas, deixando de ser singular, faz-se “comum~’ e
entra em conta, ainda que exorbitante.
3)DIFERENÇA LO VALCR NC TEMPO. Se há diferença entre o valor ao tempo da avaliação e o valor ao tempo
da morte do decujo, prevalece aquele. A fortiori, se se trata de prédio a ser adquirido com dinheiro da herança.
A avaliação que envelhece deve ser renovada. O envelhecimento da avaliação é questão de fato, que se há de
levantar no requerimento.
Art. 1.003. Findo o prazo’) do art. 1 . 000, sem impugnação 2) ou decidida a que houver sido oposta, o juiz
nomeará um perito para avaliar 3) os bens do espólio, se não houver na comarca avaijador judicial.
Parágrafo único. No caso previsto no art. 993, parágrafo único, o juiz nomeará um contador para levantar o
balanço ou apurar Os haveres 4)~
1) PRAZOS. O prazo comum, de que cogita o art. 1.000, é de dez dias, inclusive para o curador do revel.
3)MANDADO DE AVALIAçÃO. o mandado de avaliação é sobre os bens da relação e mais os que tenham sido
descobertos, caso em que o inventariante tem de retificar o termo. Mesmo porque é essencial à avaliação a
descrição dos bens.
A avaliação é semure feita pelo avaliador nomeado pelo juiz, se não há avaliador constante do quadro,
impropriamente chamado “judicial” pelo art. 1.003 (“judicial” está aí por “oficial”).
Art. 1.004. Ao avaliar’) os bens do espólio 2), observará o perito, no que for aplicável , o disposto nos arts. 68! a
683~) 4),
1)CRITÉRIO DA AVALIAÇÃO. O direito luso-brasileiro esteve, durante séculos, sob o influxo da invenção da
Glosa, que consistia em se calcular o preço dos bens imóveis pelos frutos (ou rendas), durante vinte anos, tiradas
as despesas.
A Igreja andava às voltas com o problema do “justo preço”, e esse critério lhe sorria. ÁLvARO VALASCO,
AGosTíNo BARBOSA, MANUEL MENtES DE CAsmo, Díogo GUERREIRO, ANTÔNIO CARLOSO DO
AMARAL, o primeiro no século XVI, e os outros já no século XVII, e o Repertório das Ordena ções (III, 171),
interpretando o “por comum e verdadeira estimação” das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 13, pr.,
introduziram o expediente. Prevalecia, salvo para os imóveis, a regra geral da estimação consistente in communi
aestimatione hominum. O Alvará de 30 de outubro de 1773, o Decreto de 17 de julho
de 1778 e a Lei de 20 de junho de 1774, § 11, consagraram, em parte, o invento da Glosa, só no tocante a imóveis
que estivessem arrendados ou produzindo (casais, olivais, montados), o que restringia o princípio especial recebido
pela doutrina. A unidade de rendas, para a multiplicação por vinte, era o valor do tempo da avaliação, ainda para o
cálculo de anos pretéritos, e não o real no passado (Lei de 20 de junho e Decreto de 17 de julho).
Cs juristas portugueses tinham de considerar a regra jurídica como exceção ao princípio geral. Aliás, essa regra
excepcional, por sua vez, já sofria exceção, na doutrina, cremos que desde o seu nascedouro (encontramos traços
no CARLEAL DE LUCA e em D. B. ALTIMARO): no caso de ser anormal (e. g., em caso de calamidade) o valor
das rendas no ano da avaliação. O direito processual brasileiro extinguiu as exceções, ficando apenas a regra geral;
porém o direito material conservou traços da invenção da Glosa (cf. Código Civil de 1916, art. 693). O art. 482,
2.~ parte, do Código de 1939, tomava em consideração, em se tratando de imóveis, os lançamentos fiscais dos três
últimos anos. Não era exceção à regra de serem os bens avaliados em seu valor razoável, que é o valor ex communi
hominum opinione estimado. Era indicação, de um dos critérios que subsidiaria-mente se tinha de levar em conta;
de modo que deixava de aplicar-se quando a valorização nos últimos dois anos, ou no último ano, ou nos últimos
meses, ou a desvalorização, repelia, por impertinente, o critério a ser tomado “em consideração”. O legislador
apenas apontou elementos a serem usados na aplicação da regra jurídica do art. 482, 1,a parte. Muito diferente era
tal atitude em relação à dos velhos juristas portugueses, que invocaram, a propósito da invenção da Glosa, a norma
de interpretação da derrogação das leis gerais pelas especiais das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 11, ~ 4, e
Título 13, pr., pela Lei de 1774 e pelo Decreto de 1778. A essa norma corresponde, na interpretação de dois textos
contemporâneos, ou da mesma lei, a que manda conciliar-se a contradição pelo conceber-se o mais amplo deles
como regra geral e o menos amplo como regra especial; porém nem essa mesma nem aquela são de atender-se no
direito de hoje. A 2.~ parte do art. 482 tinha caráter diferente daquele com que se compõe o art. 46, em que o
Código de 1939, na ação de despejo, tinha como indicativa do valor da ação a renda anual do imóvel. Esse, sim,
pertencia à classe das exceções à regra geral, segundo a invenção técnica da Glosa, com a particularidade de não
admitir, sequer, a ressalva Lucana, chamemos assim à do valor anormal dos alugueres, de que acima falamos.
O avaliador da Fazenda Pública funciona sem ônus para o espólio 2.L (Câmara Cível do Tribunal de Apelação do
Paraná, 2 de dezembro de 1941, Paraná J., 38, 145).
Nenhuma prova faz, no juízo do inventário e partilha, qualquer avaliação extrajudicial, como a que façam
funcionários públicos administrativos (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de outubro de
1952, R. dos T., 206, .359).
2)ELEMENTOS PARA SE DETERMINAR O VALOR. A regra jurídica do art. 482 de 1939 mandava que se
fixasse o valor razoável; e indicava que se levassem em consideração os lançamentos fiscais dós três últimos anos
e “quaisquer outras circunstâncias”. Quais seriam elas? A variedade é enorme:
a) Ser próximo dos grandes centros, ou de porto, ou estação de estrada de ferro, zona urbana ou cidade de deleite,
circunstâncias que, com os dados do seu tempo, os Glosadores e os juristas peninsulares exploraram, e tanto
MANUEL MENtES LE CASTRO (Practica Lusitana, II, 235) quanto MANUEL ALVARES PÉGAS
(Resolutiones Forenses, V, 312) firmaram na prática judicial. b) Não se tratar de terreno encravado, ou de glebas
entressachadas com as do vizinho, ou de parte em prédio indivisível, ou que se torne menos valioso dividindo-se
(a Glosa, D. B. ALrIMARO e, no direito luso-brasileiro, MANUEL LE ALMEILA E SOUSA, Tratado prático
das Avaiiações, 17). c) A proximidade de zonas, sujeitas a inundações, geadas, invasões, guerras, exercícios de
caráter militar, ou vizinhança má, etc., velhas coisas que ainda hoje pesam. d) A existência de endemias, ou
animais perigosos. e) O estar sujeito o prédio a servidão. 1) Haver questão sobre o bem, •e não ter o alienante
meios com que responda pela evicção (ALVARO VALASCC, Decisionum Consuttationum, 1, 156, 157). g) Ser
objeto de garantia real, a longo prazo e juros módicos (ANTôNIO LA GAMA, Decisiones, d. 256. ALVARO
VALASCO, 1, 69). h) As obras públicas planejadas, ou a serem executadas ou já iniciadas; e as próprias obras dos
vizinhos. 1) O imposto causa mortzs. 1) A prevista desapropriação.
Hoje, o art. 1.004 do Código de 1973 deixou ao critério de estimação, conforme os dados que no momento se
tiverem, a função do avaliador. Prevê-se no art. 681, parágrafo único, que, em tratando de bem imóvel, se é ele,
suscetível de divisão que não o deprecie, e que seja cômoda, se sugira o possível desmembramento, a fim de se
avaliarem as partes. A avaliação é anterior ao desmembramento, mas, para ela, se supõe que tal aconteça.
Avaliam-se as partes, ainda indivisas, como se já tivesse havido a divisão (art. 681, parágrafo único). Quanto aos
títulos de dívida pública, das ações de sociedades e dos títulos de crédito negociáveis na bolsa, o valor é o da
cotação oficial do dia, conforme a certidão, ou a publicação no órgão oficial. Se todas as partes e demais pessoas
citadas (art. 999) aceitaram a •estimativa feita pelo inventariante (art. 993, IV, h), não se procede à avaliação (art.
684, 1), a despeito de o art. 1.004 não se referir ao art. 684.
3)DISPENSA DA AVALIAÇÃO. A lei processual contêm, no art. 684, III, a regra jurídica de dispensar-se a
avaliação se os bens são de pequeno valor, mas os bens de pequeno valor podem ser muitos e haver conveniência
na avaliação. No processo de inventário e partilha não se há de invocar o art. ‘384, III.
A avaliação é pelo que vale o bem no momento em que é feita (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 21 de agosto de 1947, R. dos T., 170, 252).
Os títulos de crédito de vencimento futuro computam-se pelo valor nominal menos os juros pelos quais poderiam
ser descontados (cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 16 de março de 1950, J, 1951, 22).
4)DíVIDAS PASSIVAS E DIVIDAS ATIVAS. As dívidas passivas são contadas pelo que se tem de pagar, se já
consta a quantia certa, ou a coisa; se não consta, mencionam-se sem se avaliarem, porque isso é assunto para
outros processos. As dívidas ativas figuram pelo valor que delas consta, ou pela estimação que lhes foi dada ao
serem intentadas as ações. As dividas ativas têm o valor que delas consta, ainda que de vencimento futuro, salvo se
não vencem juros (sem razão, o Tribunal de Apelação de São Paulo, a 27 de setembro de 1949, R. dos T., 124,
136).
quanto aos títulos de cotação na bolsa, o valor deles é a cotação mesma ao terem de ser repartidos. Aliás, esse é
ponto em que se deve insistir: toda avaliação em processo de inventário é “como se” a avaliação se tivesse feito à
abertura da sucessão. Havendo valorização posterior à avaliação são inoperantes as diferenças quanto à fixação do
monte a ser partilhado, bem como “compensações” pela escolha da coisa valorizada. A atualização constante do
valor é resultante da comunhão estabelecida, em que a boa ou má-sorte é para todos. Não assim quando se trata de
coisa certa deixada a alguém, porque, aí se a propriedade só se transmitir a esse sucessor, não há comunhão, e a
avaliação é para efeitos estranhos a qualquer comunhão com os herdeiros; ainda que deixada a duas ou mais de
duas pessoas.
AVALIAÇÃO E CÁLCULO DO IMPOSTO )ARTS. 1.005 E 1.006)
Art. 1.005. O herdeiro que requer 2), durante a avaliação, a presença ao juiz’) e do escrivão, pagara as despesas.
da diligência 3).
1) PRESENÇA DO JUIZ. A avaliação é feita mediante mandado, em que o executor é o avaliador, perito de
avaliações. Auxilia a cognição do juiz. Se a parte entende que a cognição direta é proveitosa e tem interesse nela, a
lei faculta-lhe que o requeira, pagas as despesas e custas pelo requerente (salários, emolumentos, despesas de
condução, hospedagem).
2) LEGITIMAÇÃO ATIVA. É legitimado qualquer herdeiro, ou interessado direto na avaliação; como, por
exemplo, o legatário da quantia x em prédio do espólio, ou o legatário do remanescente.
3)DESPESAS DA DILIGÊNCIA. Despesas da diligência são todas, como salários dos que ajudam a medir
terreno, o preço de condução das pessoas e o que percebe o avaliador.
Art. 1 . 006. Não se expedira carta precatória para a avaliação de bens’) situados fora da comarca por onde
corre o inventário, se eles forem de pequeno valor 2) ou perfeitamente conhecidos do perito nomeado.
1)DISPENSA DA INSPEÇÃO DIRETA. A lei continha e contém a novidade de dispensar a inspeção direta se os
bens são de pequeno valor, ou, se perfeitamente conhecidos do avaliador, estão em jurisdição diversa. Sob o
Código de 1939, não se distinguia serem da mesma comarca, ou do mesmo Município ou Estado-membro; mas,
agora, também se fala de bens “situados fora da comarca”. O que se tem por fito é a economia de despesas da
precatória. Nada obsta a que,satisfeitos os pressupostos da regra jurídica, se aplique o art. 1.006 às rogatórias. Se o
bem se acha na mesma jurisdição, não há dispensa da inspeção atual, fundada no art. 1.006. A regra é que o
avaliador tem de ver, examinar a coisa, no que ALVARO VALASCO, Díooo GuExu~IRo O ANTÔNIO DE
PAIVA E PONA insistiam. Esse, por exemplo (Orfanologia Erótica, ed. de 1795, 1, 23), dizia: “Os avaliadores
devem ver os bens. E não avaliar por informações”. O art. 1.006 é regra jurídica de exceção.
Árt. 1 . 007. Sendo capazes todas as partes’), não se processará à avaliação, se a Fazenda Pública, intimada 2)
na forma do art. 237, n.0 1, concordar expressamente com o valor atribuído , nas primeiras declarações, aos bens
do espólio.
2)INTIMAÇÃO. A intimação da Fazenda Pública há de ser pessoal. Quanto à manifestação expressa para
concordância, basta que o órgão intimado apenas declare estar de acordo com os valores. Não é concordância a
referência apenas a alguns valores dos bens ou a algum valor.
Art. 1 . 008. Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Publica ’), a avaliação
cingir-se-á aos demais.
1)VALOR DECLARADO PELA FAZENDA PUBLICA. Se houve a concordância das partes e a Fazenda Pública
apenas concordou com algum valor, ou alguns valores, os bens correspondentes aos outros valores têm de ir à
avaliação. O que o art. 1.C07 prevê é que todas as partes e a Fazenda Pública concordem com todos os valores. O
art. 1.008 só supõe total concordância, quanto a alguns bens, ou algum bem, quer entre as partes, quer entre eles e
a Fazenda Pública. A avaliação do.s bens, a respeito dos quais, ou do bem, a respeito do qual não houve a mesma
declaração de todas as partes e da Fazenda Pública, é inafastável. Os arts. 1.007 e 1.008 foram acertada concepção
do Código de 1973.
Art. 1 . 009. Entregue o laudo de avaliação, o juiz mandara que sobre ele se manifestem as partes no prazo de dez
(10) dias, que correra em cartório’)
§ 1.0 Versando a impugnação sobre o valor dado pelo perito, o juiz a decidirá de plano, à vista do que constar
dos autos 2)
§ 2.0 Julgando procedente a impugnação, determinará o juiz que o perito retifique a avaliação, observando os
fundamentos da decisão 3)~
1)LAUDO DE AVALIAÇÃO E AUDIÊNCIA DAS PARTES. Entregue o laudo de avaliação, desde logo tem o
juiz de mandar que sobre ele se manifestem as partes, no prazo de dez dias, que corre em cartório. Se alguma parte
impugna, tem de decidir o juiz. “Partes” está aí em senso larguíssimo. Entendem-se todas as pessoas que foram
citadas, de começo.
2)JULGAMENTO. A decisão do juiz, quanto à impugnação a respeito do valor dado, independe de qualquer
prova a mais, nem lhe cabe ordená-las. O que lhe importa é o que consta dos autos.
1)CAUSAS DA NOVA AVALIAÇÃO. A decisão de nova avaliação pode ter duas causas: 1) quando a que se fez
fora com vício de erro ou dolo do perito; 2) quando se verifica, posteriormente à avaliação, que os bens
apresentam defeito que lhes diminui o valor. Tal diminuição pode só ser concernente a algum dos bens, ou a
alguns. Na espécie 1), é evidente que se tem de nomear outro avaliador: Seria absurdo dar-se tal incumbência a
quem agiu tão mal. Na espécie 2), não, porque não houve erro, nem dolo do perito: só se revelou, após a avaliação,
defeito do bem ou dos bens, que o fez, ou os fez, de menos valor.
2)NOMEAÇÃO DE NOVO AVALIADOR. Não pode a nomeação recair no que avaliou a primeira vez. A
nomeação de avaliador, se não o há judicial, somente pode ser impugnada segundo os princípios comuns às
nomeações pelo juiz. Do despacho que o nomeou, entenderam: a ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, a 31 de outubro de 1947, que não cabia agravo; a 1.a Câmara Civil, a 4 de novembro de 1947 (R. dos T.,
172, 251), que dele não cabia agravo, nem apelação; e a 5.~ Câmara Civil, que não é interponível qualquer
recurso, porque excusez du peum “a nomeação de avaliador não constitui decisão, ainda mesmo que se tome esta
palavra em seu sentido amplo” (R. dos T., 172, 251). Primeiro, as nomeações são decisões, e graves, decisões
constitutivas, porque criam poderes a pessoas que os não tinham, segundo, o nomeador pode ser incapaz, estar
impedido, ou ser suspeito, e seria contra os princípios jurídicos que se tornasse irrecorrível o ato do juiz.
Quanto à suspeição do avaliador, que ê perito, rege o art. 138, III.
Art. 1 . 011. Aceito o laudo ou resolva.?das as impugnações suscitadas a seu respeito 2), lavrar-se-á em seguida o
termo de últimas declarações ‘), no qual o inventariante podera emendar, aditar ou completar as primeiras 3)
2) AUDIÊNCIA DA5 PARTES. O termo das últimas declarações encerra o inventário, e às partes toca dizerem
sobre o que se passou a respeito dos bens, principalmente sobre a relação e avaliação deles. O Código estabeleceu
o prazo comum de dez dias para serem ouvidas as partes. Depois de expirado o prazo, a avaliação não pode ser
impugnada (l.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de agosto de 1942, R. dos T., 140, 208). O
juiz pode ordenar que o avaliador preste informação sobre a avaliação feita (Conselho de Justiça do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 21 de março de 1941, R. F., 87, 146).
AVALIAÇÃO E CÁLCULO DO IMPOSTO )ART. 1.011)
O inventário deve ser feito, ainda que penda demanda sobre a herança, advertia MANUEL ALVARES PÉGAs;
apenas não se faz a partilha, até que passe em julgado a sentença e se saiba quais são os herdeiros.
O prazo comum de dez dias pode ser prorrogado se o requerer um dos interessados e assentirem os demais (artigo
181 e § ~ l.~ e 2.0). A renúncia ao prazo depende de ser o prazo a favor dc interessado (art. 186). As decisões que
dizem ser improrrogável o prazo (e. g., g~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de junho de
1947, .R. dos T., 168, 587) são de afastar-se.
3)REcuRsos. Se não foram atendidas as alegações do interessado quanto ás declarações finais, o recurso cabívei
é o agravo de instrumento, não o de apelação (sem razão , 8a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
FederaL a 6 de janeiro de 1947, A. .1., 82, 42, que depois se corrigiu, s 3C de dezembro de 1947, 87, 192). A 1•a
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de setembro de 195
(R. F., 145, 314), negou qualquer recurso, em se tratando de decisão que faz prevalecer a avaliação, permitindo-o
apenas à homologação do cálculo, mas o prazo precluíra e ter-se-ta de considerar convencido o interessado que se
não insurgita contra a decisão. Tem ele de manifestar que não se curvou aos fundamentos da decisão que lhe
negou nova avaliação. Tomando O agravo de instrumento, se o recorrente se vale do art. 522, § 1i~, dele
conhecerá instância superior, ao subir-
-lhe o recurso contra o julgamento do cálculo, e o próprio juiz, nesse julgamento, pode ter novos dados para dar
razão ao recorrente. Depois do julgamento do cálculo é que não pode o juiz apreciar qualquer alegação contra a
avaliação (cf. 5•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo 11 de agosto de 1950, R. dos T., 188, 847);
nunca, pelo fato de ser velha e haver dificuldades na deliberação da partilha alvo se os interessados, capazes,
unanimemente o pedem )sem razão, a 4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça lo Distrito Federal, a 13 de
fevereiro de 1951, D. da 1. de 10 •de julho).Se o juiz atende ã.s alegações, rejeita prova; e o recurso é de agravo
de instrumento.
Art. 1 . 012. Ouvidas as partes sobra as últimas declarações no prazo comum de de~ (10) dias ‘), proceder-se-á
ao cálculo do imposto 2) 3) 4) 5) 6)
2)DESPESAS E CUSTAS. Quanto às despesas e custas. o problema é diferente: pertence à processualística; são
despesas e custas referentes ao processo de inventário e partilha necessariamente posterior à transmissão (o
imposto é sobre a “transmissão”, donde a possibilidade de ser visto como encargo da herança, ou dos herdeiros,
devido à instantaneidade do fato atingido pelo imposto). Despesas e custas são pagas peias partes e, em princípio,
não diminuem o monte para c efeito de se pagar menos imposto; salvo se a lei fiscal entendeu ser generosa e abrir
mão do princípio. Ou, por ela, prodigamente, a jurisprudência.
3)IMPOSTO DE TRANSMISSÃO A CAUSA DE MORTE. A imposição mortis causa incide sobre os bens
recebidos em sucessão legítima ou testamentária, salvo, no caso de colação, se já pago o imposto de transmissão
inter vivos e o bem permaneceu com o conferente. Se há parte que se atribui a outra pessoa, a despeito do que se
pagou entre vivos, paga-se o imposto causa mortis. Não assim, se o conferente repõe em dinheiro o excesso, para
ficar com o bem. Não é imposto mortís causa o que recai sobre a meação do cônjuge sobrevivente, porque, a
respeito dele, a partilha é de bem comum, e não há qualquer transmissão. Para que tal imposição pudesse recair em
tens da herança e bens do cônjuge sobrevivente, seria preciso: que o legislador pudesse tributar divisões comuns
(actio communi dividundo); e que isso obedecesse aos princípios constitucionais de lei igual para todos.
quanto aos seguros de vida, as quantias, pagas pelo segurado, podem exceder o que lhe era permitido doar, e
doação é; de modo que escapam à noção de transmissão causa mortis, salvo, e somente, se está provada a fraude à
lei sobre legítimas. A fraude à lei não se presume. Decorre daí que, de regra, não se cobra imposto causa mortis
sobre a quantia recebida pelo seguro de vida. O beneficiado é titular do direito ao seguro, desde que foi feito, em
virtude da estipulação a favor de terceiro e ainda que o segurador se tenha reservado o direito de revogar.
No cálculo do imposto não se devem computar (salvo acordo dos interessados em sentido contrário) os valores dos
bens do espólio penhorados, pois que se trata de bens que estão em litígio (Corte de Apelação de Minas Gerais, 5
do dezembro de 1934, R. F., 64, 72).
Os frutos e mais aquisições posteriores à abertura da sucessão não se computam nos bens que têm de pagar
Imposto de transmissão (Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 3 de julho de 1950, 1. de 1951,
64). Trate-se de direito formativo gerador ainda não exercido, a avaliação é sobre ele, e não sobre o direito
formado.
Alguns julgados falam de renúncia a favor de algum herdeiro, o que é encambulhar institutos diferentes (e. q.. 5~a
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de outubro de 1952, R. dos T., 206, 360). A renúncia é
manifestação unilateral de vontade. Se A diz renunciar a favor de B, A aceitou a herança e doou; há dois impostos
a serem pagos: o de transmissão mortis causa a A e o de transmissão
entre vivos de A a B, que doou, se não houve, em verdade, outro negócio jurídico bilateral entre eles.
4)HERDEIROS E IMPOSTOS; RENÚNCIA PELO HERDEIRO. Todos os herdeiros e demais sucessores pagam
o imposto, se a incidência é subjetiva; ou a herança, se objetiva. Num e noutro caso, a não-aceitação da herança é
sem conseqúências. Não houve a transmissão de propriedade ao que não aceitou, mas a outrem. Se houve
aceitação, transmissão houve; qualquer ato, pelo qual depois renuncie, é ato inter vivos, e não causa mortis.
Devem-se dois impostos, um da transmissão hereditária e outro da transferência ‘entre vivos.
Impõe-se distinção: a) repúdio da herança (= dita renúncia da herança, Código Civil de 1916, art. 1.581); e b)
renúncia à herança aceita ( renúncia a propriedade ou outro direito). Essa supõe pagamento de imposto de herança
e dá ensejo a incidência de regras jurídicas fiscais especiais (cl. ~ Câmara Cível do Tribunal de .Justiça do Distrito
Federal, 5 de agosto de 1947, .R. F., 116, 167). Muitas vezes. na espécie b), não há renúncia, mas doação ou
negócio jurídico oneroso. A espécie a), que preexclui a transmissão, é sem incidência da lei fiscal. A 4a Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de fevereiro de 1947 (R. dos~ T., l~6, 138), decidiu que os bens
acrescidos ao quinhão do co--herdeiro pela renúncia de um dos co-herdeiros não paga imposto. A confusão é
evidente: se há renúncia da herdeiros e acrescimento, o que recebe os bens (o renunciante é como se não tivesse
existido) tem de pagar imposto; se a alienação foi depois, trata-se de ato jurídico entre vivos. Somente se incide o
art. 1.582 do Código Civil de 1916, isto é, se não houve aceitação, nem a cessão gratuita, pura e simples, a que se
refere a lei, não há imposto a pagar-se.
5) EMENDA DO CÁLCULO. Se o cálculo fixou em x o valor do bem e, vendido em hasta pública, somente deu
x 1,emenda-se o cálculo do imposto que tomara por base o valor i.Salvo se a Fazenda Pública provar que a
desvalorização da devida a culpa do inventariante, ou dos sucessores, ou por desleixo, ou por subtração de preços,
ou outro motivo. Se, porém, a lei fiscal adota o critério da incidência objetiva, no momento da saisina (Código
Civil de 1916, art. 1.572), então o ônus de provar e erro da avaliação feita cabe ao inventariante ou aos herdeiros
que pretendam a correção do cálculo.
Quando se fala de fato gerador de algum tributo, ou se alude a fato único, de que resulta a tributação, como se dá
com imposto territorial ou predial, que apenas se liga a periodicidade, correspondente a terreno que existe no início
.9. ano, ou a edifício que, a esse momento, já tem o habite-~. ou antes já o tinha. Há, porém, tributos que não se
prendes temporalidade, como se dá com o imposto de transmissão da propriedade imobiliária entre vivos ou com o
imposto de transmissão da propriedade a causa de morte. Aquela tem como fato gerador a transmissão da
propriedade imobiliária. com o requisito do pagamento prévio para que, no ato, esteja solvida a divida, ou o da
gratuidade (doação). Tal previedade tem fontes históricas. O imposto de transmissão de propriedade, causa mor
tis, esse nunca foi ligado exciusivamente ao momento da morte do decujo. Podia tê-lo sido, mas nenhuma lei ez tal.
6)INCIDÊNCIA SUBJETIVA. Já dissemos que a incidência, não havendo regra de lei posterior a 1809, que
prefira o critério da incidência objetiva, é regulada pelo Alvará de 17 le junho de 18C9, § 8., verbis “que
efetivamente se arrecadar verbis “
7)IMPOSTO DE TRANSMISSÃO ENTRE vivos . Não é causa mortis, mas inter vivos, o imposto que paga o
inventariante ou o herdeiro a quem foi adjudicado o bem separado para pagamento de divida, ou a quem foi
adjudicado o bem reservado, ou vendido para pagamento de impostos, despesas e custas.
Art. 1 . 013. Feito c cálculo, sobre e~e serão à vidas todas as partes no prazo comum’) de cinco (5) dias, que
correrá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública 2)
§ l.~ Se houver impugnação 3) 4) julgada precedente, ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao
contador, determinando as alterações qus aevam ser leitas no cálcujo. 5)
1)PRAZO PARA AS PARTES. Feito o cálculo, são ouvidas, no prazo comum de cinco dias, todas as partes.
Podem, ou não, impugnar. Não impugna quem nada alegou contra o cálculo, ou algum ponto dele. O prazo corre
em cartório.
2)AUDIÊNCIA DA FAZENDA PUBLICA. A Fazenda Pública tem, nesse caso da sua especialidade e imediato
interesse. prazo maior. Cp. art. 188. Duas interpretações:. (a) A sentença do juiz é meramente homologatória, se
todos concordam:se discorda algum dos interessados ou o representante da fazenda Pública, então lhe cabe mais
do que integrar o acordo. (b) A sentença, em qualquer das duas espécies, é da mesma natureza. A solução depende
de se saber o que se há de entender. ~,É a concordância afirmação, declaração de vontade ou comunicação de
vontade? Trata-se de afirmação; de modo que a homologação pode apreciar a boa aplicação das leis fiscais e das
leis civis sobre classificação dos sucessores, para a diferença das taxas, ainda que o representante da Fazenda
Pública e os interessados se tivessem acordado entre si. O efeito aprobatório é ligativo deles; não, porém, do juiz.
3)IMPUGNAÇÃO . Partes e Fazenda Pública têm de manifestar-se nos prazos legais. Se há impugnação, de novo
o juiz ordena a remessa dos autos ao contador, para que se proceda à alteração ou às alterações.
5)REcuRsos. a) Temos de distinguir o despacho do juiz, que determina alterações no cálculo (art. 1.013, § 1.0), e
a sentença que julga o cálculo do imposto (art. 1.013, § 2.~). Aquele, que julgou procedente alguma impugnação,
ou alguma.s impugnações, devendo alterar o cálculo, é decisão interlocutária, de que cabe agravo de instrumento,
ao passo que ia sentença que julga o cálculo se há de interpor apelação. O recurso dos sucessores causa mortis, por
erro de conta ou de cálculo, é o de agravo de instrumento. Sem razão, já no direito anterior, J. M. DE
CARVALHO SANTOS (Código, VI, 164); certo CÂNDIDO NAVES (Comentários, VI, 302). <,O recurso da
Faz2nda Pública é o de apelação porque só para ela é definitiva a decisão? Assim, a 4.~ Câmara Civil do Tribunal
de Apelação de São Paulo, a 16 de janeiro de 1941 (R. e’., 87, 171). A 3.~ Câmara do mesmo Tribunal, em vez de
cindir a natureza da resolução judicial sobre o cálculo, em definitiva para a Fazenda Pública e não definitiva para
os interessados na herança, preferiu considerar que a sentença sobre o cálculo não passa formalmente em julgado e
admitir a apreciação da matéria do imposto por ocasião da apelação da sentença que julga a partilha (30 de outubro
de 1940, R. E., VIII, 126; A. J., 57, 111; D., VIII, 431). Nem uma nem outra solução é a certa. O caso é de agravo
de instrumento, assim para os sucessores causa mortis como para a Fazenda Municipal, porque se trata de “erro de
conta”, segundo o conceito das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 14, § 4, onde está o agravo, pue então era de
petição. Por isso, o Tribunal do Justiça de São Paulo dizia que a Fazenda não pode cobrar mais do que o calculado
(30 de março de 1911 e 30 de março de 1912, S. F. J., 28, 274; R. dos T., 1, 473). A interpretação de que a decisão
sobre o cálculo não passa formalmente em julgado é falsa. Deve ser repelida. Nem ficam os herdeiros com a ação
para haver o excesso; ou a Fazenda Pública, para haver o que falta.
Conforme o que antes dissemos, tem-se de distinguir o erro de avaliação ou cálculo que leva à alteração, e a
decisão que julga o cálculo. Essa é sentença, de cuja coisa julgada depende a partilha.
Se houve erro de cálculo e transitou em julgado a decisão que o homologou, há contra ela ação rescisória (art.
485), se os pressupostos se compõem.. A ação de restituição do imposto pago a mais, se não houve apenas
pagamento sob protesto, o que remete às vias ordinárias a cognição da questão, somente pode ser firmada na
sentença rescindente, quer já se tenha pedido a restituição, quer so se peça depois. A decisão da 1.a Câmara do
Tribunal de Alçada de São Paulo, a 26 de novembro de 1952 (R. dos T., 208, 473), que permitiu a ação de
restituição (ação de enriquecimento injustificado sem prévia sentença rescindente), feriu os princípios. Por outro
lado, após o trânsito em julgado, não pode a Fazenda Pública, alegando erro, ou outro fato, mandar inscrever
diferença, para a cobrança executiva (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de junho de 1950,
R. dos T., 190, 346), ou não. Tem de propor, antes, a ação rescisória.
A decisão sobre cálculo de imposto é definitiva, quer para os sucessores, quer para os órgãos do Ministério
Público, quer para a Fazenda Pública. Trata-se de decisão dentro de outro processo, tem eficácia declarativa
dentro de processo de ação familiae erciscundae. O Código não a concebeu como sentença em ação de cognição
incompleta, que permitisse discutir-se depôs noutra ação e noutro processo, a cognição completa, nem como ação
incidental. Naturalmente, havendo questão de fato que exija alta indagação (art. 984), pode O Juiz remeter as
partes às vias ordinárias; mas, aí, pela hipótese mesma, não conheceu nem julgou o juiz as questões do cálculo de
imposto. A interpretação da lei como se esse cálculo e o seu julgamento apenas servissem à liquidação, se e
enquanto não se propõe e se julga a ação de cobrança do imposto, ou a de restituição de impostos pagos, é
aberrante dos princípios de direito processual. O que se pode dar é: a) que se deixe expressamente às vias
ordinárias a discussão, segundo o. conceito do art. 984; b) que só se deixe às vias ordinárias alguma ou algumas
das questões de fato que sejam prejudiciais ao julgamento de parte do imposto ou dos impostos devidos. Se essa
remessa não foi feita, a sentença que julgue o cálculo tem força formal e material de coisa julgada. É tempo do
pormos termo à confusão que reina em matéria de julgamento de cálculo de imposto.
Não se pense, portanto, que, fora da remessa às vias ordinárias e dos casos de concordância sob protesto (protesto
conservativo da ação do herdeiro ou outro interessado, ou da Fazenda Pública), haja pagamento condicional (sob
condição resolutiva), nos casos do art. 1.013, sem impugnação, ou sEntença condicional (com reserva, .sob
condição resolutiva), nos casos do art. 1.013, ~ § 1.<) e 2.).
Quando existe concordância sob protesto, o interessado aquiesce em que se vivia, reservado o repetir-se, e a
sentença, se tem de ser proferida, deve fazer a ressalva. Então, a respeito desse interessado, reservou ela mesma a
discussão de questão de lato, se de alta indagação. Porém não é de alta inctagação questão de direito, nem o juiz
pode admitir o protesto sem enunciação de negações (comunicações de conhecimento) quanto ao calculado, a fim
de decidir se contém questão ou questões de alta indagação. As questões não se tornam de alta indagação pelo
simples fato de as sobrestimarem as partes ou a Fazenda Pública, ou o próprio juiz. A sentença pode ser parcial
(ressalva só de uma parte).
b)Da decisão que homologa o cálculo (art. 1.013, § 2.’) para pagamento de imposto, o recurso é o de apelação (1.~
turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de maio de 1951, 1?. ~., 139, 175).
O despacho que manda reformar o cálculo ê decisão mandamental interlocutória, salvo se, excepcionalmente, se
decidir alguma questão de direito ou de fato, com eficácia de coisa julgada. De regra, apenas equivale ao despacho
que manda ao cálculo. Se tal ocorre, não há recurso; porque tudo fica dependente da homologação (3.a Câmara
Civil do Tribunalde Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1948, 1?. dos T., 174, 784; 2.R Câmara Civil, 22 de junho
de 1948, 176, 318;
1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 7 de agosto de 1947, D. da J. de 31 de agosto).
Se o juiz rejeita a impugnação ao cálculo, ainda por parte da Fazenda Pública, sem o homologar ( antes da
homologação), tal despacho é reformável e dele não cabe recurso (1.~ Câmara Cível, de 3 de junho de 1948, M.
li’., II, 33). A 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5 de junho de 1947 (R. dos T., 168, 568),
decidiu que cabe o recurso de agravo de instrumento, desde logo, se se alegou erro de conta; bem assim, a 1.a
Câmara Civil, a 2 de setembro de 1947 (171, 298); mas tal interpretação tumultuaria o processo, salvo se algo se
decidir estranho ao cálculo em si mesmo. Erros de cálculo são corrigíveis mesmo se houve sentença (art. 463, 1).
Erro de conta é falta de •exação material em operação matemática; erro de cálculo é erro ou inexatidão intelectual
em operação matemática.
Sempre que o interessado tenha dúvida entre recorrer desde logo, ou aguardar a homologação do cálculo, é de toda
a conveniência recorrer, inclusive, se os pressupostos se compõem, com agravo de instrumento, invocando-se o
art. 522,§ 1.’).
Enquanto não há coisa julgada sobre a classificação da cláusula testamentária, ou sobre o grau de parentesco do
herdeiro ou do legatário, ou sobre qualquer outro ponto que seja quaestio praeiudiciale para se determinar se é
devido o imposto, ou até que quantia o é, os cálculos de imposto estão dependentes do julgamento sobre aqueles
pontos. Assim, se foi feito o cálculo do imposto, na suposição de ser herdeiro o cônjuge sobrevivente, e se
descobre que o decujo e o cônjuge sobrevivente estavam desquitados, ou divorciados, nada importa esse cálculo
que só se referia à hipótese de ser herdeiro o cônjuge sobrevivente. Pode ser que a Fazenda Púh1~ tenha direito a
maior quantia. Pode ser que o seu direito seja menos do que foi calculado. Se o cálculo foi sobre bens que não
eram do decujo e foram reivindicados, ou simplesmento retirados do inventário •em virtude de decisão em
embargos de terceiro, ou em alegações de não ter .sido acertado incluí-los no inventário, a decisão no cálcúlo que
foi feito sob a suposição de serem da herança os bens, de modo nenhum podo ser tido como coisa julgada material:
versou sobre bens que não eram do inventário. Outro exemplo se tem no caso de venda, em hasta pública, do bem
da sucessão. Não se trata de erro de cálculo, nem está no cálculo causa de rescindibiiidade da sentença que julgou
o cálculo. Nas espécies, de que falamos, o cálculo versa sobre objeto diferente daquele que foi o da decisão. Não
há coisa julgada sem identidade de objeto. Não se confundam tais espécies com as do erro de cálculo.
6) NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença, que julga o cálculo, é declarativa. Tem efeitos de coisa julgada
material. Sobre inexatidões materiais, veja-se, antes, o art. 463 (R. F., 41, 334; 66, 32). A 5•~ Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 10 de dezembro de 1957, D. da 1. de 25 de setembro de 1958, disse ter
eficácia de coisa julgada “a sentença que julga o cálculo do imposto”. Nesse sentido é a lição de PONTES DE
MIRANDA: “A interpretação de que a decisão sobre o cálculo não passa formalmente em julgado é falsa. Deve
ser repelida. Nem ficam os herdeiros com a ação Para haver o excesso; ou a Fazenda Pública para haver o que
falta”. E mais adiante: “A sentença, que julga o cálculo, é definitiva. Tem efeito de coisa julgada material”. Trata-
se, pois, de sentença revestida de recorribilidade e cuja natureza política visa justamente permitir que se a impeça
de adquirir autoridade de coisa julgada ou permitir essa aquisição após a preclusão ou o selo de um grau superior
na hierarquia jurisdicional. Na espécie, a agravante não reclamou jamais o imposto adicional, deixando que
transitasse em julgado a sentença que julgou o cálculo do imposto sobre a sucessão. Em conseqüência , mesmo
que tivesse direito àquele tributo, se a sua exigibilidade fosse constitucional, o que se há de admitir apenas ad
argumentandum, a verdade é que nesse momento não mais poderá reclamar o que alega lhe ter faltado e ser
devido, pois de há muito transitara em julgado a sentença que julgou o cálculo do imposto da sucessão. A alegação
da agravante de que concordara com um imposto que fora calculado e não com o que posteriormente pretendera
cobrar é despicienda porque, se admitida, estaria frustrada, administrativamente e uniilateralmente, a autoridade da
coisa julgada”.
7) RECURsO. O recurso que se há de interpor da decisão que julga o cálculo, se não se trata de alegações de erro
de conta ou de cálculo, é o de apelação (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 5 de novembro de 1948, R. F.,
122, ‘~32).Se se trata de alegação de erro de conta ou de cálculo, o remédio é o do art. 463, 1.
SEÇÃO VI
1) CONCEITO DE COLAÇÃO. A colação espontânea deve dar-se antes das avaliações. Se o herdeiro colaciona,
ou se, em vez dele, o inventariante procede ao relacionamento dos bens ou valores, tais bens têm de ser avaliados
antes do termo final do inventário. Colação é a execução do dever de dar a inventário o que se recebeu, a titulo
gratuito, do decujo, durante a vida desse. Na evolução do instituto, encontram-se reflexos do sistema geral de
patrimônio familial e de herança. A forma mais antiga concernia aos emancipados que recebiam bens. No período
imperial, o pensamento já é diferente: a igualização apanha os descendentes (EDUARD FEIN, Das Recht der
Collaton, 284 s., que ainda é a obra mais importante sobre a colação). O que renunciava à herança nem era
obrigado a conferir, nem podia pretender colação. O direito de vir a herdar e o dever de colacionar transmitiam-se
juntos (B. W. LEIST, em GLUCK, Pandecten, 37-38, III, 402). Seja como for, o fundamento psicológico da
colação está na tendência da ordem material e do espírito à simetria, conforme temos mostrado e~n todos os
nossos livros. Os próprios textos romanos aludem à aequitas. O princípio presidiu àcoilatio emancipatz, à coilatio
bonorum e à coliatio dotis. A segunda não apareceu cedo, posto que o jurisconsulto CÁssio já a conhecesse (era
cristã). A coliatio dotis é de origem pretoriana, assaz sutil ao tempo do direito de família sob que se criou.
Posteriormente, operou-se a igualização dos herdeiros por direito pretoriano e por direito civil; e Justiniano incluiu
os herdeiros testamentários. São essas linhas inflexíveis as únicas leis de sociologia verdadeiramente científica.
2)ADIANTAMENTO DE LEGITIMA E DOAÇÕES Deve fazer-se a colação, ainda que o decujo nenhum bem
tenha deixado, caso em que a metade dos bens doados vem constituir as legítimas.
Os bens conferidos não aumentam a metade disponível; portanto, aumentam a legítima. Somam-se os bens que o
defunto deixou, divide-se o todo pela metade (metade disponível, legítimas). Daí o paradoxo (já em nosso Tratado
dos Testamentos, IV, 81 5.): a metade disponível pode ser menor do que a soma dos quinhões necessários
efetivamente recebidos; e isso em virtude da regra jurídica acima expressa. Essa regra jurídica nos veio da
Resolução régia de 2 de agosto de 1463, citada por ANTÔNIO DA GAMA, nas Decisiones, d. 33. E é interessante
observar-se que continuou de ser aplicada, a despeito de não ter sido inserta nas Ordenações, que eram Código; e
invocaram-se, para isso, as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 64. A solução dos desembargadores portugueses
foi provavelmente copiada pela Lei 25 (espanhola) do Touro, que foi promulgada pela rainha Joana, em 1505.
Art. 1 . 014. No prazo estabelecido no art. 1 . 000, o herdeiro obrigado a colação conferirá 1) por termo 3) nos
autos os bens 4) que recebeu ou, se já os não possuir, trar-lhes-a o valor 2)
Parágrafo unico. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acessões e benfeitorias que o
donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão 3)•
A pretensão a que alguém traga bem, ou valor, à colação não é relação de direito das obrigações; seria imprópria
qualquer ação de condenação, ou executiva, ou de mandamento. mas cabe a ação declaratória (art. 4.0; O~rro
WARNEYER, Kommentar, II, 1102). Infringindo o dever, então, sim é de pensar-se na ação constitutiva do art.
1.782 do Código Civil. Além dessa ação constitutiva, na ação de inventário e partilha, como ação incidental, o
dever de colacionar impõe aos herdeiros, que estão no caso dos arts. 1.786-1.794 do Código Civil, a conferência; e
os outros herdeiros podem, em virtude da sua pretensão a que aqueles colacionem, requerer que o juiz ordene a
colação pelo inventariante. O Código de 1939, art. 488, § 1.0, veio subordinar, não esse reQuerimento, mas o ato
espontâneo do inventariante à aquiescência da “maioria dos interessados presentes”. A exigência da anuência s~ se
referia a execução do dever de colacionar, por ato alheio do herdeiro conforme à inovação do art. 488, § 1.0,
verbis ‘sê-lo-ão pelo inventariante”. Não se derrogou o Código Civil. Tudo se passou no plano do direito
processual. No Código de 1973, o art. 991 estatui que o inventariante tem de levar àcolação os bens recebidos pelo
herdeiro ausente, renunciante ou excluido. Não se referiu ao dever, em geral, do inventariante, de conferimento
dos bens sujeitos à colação, se os herdeiros concordam. A despeito de não haver regra jurídica expressa, devemos
entender que o inventariante, que sabe do adiantamento de legítima, ou dos adiantamentos de legitima, pode fora
do art. 991 (que estabelece dever) incluir nas suas primeiras declarações tais ocorrências. Tecnicamente, a
suscitamento por outrem que o obrigado. O inventariante não é bem um terceiro: representa a herança. A lei faz
elemento integrante da colação, em tal caso, que o herdeiro seja ausente, renunciante ou excluído (art. 991, VI),
que permite entender-se que o inventariante abre como representante-executor (ErfuUungsvertreter) do herdeiro
ausente, renunciante ou excluido. Nenhum ato autorizativo partiu
desse. Nem, ainda, se há de pensar em relação jurídica da origem convencional (à semelhança daqueles negócios
ditos “acreditivos”, que surgiram no comércio em grosso, depois da guerra mundial), ainda que se baseasse em
gestão de negócio, ou mandato tácito. Não é a regra jurídica Solvendo quis que pro alio licet invito et ignorante
liberat eum que está em causa (Código Civil, art. 930, parágrafo único). É a representação da herança, com efeitos
de liberação do devedor (ausente, não culpado de sonegação). Na relação jurídica interna, o inventariante pratica o
que se chama “intervenção” de direito material, razão por que pode reclamar d’ herdeiro ausente o que despendeu
com a colação (Código Civil, art. 1.340). Uma das consequências da inovação do art. 991, VI, em relação ao
direito material, é a de cobrir-se a responsabilidade do ausente, ainda que estivesse de má-f~, na medida em que a
colação se operou. Se faltou alguma parte dos bens e havia má-fé, o ausente está exposto à ação de sonegados
(Código Civil, arts. 1.780, 1.782 e 1.783). A inovação processual confirma a concepção da colação como
modalidade da partilha. Passa-se o mesmo com o herdeiro renunciante e com o excluido: se falta algum bem, ou
se faltam alguns bens, expõem-se à ação de sonegação.
O herdeiro que é obrigado à colação confere por termo nos autos os bens, ou, se já não os possui, diz quais os
valores.
O Código de 1973 estatui diferentemente do que ocorria sob o Código Civil de 1916 e sob o Código de Processo
Civil de 1939: os bens que devem ser conferidos na partilha assim como as acessões e benfeitorias que o
donatário fez calculam-se pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão (ad. 1.014, parágrafo único). A
alteração foi profunda: em vez de ser solvente o valor ao tempo da colação, parte-se, hoje, da avaliação de acordo
com os valores ao tempo da morte do decujo. Se o decujo doara ao filho B prédio que comprara por x e vale 2 x ao
tempo da abertura da sucessão, o que se há de ser como valor conferível é 2 ~r. Se ao tempo da abertura da
sucessão, o bem não mais pertence a B, que o vendera ou doara a outrem, o que se tem coma adiantamento de
legítima é 2 x, mesmo se vendera por x ou por x 1.
Se o doador ou dotador disse, no negócio jurídico de doação ou de dote, ou mesmo depois (e. g., em testamento),
querer que o bem ou os bens doados ou dotados saiam, ao morrer, da sua metade disponível, o que se há de
entender é que tal bem ou tais bens apenas tenham de caber na metade disponível. Se não a excedem, somado ou
somados esses outros bens de Que dispôs, permanecem Inatingíveis. Assim (e é de grande relevância), temos de
nos advertir de que o ad. 1.014, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973 derrogou o art. 1.788 do
Código Civil, como também o art. 488, § 2.0, do Código de Processo Civil de 1939. O art. 1.788 disse (e pomos
em letra grifa o que nele foi atingido): “São dispensados da colação os dotes ou as doações que o doador
determinar que saiam de sua metade, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação”.
No. Código de 1939, o art. 488, § 2.0, estava escrito: “Se o valor da doação, ou do dote, não constar do ato
respectivo, nem houver estipulação feita na época desse ato, o avaliador atribuirá aos bens conferidos o valor que
teriam ao tempo da doação ou do dote”. A solução que está no art. 1.014, parágrafo único, do Código de 1973 foi
acertada. O valor, no tocante a quem está sujeito a colação de bem ou de bens, tem de ser o do tempo em que se
abriu a sucessão.
4)TERMO DE CONFERENCIA DE BENS. A conferência é feita pelo herdeiro, ou pelo inventariante, como
interveniente de direito material, conforme dissemos. Em qualquer dos casos, reduz-se a termo de conferência, que
é assinado pelo juiz, pelo herdeiro conferente ou pelo inventariante (ambos incluídos na expressão “conferente”) e
pelo avaliador, se teve de funcionar.
5)PLURALIDADE DE TERMOS. Nada obsta a que, assinado um termo, se lavre mais outro, ou se lavrem
outros, à medida que se conferirem outros bens de que se ignorava o dever de conferir.
Art. 1 . 015. O herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime, pelo fato da renúncia
ou da exclusão, de conferir, para o efeito de repor a parte inoficiosa, as liberalidades que houve do doador 1) 2)~
§ 1.0 É lícito ao donatário escolher, dos bens doados, tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade
disponível, entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros 3)•
§ 2.0 Se a parte inoficiosa da doação recair sobre bem imóvel, que não comporte divisão cômoda , o juiz
determinará que sobre ela se proceda entre os herdeiros à licitação; o donatário poderá concorrer na licitação e,
em igualdade de condições, preferirá aos herdeiros.
1)HERDEIRO QUE RENUNCIA À HERANÇA OU DELA FOI EXCLUÍ-LO . O herdeiro que renunciou à
herança, ou dela foi excluído, e já havia recebido bens em adiantamento de legitima, tem de conferi-los. A
conferência pode ser por ele, ou pelo inventariante, se ao inventariante ele os entregara (artigo 991, VI). Dá-se o
mesmo com o herdeiro excluido. As liberalidades, que teve do decujo, ou são entregues tais como eram, ou hoje,
frisemos se não mais estão com o herdeiro que renunciara, ou fora excluído, conforme o valor ao tempo da
abertura da sucessão. Não importa se ele alienara com o valor x, que era o da época do ato jurídico do decujo, ou
com o valor x 1, ou com o valor x + 1. O valor é o da abertura da sucessão.
“Excluído”, no art. 1.015, é o herdeiro que foi deserdado ou o herdeiro legítimo não-necessário, que foi excluido.
Nas duas espécies há exclusão. No art. 1.742 do Código Civil, permite-se que se ordene no testamento a
deserdação. Com mais forte razão que se exclua o cônjuge ou parente colateral. So quem, pelo fato de não os
contemplar testando tudo que tem, os exclui (art. 1.725), claro é que os pode excluir de modo expresso: “Não
quero que A me suceda”, “A não será meu herdeiro”. Se algo lhe doei em vida, sem ser adiantamento de legitima,
a exclusão não o atinge no passado, porque o ato entre rixas se teria de reger pelo direito das coisas e das
obrigações, e não pelo direito das sucessões.
A privação da herança aos herdeiros legítimos não-necessários não é deserdação, porque somente depende da livre
vontade do testador. Não se exige causa para isso. A deserdação , sim, há de ter causa, como ocorre, embora em
virtude de ação proposta por outrem que o testador, com a indignidade. (No direito alemão, acertam os juristas que
evitam chamar Enterbung à simples exclusão, que é Asschliessung.) O herdeiro legítimo não-necessário somente
herda porque não houve cláusula testamentária que o excluisse, ou dispusesse dos bens que ele herdaria, O
testamento é que importa,
razão por que se diz intestada a sucessão legítima não-necessária. A necessária, essa, é imposta pela lei; não só
conforme a lei, como a legítima não-necessária. O testamento é apenas o meio para que o decujo deserde, isto é,
invoque alguma causa de deserdação e manifeste a vontade com o einunciado de fato, sujeito a prova posterior,
quando aberta a sucessão. Não há, no sistema jurídico brasileiro, figura jurídica de que lance mão o decujo para
preexcluir a sucessão pelos herdeiros legítimos não-necessários. Eles só ocupam o lugar de herdeiros se o testador
não dispôs de todos os bens, ou se o decujo não testou. O que se há de frisar é que os herdeiros legítimos
necessários também são herdeiros legítimos e herdam se o decujo não testou quanto a todos os bens da porção
disponível, ou se não dispôs em testamento.
2)RENÚNCIA E HERANÇA TESTAMENTARIA. O renunciante, quer seja herdeiro legítimo, quer seja
testamentária, abdica. Abdicação, que é renúncia, corte da própria figura. Quando ele renuncia a herança não a
transmite: ele é que desaparece da sucessão; reputa-se nunca ter sido. ~ princípio comum. Mas os efeitos são
reveladores de sutilezas que escapam ao princípio: a) Tolda a pureza do princípio, acima formulado, o fato de não
se dar a representação (algo fica na figura do renunciante, tanto assim que ele não se reputa morto para que
descendente ou irmão o represente). A diferença, criada pela lei, entre a morte e a renúncia do herdeiro, mostra
que o ato abdicativo não transmite a herança, que o renunciante não é, porém que o seu ato opera contra ele mais
do que operaria a morte. A morte depois do testador, porque aos seus herdeiros iria o direito de manifestar-se;
antes do testador, porque poderia dar-se a representação. b) A recusa pelos herdeiros testamentários, herdeiros
feitos pela vontade do testador, e não pela lei, obedece aos arts. 1.710-1.716 do Código Civil, ainda no que
concerne ao art. 1.713, são ins disponítium e não mns cogens, como os arts. 1.588 ‘e 1.589.
A renúncia da herança apaga a ligação do renunciante para com a herança. Ele, para os efeitos sucessórios, não foi.
Herdeiro legítimo ou testamentário não teve saisina; tiveram-
-na os que se beneficiam com sua renúncia. Os outros herdeiros, ou os herdeiros de grau subsequente na sucessão
legítima, foram os donos e possuidores da herança desde o instante da morte do hereditando.
O que se tem por fito na colação é manter a igualdade nas legitimas necessárias e a disponibilidade somente da
metade da herança. O que não foi adiantamento de legítima, se necessário ou não o herdeiro, n~o pode exceder a
metade destinada às legitimas, nem, sequer, exceder a metade disponível.
Se o herdeiro renuncia à herança e não houve adiantamento de legitima, a colação é apenas para se apurar se o
bem ou os bens doados ultrapassam, por seu valor, ou pelo valor dos bens doados a ele e a outros herdeiros,
legítima ou testamentários, a metade disponível.
3)ESCOLHA DOS BENS DOADOS. Diz-se no art. 1.015, § 1.0, que é licito ao donatário escolher, dos bens
doados, tantos quantos testem para perfazer a legítima. Entenda-se: se a doação foi dos bens a, b, c, e d, e dois
perfazem a legitima, porém o decujo não dispensa da metade disponível, pode o herdeiro escolher a e b, mesmo se
atingem a metade disponível, além de complementar a legitima. Então c e d são sujeitos à colação. Se o decujo
dispôs de toda a metade disponível, na íntegra, e o herdeiro só tem direito a a, ou a b, ou c, ou a d, a escolha é só
de um bem, e não de dois, porque se invadiria a metade indisponível. Se o decujo apenas dispôs de uma parte da
metade disponível, cujo valor, ao tempo da abertura da sucessão, corresponde ao valor de c e de d, ou a parte de b,
o herdeiro não pode querer a, que corresponde à sua legítima, mais b, e ou d.
Posto que o ~ 1.) esteja sob o art. 1.015, que se refere a herdeiro renunciante ou a herdeiro excluído, nada tem cl:
com o assunto do art. 1.015. O herdeiro que renunciou confere tudo que recebera do decujo. Dá-se o mesmo com o
herdeire excluído.
Se o inventariante recebeu os bens que se tinham de colacionar, incumbe-lhe levar à colação os bens recebidos:
porem há o dever de mencionar como sujeitos à inclusão na herança o que o ausente recebera e não levara à
colação, e se o mesmo aconteceu com o herdeiro renunciante ou excluído (cf. art. 991, VI).
4)ESCOLHA DE PARTE LE BENS IMÓVEIS PELO HERDEIRO DONATÁRIO. Se o que tem de ser levado à
colação, ou algo do que tem de ser levado à colação, é bem imóvel que permite divisão cômoda, o herdeiro pode
levá-lo à colação para que se proceda à divisão, ou, se é fácil fazê-lo dividi-lo e levar à colação o que corresponde
aquilo que lhe cabe, ou parte daquilo que lhe cabe. Se o que tem de ser levado à colação fazem imóvel que não
pode ser comodamente dividido, o artigo 1.015 deu solução acertada: o juiz determinará que ou proceda entre os
herdeiros à licitação. O herdeiro donatário concorre, pois que herdeiro é, como os outros, mas tem direito de
preferência se algum lance é igual ao dele.
Art. 1 . 016. Se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir, o juiz, ouvidas as partes
no prazo comum ae cinco (5) dias, decidirá à vista da~ alegações e provas produzidas’).
§ 1.0 Declarada improcedente a oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável de cinco (5) dias, não proceder
à conferência, o juiz mandará sequestrar-Lhes, para serem ínventariados e partilhados, os bens sujeitos à
colação, ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles, se já os não possuir 3)~
§ 2.~ Se a matéria for de alta indagação 7), o juiz remeterá as partes para os meios ordinários, não podendo o
herdeiro receber o seu quinhão 6) hereditário, enquanto pender a demanda 4), sem prestar caução 5)
correspondente ao valor dos bens sobre que versar a
conferência 2)
2) MATÉRIA DE ALTA INDAGAÇÃO . O art. 1.016, § 2.~), é regra jurídica subsumida no art. 984. Se a dúvida
quanto à colação somente envolve questão de direito, tem de resolvê-la o juiz do inventário, qualquer que seja a
dificuldade, necessariamente, aí, subjetiva, dessa dúvida. Se a questão é de fato, e não há prova documental
suficiente (força probatória da Forma) ou outra prova suficiente (pois, por exemplo, o bem pode ser móvel e haver
quem saiba o e que aconteceu), tem o juiz de remeter as partes às vias ordinárias. Tal o sistema do Código de 1973
como do anterior. Aliás, assim trataram a colação ALVARO VALASCO e DIOGO GUERREIRO, O que, a
respeito, torna evidente a linha tradicional.
3)SEQUESTRO. O seqüestro dos bens supõe que a decisão tenha julgado improcedente o que o herdeiro alegou,
diante das provas produzidas. Pôs-se de lado existir qualquer de alta indagação. O herdeiro tem o prazo de cinco
dias, improrrogável, para proceder à conferência. Findo tal prazo, há a medida preventiva do sequestro (art. 1.016,
§ 1.”). Se o herdeiro já os alienara ou perdera, há de ser feito o auto de imputação do valor ao quinhão hereditário.
O sequestro é determinado de oficio, ou a requerimento de alguma das partes, ou de algum interessado.
4) DA DEMANDA. Enquanto há a ação de pedir colação, o herdeiro que se tem por sonegador não pode receber
o valor do quinhão hereditário, salvo se presta caução, que há de corresponder ao valor do bem ou dos bens a
respeito do qual ou dos quais versa a conferência.
5) CAUÇÃO PELO HERDEIRO. A ação de que cogita o art. 1.016 é ação de exigir colação, fundada na
pretensão a que alguém colacione. Cumula-se com a de petição de herança, ou alguma outra, contra o herdeiro,
exceto as ações possessórias. Pode a pretensão ser base de execução se o herdeiro que pede a herança é o mesmo
que tem o dever de conferir. 4 partilha feita não obsta, com a sua coisa julgada, à ação de colação.
A defesa do réu consiste em alegar: a) se podia, ter o decujo dispensado a colação; b) ter ele, réu, renunciado à
herança, e não se tratar de bens conferíveis; c) ter sido excluído e ocorrer que não tem de conferir; d) estarem os
bens doados excluídos do dever de conferir; e) que o defunto não é seu ascendente. A prescrição da pretensão a
que alguém colacione é a de ação pessoal.
Se, em vez de ter renunciado à herança, o réu alega querer renunciar, há declaração de vontade, que pode importar
cessação da instância e deve tomar-se por termo, e temos ai, no direito brasileiro, caso de declaração de vontade,
diferente da comunicação de conhecimento, que seria qualquer comunicação (afirmação) de não ter havido a
doação, nem dote, ou não ser do valor que se alega. Resta saber se essa declaração de vontade tem os efeitos da
transação, ou o das declarações ou das comunicações de vontade, que devem ser apreciadas na sentença final
(sobre o mérito). Concretamente: se o processo acaba, à semelhança da transação e da desistência; ou se
prossegue. O processo pode prosseguir; porque o próprio renunciante pode ser condenado pela inoficiosidade.
6)CAUÇÃO PARA ENTREGA DO QUINHÃO . A caução é para a entrega do quinhão; não para a partilha. Faz-
se a partilha, para se não prejudicarem os outros herdeiros; ressalva-se, no pagamento do herdeiro demandado em
processo ordinário, que esse está dependente do resultado da ação. A sentença de partilha terá essa parte
condicional. Se o réu ganha, recebe o quinhão, por simples requerimento, acompanhado da sentença passada em
julgado. Se o réu perde, tem-se de fazer o cálculo. Se, por exemplo, os bens conferidos excederem de tal modo o
que poderia receber o herdeiro e absorvam a própria parte ideal, o quinhão (real) será partilhado pelos outros
herdeiros. Em qualquer caso, o réu pode requerer que seja admitido a prestar a caução do valor correspondente ao
dos bens sobre cuja colação se discute. Só se levanta com a apresentação da sentença favorável ao caucionante,
passada em julgado.
7)PROPOSITURA DE Ação E DUvIDA . Dúvida há se foi proposta a ação, porque não se quis apenas que o
herdeiro colacionasse, e a petição da caução já supõe a dúvida, como poderia ter surgido dessa. Pode ter
acontecido que, antes, o juiz haja julgado improcedente uma oposição, mas outra lhe traga assunto de alta
indagação. Então, para o exame e julgamento nos meios ordinários, somente vai o que não foi julgado
improcedente. Isso não atinge a exigência de prestar caução na hipótese do art. 1.016, § 2.<), in tine.
No Código de 1939, art. 490, dizia-se que, “suscitando-se dúvida sobre colação e não bastando os documentos
para esclarecê-la, o juiz remeterá as partes para as vias ordinárias”. No Código de 1973, art. 1.016, apenas se alude
a ser “de alta indagação” a matéria. Se documentos apresentados não bastam para o esclarecimento, o assunto é de
alta indagação. O juiz teve de examinar a oposição do herdeiro à obrigação de conferir, ouvidas as partes e diante
das provas produzidas. Uma vez que isso não bastou para julgar procedente a oposição do herdeiro, por afirmar
que não recebeu o bem ou os bens, ou que, a despeito do recebimento, não tem obrigação de os conferir, está o juiz
em frente de matéria de alta indagação. Dúvida, portanto, há; e só com os meios ordinários se pode alcançar
conclusão justa.
Nenhuma quaestio zuris permite que se pense em alta indagação (art. 126). Mesmo para decidir por equidade tem
de examinar os casos previsto em lei (art. 127). A alegação de falsidade de alguma escritura pública, qualquer que
seja o conteúdo, que foi inserto no inventário, somente pode ser julgada em ação de via ordinária. Se se argúi
nulidade ou falsidade de testamento, é preciso que se ponha a ação constitutiva negativa, ou a declarativa negativa.
Bem assim, no tocante à nulidade ou falsidade de doação feita pelo decujo. Tratando-se de questão de investigação
da paternidade ou da maternidade, o juiz do inventário pode decidir se a questão é só de direito, ou se a prova
documental é suficiente.
Se há a remessa das partes aos meios ordinários, o recurso é o de agravo de instrumento (art. 522).
SEÇÃO VII
2)DÍvIDAs LIQUIDAS E DIVIDAS ILÍQUIDAS. Quaisquer dívidas, e não só as dívidas líquidas. O Código
conhece dois procedimentos de solução: (a) o dos arts. 1.017 e 1.018 (dívidas não impugnadas pelos herdeiros);
(b) o do art. 1.018, parágrafo único (dívidas impugnadas, mas constantes de documento). O caso (c) das dívidas
impugnadas e não constantes de documento ficou fora do Código: nem se separam, nem se reservam bens.
Art. 1 . 017. Antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário 15) o pagamento
das dívidas vencidas e exigíveis’).
1.0A petição, acompanhada de prova
literal da divida, será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário 5)
õ)~
§ 2.0 Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao declarar habilitado o credor, mandará que se faça a
separação 2) 3) 7) de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientes para o seu pagamento.
§ 3•O Separados os bens, tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados 4), o juiz
mandará aliená-los em praça ou leilão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras do Livro II, Titulo Ii,
Capítulo IV, Seção 1, Subseção Vil e Seção Ii, Subseções 1 e JJS) 9) 10) 12) 13) 14)§ 4~O Se o credor requerer
que, em vez
de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens já reservados, o juiz deferir-lhe-á o pedido,
concordando todas a~ partes 11) 16),
1)DívIDAS vENcIdAS E EXIGÍVEIS. Se a divida vencida, exigivel (portanto, certa), é apresentada pelo credor,
pode ele requerer ao juiz do inventário a solução da divida. E o mesmo ocorre se foi o inventariante, ou quem
estava na posse e administração dos bens, que declarou a existência de tal dívida. Aí, não se está a requerer que se
reservem bens para solução futura. Não se confundem as duas espécies, ambas de separação de bens, com a
reserva de bens, que supõe guarda provisória para o caso de vencer a ação o beneficiado pela reserva. A
separação de bens para solução não é datzo in soiutum (puseram isso bem claro, em pareceres profissionais de
1858, CAETANO ALBERTO SOARES e URBANO SABINO PESSOA DE MELO, juristas do século XIX; na
literatura, JOSÉ PEREIRA DE CARVALHO, Primeiras Linhas, 1, 75). Pela separação , os herdeiros não se
“demitem do domínio” (expressão de MANUEL DE ALMEIDA E SCUSA, Ações Sumárias, 1, 225), nem cabe
adjudicarem-se ao inventariante, para que pague as dívidas. ANTÔNIO DE PAIvA E PONA falou de apartarem-se
bens e “assinarem-se” a algum herdeiro que pagasse as dividas (Orfanologia Prática, 1, 36) e por isso lhe foi
arguído o “erro crasso” (MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA, 1, 225; José PEREIRA DE CARVALHO, 1, 74).
MANUEL DE ALMEIDA E SousA viu nessa separação um transeat. A construção é boa, porque distingue do
beneficio da separação o tato jurídico da solução.
O que requer a separação pode preferir as vias comuns para a cobrança (2.a Câmara Cível do Tribunal de
Apelação ‘~ Goiás, 6 de junho de 1944, A. J., 59, 301).
O credor de dividas vencidas de ordinário requer a solução da divida, e não a separação de bens para solução. Se
há dinheiro suficiente, tem de ser satisfeito. o credor, e não se precisa da separação de outros bens. Se só há parte,
tem de ser separado o que dê p.ara a solução do restante. Quando o credor requer a solução, em vez da separação,
ou essa, em vez daquela, o que se há de entender é que há alternatividade de pedidos.
2)TEMPO EM QUE SE HA DE PEDIR A SEPARAÇÃO. O pedido de separação tem de ser feito antes de a
partilha ser lançada (não antes de ser julgada, salvo para pagamento das despesas com a partilha lançada); e dirige-
se à herança, somente cabendo a credores da herança (“do monte”, conceito mais largo do que o de “credores do
falecido”). Não são leg?timados os credores do herdeiro: nam licet alicui ~diciendo sibi creditorem creclitoris sui
jacere deteriorem condicionem (L. 1, ~ 2, D., de separationibus, 42, 6).
A Fazenda Pública pode ser contra a separação (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de
março de 1943, R. dos T., 145, 600).
4)HABILITAÇÃO E VIAS COMUNS. O fato de habilitar-se algum credor no processo de inventário e partilha,
para que se separem, ou se reservem bens para solução, ou que se solva a divida, não impede que procure a via
comum, ainda que não haja desistido do pedido de separação, ou de reserva .(cf. 5~a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 1.0 de julho de 1947, A. J., 83, 248: “... máxime deferida pelo juiz a desistência por ele
requerida, com a restituição dos títulos creditórios que o instruem”), ou de solução.
6)DIFERENTES DESPESAS. As despesas feitas com o tratamento e o enterro do decujo são dívidas do espólio,
ou do monte, em caso de comunhão de bens com o cônjuge sobrevivente (7.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal, 19 de dezembro de 1947, O D., 56, 306,A. J., 87, 340; 1~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça
de Mato Grosso, 26 de setembro de 1947).
O crédito do cônjuge ou do herdeiro, homologado por sentença o pedido, inclui-se nas dívidas atendidas a que se
refere o art. 1.023, 1. Erradamente, a 1•a Câmara Cível do Rio de Janeiro, a 22 de outubro de 1951, falou de
inclusão no pagamento da meação do quinhão (art. 1.023, III e IV).
As despesas com o mausoléu e outras obras do túmulo do decujo são despesas que se regem pelos arts. 1.017,
1.018 e 1.023, III; (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de dezembro de 1950, R. dos T., 190,
932).
8)AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS. São ouvidos todos os interessados. A unanimidade é pressuposto para o
pagamento no inventario. Naturalmente, os herdeiros concordantes, ou alguns deles, podem solver, como
interessados, a dívida (Código Civil de 1916, art. 430); porém com dinheiro ou bem seu, não com bens da herança
indivisa. A Fazenda Pública é interessada (e não só pelo imposto de transmissão da propriedade); mas o Código de
1939 estabeleceu meio de afastá-la da relação jurídica processual do incidente, se pago O
imposto correspondente à dívida. Se ela é interessada por outros impostos, não ficaria dispensado o seu
assentimento. Em verdade, a lei apenas permitia afastar-se a Fazenda Pública, obtendo-se-lhe a quitação. Se o
monte deve imposto de renda, multas, etc., o afastamento, pela ratio legis, supunha quitação. O Código de 1973
nada disse a respeito; mas havemos de entender que os impostos devidos têm de ser pagos. O que o monte deve
paga o monte. O que deve o quinhão, paga-o quem o recebe. A audiência na própria petição é minus. Pode o juiz
fazer intimar os interessados para que falem.
A unanimidade de assentimentos é pressuposto necessário para o pagamento. “Basta, portanto”, disse a 5.~
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, a 19 de janeiro de 1961 (D. da J. de 2 de maio de
1963), depois de reproduzir, no texto e na ementa, o que escrevêramos, “que haja oposição de um dos interessados,
para que se remetam as partes às vias ordinárias de apuração da dívida”.
Na habilitação de crédito em inventário, ouvidos na própria petição os interessados, ou em separado, com
intimação, a sentença, depois do trânsito em julgado, é decisão que se não pode reformar.
Discute-se se, tendo falado na petição o interessado, ou tendo falado nos autos, pode revogar a declaração de
concordância, antes da sentença. O 2.’) Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 11 de
setembro de 1S47 (R. dos T., 170, 595), entendeu que tais declarações são revogáveis (podem ser retiradas, disse)
até a partilha. É absurdo. O problema consiste em se saber se é possível revogar-se até que se julgue, ou se não no
é. Nada tem ele com a partilha. Sobre revogação de tais declarações, que são comunicações de conhecimento (
nada há que opor-se à solução da dívida), Tratado de Direito Privado, Tomos 1, §§ 34 e 36, V, ~ 507, VIII, §§
855, 8, e 864, XI, § 1.244, 3 e XV, ~ 1.428, 2, principalmente Tomo II, § 238. Tem-se de
distinguir: a) a declaração na petição, que é irrevogável à recepção da petição pelo juiz (~ no momento do
despacho de autuação); b) a declaração em resposta à intimação, com ou sem cominação, que é irrevogável desde
o momento em que foi apresentada ao juiz ou em que expirou o prazo para falar. Os argumentos a favor da
revogabilidade até julgar o juiz a habilitação são frágeis; não os há, que mereçam crítica a favor da revogabilidade
até a partilha.
9)BENS QUE SE PODEM SEPARAR. Separa-se dinheiro; se não há dinheiro, separa-se algum bem, ou
separam-se bens, que bastem. No momento em que o dinheiro separado, ou o produto da venda dos bens, for
entregue ao credor, então se dá a solução da dívida.
10)BENS SEPARÁvEIS E ORLEM dELES. Há ordem de separação: móveis e semoventes; imóveis. Dentre eles
os que não tenham sido escolhidos pelos herdeiros e couberem nos seus quinhões.
11)DESTINO DOS BENS SEPARADOS. Os bens separados são vendidos em hasta pública, ou terão o destino
do § 4».
Havia erro de terminologia no Código de 1939, art. 495, ~ 1.)~ saldo não “volta” ao monte; é do monte. A
separação foi apenas expediente de destinação provisória, sem qualquer “demissão do domínio”, para usarmos da
expressão que ocorreu ao advogado de Lobão.
Se todos os credores concordam com o pagamento da dívida e com a adjudicação, há pretensão do credor à
adjudicação. Se há adjudicação sem se ter feito a praça e sem que em se preexcluir a praça houvessem concordado
todos os interessados, ou o único interessado, a sentença é rescindível por violação da lei.
Há a carta de arrematação e a carta de adjudicação. Há de conter a autuação, a sentença exequenda (se é o caso
disso), o auto de penhora (se penhora houve), a avaliação, a quitação dos impostos, a certidão do maior lance
oferecido (se ~ o caso disso) e a sentença de adjudicação. Portanto, nas espécies de adjudicação a credor, em
inventário, hão de constar o pedido de adjudicação, a avaliação, a quitação dos impostos e a sentença da
adjudicação.
A carta de adjudicação não é sentença; contém a sentença da adjudicação (Decreto n. 5.737, de 2 de setembro de
1874, art. 138: “As cartas da adjudicação, além das peças I2feridas, conterão: 1. Certidão de não haver lançador. 2.
Sentença”). Se a adjudicação é a credor, para o qual foram separados bens e houve o assentimento dos interessados
adjudicação (isto é, sem ter havido arrematação), a carta de adjudicação somente contém a avaliação, a quitação
dos impostos, a certidão de ter sido admitida, pelos interessados, a adjudicação.
Se a adjudicação é a credor que teve o assentimento dos interessados no inventário, após a separação dos bens para
pagamento, o negócio jurídico é contido na sentença, porém nada tem com a manifestação de vontade de cada um
dos interessados, porque esses apenas se pronunciaram sobre a adjudicação, em vez da arrematação. Já haviam
concordado com a separação dos bens. Após isso, ou eles permitem ou não permitem a adjudicação (afastam ou
não a exigência da hasta pública). O juiz é que aceita a oferta da adjudicação, que fez o credor, ou não a aceita. Tal
sentença constitutiva é sentença, trânsita em julgado, que somente pode ser desconstituída por meio de ação
rescisória; mas ocorre que não é simplesmente homologatória a decisão, pois o negocio jurídico está incluso. A
situação é diferente da que ocorre no caso de ter havido praça ou leilão, porque, aí, houve o negócio jurídico da
arrematação, que ficou exposto ao pedido de adjudicação, que então independe de qualquer assentimento dos
interessados. Em todo caso, há duas atitudes que o intérprete pode assumir: a) a de se afastar, nos
casos de adjudicação sem antecedência de hasta pública, qualquer invocabilidade de regra jurídica de rendibilidade
de atos jurídicos homologados ou não; b) a de se considerarem proponíveis as duas ações rescisórias. A solução
verdadeira é a solução b).
A datio in solutum é permitida, processualmente; e não se justificaria que o direito processual discrepasse, nesse
ponto (externa, como é a relação jurídica da dívida), do direito material (Código Civil de 1916, arts. 995-998).
Depende de aceitar o credor a oferta, pois que se trata de sucedâneo da execução. Se o credor é herdeiro, dá-se
contrato consigo mesmo. O Código não permite a adjudicação ao inventariante para pagar, salvo na venda em
hasta pública. O § 2: só se aplica se todos os interessados são capazes.
A adjudicação de que se cogita no art. 1.017, § 4.», é antes da praça. Se todos os interessados concordaram, há
pretensão do credor à adjudicação (cf. 2.~ Câmara Cível do ‘tribunal de Justiça de Minas Gerais, 14 de junho de
1948,
R.F., 125, 219). Daí não se tire, como fez a 2.~ Câmara Cível, a 9 de agosto de 1948 (M. F., II, 155), que o
inventariante possa ser autorizado a vender os bens pelo preço da avaliação sendo o espólio insolvente.
Se houve adjudicação antes da praça, a despeito de discordância de interessado, ou de interessados, a sentença é
rescindível por violação de lei (art. 485, V). Antes de transitar em julgado a sentença, há nulidade do ato
processual; Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de São Paulo, 5 de novembro de 1947 (R. dos T., 171, 324).
O cônjuge credor ou o herdeiro credor é credor que pode pedir a adjudicação de que fala o art. 1.017, § 42.
12)ExEcuçÃo DA SENTENÇA. As regras jurídicas aplicáveis são as dos arts. 686-700 e dos demais. Portanto,
qualquer dos herdeiros tem a pretensão do art. 714. Lendo-Se “herdeiro”, em vez de “executado” e “credor”, em
vez de “executante”, as regras jurídicas sobre adjudicação e remição são de observar-se.
14)VALIA DE IMPUGNAÇAO . Se os interessados deixarem de impugnar dividas além do valor dos bens da
herança, esses têm de ser depositados, em virtude do beneficio da separação; não em virtude de concurso. Os
efeitos peculiares ao concurso são outros e somente se produzem quando for aberto.
15)TERMO DE ACORDO E INVENTÁRIO NEGATIVO. ~Como se levará a cabo essa observância? Mediante
termo de acordo, que tem de ser julgado pelo juiz, encerrando o inventário negativo. Algumas cláusulas do acordo
têm de ser afirmações admitidas, mas o seu todo é convencional (declarações de vontade em conjunto).
A sentença, no inventário negativo, é declarativa, quanto ao seu objeto, de modo que a aparição de bens não
ofende a coisa julgada material. O recurso é o de apelação, e não o de agravo, porque o “mérito” do processo de
inventário e partilha é julgado pela sentença que o considera negativo e distribui os bens.
16)IMPOSTOS E DESPESAS NO juízo. O Código de 1973 não falou da alienação em hasta pública ou leilão, se
não há dinheiro suficiente para o pagamento dos impostos e das despesas em juízo (despesas e custas). No Código
de 1939, havia o art. 498 e o parágrafo único. Para tal pagamento, os bens, ou algum bem, ou parte de algum bem,
ou alguns bens da herança podiam ser alienados quando o juiz ordenasse de ofício, ou a requerimento, em hasta
pública ou leilão. Para isso, eram e são pressupostos: a) ser preciso vendê-los para pagamento de impostos,
despesas e custas; b) serem os bens necessários à solução de tais dívidas; c) não haver dinheiro para a total
solução. Temos, pois, de atender aos princípios.
Se à herança apenas pertence parte do bem, não pode o juiz do inventário e partilha deferir o pedido de venda au
ordenar a venda de todo o bem (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de maio de 1949, R. de J. B., 84, 35).
Se o bem só em parte pertence ao espólio, a venda é da parte, e não de todo o bem (sem razão, a 4•~ Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 13 de maio de 1947, O D., 47, 292), salvo se o outro condômino ou os
outros condôminos concordam. Entende-se o mesmo se o bem é de ambos os cônjuges, e não se acordou em só ser
partilhado aos herdeiros.
Se todos os interessados concordam, o bem, a parte ou os bens podem ser: a) adjudicados ao inventariante, que
pague a divida; t.) adjudicados a algum herdeiro, que pague a dívida. Aqui, conhecidos os valores dos bens e a
importância dos impostos, despesas e custas, e tendo concordado todos os interessados, o inventariante ou algum
herdeiro fica com o tem, ou os bens, ou parte, e se encarrega de pagar impostos, despesas e custas, ou alguns deles,
ou a parte restante.
A adjudicação faz-se pelo valor do bem ao tempo em que se adjudica, e não pelo valor ao tempo da abertura da
sucessão, se distanciado daquele (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 8 de junho de 1951, R. F., 141, 216).
A ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,a 27 de março de 1952 (R. dos T., 201, 293), permitiu a
adjudicação sem hasta pública ou leilão, havendo incapazes,o que violou o art. 498, parágrafo único, do Código
de 1939;mas, hoje, seria de admitir-se, diante dos princípios jurídicos, se todas as partes concordaram, quanto aos
bens reservados a isso (art. 1.017, § 4.’)).
Art. 1 . 018. Não havendo concordância de todas as partes’) sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, sera
ele remetido para os meios ordinários .
3)REcuRso. <Qual o recurso que cabe da decisão que defere o pedido de reserva de bens? Trata-se de medida
cautelar que aparece fora do lugar (heterotópica), por simples conveniência de exposição da matéria de inventário
e partilha. Seu lugar seria no Livro III. A reserva É preventiva (RUDOLF FCLLAK, System, 1041). Não é
possível tratar-se tal medida, para o recurso, senão como ação cautelar.
A petição foi distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário. Não
concordaram todas as partes. O credor foi remetido para os meios ordinários; mas, diante de “documento que
comprove suficientemente a obrigação” e não se ter fundado em quitação a impugnação, houve o mandado de
reserva. Ação cautelar, apensado o processo, da decisão cabe apelação.
4)SUBSTITUIÇÃO SUBJETIVA PASSIvA. A adjudicação opera, nesse caso, a substituição subjetiva passiva
(ou sucessão passiva da dívida); porque, julgada a partilha, os herdeiros ou os outros herdeiros estão isentos de
responsabilidade: só aquele a quem se adjudicou o bem responde pelo que se tinha de pagar, e ele não pagou (cp.
EMIL STROHAL, Schuldubernahme, 155 5.).
5) FALTA DE HABILITAÇÃO. A regra é habilitarem-se os credores perante o juiz do inventário e partilha. Pode
dar-se, porém, que haja urgência em que se solvam dividas (e. g., dívidas por títulos cambiários ou
cambiariformes, dividas contratuais com cláusulas penais), ou que se mantenha pontualidade de pagamentos. Se as
solve o inventariante, sem aquiescência dos herdeiros, obra como gestor de negócios alheios e a solução com os
bens da herança só é eficaz se havia urgência, ou se era conveniente manter-se a pontualidade de pagamento, o que
se há de apurar na prestação de contas do inventariante, ou, em apenso, se esse fizer citar os interessados para a
ratificação ou alegação contrárias. A figura não é a da nulidade (sem razão, a ~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, a 9 de setembro de 1948, J., 30, 538), porque pagamento é ato-fato jurídico. É a da
ineficácia. Se há discordância, o juiz tem de mandar que o inventariante reponha o que pagou, com bens do
espólio, considerando reservados os bens, ou o valor depositado, se seria de invocar-se o art. 1.018, parágrafo
9único.
Art. 1 .019. O credor de divida líquida e certa’), ainda não vencida, pode requerer habilitação no inventario.
Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao julgar habilitado
credito, mandara que se faça separação de bens para o futuro pagamento 2)
1)HABILITAÇÃO DE CREDOR DE DIVIDA NÃO VENCIDA. Se o credor é de divida certa e liquida, ainda
não vencida, pode requerer a habilitação no inventário. Se todas as partes concordam, o juiz, ao julgar,
favoravelmente, o requerimento de habilitação, manda que se faça a separação de bens, para que se solva a divida
quando se vencer.
2) ~UES1õEs QUE SURGEM. O art. 1.019 fez pressuposto do julgamento note-se: do julgamento o terem as
partes concordado com o requerimento de habilitação do crédito, de modo que, se não fosse a concordância de
todas as partes, não julga o juiz o requerimento: apenas pode despachá-lo, dizendo que vá aos meios ordinários. Se
todas as partes concordaram, pode julgar favoravelmente, ou desfavoravelmente, e de tal decisão contra o credor
pode esse apelar. Idem, se so em parte foi favorável . Se algumas das partes discrepa de se ter interpretado como
de concordância a sua atitude, também o pode fazer. Se todas as partes concordaram e entende o juiz que uma não
concordou, pode apelar o credor, como a própria parte.
Art. 1 . 020. O legatário é parte legítima para manifestar-se sobre as dívidas do espólio’):
1 quando toda a herança for dividida em legados2);
li quando o reconhecimento das dívidas importar redução dos legados 3)•
2)DoIs PRESSUPOSTOS, CADA UM SUFICIENTE. Se toda a herança é dividida em legados, claro que cada
legatário tem de defender o monte. Se só há um herdeiro e todos os mais beneficiados são legatários, o art. 1.020,
1, não é invocável, salvo se o herdeiro renunciou à herança, ou foi dela excluído, porque então a inserção do
herdeiro renunciante, ou excluído, apenas tem por fim conferir as liberalidades que receberia do decujo.
Art. 1 . 021. Sem prejuízo do disposto no art. 674, é lícito aos herdeiros, ao separarem bens 1) para o pagamento
de dívidas, autorizar que e o inventariante os nomeie à penhora no processo em que o espólio for executado 2)
O art.. 674 cogita da penhora de direito e ação, até que se efetive nos tens. O art. 1.021 trata de poderem os
herdeiros, ao separarem bens para pagamento das dívidas (separação de bens, arts. 1.017 e 1.019), autorizar o
inventariante a nomeá-los à penhora no processo em que o .espólio for executado. Ai, só se pode interpretar o i~.rt.
1.021 como permissivo da nomeação de bens à penhora, se o credor, a despeito da separação, propõe outra ação,
porque, com a separação, se supõe ter havido a concordância de todas as partes, ~ da nomeação de bens à penhora
para futuro pagamento (art. 1.019). A nomeação de bens à penhora, que é assunto do art. 1.021, mais se prende ao
art. 1.018, parágrafo único, que é de reserva, e não de separação (não havendo concordância das partes, o credor
tem de ir aos meios ordinários, art. 1.018, mas, se a dívida consta de documento que comprove suficientemente a
obrigação e a impugnação não se fundar em quitação, manda o juiz que se reservem bens suficientes em poder do
inventariante, art. 1.018, parágrafo único).
NOTA FINAL AO CAPITULO IX, SEÇÕES 1-Vil. O Código de Processo Civil tinha de atender ao conteúdo
processual, e não ao conteúdo materialistico do inventário e da partilha, posto que o direito material já tenha
invadido alguns limites do direito processual e esse tivesse procedido, aqui e ali, com algumas ingerências.
Os Estados-membros encontram regras juridicas de direito processual que a legislação deles não poderia violar.
mas, por vezes, o campo da legislação estadual precisa cogitar de algumas soluções. Se o retardamento, na
propositura da ação de inventário e partilha, que há de ser dentro de um mês a contar do óbito do decujo, não teve
sanção no Código de Processo Civil, o que se há de entender é que a lei de organização judiciária ou alguma lei
especial dedique à matéria sanções suficientes para se evitarem, no tempo, as omissões. Uma das sanções é a
multa, que pode ser conforme
o tempo de retardamento na iniciação ou de ultimação do inventário, posto que essa possa ser, em alguns casos,
por culpa de órgãos estaduais. A multa que o Estado-membro institua porque se atrasou a propositura da ação de
inventário e partilha, ou porque não se ultimou no prazo legal, não é inconstitucional (Súmula do Supremo
Tribunal Federal n. 542), mas tem a lei de explícita ou implicitamente ressalvar os casos de força maior (e. g., o
único herdeiro ou o herdeiro que o testador nomeara inventariante ou testamenteiro) estava fora do Brasil e não
podia voltar ou vir antes de trinta dias, ou o inventariante de testamenteiro nomeado pelo testador devido a doença
só após mais tempo do que o exigido poderia dar inicio ao inventário. Uma vez que os óbitos são de conhecimento
do Estado-membro em que a morte ocorreu, e onde há de ser aberto o inventário, precisaria a legislação judicial
estabelecer penalidade para órgão do Ministério Público ou da Fazenda Pública que não pede a abertura do
inventário e partilha (art. 983, VIII e IX).
Quanto à competência internacional para as ações de inventário e partilha, em cada Estado, há a regra jurídica,
concernente ao Brasil, do art. 89, II, onde se diz que é competente a autoridade brasileira, com exclusão de
qualquer outra, para “proceder a inventário a partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja
estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”. E o art. 96 estabelece: “O foro do domicílio do autor da
herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de
última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro”. E o
parágrafo único: “e, porém, competente o foro: 1 da situação dos bens, se o autor da herança não possuía
domicílio certo; II do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens
em lugares diferentes.” Quanto aos artigos 89, II, e 96, com o parágrafo único, veja-se o que dissemos no Tomo II.
Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, lê-se o art. 153, § 33: “A sucessão de bens de estrangeiro situados
no Brasil será regulada pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes não
seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.” Com isso se faz incidir a lei de direito material brasileiro sempre
que um dos cônjuges seja Brasileiro, mesmo se o cônjuge falecido fosse estrangeiro, bem assim sempre que, a
despeito de ambos os cônjuges serem estrangeiros, haja filho brasileiro. O pressuposto da favorabilidade é
essencial, porque se a lei brasileira é menos benéfica para os herdeiros, à lei estrangeira se há de atender. A regra
jurídica constitucional provém da Constituição de 1934, art. 134, que passou às posteriores 1937, 1946 e 1967,
antes e depois da Emenda n. 1). Outro pressuposto é haver cônjuge que seja brasileiro, ou “filho” que seja
Brasileiro. Temos de dar a devida interpretação a<~ art. 153, § 33, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
no que se refere a “benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros”. Se o decujo não mais tinha filhos, ou falecera o
único que tinha, temos de entender que qualquer descendente, que herde, há de ser tratado como impõe o art. 153,
§ 33. Se o filho ou os filhos não eram Brasileiros e Brasileiro é o descendente-herdeiro, ou o são alguns ou os
descendentes-herdeiros, há a incidência da regra jurídica constitucional. O fato de haver, no texto, alusão a
“filhos”, e não a descendentes, é sem relevância: a ratio iegis está em ser herdeiro o descendente que é Brasileiro.
Pergunta-se: ~como se há de resolver se o filho ou os filhos eram Brasileiros e os netas, herdeiros, não o são? Não
se há de levar em consideração a nacionalidade de quem não herda, uma vez que nenhum herdeiro é Brasileiro.
Para que se possa invocar o art. 153, § 33, é. preciso que haja herdeiro que tenha a nacionalidade brasileira: se
algum a tem, a lei brasileira é que rege a sucessão .
Se o herdeiro nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, por ser o caso do art. 145, 1, c) pois
que foi registrado em repartição brasileira competente no exterior, Brasileiro é, o art. 153, § 33, é inafastável, salvo
se, por ocasião da morte do decujo, ele perdera a nacionalidade brasileira <art. 146, 1, por naturalização
voluntária; 146, II, sem licença do Presidente da República, aceitou comissão, emprego ou pensão do governo
estrangeiro; 146, III, em virtude de sentença judicial, teve cancelada a naturalização por exercer atividade contrária
ao interesse nacional; 146, parágrafo único, cancelamento por ter sido em fraude à lei a aquisição da
nacionalidade).
Se não houve o registro no estrangeiro, de que acima se falou, o filho de Brasileiro, mãe, ou pai, vem para o Brasil
definitivamente, antes de atingir a maioridade, pode, alcançada essa, optar pela nacionalidade brasileira (are. 145,
1, c), in tine).
Não há diferença, quanto à incidência do art. 153, § 33, no tocante a nacionalidade originária e a naturalização. Se,
ao advento da morte do decujo, já se haviam naturalizado como Brasileiros alguns herdeiros ou se havia
naturalizado com.o Brasileiro um só deles, a sucessão rege-se pela lei brasileira, desde que mais favorável aos
herdeiros ou ao herdeiro.
Surge um problema: se, antes de expirado o prazo de quatro anos, de que fala o art. 145, 1, c), o filho de Brasileiro
não foi registrado no estrangeiro, mas reside definitivamente no território nacional, ~.tem de ser tratado, para a
aplicação do art. 153, § 33, como Brasileiro? A resposta é afirmativa. Apenas pode acontecer que ele receba a
herança e queira
depois deixar extinguir-se o prazo para a opção. Se já era maior, aceitação da herança foi opção pela maioridade.
Se não o era, o representante dele representou-o com a cláusula resolutiva de optar o representado pela
nacionalidade estrangeira. Se o pai, mãe, tutor ou curador, apenas assistiu (o menor já tinha feito dezesseis anos),
havemos de ter como opção o ato do menor assistido. Em tais casos, não mais se pode pensar no prazo de quatro
anos.
Fazemos aos casos de incapacidade absoluta. Se ao falecer o decujo o herdeiro, que cabe no art. 153, § 33, esteja
em estado de absolutamente incapaz (menor de dezesseis anos, louco de todo gênero, surdos-mudos que não
puderem exprimir a sua vontade, ausentes declarados tais por ato judicial), o representante, uma vez que há o
pressuposto dc não ser mais favorável a lei penal do decujo, não se compreenderia que, sendo em seu benefício,
não se aludisse àregra jurídica constitucional do art. 153, § 33. Em caso de se tratar de naturalizado, dá-se o
mesmo que em caso ele Brasileiro nato.
SEÇÃO VIII
Da partilha 1)2)3)
1)CÇNcEITO DE PARTILHA. A partilha, no sentido estrito do Direito das Sucessões, é. a operação processual
pela quali a herança passa do estado de comunhão pro indiviso, estabelecido pela morte e pela transmissão por
força de lei, ou de cláusula testamentária, ao testado de quotas completamente separadas, ou ao estado de
comunhão pro indiviso ou pro diviso, “por força da sentença”. Dizer-se, e repetir-se, que a partilha sempre
extingue a comunhão, orça por se não ver a realidade. Se há, por exemplo, um só bem herdado, apenas se
transforma em comunhão ordinária a comunhão criada pela morte, distinção que os Romanos já conheciam.
Demais, a partilha é ação executiva, lato sensu, ação que discrimina quinhões, procedendo, ou não, a divisões
materiais, ou a divisões pelas linhas dos bens indivisíveis: A recebe, do dinheiro, 6 x; B, 8 x; C, 7 x; dos imóveis,
A recebe o prédio a; B o prédio b e metade do prédio c; C, metade do prédio c e 4 x que A e B repõem. A divisão
natural ou material pode ocorrer, porém nem sempre ocorre na ação de partilha hereditária. O fim da partilha é
tirar todo o caráter hereditário da comunhão. A lei tem essa comunhão como transitória, e breve; por isso mesmo,
impôs prazos para a abertura e para o encerramento do inventário. Os herdeiros, inventa-nados os bens, pagos os
impostos, são livres para quererem a divisão ou permanecerem em estado de comunhão, tal como aquele em que
se achavam, mas, já agora, inter vivos.
A fase do inventário necessariamente havia de anteceder à partilha, porque não se parte nem se entrega o que não
foi inventariado: não se parte nem se entrega o que não se sabe se existe. As vezes, o testador deixa para ser
incluido no quinhão de um herdeiro determinado bem, imóvel ou móvel, o que se tem de respeitar. Nos legados
que não são de dinheiro determinado, não só em. quantidade de moeda, está o bem legado. Quando se fala de
partilha, de certo modo se alude ao Que em verdade se partilha, se corta, e o que apenas se afasta do espólio em
que já era parte divisa.
Além da função operacional sobre os objetos, tem o inventário de apontar tudo que se passou quanto aos sujeitos
(data e lugar da morte do decujo, a sua nacionalidade, sucessores, quaisquer que sejam). Houve a avaliação, o
cálculo do imposto, o que manifestaram os interessados, decisões do juiz quar.to a dúvidas e impugnações.
Também podem ter acontecido colações e pedidos de pagamento, inclusive, vezes, com remessa aos meios
ordinários, Tudo que se precisa saber já se sabe, salvo se algo depende do que se decidir nos procedimento.s
ordinários. Por onde se vê que a partilha é outra fase, tão autônoma que pode dar ensejo a sobrepartilha ou a
sobrepartilhas.
O inventário, com o seu critério discriminativo, também separou, distingiu, o que constituía meação do cônjuge
sobre-vivente, ou algo de parte indivisa de algum bem ou de alguns bens que foram adquiridos pelos dois sem
serem em comunhão matrimonial (e. g., o cônjuge supérstite havia adquirido, em comum com o outro, cada um
com dinheiro ou outro bem particular, um apartamento, ou fazenda, ou obras artísticas).
A pretensão à partilha supõe comunhão, não para que necessariamente se divida, mas para que se parta. ~ uma
das pretensões irradiadas por fato jurídico da comunhão. Tratando-se de comunhão entre herdeiros, a comunhão
por frações (partes ideais) ou termina com o trânsito em julgado da sentença de partilha e o registro
correspondente ao bem, se é necessário, ou continua, após o trânsito em julgado e o registro com o caráter de
comunhão já é estranha ao direito hereditário. A ação para se pôr termo à comunhão de direito das sucessões é a
ação de partilha (sucessoral), a acUo familiae erciscundae (L. 1, pr., e L. 2, D., Iamiliae erciscundae, 10, 2), pela
qual se divide a herança, ou, melhor, se parte a herança e não cada bem. O étimo de ercisco, assaz controverso,
está em * her-citou, her-ctum, hercisco; é inegável a ligação a heres. Ninguém é obrigado ou tem o dever de
permanecer em comunhão, de modo que a cada momento há a pretensão à partilha, que é imprescritível. O juiz da
partilha tem de dicidir sobre todos os interesses dos herdeiros, entre si, e nada deixar hereditariamente impartido;
“nihil debet indivisum relinquere” (L. 25, § 20). A relação de partilhamento é segundo as partes ideais na herança;
porém, se há, por disposição testamentária, ou por lei, atribuição de algum bem a um ou mais herdeiros, ainda essa
declaração ou execução entra nas funções do juiz partilhante. A ação dirige-se à extinção de todas as relações
jurídicas de direito sucessoral, inclusive (elemento acidental) dividindo-se, materialmente, a coisa.
Os co-herdeiros não podem opor-se à partilha, nem no pode o testador. O herdeiro pode requerer a partilha,
embora lhe tenha proibido o testador. Os comuneiros podem acordar em que figue indivisa a coisa comum por
termo não maior do prazo legal, suscetível de prorrogação ulterior; isto é, atingido o termo final, prorroga-se,
como eficácia ex tunc. Tal acordo supõe que a partilha hereditária esteja feita, para que se conte o tempo de
comunhão forçosa. O negócio jurídico de não partilhar a herança é nulo. Nem o direito romano, nem outros
sistemas jurídicos contemporâneos podem servir, nesse ponto, para a interpretação do direito brasileiro. A regra
jurídica é cogente. Não se tem o § 2.042, aliena 2.~, do Código Civil alemão, que manda incidir a regra jurídica
sobre condomínio (§§ 749, alíneas 2.~ e 3.~, 750 e 751). Vale o pacto, ainda inserto na partilha, de se manter o
condominio de algum bem entre todos os herdeiros, ou entre aqueles a que se partilhou, por tempo permitido pelo
direito das coisas.
Temos de atender a que a comunidade da herança, apesar de haver herdeiros e legatários, é a despeito de ter
havido saisina. Houve passagem dos direitos ao sucessores, mas ainda não se separou a que tocou aos herdeiros e
aos próprios legatários. A propósito desses, apenas se sabe qual o objeto ou quais os objetos que a eles passaram, e
o espólio continua como patrimônio uno até que se proceda à partilha. Não se aponte nessa simples ficção de haver
comunhão, pois ainda ‘~ ~o ser inventariadas e pagas as dívidas, e pode acontecer que o pagamento delas, ou
mesmo da única divida, atinja o legado. Por vezes, o testador diz o que retira da metade disponível para satisfação
dos legados, ou do legado, e o valor deles ou dele a metade não-disponível, O decujo pode ter sido dono de um
prédio, cujo valor, no momento de sua morte, de tal modo se há valorizado, o que faz atingido o legado dele.
<çomo se há de resolver diante da expressão de vontade do testador? Ou se avalia o objeto, para que o legatário a)
preste aquilo em que o legado foi excessivo, ou b) o legatario possa preferir o recebimento do que lhe tocaria, na
partilha. A maior dificuldade surge se o testador, na espécie b), se o irem foi destinado a fim especial dependente
do legatário. Se não admitem os herdeiros tal destinação, nem o legatário opta pela solução 1,), o juiz tem de
decidir de acordo com a equidade e respeito ao testador e aos seus sucessores.
O herdeiro ou legatário que não foi incluido na partilha tinha para si a ação de petição de herança. Não se negue ao
legatário a ação de petição de herança, que é ação de petição do legado.
Em geral, o legatário tem a ação pessoal ex testamento para haver do onerado a coisa legada. Essa é Optimum ius,
a forma mais larga, conforme reconheceu o Senatusconsulto neroniano (cp. PIETRO BONFAXTE, Istituzioni, 4.~
ed., 565 s.).
É anacronismo negar as duas ações no caso de caber a condição (nisso incidiu CLóvIs BEVILÁQUA, Código
Civil comentado, VI, 140): cabem as duas (VrrToRío PoLAcco, Delie Successioni, 1, 413); é inadmissível
considerar-se a ação do legatário cindivel na reivindicatória e na pessoal, como fez ITABAIANA DE OLIvEIRA
(Elementos de Direito das Sucessões, 2.~ ed., §§ 963-964), porque são duas; a de petição pessoal do legado e a de
reivindicação, aquela geral, e essa particular. (Justiniano estendeu a todos os legados a reivindicatória, de modo
que se tornaram gerais as duas ações. Não é esse o direito romano recebido, nem, cientificamente, certo. Trata-se
de golpe de força, que torce a realidade jurídica.)
A ação do legatário não depende de ter o herdeiro aceitado a herança (JosEPH UNGER, System, § 64, 279, nota 2).
Diferente do direito romano, onde todo legado era sob a condição si institutus heres erit. Nos nossos dias, a
situação muda: o herdeiro é onerado (herdeiro, ou legatário), mas a dívida do legado subsiste se ele renuncia à
herança, porque é dívida da herança. O próprio testamenteiro pode ser onerado, e toda a herança, distribuída em
legados. Somente no caso de pertencer ao herdeiro onerado a coisa legada éque se há de entender o legado com a
condicio iuris (L. 6, § 1, D., quando dies legatorum vel fideicommissorum cedat, 36, 2; L. 99, D., de condicionibus
et demonstrationibus, 35, 1):
“si institutus heres erit” (JOSEPH UNGER, System, 279, nota 2). Aliás, pode ocorrer que a verba tenha sido de tal
maneira redigida que esse legado da coisa do herdeiro deva ter eficácia ainda quando ele renuncie à herança;
cabendo aos legítimos, ou àquele a quem acrescer, adquiri-la in Jaciendo, talvez por aplicação do art. 1.666 do
Código Civil. Nesse caso, a ação persiste: não havia a condicio iuris. As custas do inventário são despesas da
herança. Nada tem com elas o legatário, nem com os honorários do advogado do espólio (3.~ Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de janeiro de 1953, R. dos T., 210, 221; 1.a Câmara Civil, 19 de junho de
1951, 1&4, 802). Se todo o acervo foi deixado em legado e o legado se esgota, ou se esgotam os legados, há de
entender-se que as despesas são por conta do legatário a que incumbe a entrega. Cf. 2.R Turma do Supremo
Tribunal Federal, 16 de novembro de 1(51. Se o testador legou apólices ou outros títulos, ~em os individuar, mas
há no espólio títulos suficientes, não há pagamento de impostos ou taxas que sejam concernentes à aquisição em
bolsa (5.5 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de novembro de 1948, R. dos T., 188, 935).
Os testadores podem incluir nos testamentos que os impostos de transmissão causa mortis sejam pagos pelo
espólio,e não pelo legatário, ou pelos legatários (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 26 de
março de 1951,1.M. IV, 367).
Ao direito à dissolução da comunhão, pela divisão ou pela partilha, corresponde pretensão de um, comuneiro de
direito das obrigações, contra os outros comuneiros, que têm de sofrer a divisão ou partilha. As ações para se
chegar à satisfação da pretensão podem ser: a ação para obter a declaração de consentimento, que seria executiva,
como é executiva a ação do art. 641, também tida, por muito tempo, erradamente, como sendo constitutiva; a ação
para a venda da coisa mdivisivel e partilha do preço, em que a constitutividade vem à primeira plana; a ação de
divisão ou a de partilha, qualquer das duas “executivas”. HEINRICH DERNBURG, Oiro voN GIERKE, O’ITo
WABNEYEB e outros ainda as consideravam declarativas. Não é essa tese que temos de combater. Nem épreciso
fazê-lo. Toda a seriedade do problema está em se saber se e constitutivo ou se é executivo o elemento
preponderante. Que há elemento declarativo, ninguém pode negar; nem, ainda, que há elemento constitutivo. O
que se há de discutir é a preponderância de eficácia. A pretensão é a dividir, ou partir, por imposição do Estado,
substituindo-se pela execução compulsória ou forçada da pretensão a execução voluntária, a que a lei às vezes
exige homologação, não porque se trate da natureza constitutiva da pretensão, e sim por interesse de política
jurídica dos registros públicos e necessidade de eficácia erga omnes. A partilha amigável, feita por escritura
pública (artigo 1.029), É o ato, puramente de direito material pelo qual os interessados cumprem a sua obrigação
de partilhar. Se os comuneiros não fizeram tal partilha, a que elaborarem em instrumento particular ainda é
cumprimento de obrigação, que se tem de homologar para a integração, já no plano processual. Diga-se o mesmo
da partilha feita por termo nos autos, assunto de que, sob o art. 1.029, cogita remos.
Impugnado o cálculo, dá-se contenção; a sentença sobre o cálculo passa em julgado formalmente. Onde se decidiu
sobre alguma questão, tem força material de coisa julgada. Se houve concordância, não há sentença (se houvesse,
teria a natureza de sentença constitutiva integrativa de forma, ou de sentença declarativa; segundo a concepção da
lei): o cálculo tem-se como aprovado, isto é, como negócio processual perfeito.
Art. 1 . 022. Cumprido o disposto no artigo 1 . 017, § 39, o juiz 2) facultará às partes que, no prazo comum de dez
(10) dias, formulem o pedido de quinhão; em seguida pro ferirá, no prazo de de (10) dias, o despacho de
deliberação da partilha ~) 13) 14) 15) 16) 17). resolvendo os pedidos das partes e designando os bens 8) 9) 10)
11) 12) que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário 3) 4) 5) 6) 7)~
2)COMPETÊNCIA DO JUIZ PARA DELIBERAR. Os tribunais e a doutrina entendiam que, cabendo ao juiz
julgar as partilhas, (a) nessa atribuição se incluía deliberar sobre o modo de partilhar, sendo que outra corrente
pretendia (b) separar as próprias competências para deliberar e fazer e para julgar. Com a opinião (a) estava, por
exemplo, a Relação da Corte, a 22 de julho de 1878 (D., 17, 62); com a segunda, a Relação de Cuiabá, 24 de
fevereiro de 1880 (O D., 22, 3C8). ~,É possível, na lei de organização judiciária, adotar-se a solução (b)? Sim;
posto que, de lege ferenda, haja inconvenientes, pela quebra do princípio de imediatidade, a solução (b) nao
infringe direito federal, nem processual, nem constitucional.
Não há recurso (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de setembro de 1941, D. J. de 27 de agosto de
1942), salvo se decide questão com força formal de coisa julgada.
Do despacho que delibera a partilha tem-se dito que de modo nenhum cabe recurso (e. g., 4~R Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5 de janeiro de 1951; 2.~ Câmara Civil, 4 de dezembro de 1951, R. dos T.,
198, 338; e 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de outubro de 1952, 207, 209). Outras vezes
se há reconhecido que pode, excepcionalmente, haver recurso (e. g., se se resolver questão de direito, 5~a Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 31 de julho de 1951, R. F., 146, 249). A fórmula que demos desde
a 1.a edição dos Comentarios ao Código de 1939 é a que prevalece.
4)NECESSIDADE DO INVENTARIO . A partilha, feita pelo pai ou pela mãe, ou outro ascendente ou por
descendente não dispensa inventário; a) porque o partilhado pode ter sido desfalcado, ou aumentado; b) sine
inventario totius hereditatis part itiones fieri diii icile ac pene impossibile, para repetir Dícao CAMACHO DE
ABOIM GUERREIRO; c) porque só existe, de lege lata, inventário judicial.
5)AUTO-REGRAMENTO LA VON’1ADE. O pai ou outro ascendente pode “familiam suam pro arbitrio inter
heredes dividere, salva eorum legitima” (PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE, Institutiones, III, 158). Tem,
portanto, plena liberdade em partilhar e dividir, só o respeito das legítimas é limitação ao seu arbítrio.
O art. 1.029, de certo modo, refere ao direito após a morte do decujo, razão para se justificar a retirada do art. 502
do Código de 1939. Tem-se, portanto, de respeitar o Código Civil, considerando-se, em algum ponto, atingido pelo
Código de 1939. O art. 1.029 também fez sua a matéria referente àinvalidade, mesmo se foi feita por instrumento
público. De
certo modo se desce ao passado. Trata-se de negócios juridicos para atendimento na ação de inventário ‘e partilha,
a que o direito processual civil exige pressupostos de existãncia, validade e eficácia. Certo, é de notar-se que a
partilha amigável por instrumento público se rege pelo direito material e o Código de Processo Civil imputa o
negócio jurídico regido pelo direito material. Quanto a partilha por termo nos autos e a partilha por instrumento
particular, a mistidade ressalta: o que é regido pelo direito materíal encobre-se com a forma processual (termo nos
autos de inventário e partilha e documento particular, subordinado a homologação pelo juiz).
6)REGRA JURÍDICA ESPECIAL. Pai, ou mãe, disse a le~ mas já interpretamos o art. 1.776 do Código Civil de
1913. A expressão é reminiscência verbal do patriarcalismo romano; traço que o pátrio poder da mãe teria
apagado, se já rido tivesse desaparecido antes. PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE ja se não refere a pai, mas a
“testador”. O Código Civil de 19W pôs claro que a partilha pelo decujo pode ser feita em ato entre vivos, quer
dizer por escrito entre ele e os herdeiros necessários. A partilha feita pelo pai é de origem romana, sem o intuito
de evitar discórdias futuras, fundamento que se lhe incriminou depois, quando se pensou ter sido de origem cristã.
A razão é de ordem econômica, e sempre foi. Conservou-se no direito português, para se assegurar a permanência
das famílias em certos bens ou indústrias; e dela usavam muito, nos séculos XVIII e XIX, os comerciantes, para
fazerem os seus sucessores na casa comercial. A base est~S o patriarcalismo romano, despótico, absorvente; na
camada histórica posterior, ressalta a sustentação do prestígio económico familiar. Raríssimas são as partilhas pelo
testador, ou por atos inter vivos, que têm por fito ‘evitar discórdias. Invenção de juristas, a que PASCOAL JOSÉ
DE MELO FREIRE evitou dar crédito, na sua prudência de professor de direito que tambem era historiador.
Pergunta : se )~.pode o descendente fazer partilha em vida? A despeito do Código Civil, art. 1.776, somente se
haver referido à “partilha feita pelo pai, por ato entre vivos, ou de última vontade, contanto que não prejudique a
legítima dos herdeiros necessários”, temos de entender que a partilha pode ser feita pelo ascendente, qualquer que
seja, ou por descendente. A partilha pode ser dos bens da metade indisponível, ou da metade disponível: o que se
há de exigir é que não ofenda a legítima dos herdeiros necessários. Na partilha pode haver referência a algum
legado futuro, o que vai depender (a partilha amigável é entre vivos) do testamento, que do legado cogite, porque
não se lega fora do negócio jurídico testamentário, salvo se o que chamou legado foi doação em uda.
Se Ioi leita partilha amigável entre alguém e seus herdeiros legítimos não-necessários, tem-se de entender, salvo
cláusula testamentária que o impeça, que houve partilha amigável da herança, no que foi partida. Aí, não há
distinção entre parte indisponível e parte disponível, porque de tudo podia dispor. Apenas o testamento posterior
pode afastar o que antes se convencionara.
Havia-se de entender, diante do princípio da igualdade do princípio da liberdade de dispor do que ~ seu, sem se
ofender a tradição precípua do respeito aos direitos da legítima necessária, que não só os pais, mas Sim qualquer
ascendente, ou descendente. Quanto à partilha feita pelo decujo, os mesmos princípios têm de ser obedecidos, a
despeito da contradição reprovável e que sempre abolimos entre o artigo 1.776 e o art. 1.725 do Código Civil.
7)NEGÓCIO JURIDICO DA PARTILHA EM VIDA E A CAUSA DE MCR’IE. Quer por ato entre vivos, quer
causa mortis, a partilha do art. .1.776 do Código Civil de 1916 é negócio jurídico, declaração de vontade do
decujo, e como tal se rege. devendo ser tratada como contrato, ou como disposição de última vontade,
respectivamente, para todas as conseqüente das. Não é só ato de execução, como a partilha entre herdeiros. A
sentença tem, então, elemento declarativo da partilha feita, com elementos de constitutividacle e de execução.
Quando o genitor parte, parte o todo seu. (Assim na ciência como na prática, é de todo interesse comparar as duas
partilhas, a amigável e a paterno.. As ações são diferentes; e as sentenças.)
O elemento de declaratividade da sentença tem a conseqüência da coisa julgada material, no tocante à existência
da partilha pelo ascendente; não, está claro, quanto à sua validade. For outro lado, a sentença, que cobre a partilha,
tem de ser rescindida, se se quer atingir o ato jurídico do decujo. Assim, depois da sentença, a ação rescisória teria
de ser baseada no art. 485, V, e não no Código Civil; porém o ataque à validade da partilha pelo decujo, ato de
direito material, somente seria de pleitear-se. segundo o Código Civil, em ação constitutiva negativa, ou autônoma
ou inserta, por exemplo, em ação de nulidade de testamento (constitutiva negativa).
Se a partilha feita pelo ascendente o foi por escritura pública, é de invocar-se, para se dispensar a homologação
judicial, a analogia do art. 1.029; salvo se há algum herdeiro que seja incapaz, ou se algum herdeiro a impugna por
ofensa à legítima, ou se requer alteração na partilha em virtude de mudança de circunstâncias, tais como haver o
testador alienado algum bem, ou ter o testador deixado a fazenda à única filha casada com fazendeiro e tendo essa,
já viúva, ao tempo aa morte, vendido o gado ou a fazenda que tinha, ou tendo-se casado com pessoa estranha à
vida e interesse do campo.
A sentença que homologa a partilha feita pelo ascendente, sentença integrativa só de forma, não obsta à ação
constitutiva negativa quanto à validade da partilha, quando seja envolvente de questão de fato com alta indagação
(artigo 984), salvo portanto se tal questão foi resolvida. Se alguma questão de fato foi decidida sem o dever ser,
por se
tratar de questão de alta indagação, então, no recurso de apelação, é que se discute a prejudicial da alta indagação.
Passando em julgado a sentença que a decidiu, ainda que ventilada, na apelação, ou noutro recurso, a prejudicial,
somente se pode impugnar a sentença, trânsita em julgado. pela ação rescisória; e. g., por infração do art. 984.
A força da sentença homologatória da partilha feita pelo decujo é constitutiva integrativa, de modo que a
executividade e a declaratividade passam à segunda plana. O elemento declarativo é apenas ligado à prejudicial da
existência da partilha que fora feita pelo decujo.
Há a partilha após o inventário, mesmo se se procedeu a arrolamento (art. 1.031-1.038). Pode ser amigável (art.
1.029 e parágrafo único). O art. 1.029 atinge o Código Civil, artigo 1.773, e não só o Código de 1939, art. 512,
parágrafo único. Nos dois textos anteriores, falava-se de documento público da partilha amigável, do documento
particular, sujeito a homologação judicial, e da partilha por termo nos autos. Levantou-se a dúvida sobre se ter de
interpretar o art. 1.029 como só relativo á partilha amigável por instrumento público, subordinado à redução a
termo nos autos, e à partilha amigável, por instrumento particular, homologado pelo juiz, ou se ele manteve as três
espécies (instrumento público, termo nos autos, instrumento particular). A última solução e a única admissível:
primeiro, porque a palavra “reduzida” concerne à partilha, não ao instrumento público; segundo. seria estranho que
se tivesse de reduzir a termo partilha amigável feita em documento público.
8) BENS NÃO SUSCETÍVEIS DE DIVISÃO CÔMODA. Um dos problemas de técnica legislativa é de aludir-se
a bem imóvel que não oferece divisão cômoda (ou que seja indivisível). (1) Se o bem cabe na meação do cônjuge
sobrevivente, ou na .sua parte em bens comuns (a comunhão pode não ser universal), e esse o quer, a sua
comunicação de vontade deve ser atendida, se não há razão mais forte, raríssima, que o juiz exponha,
fundamentando o despacho. Para se afastar de tal principio jurídico, que não precisa estar em texto legal, tem ele
de explicar porque assim procede. (II) Se o bem cabe no quinhão de um só herdeiro, e esse o quer, deve ser
atendido. (III) Se o cônjuge com bens comuns também o deseja, decidir-se-á, examinando-se, com justiça, as
comunicações de vontade, mediante a licitação. (IV) Se o bem não cabe na parte do cônjuge, nem no quinhão de
um só herdeiro, ou (a) os interessados (dois ou mais) preferem ficar com ele (não importa ao juiz qual o fim:
arrendá-los, dá-los em administração, ou possuí-los em comum); ou (b) um só, dois, ou mais interessados (cujas
partes, somadas, não abrangem o valor do bem) requerem que lhes seja adjudicado, repondo, em dinheiro, a
diferença; ou (c) serão vendidos na forma dos arts. 1.113-1.119. É óbvio que, se só um quer ficar com o bem,
ainda que não caiba no seu quinhão, deve o juiz deferir-lhe o pedido de adjudicação (1.R Câmara Cível do
Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de maio de 1941, R. dos T., 138, 281). Se há pedido de adjudicação, não
se vende o bem (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de outubro de 1940, R. dos T., 128,
511). A 2.a Câmara Civil do mesmo Tribunal, a 5 de agosto de 1941 (R. los T., 133, 136), entendeu que o juiz
pode denegar o pedido de adjudicação, feito pelo cônjuge sobrevivente, se importaria em prejuízo dos menores
herdeiros. É difícil imaginar-se o prejuízo previsível; e difícil defender-se a solução da 2.R Câmara ouando a lei
não excluiu a própria licitação, havendo menores. (No Código de 1939, havia o art. 503, que cogitava de bens não
suscetíveis de divisão cômoda, que não coubessem na meação do cônjuge supérstite ou no quinhão de um herdeiro
bens que seriam vendidos, salvo se os interessados o queriam em comum ou um dos interessados requeria a
adjudicação, repondo, em dinheiro, a diferença. Mesmo sem esse texto, é o que havemos de •entender no sistema
jurÍdico brasileiro. Cf. art. 1.117, 1 e II).
No art. 1.117, 1, já referente às alienações judiciais, o que lhe dá generalidade, diz-se que é alienado em !eiláo o
imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um s5 herdeiro, ou n~.o admitir divisão cômoda, salvo se
adjudicado a um ou mais herdeiros acordes.
A partilha feita pelo ascendente, disse a l.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de
1950 (R. dos T., 185, 376), “é antecipação de herança (?), e não doação: havendo herdeiros menores, tem de ser
feito judicialmente sob pena de nulidade de pleno direito”. Primeiro, não É verdade que, com a partilha em vida,
de que trata o art. 1.776 do Código Civil, se antecipe herança: não há nenhum adiantamento de legitima quando o
genitor ap:nas partilha o que por direito de legitima têm de receber, com a sua morte, os herdeiros necessários; o
negócio jurídico unilateral de partilha pelo genitor ê para ter eficácia se os herdeiros prováveis vierem a receber a
herança, tanto que se um é deserdado, ou excluído por indignidade, a parte do negocio jurídico unilateral que a ele
se refere é como se não tivesse sido escrita. A partilha feita pelo genitor, como por algum outro ascendente ou
descendente, é negócio jurídico unilateral, pre-excludente do negócio jurídico bilateral, ou multilateral, que é a
partilha amigável. A exigência do inventário judicial é comum às três espécies.
Resta saber se, junta aos autos, a escritura pública de partilha feita em vida depende de homologação. Noutros
termos: feita em vida, por escritura pública, )~ de invocar-se, por analogia, o art. 1.029 do Código de Processo
Civil? A resposta tem de atender à natureza do ato, que em vida partilhou a herança futura, e aos textos do Código
Civil e da lei processual. A homologação é dispensada, como o é para a partilha entre herdeiros feita por escritura
pública. Salvo se há incapaz, porque esse não é apresentante ou um dos apresentantes da partilha, por si e sem
assistência de outrem.. O juiz tem de homologar tal partilha. Idem, se algum dos herdeiros a impugna como
ofensiva da legítima necessária. Ou se por outra razão a tem por nula ou ineficaz.
Se o ascendente ou o descendente fez a partilha, em vida, por escrito particular, a homologação é indispensável,
por analogia com o art. 1.029 do Código de Processo Civil.
Não se exige sempre que a partilha amigável seja homologada pelo juiz se algum dos figurantes se tornou, depois,
capaz (l.~ Turma do Supremo Tribunal, 19 de janeiro de 1953: “Sustenta.., o recorrente... a dependência entre os
arts. 1.774 e 1.776 do Código Civil: em havendo menores, há de ser forçosamente judicial a partilha. O recorrente,
porém, e nisto reside o seu equivoco, não requereu a partilha judicial, mas a homologação de partilha amigável. Há
distinguir. como bem nota FONTES ta MIRANDA, quatro modalidades de partilha amigável: a) por escrito
particular, com homologação judicial, de modo que a sentença de homologação e integrativa do ato executivo
(sentença constitutiva integrativa) e o valor probatório do escrito não homologado é nenhum e o do escrito antes
da homologação é apenas de ato preparatório da partilha amigável; b) por escritura pública, sem homologação
judicial, puro negócio jurídico de direito material; o) por escritura pública, com homologação, para ter a forma de
execução de sentença oriunda do exame feito pelo juiz; d) por termo nos autos, com a sentença constitutiva
integrativa e a forma de execução de sentença”. Ver Comentários ao Código de processo Civil, (1939), III, II, 106.
Se a pessoa capaz foi figurante da partilha amigável, mas depois se tornou incapaz, qualquer dos figurantes ou o
representante do incapaz pode pedir a homologação. Trata-se de partilha amigável por instrumento particular,
porque, se por instrumento público, não se há de pensar em homologação. Ai, se adveio incapacidade de um dos
figurantes, 4ual-quer deles pode requerer a juntada aos autos, bem como o representante do incapaz. Se a partilha
amigável foi em termos dos autos, a eficácia iniciou-se, e a incapacidade superveniente somente tem relevância
para a propositura da ação anulatória da partilha amigável, que prescreve no prazo de um ano, contado, no caso de
coação, do dia em que cessou, ou. no caso de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato, cu no caso de já ser
incapaz o figurante ao tempo da partilha amigável, a partir da cessação da incapacidade (art. 1.029, 1, II e III).
A homologação, feita pelo juiz, não torna judicial a partilha, como a homologação do desquite amigável não o
torna judicial.
§) DE Divisão CÔMODA. No Código de Processo Civil de 1939, art. 503, dizia-se que os bens não suscetíveis
de divisão cômoda e que não coubessem na meação do cônjuge sobrevivente, ou no quinhão de um só herdeiro,
seriam vendidos na forma estabelecida para as vendas judiciais (antes, Código de 1939, arts. 704-706; hoje,
Código de 1973, arts. 1.113-1.119). Já no Código de 1S16 havia e há o art. 1.777: “O imóvel que não couber no
quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda, será vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o
preço, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que
sobrar”. Já frisáramos que o bem móvel também pode ser insuscetivel de divisão cômoda e issO penetrou na
jurisprudência (e. g., 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 30 de outubro de 1939, A. J.,
54, 229). Temos de atender aos princípios que se introduziram no sistema jurídico. Posto que, em parte, o assunto
pertença ao direito material, temos de levar em consideração que tudo se vai passar no plano do direito processual.
Daí cogitarmos da licitação, da adjudicação, do conteúdo do artigo 1.777 do Código Civil, da possível existência
de herdeiros incapazes.
É de permitir-se a reposição se o interessado ou os interessados adquiram bem que excede o seu quinhão. O
excesso não é aquisição causa mortis; é compra-e-venda, e como tal sujeito a imposto de transmissão inter vivos.
O dinheiro reposto paga a compra e sub-roga-se ao excesso, para todos os efeitos da sub-rogação real (pretium
succedit in loco rei):
ainda que se trate de operação em que o inventariante, com o dinheiro, complete a aquisição do bem, para
satisfazer exigência testamentária. Porque o princípio da sub-rogação real, em assunto de comunhão hereditária, a
faz independente de se ter adquirido o icem com meios da herança, ou não (FRANz LEONHARL, Erbrecht, 2.~
ed. 183; aliter, R. BEYER, Surrogation, 222).
C cessionário pode pedir a adjudicação; e tem a pretensão a licitar. De modo que, se cônjuge sobrevivente, ou
herdeiro, pede a adjudicação, se há de deferir; se cônjuge sobre-vivente e herdeiro ou herdeiros a pedem, tem de
haver licitação. A 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça de Sergipe, a 9 de março de 1950 (J. de 1950, 29), viu bem
que se criou direito de preferência.
10) LIcITAçÃo. O problema de técnica legislativa que os velhos juristas portugueses levantaram consiste A) em
se deixar ao juiz resolver com arbítrio puro (a), ou com arbítrio judicial (b), ou pelo exame das afirmações de lado
a lado, em resolução de comunicação de vontade com base dispositiva (c), ou B) em se permitir que “o.s
interessados” oferecessem pelo bem maior lanço. Note-se: os interessados, isto é, “entre o cônjuge sobrevivente e
os co-herdeiros”, a licitação, no sentido da L. 6 de ULPIANO, D., familiae erciscundae, 10, 2: “Nam ad
licitationem rem deducere, ut qui licitatione vicit hic habeat instrumenta hereditaria, non placet neque mihi neque
Fomponio”. Porque, dizia ULPIANC, “pôr a coisa à licitação para que o vencedor nela tenha os documentos da
herança, não me parece bem, nem a mim nem a Pomponio”. Essa licitação, que aos dois não agradava e assim a
ANTÔNIO FABEE como a ALviujo VALASCO parecia reprovável, acabou por se implantar no direito não
escrito português. Mas O ALVARO VALASCO da cons. 114, n. 6 (Decisionum Consultationum, II, 275), mudou
o seu modo de ver em Praxis Part itionum (520).
achando que a licitação aumentava o valor dos bens e, pois, seria de admitir-se. O art. 503 do Código de 1939
parecia-se com a prática do Senado, anterior às Ordenações Filipinas, segundo a informação de PEERO
BARBOSA, nos comentários ao titulo do Digesto de legatis: ou assinar-se a coisa a um co-herdeiro; ou, se excede,
ser-lhe adjudicada, com reposição do excesso; ou admitir-se a licitação. O Senado, conforme 32 lê em MANUEL
ALvARES PãGA.S (Resolutiones forenses, VI, 184-187), achava a licitação “prática observada” (31 de agosto de
168~); e o comentador afirmou que -eram frequentes tais resoluções. Todos citam a ALVARO VALASCO, na Pra
xis Partitionum.
Cumpre não se confundam as licitações, que ULPIANO FcMPcNIo reprovavam, com as licitações em hasta
pública, erro em que incorreu DIOGO GUERREIRO (De Inventario, Livro II, Capítulo 3). Advirta-se também em
que JORGE tE CABED e FEDRC BARBOSA, conhecedores da matéria, não haviam incluído a licitação
condenada por ULPIANO e POMPONIO nas Ordenações Filipinas. O Senado teimou, acertadamente, em
conservá-la.
12) LEGITIMAÇÃO À LICITAÇÃO. A licitação não é entre os pretendentes só: é entre todos os interessados,
cônjuge sobrevivente e co-herdeiros, talvez legatários. Resta saber se, alegando algum deles não ter dinheiro para
o justo valor da coisa, pode suscitar a venda em hasta pública, admitindo-se terceiros (assim, a L. 3, ~ 1, C.,
communi dividundo, 3, 37). De lege ferenda, a nossa resposta seria afirmativa, pelas razões de MANUEL DE
ALMEIDA E SOUsA (Ações Sumárias, II, 130 e 137): não há mais próprio remédio para se verificar se a
avaliação foi baixa; e os interessados podem concorrer. De lege lata, se alguém requer a venda, não obsta à
licitação.
),C cônjuge prefere aos herdeiros, ou tanto importa que haja dois ou mais pedidos, todos de herdeiros, ou de
herdeiro ou de herdeiros e cÔnjuge? A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de julho de 1948 (R. F., 121,
90), deu a primeira solução. No mesmo sentido, decidira a 7.~ Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1947 (113, 131). Não era o que está na lei: no
art. 503, parágrafo único, do Código de 1939 havia regra jurídica explícita, que era a de proceder-se “à licitação
entre o cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros”. Tampouco têm preferência os co-herdeiros incapazes (2.a Turma
do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 11 de dezembro de 1946, 1?. dos T., de J., 1, 329, que reformou a decisão
de primeira instância que deferira o pedido de adjudicação feita pelos menores).
13) ADJUDICAÇÃO. A adjudicação, com reposição do excesso, é fruto da praxe portuguesa; só se algum outro
interessado também quer é que se recorre à licitação: “Se vero partes hanc divisionem nolint admittere, tunc
deveniendum est ad licitationem, ut plus offerenti in solidum addicatur”, dizia PEDRO BARBOSA. Portanto, se
alguém pedia a venda, era impossível adjudicar-se. Isso, quanto à adjudicação, não está no Código. Nem quanto á
licitação. De lege ferenda, pensaríamos diferentemente. De lege lata, temos de interpretar o Código. Na tradição
dos direitos português e brasileiro, não se vende se alguém quer Que se lhe adjudique; nem se dois ou mais pedem
adjudicação, porque então se licita. ALvaroo VALAECC foi explícito (Praxis Partitionum, 520 e 605). Tal a nossa
lei; ou se adjudica, ainda com reposição; ou se licita; ou se vende. Vender vem em último lugar.
Antes da praça, ao herdeiro adjudica-se pelo preço da avaliação; se iniciada, atende-se ao que se ofereceu,
inclusive se houve a licitação. Sendo indivisível ou não suscetível de divisão cômoda (2.~ Turma do Supremo
Tribunal Federal, 6 de abril -de 1951, 7?. P., 138, 138).
Desde que se fez a partilha e se julgou (2.~ Turma, 30 de outubro de 1951, 144, 101) e enquanto não se vende o
bem, o pedido de adjudicação é permitido. Não há prazo.
O herdeiro ou o cônjuge sobrevivente tem pretensão à adjudicação, sem que seja preciso que os outros
interessados concordem.
O art. 1.117, 1, 2.~ parte, de adjudicação “a um ou mais herdeiros acordes”, o que levou a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Paraná, a 29 de janeiro e a 25 de janeiro de 1947 (Parana J., 45, 131 e 266), a interpretar o
direito anterior (Código de 1939, art. 503, 2.~ parte) como se, não estando acordes em que se faça a adjudicação a
um dos herdeiros, ou mais, seja ilegal a adjudicação. O erro foi gritante. Não se disse, no art. 706, 1, do Código de
1939 (hoje art. 1.117, 1, 2.~- parte do Código de 1973), que só se adjudicará o bem “se os demais herdeiros
acordarem”, mas sim “a um, ou mais herdeiros acordes”. Não se poderia adjudicar a dois ou mais, sem que em tal
condomínio não acordassem os adjudicatários, tanto que, se não acordarem, incide o artigo 503, parágrafo único.
Certa a 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de junho de 1948 (R. dos T., 176, 234).
Se o cônjuge ou o herdeiro pede a adjudicação e o juiz defere, sem ouvir os outros interessados, pode qualquer
outro, enquanto não transita em julgado a decisão de deferimento, também pedir, compondo-se a pluralidade de
pedidos, sem concordância com a adjudicação a eles. Portanto, o interessado, que recorre, pode introduzir o seu
pedido, inclusive no recurso, dando ensejo a que o juiz ordene a licitação. A 3.~ Câmara Civil do Tribunal de
Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1947 (R. dos T., 173, 350), entendeu que, “não tendo o interessado
formulado pedido de adjudicação no momento oportuno” (porém não disse quando começava de sei inoportuno o
pedido), não mais poderia pleitear a licitação se outrem já pedira. Certo o despacho do Juiz de Direito de
Jequitinhonha (Minas Gerais), publicado em O Diário de Belo Horizonte, a 23 de maio de 1949, salvo no que não
consi derou definitiva a sentença que defere a adjudicação: ainda não passara em julgado, o que é outra coisa.
A adjudicação em caso de bem não suscetível de divisão cômoda, que não cate na meação do cônjuge ou no
quinhão do herdeiro, pode ser pedida enquanto não homologada a partilha (Turma Julgadora do Tribunal de
Justiça de Alagoas, 17 de outubro de 1S47, A. J., 85, 468). As despesas com a reforma da partilha ou correm por
conta do requerente ou do espólio, conforme a data da concordância da apresentação. Se os interessados
concordaram antes de se fazerem as despesas inutilizadas e o requerente só apresentou o pedido depois de feitas,
responde por elas esse; se a concordância já foi posterior, há de entender-se que concordaram com a reforma.
Da adjudicação ao cônjuge sobrevivente ou ao herdeiro têm de ser intimados os herdeiros e demais interessados
(2.a ‘Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de janeiro de 1948.R.F., 121, 472). Contra quem não foi intimado,
não transita em julgado.
15)SE HÁ HERDEIROS INCAPAZES. c.A licitação entre cônjuge sobrevivente e herdeiros não é permitida se há
herdeiros incapazes? Assim, não obstante o silêncio da lei portuguesa, resolvia J. H. CORREIA TELES (Digesto
Português, II, ~ 1.102, 156). Hoje, a hasta pública só se impõe, se está em dúvida a verdade da avaliação. Mas, se
não está em dúvida a verdade da avaliação e sim há só concorrência de pedidos de adjudicação, sem suspeita ae
conluio -entre os que pediram a adjudicação, a fim de obstar a venda ao público, não há no Código limitação à
licitação pela só presença de incapazes no inventário e partilha. O órgão do Ministério Público, o representante do
incapaz, o assistente do incapaz, ou o curador especial, se o representante do incapaz ou o relativamente incapaz,
assistido, pediu licitação (colisão de interesses), velam pelo incapaz.
Em todo caso, a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal.a 10 de dezembro de 1951 (R. F., 147, 123), entendeu
que ainda aí se havia de respeitar o art. 704, § 2.0, do Código de1939 (hoje, Código de 1973, art. 1.113, § 3.0).
16) RECURSO. Se o interessado pediu adjudicação ou licitação e lhe foi negada, cabe apelação. Idem, se houve
deferimento de pedido. Se, pedida a adjudicação com reposição em dinheiro, for negada desde logo, por entender o
juiz que se tem de primeiro levar o tem a hasta pública, ou leilão, para se der o valor exato, tal decisão é
denegatória de adjudicação e dela cabe apelação. Dá-se o mesmo se denegada a licitação, na espécie de
requerentes concordantes porque está implícito indeferimento de todos os pedidos de adjudicação. Se o cessionário
entende que é de se lhe deferir a adjudicação, com a licitação, e o juiz não lhe defere o pedido, cabe apelação.
C argumento de ser integrante do despacho de deliberação de partilha a decisão sobre licitação (2.a Câmara Civil
do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de março de 1952, R. dos T., 201, 320), de modo que só se apreciaria no
recurso de apelação que se interpusesse da sentença que julgasse a partilha, É sem fundamento. A licitação, ai, é
meio de se resolver entre dois ou mais pedidos de adjudicação. Quando o juiz deixa de adjudicar, por haver
pluralidade de pedidos, ou a) o interessado recorre, em apelação, da decisão, por entender que tal pluralidade não
ocorre, ou porque foi preexcluído da licitação, ou b) admite a licitação e o bem é adjudicado ao licitante vencedor
e não se pode deixar- de admitir o recurso de apelação: adjudicou-se a outrem. Adjudicação, na espécie, É com
unicidade de pedido ou após licitação (pluralidade de pedidos) são sucedâneos de venda de bem que não permite
divisão cômoda, nem inclusão na meação ou em quota hereditária.
Os interessados são intimados do despacho que delibera a partilha, por não ser simplesmente ordinatório e a -
despeito de haver, ainda, o esboço, sobre que têm de ser ouvidos (artigo 1.024). Assim, para caber recurso (de iure
condendo), não haveria mais o argumento da irreparabilidade de que usou JOSÉ PEREIRA DE CARVALHO
(Primeiras Linhas, 1, 97), uma vez que se pudesse corrigir no esboço a injustiça. Restaria o de não ser
simplesmente ordinatório.
Art. 1 . 023. O partidor organizará o esboço da partilha’) de acordo com a decisão, Gbservandc nos pagamentos
a seguinte ordem:
1 dívidas atendidas 2).
11 meação do cônjuge 3);
Art. 1.024. Feito o esboço, dirão sobre as partes vÃo prazo comum de cinco (5) dias 6). Resolvidas as
reclamações 7)8), será a partilha lançada nos autos 9)1o)íí)í2)13)14)í5)16),
1)CONcEITO DE ESBOÇO DE PARTILHA. O esboço de partilha, sobre que têm de ser ouvidos os interessados
(art. 1.024), é o rascunho da partilha antes de ser lançada judicialmente,
“projeto de partilha”, disse a antiga Corte de Apelação do Distrito Federal, a 19 de outubro de 1928. Sob o Alvará
de 21 de junho de 1759, era feita a partilha na presença do juiz, pelos partidores; e não se cogitava de esboço. Mas
resultava nisso, porque a prática, desde o século XVI, pelo menos, impôs a vista às partes antes do julgamento e
resistiu aos termos das Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 96, § 22. PASOcAL JosÉ DE MELO FREIRE foi
explícito. Aliás, a partilha era, antes, negócio jurídico processual, com a presença das partes “partiçam entre sy”,
“feita a prazer das partes a olhos abertos”, razão por que não podia “despois seer desfeita per nenhúa guisa”
(Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 107, § 16). Rescindia-se, havendo causa, “se a partiçam foi nomeada per
baraço”. “Per baraço”, quer dizer “constrangidamente”, sob a atuação desse ser temível que é o juiz de todo tempo
despótico: “baraço” era o laço com que se apertava a garganta dos que tinham de ser enforcados, o termo ainda se
conserva, na linguagem brasileira, em “armado de baraço e cutelo”. A prática de se ouvirem os interessados bem
interpretava a Ordenação Afonsina, até que Lei -extravagante de 28 de novembro de 1577, com a finura técnica
dos velhos legisladores portugueses, corrigiu a propriedade de expressão, dizendo que tais partilhas, judiciais que
eram, não se rescindem, nem se revogam, reformam-se. A lição passou as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título
96, ~ ~ 18, 19, 22. O esboço de partilha existiu, portanto, antes do nome e das regras legislativas. É ato
ordinatório, de que não cabe recurso.
O Código podia ter voltado à partilha -em presença do juiz, de acordo com o princípio da imediatidade. Não no
fez, contra o seu próprio sistema, tendente à oralidade e à imediação Aí, ficou aquém do velho direito português (e.
q., Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 18), em desuso no século KIX. pela preguiça dos juizes e o
demasiado amor do processo escrito. MANUEL tE ALMEIDA E SOUSA (Notas de Uso Prático. III, ~78) foi
contra ela.
2) PAGAMENTO DE DÍvIDAS ATENDIDAS. Dividas atendidas são: a) as dívidas que o inventariante incluiu
no rol das dividas passivas, descrevendo-as, sem a anotação de duvidosas; b; as dividas não descritas mas
apresentadas pelos credores, ou mencionadas por algum interessado, e reconhecidas por todos os interessados; c)
as dívidas não descritas e apresentadas pelos credores, ou por interessado, tendo-se .separada bens; d) as dividas
sobre as quais houve sentença transitada em julgado, em ação de cobrança; e) as dívidas para as quais se fez a
reserva do art. 1.018, parágrafo único.
Se alguma dívida ativa foi rateada, o inventariante entrega o titulo àquele interessado que foi escolhido, ou fica em
mãos do inventariante, se nada se resolveu e é ‘ele um dos interessados na dívida. Na falta dele, deposita-se (Cp.
L. 5, D., familiae erciscundae, 10, 2; MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Notas de Uso Prático, III, 486, 487).
Esse depósito deve ser feito para entrega aos que o recebam pro rata, tenha ou não transitado em julgado a
sentença.
Ainda a respeito do cônjuge sobrevivente, distingue-se •o que está em comum, quando não for meeiro ou quando
ocasionalmente tenha parte em bens em que o marido tambem tenha, posto que não sujeitos ao regime matrimonial
da comunhão de bens.
Suponhamos que o cônjuge do falecido não seja meeiro, nem, a tortiori, que, a despeito do regime de bens não ser
o da comunhão, incida o art. 259 do Código Civil. Nada tem -ele com a herança, porque nada se há de dividir, pois
que nem dos aquestos houve comunhão. Se o regime não era o da comunhão e incidira o art. 259, algo de comum
houve, salvo se nada adquiriu após o casamento qualquer dos cônjuges.
Se algum dos herdeiros ou alguns dos herdeiros são casados sob o regime da comunhão, ou a respeito deles incidiu
o art. 259, há comunhão, posto que só no tocante aos adquiridos após o casamento, e ex hypothesi, com aqúesto
está na herança, o cônjuge do herdeiro é parte.
Se o cônjuge do herdeiro não era casado sob o regime da comunhão, nem, sequer, incidia o art. 259 do Código
Civil, pergunta-se: ~,tem ele de consentir na ação de inventário e partilha ou de ser citado (Código de 1973, art. 10
e parágrafo único; 1)? No art. 10 fala-se de consentimento para propocitura e no arL 10, parágrafo único, 1, da
necessidade da citação dos dois conjuges, se a ação é de direito real sobre imóvel. Se na ação de inventário e
partilha não há bem imóvel, nenhuma questão exsurge. Se há alguns bens imóveis ou mesmo se só há um, tem de
haver o consentimento ou a “citação”. A partilha, como o inventário, é, aí, ação sobre bem imóvel, e ação real,
porque se está a declarar propriedade de imóvel e partilhar a herança, em que pode o imóvel ou podem alguns
imóveis ser atribuidos ao herdeiro-cônjuge, ou talvez postos noutro quinhão ou noutros quinhões. Por isso, se, no
inventário, se menciona algum bem imóvel, o cônjuge do herdeiro não é parte, mas tem de ser citado, porque o seu
consentimento foi exigido pela lei. Se bem que não seja -essa a solução de jure condendo, que louvaríamos, temos
diante da lei (Código Civil arts. 235, II, e 242, 1; Código -de Processo Civil de 1973, art. 10 e parágrafo único), de
ter como a solução certa. Por isso, na partilha amigável o cônjuge do herdeiro tem de consentir em que se partilhe:
aí. -ele consente ria concordância.
4)QUOTA DISPONÍVEL E QUOTA NECESSÁRIA . Sobre a quota disponível e a quota necessária, expressão
melhor do que metade ou legitima, nosso Tratado dos Testamentos (IV, 53-104) - Todo o assunto é de direito
material e, pois, estranho à lei processual. C Código fala de meação disponível, termo ambíguo e inexato. Nem
sempre a quota disponível é a da soma “quota necessária mais quota disponível” (Código Civil de 1916, art. 1.785,
2.~ parte); falando de ‘meação do cônjuge e, depois, de meação disponível, levaria a pencar-se em duas meações,
e a quota disponível, nos casos ordinários, havendo cônjuge sobrevivente. é um quarto do monte.
~preciso que se não confunda a legitima com a porção ou quota necessária. A porção ou a quota necessária é
legítima, porÉm nem todas as legitimas são quotas ou porções necessárias. Legítima é “a porção da herança, que
pertence ao herdeiro em virtude da lei” (J. J. C. PEREIRA E SoUSa, Esboço de um Dicionário Jurídico, teórico e
prático, II, verbo “Legítima”). Quando alguém morre sem herdeiros necessários, mas há herdeiros legítimos, a
porção ou as quotas são porção ou quotas legítimas. É o que se passa, por exemplo, com os irmãos do falecido. Se
há herdeiros necessários, a porção legítima é necessária e necessárias são as quotas legítimas.
Legitima hereditas está na L. 3, pr., D., de assignandis litertis, 38, 4, na L. 3, § 2, D., prosocio, 17, 2 (“quae jure
legitime otvenit an etiam ea quae testamento?”), L. 130, D., de vertorum significatione, 50, 16, L. 3, D., de
hereditatis petitione, 5, 3, L. 2, D., familiae erciscundae, 10, 2, L. 7, D., de capitis minutis, 4, 5, L. 1, D., ad
senatus consultum Tertuílianum et Orphitianum, 38, 17, L. 3, § 1, D., de suis et legitimis heredibus, 38, 16.
TambÉm se fala de legitima pars na L. 19, D., de bonis litertorum, 38, 2, quando se alude à disposição
testamentária a favor de quem tem direito à legítima (pars debita, ex lege, entenda-se) e acusa de falso o
testamento, mas perde a ação, de modo que nada recebe por ter agido sem razão contra o decujo; no ~ 3,1., de
successione libertorum, 3, 7; e na Novela 89, caput 6, onde o assunto é concernente a quem tem filhos naturais, e
não filhos legítimos, e ao texto em grego, caput. 6.
fle legítima portio, porção que, por lei, passa aos herdeiros, cogitaram o ~ 3, 1., de inoflicioso testamentc, 2 18 e a
L. 8, C., de inofficioso testamento, 3, 38.
Alguns juristas, ao definirem legítima, restringem demasiado o sentido, a ponto de introduzirem o elemento da
necessariedade. Por exemplo: CLóvís BEvILÁQUA (Código Civil Comentado, vi, 172, 9.~ ed., 146) -escreveu
que “legítima é a porção dos bens que a lei reserva aos herdeiros descendentes e ascendentes, que, em virtude
dessa segurança legal de seus interesses contra o arbítrio do testador, se denominam herdeiros necessários,
reservatários, forçados, ou legitimários” CARLOS MAXIMILIANO (Direito das Sucessões, II, 2Y- cd., 15). Cra,
com isso se confundiria legítima com quota ou porção necessária.
Não se pode dizer que a herança por testamento também deriva da lei (a lei permitiu a disposição). Seria impróprio
tal enunciado, posto que ULPIANO (L. 3, ~ 2) não o achasse porque pela Lei das XII Tábuas se confirmaria as
heranças testamentárias Na herança testamentária, há a vontade do disponente. Na herança legítima, não; porque
se limitou, em lei a vontade (herança necessária), ou se regulou a sucessão na falta de vontade (herança legítima
não-necessária)
6) AUDIÊNCIA DAS PARTES. Sobre o esboço da partilha têm de manifestar-se as partes. Há o prazo comum de
cinco dias. Findo ele, tem o juiz de resolver quanto às reclamações e então é lançada nos autos a partilha. A
audiência dos interessados quanto ao esboço de partilha vem de antiga prática, que a principio distinguia se o juiz
era leigo ou letrado (ALVARO VALASCO, Praxis Partitionum, 661) e acabou por apagar qualquer distinção.
Com razão, porque o fundamento não estava na falta de i]ustração do juiz. Já Díooc GUERREIRO, ANioNIo DE
PAIvA E PONA (Orfanologia Prática, 1, 177) e PASCOAL JOSÉ DE MELc FREIRE (Institutiones, III, 164) não
cogitavam das letras do juiz”... partes audiri debent, priusquam iudex factas partitiones iudicet, easque sententia
sua confirmet”. MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA (Notas de Uso Prático, III, 524) veio tarde para reimplantar a
distinção de ALVARO V~AsCo, que PAScOAL JosÉ DE MELO FREIRE, a respeito, não mais citou. O Código
de 1973, como o anterior, reduz a regra legal à prática, provavelmente quatrocentista, emendada no século XVII.
7)ALEGAÇÕES IMPUGNATIvAS. Os arts. 181, 182 e 183 são aplicáveis. Os interessados podem alegar não ter
havido deliberação da partilha (Corte de Apelação do Distrito Federal, 27 de agosto de 1931), ou não terem tido
conhecimento dela, quando algum requerimento, de que caiba recurso, nela foi indeferido.
8)PROCEDIMENTO POSTERIOR. Os interessados são ouvidos sobre o esboço; não mais sobre a emenda, ou
correção (Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de fevereiro de 1933, R. dos T., 87, 144). A impugnação
depois do prazo do art. 1.024 é intempestiva (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de são Paulo, 10 de março
de 1942. R. dos T.,136, 720). Resta ao juiz, ao ter de julgar (art. 1.026), proceder na forma do art. 131.
A falta de audiência dos interessados é cerceamento de defesa e permite agravo de instrumento. Também o é a
não-juntada da impugnação ou qualquer outro cerceamento de .defesa A cessão dos direitos hereditários, ainda em
relação a certo bem (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de janeiro de 1947, R. dos T., 166,
642 e 171, 133), não impõe novo esboço ou correção ao esboço de partilha, se foi junta aos autos depois de constar
dos autos o esboço.
Se o interessado concordou com o esboço não fica privado de apelar (pretensão à tutela jurídica recursal). Pode ter
havido erro, omissão, injustiça ou dano (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de agosto de
1948, R. dos T., 176, 266, R. F., 122, 481). Quanto ao mérito, quem concordou não pode revogar a concordância
(precluíra o prazo do art. 1.024), e as alegações em apelação são alegações pós-
-preclusão, que somente podem vingar se se pretende impedir nulidade ou anulabilidade de partilha (Código Civil
de 1916, art. 1.805).
9)RECURSO. O recurso que se há de interpor da sentença que julga a partilha é o de apelação (já antes do Código
de 1973, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de outubro de 1949 R. F., 130, 111).
10)REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE BEM. Se, no prazo do art. 1.024, algum interessado requer que
se atribua algum bem que a outrem estava atribuido e lhe for deferido, as custas da reforma são por conta do
requerente (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de fevereiro de 1951, R. F., 148, 267). O
momento próprio para tal requerimento é antes de se deliberar a partilha.
No Código de 1939, art. 505, dizia-se: “Na partilha serão observadas as seguintes regras: 1. A maior igualdade
possível seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens. II. A prevenção de litígios futuros. III.
A maior comodidade dos co-herdeiros”. Trata-se de princípios jurídicos, contidos no princípio da igualitariedade,
e não precisavam ser postos na lei processual civil, se bem que aconselhável por sua explicitude.
11)PRINCÍPIOS RESPEITÁVEIS. O Código de 1973 não inseriu regra jurídica que impusesse rigorosa
observância de alguns princípios concernentes à partilha. No direito anterior, o art. 505 do Código de 1939 exigia
que fossem respeitados três princípios: o de maior igualdade possível, o de precaução de litígios futuros e de mais
comodidade para os co-
-herdeiros. Não podemos deixar de receber a lição do passado, porque há algo de ética e algo de vantagem para os
que participam do espólio, razão por que dos tais princípios, a despeito da falta de texto, havemos de tratar.
12)PRINcÍPIo DA MAIOR IGUALDADE POSSÍVEL. No artigo 1.775, o Código Civil de 1916 recomenda, na
partilha, a maior igualdade possível. A fonte do princípio foi romana. O art. 505 de 1939 proveio de JOSÉ
PEREIRA DE CARVALHO (Primeiras Linhas, 1, 99, 100). O processualista tirou-o a ALVARO VALASCO, a
DIOGO GUERREIRO e a MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, dando-lhe forma própria. Cf. ANTÔNIO
JOAQUIM RIBAs, Consolidação, art. 851.
13)EQUIDADE ROMANA. A igualdade, que aí se recomenda, é a equidade romana, que exatamente na actio
familiae erciscundae, o Imperador FíLíPo tinha por ponto certo de direito (explorati iuris est!): os bens dos pais
intestados devem dividir-se, com igual direito, em porçÕes viris entre os filhos e as filhas, inter filios ac filias
bona intestator’um parentium pro viribus portionibus aequo jure dividi oportere explorati iur:s est (L. 11, C.,
familiae ercisc’undae, 3, 36). Naturalmente, a regra só se refere, no Código Civil de 1916,art. 1.775, a partilha de
bens da sucessão legitima. Na partilha dos bens testamentários, é de vontade do testador que se consulta. Daí,
pareceu-nos confusão de DIOGO buscar como fundamento à equidade o que “presumidamente” quereriam, in
casu, os pais.
Os casos de aplicação do princípio são muitos e a jurisprudência brasileira examinou alguns: a) há de evitar-se
reposição, por implicar venda forçada, em vez de divisão equitativa (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 27 de
fevereiro de 1904); b) partilhar a um o solo e a outro as árvores é romper a equidade (Tribunal da Relação de
Minas Gerais, 8 de abril de 1899); c) deve-se aquinhoar no bom e no mau, regra jurídica que MANUEL
ALvARES PEGAS consignava e a jurisprudência repetiu (Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de junho e 22
de outubro de 1895, O D., 72, 196; 18 de maio de 1928, R. de D., 89, 591); cl) se todos impugnaram a divida, ou
se reserva bem para pagá-la, ou (Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de dezembro de 1899, O D., 83, 450;
Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 27 de setembro de 192C, R. F., 48, 163) se partilha por todos os herdeiros,
como se faria ao objeto que todos não quisessem; e) só se deixa de dividir materialmente o bem se é indivisível ou
não admite divisão cômoda. (Corte de Apelação do Distrito Federal, 31 de julho de 1917, R. de D., 46, 384;
Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de abril de 1926, R. dos T., 58, 170). A partilha que não observou o principio
não é nula, mas é rescindível (sem razão, o Tribunal de Apelação de Santa Catarina, a 18 de maio de 1944, J.,
1944, 236) a sentença, por violação de lei, ou anulável (Código Civil de 1916, artigo 1.805).
Mas seria errôneo tomar esses dizeres como regras jurídicas abstratas. Todos os acórdãos e trechos de doutrina
aludiam ao caso em julgamento, às circunstáncias . Assim é que a reposição serve a igualar se é da conveniência
do herdeiro receber o bem de mais alto preço (Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de agosto de 1894). O dar de
tudo parte aos herdeiros redundaria, muitas vezes, em incomodidade para todos os herdeiros (Tribunal da Relação
de Minas Gerais, 15 de janeiro e 16 de março de 1921): a comunhão continuaria, e é de evitar-se (Corte de
Apelação do Distrito Federal, 7 de junho e 22 de outubro de 1895). Demais, se algum interessado tem benfeitorias,
óbvio é que se lhe assine c bem (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de maio de 1918, R. dos T., 26, 211). A
antiga Corte de Apelação do Distrito Federal frisou que a composição dos quinhões deve ser feita com os bens que
forem mais proveitosos aos herdeiros, atendendo-se à idade, profissão, ou ocupação (19 de novembro e 6 de
dezembro de 1921, R. de D., 63, 531). Pelas circunstâncias é que o juiz há de saber se essa ou aquela dívida ativa
há de ser partilhada entre os herdeiros, ou entre alguns somente (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de julho de
1915, R. de D., 14, 316). A equidade não obsta, antes aconselha, a que se atribua a parte do bem ao herdeiro que já
tem a outra, ou outras (Tribunal de Justiça de Pernambuco, 16 de junho de 1931, R. dei. de P., 1, 467), tal como se
evitaria a comunhão, máxime se entre pessoas notoriamente desavindas (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 15
de janeiro 1921 e 8 de maio de 1925, R. F., 35, 565; 64, 591; Corte de Apelação do Distrito Federal, 8 de maio de
1933, A. J., 29, 47:
Tribunal de Justiça do Pará, 28 de abril de 1917). Aos incapazes devem ser assinados, de preferência, bens de raiz
(Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de julho de 1934, A. J., 31 407). Sobre a comunhão, a regra é a de ser evitada,
se não a querem os interessados (Tribunal de Relação do Rio de Janeiro, 12 de março de 1926, R. da R., 2, 26). A
•eqúidade, ou igualdade, está, portanto, no sentido, estudado sob o artigo 127, de equidade, que atende às
circunstâncias. Não é um “como se” fosse legislador o juiz: nem, sequer, um como se fosse o decujo. O
fundamento é a asseguração das legítimas, e não a presunção da vontade do falecido; tanto que,ainda se o pai, ou
mãe, deixou partilha feita, essa pode ser posta de lado no que infringe as regras da sucessão necessária (Código
Civil de 1916, art. 1.776). Outro fundamento, secundário, é o da relatividade dos direitos e das pretensões (cp.
notas ao art. 16), razão por que também se recomenda ao juiz, que parta o acervo no sentido de evitar lutas futuras
e incomodidades dos herdeiros.
A igualdade recomendada não se ofende se se atribui à meeira, que vive de alugueres, o prédio alugado, sem
prejuízo para os outros interessados (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 6 de março de 1950, cf. 1.a
Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de novembro de 1951), ou bem imóvel ao incapaz (Tribunal de Justiça do
Ceará, 10 de dezembro de 1952, J. e D., VIII, 248).
A igualdade “maior possível” é a igualdade que não prejudicaria a algum dos herdeiros; é a igualdade que si~va,
e não que dessirva; é igualdade que atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não igualdade cega; é a
igualdade que respeita as regras que recomendam não se fragmentar demasiado a propriedade, nem se darem dois
bens em comum a dois herdeiros, se melhor seria dar um a um herdeiro e o outro a outro.
(No Código Civil de 1916, o art. 1.775 fala de se observar, na partilha dos bens, “quanto ao seu valor, natureza e
qualidade, a maior igualdade possível”. No Código de 1939, artigo 505, 1, aludia-se “a maior igualdade possível,
seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens”. Nem um texto nem outro se refere ao valor dos
quinhões.)
A propósito da maior igualdade possível, advertiu a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, a 13 de junho de 1951 (R. F., 138, 495): “Os dois fundamentos da sentença apelada, tendentes a condenar o
mencionado ato inobservância da igualdade da partilha e desprezo a Instruções de serviço na comarca não têm a
mínima procedência e não são de molde a justificar a reforma total ordenada pelo juiz. Em primeiro lugar a
igualdade que a lei recomenda deve ser encarada em concreto segundo um critério relativo que, na repartição dos
bens atenderá à natureza destes e. à condição dos herdeiros. A jurisprudência, adverte POTES DE MIRANDA,
tem aplicado o principio sem se ater a uma orientação rígida, uniforme e seria errôneo tomar os dizeres da lei
como regras abstratas, pois casos há em que dar de tudo parte aos herdeiros redundaria, muitas vezes, em
incomodidade para todos: a comunhão continuaria e é de evitar-se. De outra parte, a composição dos quinhões
deve ser feita com os bens que forem mais proveitosos aos herdeiros, atendendo-se à idade, profissão ou ocupação.
E acrescenta: “A igualdade maior possível a que se refere a lei é a igualdade que não prejudicaria a alguns dos
herdeiros; é a igualdade que atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não a igualdade cega; é a iguladade
que respeita as regras que recomendam não se fragmentar, se melhor seria dar um a um herdeiro e outro a outro”
(Comentários ao Código de Processo Civil, III, II, 91). O que a sentença entende por igualdade, na espécie,
redundaria em ofensa aos direitos dos herdeiros, que vivem em desarmonia e, nas aperturas em que os colocou a
partilha, se vêem impossibilitados de dispor livremente de seus quinhões, porque a desassinada foi contemplada
em todos os bens da herança. Essa situação será fonte de incômodos e transtornos. E PONTES DE MIRANDA
observa que o juiz tem de examinar o caso, com certa imaginação, para prevenir os choques”.
14) PREvENÇÃO DE LITÍGIOS FUTUROS. Velha regra jurídica , e reafirmada pela jurisprudência (e. g.,
Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de maio de 1903, G. J., 32, 84), é a de ter-se de evitar litígios futuros.
O juiz tem de examinar o caso, com certa imaginação, para prevenir 05 choques. O atribuir a um herdeiro todo o
prédio evita rixas e discórdias, como advertia JOSÉ PEREIRA DE CARvALHO (Primeiras Linhas, 1, 100), que
acrescentava servirem ao mesmo fim ou precisarem-se as confrontações dos prédios e o referirem-se com exatidão
as servidões.
15) PRINCÍPIO DA MAIOR COMODIDADE DOS HERDEIROS. O conceito de comodidade é vasto. Mas o
juiz tem de restringir-se à realidade, ao caso concreto, em suas circunstâncias.
Os exemplos clássicos são os que traz Díogo CAMACHO DE ABOIM GUERREIRO (De Divisionibus, Livro II,
Capítulo 14, n. 32, VI, Capítulo 13, n. 27, 31): o de atribuir-se o prédio, ou parte dele, ao que tem prédio contíguo;
o de atribuir-se ao dono do prédio serviente o prédio dominante; o de partilhar-se de tal forma que todos tenham
água, ou de assinar-se o prédio que a tem ao dono do prédio que não a tem; o de atribuírem-se ao cônjuge
sobrevivente os bens com que entrou para o casal.
Esse terceiro princípio, que é o princípio de maior comodidade dos herdeiros (lato senso), já estava em JORGE
DE CABEDC (Practicarum Observationum sine Decisionum, 1, d. 108, 8 e 9) e ANTôNIO DE PAIVA E PONA
(Orph~anologia Practica, n. 36), entre outros, e na L. 1, § 3, C., communí dividundo, 3, 37.
Se o bem não oferece divisão cômoda, não se deve paxtilhar a dois ou mais interessados: ou cabe no quinhão de
um deles (o que é recomendável, 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 3 de maio de 1948, R.
F., 129, 502), ou algum deles pede a adjudicação e se lhe adjudica, ou há pluralidade de pedidos e se provê à
licitação, ou se vende na forma dos arts. 1.114-1.119.
Pertenças não se devem afastar do bem a que se ligaram (1.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,
23 de novembro de 1948, R. dos T., 178, 836).
16)DIsTRIBUIçÃo POR SORTE. A lei não se referiu à sorte, que a doutrina anterior a 1939 admitia, para se
determinar a quem caberiam os quinhões, prática assaz velha (que passou mais tarde ao Código Civil francês, art.
834).FRANCISCO DE CALDAS incluiu-a no direito e depois, em 1832, se readotou em Portugal. Só se admite
isso, entre nós, se todos os herdeiros forem capazes e o requererem; tratar-se-ia de processo para determinar,
escolhido por acordo das partes. O juiz, só por si, ou por simples sugestão não unânime, está adstrito aos
princípios.
1)CONTEÚDO DA PARTILHA. O art. 1.025 trata dos elementos continutisticos da partilha: o auto de orçamento
e a folha de pagamento. Quanto ao auto de orçamento, frisa que há de mencionar os nomes do decujo, do
inventariante, do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários (e outros beneficiados, acrescentemos, porque
não só herança e legado
beneficiam) e dos credores admitidos. Nada obsta e até é de conveniência que se refira aos credores que não foram
admitidos e, a fortiori, aos credores que tiverem reserva de bens. Tem de dar informe preciso e completo do ativo,
do passivo e do líquido parcial, com as especificações necessárias. outro dado indispensável é o valor de cada
quinhão e de cada legado.
C auto da orçamento é o que definitivamente se lança como ativo e passivo. ~ o primeiro elemento do conteúdo da
partilha. O esboço já fora feito e sobre ele já se haviam manifestado as partes. Agora se inicia a fase final. Do auto
tem de constar o que se vai partir; portanto, a indicação subjetiva é que se impõe em primeiro lugar (o nome do
decujo, o do inventariante, o do cônjuge supérstite, se o há, os nomes dos herdeiros, os dos legatários e os dos
credores admitidos). Não se falava de tais exigências, ao tempo do Código anterior, mas tão necessárias eram que
a prática as impunha. Deu-se o segundo lugar, na enumeração, ao inventariante, porque se tinha de aludir, após a
referência ao autor da herança, a quem foi o inventariante. No tocante ao cônjuge supérstite, posto que só o
cônjuge meeiro ou o cônjuge herdeiro ou legatário seja necessariamente interessado na partilha, há algo de
conveniente a que se lhe aponte o nome. ~ possível, até, que tenha sido o inventariante dativo. Apos a indicação
subjetiva, há a objetiva, que consiste na referência precisa ao quanto do ativo e ao quanto do passivo, passando ao
líquido verificado, que é o todo partível, com as necessárias especificações (heranças, legados e outras
atribuições). Tudo que compõe o liquido partível ou é pelo valor do quinhão, se só há um, ou pelos valores dos
quinhões. Daí ter-se de elaborar uma folha de prestações (o art. 1.025, II, diz “folha de pagamento”, o que dilata o
conceito de pagamento, como se estivesse a pagar, por exemplo, o que já se transmitira, pela saisina, aos
herdeiros). Tal folha de prestações tem de indicar qual a quota que se há de prestar (prestação que, em caso de
saisina ou de atribuição imediata ao beneficiado, apenas tem eficácia declarativa). Se o beneficiado ainda não teve
a entrega, o elemento mandamental constitutivo passa à frente. Daí a necessidade de serem ditas,
na relação dos bens, as características que os individuam e os ônus que os gravam. Se, por exemplo, houve legado
de bem a alguém, com o usufruto a outrem, têm-se de atender às exigências concernentes à indicação subjetiva
(proprietário, usufrutuário, ou usuário, ou titular de direito de habitação) e a objetiva. Dá-se o mesmo em se
tratando de fideicomisso.
2) PARTE E QUOTA. Tem de haver folha de prestação para cada parte que hÁ de constar da partilha, qual a
quota a ser paga, a razão para isso, a relação dos bens que compõem o quinhão, as características que servem a
individualizá-lo e os ônus leia-se: direito reais e ônus que gravam os quinhões.
3. ASSINATURA. O auto de partilha há de ser assinado, em cada uma de suas folhas, pelo juiz e pelo escrivão.
O art. 1.025, parágrafo único, tem finalidade especifica, a que se há de prestar atenção: o auto e cada uma das
folhas têm a assinatura do juiz e do escrivão, e só deles. Trata-se de ato de completa responsabilidade dos dois
órgãos judiciais. Diante do que ocorrera até se chegar a lavratura do auto de prestação, ninguém é responsável por
esse auto:
só o juiz e o escrivão são responsáveis, administrativa, civil 2 criminalmente.
7) GLEBAS DE DIVISÃO. Como pode dar-se que uma das glebas fique a dois ou mais herdeiros, essa gleba deve
ser localizada. Se as terras forem avaliadas por glebas, e não houve o acordo diferente, entende-se que houve
divisão. Ou houve ou pode ser pedida, noutro juízo, a demarcação.
No Código de 1973 não se pôs a regra jurídica do Código de 1939, art. 506, § 2.~, onde se dizia: “Se as terras
houverem sido avaliadas por glebas, serão estas havidas como todos distintos, observando-se, na partilha de cada
uma, o disposto no parágrafo anterior, caso a gleba não caiba no quinhão de um só herdeiro”. O § 1.0 era o que
estatuía: “Na divisão (ias terras que tiverem o mesmo valor, a partilha fixará, quando possível, a localização dos
quinhões”. Também esse ~ í» não foi posto no Código de 1973. Nem os arts. 515 e 516, que completavam o
pensamento do art. 506, ~ 1.), dele não constam. Vamos reproduzi-los aqui, porque todos esses textos omitidos
servem a focalizarmos alguns problemas, que podem surgir hoje como surgiam no passado, e darmos as devidas
soluções. Diria o art. 515: “Feita a partilha, qualquer dos herdeiros poderá requerer, nos mesmos autos, a divisão
geodésica das terras partilhadas, ou, se feita esta, a demarcação dos quinhões”. O parágrafo único: “Nos
inventários em que houver incapazes, poderá ser promovido o processo divisório ou demarcatório”. No art. 516
acrescentava-se: “A divisão e a demarcação serão feitas por profissional, ou prático, escolhido pelos interessados
ou nomeado pelo juiz, e serão julgadas por sentença”. O art. 506, § 2.0, supunha, a despeito da expressão “glebas”,
haver duas avaliações, a do total das terras a algo destinadas, com os seus limites, o que de certo modo as
individualiza como todo, e a das partes (por exemplo, lotes), que, embora individualizadas e avaliadas
Separadamente, persistem no todo. Há conveniência, quase sempre, em que no inventário se caracterizem e se
avaliem partes de alguma terra, sem se afastar a individualização e a avaliação do todo. Pode até acozltecer que a
soma dos valores atribuidos a cada parte não corresponda ao valor do total, o que permite na avaliação, diante do
art. 1.004 do Código de 1973, que remete aos arts. 681-683, que o perito quando o imóvel for suscetível de
cômoda divisão, o avalie em suas partes, sugerindo os possíveis desmembramentos.
(Temos de atender a que, no inventário, podem estar objetos, como quadros de um mesmo pintor, que possam ou
devam ser avaliados de per si ou como coleção, o que lhes dá maior valor.)
Quanto à locação das partes, não se pode deixar c1e fixá-las.
No tocante o poderem alguns herdeiros ou algum herdeiro requerer a divisão geodésica das terras inventariandas,
ou mesmo a demarcação, os argumentos que acima apresentamos de modo nenhum impedem que isso aconteça.
Pode ser antes, ou por ocasião de se terem as partes, no prazo de dez dias, manifestado sobre o laudo de avaliação
(art. 1.009). O fato de existir, entre as partes, algum incapaz, não é óbice a que se proceda à dupla avaliação, a do
todo e a das partes. As avaliações são feitas pelo perito a que se refere o art. 1.003 do Código de 1973. Cf. arts.
1.004-1.013. Pode acontecer (e é provável que aconteça) que a Fazenda Pública só tenha declarado o valor total
para a cobrança do imposto. Se os valores dos lotes forem maiores ou menores do que o das terras, não importa.
Se, porém, já tinha havido o loteamento e os impostos eram sobre os lotes, não tem relevância, para o imposto, o
fato da diferença, para mais ou para menos, em relação ao todo.
8)PARTILHA AMIGÁVEL E DIVI5AO NATURAL. Pode ocorrer o caso de ter sido amigável a partilha e ser
necessário executar-se a divisão natural; ou a demarcação, se essa divisão natural foi feita, ou existia em vida do
testador. Não se trata de “ação” nova, de divisão ou de demarcação; trata-se de continuação cia mesma ação. Não é
após ter sido julgada a partilha, mas depois de ter sido feita a partilha (sem razão, o voto do relator da 2.~ Turma
do Supremo Tribunal Federal,a 2 de outubro de 1951, D. da .1., de 19 de outubro de 1953).
É pedido cumulado à partilha, se há bens que são divisíveis naturalmente, ou que precisam ser demarcados. É um
incidente. Não obsta à divisão e demarcação depois de passar em julgado a sentença, mesmo se houve ação de
inventário e partilha, que não foi amigável, mas isso é outro assunto:o que advém é ação de divisão ou de
demarcação.
Se houve sucessão a causa de morte de um herdeiro, tem-se de proceder a inventário e partilha. O que se vai
partilhar e eventualmente dividir é a herança, patrimônio transmitido. Nem os herdeiros nem os cessionários de
quotas hereditárias podem substituir a ação de inventário e partilha, Jamiliae erciscundae, pela divisão, communi
dividendo, Cf. 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de abril de 1950 (R. dos T., 187, 233).
Se depois de julgar as partilhas, está em causa a força da sentença da partilha, maioris efficaciae quam alia, como,
parecendo pesquisadores-cientistas do século XX, frisavam ANTÔNIO DE SousA LE MACEBO (Decisiones,
198), MANUEL OCNçALVES DA SILVA (Commentaria, 111, 403) e MANUEL DE ALMEILA E SousA
(Tratado sobre as Execuções, 20).
Se não há pedido de divisão geodésica ou de demarcação dentro dos autos do processo em que se moveu a ação da
partilha; a melhor construção é a que acima se adotou:a de achar-se implícita a sua propositura no pedido de
inventário e partilha. Tal implicitude resulta de cumulação objetiva porque se dois ou mais recebem indiviso é de
supor-se que querem a divisão.
A partilha é a ainda não julgada, não a julgada. Poderia ser feita nos autos, salvo circunstância que afastasse a
implicitude do pedido.
A divisão ou a demarcação antes de julgada a partilha pode ser nos mesmos autos, se os confrontantes são os
herdeiros, isto é, se ainda o são. Havendo transmissão de quota hereditária ou da propriedade do bem que se tem
de dividir ou de demarcar a alguma pessoa estranha, cessa a possibilidade de se proceder nos autos à divisão ou à
demarcação (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 24 de março de 1948, Paraná, J., 47, 327).
Feita antes de julgada a partilha a divisão ou demarcação, a nulidade ou anulabilidade ou rescindibilidade da
decisão divisória ou demarcatória somente atinge a sentença de partilha se essa, em si mesma, tem a causa de
nulidade, anulabilidade ou rescindibilidade que atingiu aquela. A í.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro, a 22 de janeiro de 1943 (B. J., 37, 277); entendeu, sem razão, que o vício (causa de anulabilidade) da
decisão na divisória ou na demarcatória se contamina à sentença homologatória da partilha. Pode isso ocorrer, mas
depende das circunstancias.
os poderes conferidos para representação no processo de inventário e partilha compreendem o de representação no
pedido de demarcação ou de divisão, que se possa processai’ nos mesmos autos (cl. 4.~ Câmara Civil do Tribunal
de São Paulo, 11 de novembro de 1948, R. dos T., 178, 245); salvo restrição legal ou negocial.
A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de dezembro de 1951 (R. dos T., 198, 105), disse ser
competente para o processo e julgamento de divisão requerida em autos de inventário o juiz da situação do imóvel.
Permite-se a divisão ou a demarcação, conforme o caso, nos mesmos autos. Os autos não saem de um juízo para
outro, a fortiori para juízo de outra comarca, ou de outra unidade política; e pode dar-se que se tenham de dividir
ou demarcar imóveis situados em diferentes jurisdições, o que tornaria impraticável a remessa dos autos. Tudo se
processa nos mesmos autos, enviando-se cartas precatórias.
9)INCAPAZES INTERESSADOS. Se há incapazes, a divisão ou a demarcação pode ser feita, razão por que o
órgão do Ministério Público, ou o curador à lide, em postulação.
10) DivisÃo E DEMARCAÇÃO . Trata-se de caso semelhante ao do art. £59, pois já existe a base para divisão e
partilha. Os arts. 956, 957 e 958 e outros semelhantes são inaplicáveis. Se um dos interessados requer, designa o
juiz para o começo da divisão ou demarcação, intimando-se os demais. Aplicáveis todas as regras jurídicas de
ordem técnica que se refiram à divisão ou à demarcação. Não se trata de discutir títulos, mas apenas de dividir
geodesicamente, ou de demarcar. A base para isso é a partilha feita.
Pode-se pedir, nos mesmos autos, a demarcação, ainda que haja interessados incapazes.
Art. 1 . 026. Pago o imposto de transmissão a titulo de morte 1) e junta aos autos certidão ou informação negativa
de dívida para com a Fazenda Pública 2) o juiz julgar~ 3) por sentença a partilha 4) 5) 6)
2) IMPosTos. As regras jurídicas sobre imposto de transmissão são regras de direito fiscal (tributário), portanto
público, que aqui não nos podem interessar e dependem, se não incidem as normas gerais de direito financeiro, a
que se refere o art. 8.0, XVII, c) da Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de legislação estadual (Constituição
de 1967, com a Emenda n. 1, art. 23, 1, e § 3.0) ou municipal.
3) JULGAMENTO DA PARTILHA. A partilha, que se julga, é a constante do auto do art. 1.025 com base no
esboço, com as emendas necessárias, mas dependente de novo auto, a que se referem o art. 1.025 e o parágrafo
único. A correção tem de ser pedida pelos partidários, ou mediante pedido de juntada de folha substitutiva, ou em
simples ressalva; se em todos os quinhões há emendas, a juntada das folhas necessárias não se considera novo ato,
podendo e devendo o esboço ser base para o auto do art. 1.025 e para a interpretação ua partilha. Volveu-se ao
“lançamento” da partilha. O que dissemos não impede que o juiz, antes de ouvir os interessados, ordene que o
partidor refaça o esboço, tão errado lhe parece, ou que o ordene, à custa do partidor, a requerimento do primeiro
interessado que foi ouvido, ou de outro.
O que importa saber-se e que hoje se exige o auto, acrescido da folha de pagamento, que tem de ser assinado,
como as Cópias, pelo juiz e pelo escrivão.
4) SENTENÇA QUE PARTE. A sentença de partilha nem sempre co-exclui, nem sempre divide; mas sempre
parte. Quer dizer, se a sua eficácia normal, executiva, é a de extinguir a comunhão hereditária, nem sempre se
livram os herdeiros de nova relação de comunhão. Para se ver a diferença entre partilhar e dividir, basta prestar-se
atenção a que se julga a partilha do bem único da herança, juntando-se todos os herdeiros no mesmo condomínio,
tal como antes; e isso não se dá com a divisão. Nas universalidades, como a herança, desde que se põe o bem a no
quinhão de A e o bem b no quinhão de B, não se dividiu, mas partilhou-se e co-excluiu-se. Quer dizer: executou-se
a pretensão sucessória pela ação famiUae erciscundae e fez-se passar a compropriedade a propriedades exclusivas.
Diferente é o que se passa se a coisa é divisível; e o juiz ou as partes atribuem parte concreta a uma, e outra parte
concreta a outrem. Exemplos: o andar a a A, o andar b a B (transformação da comunhão pro indiviso em pro
diviso); ou a metade da fazenda até o rio a A e a outra metade a B (eliminação de qualquer comunhão).
O mínimo que a execução partilhante pode realizar, é transformar a indivisão de direito hereditário em indivisão de
direito das coisas ou das obrigações, conservando as mesmas porções pro indiviso. C que se poderia consumar
numa só fase, cessação da hereditariedade das pretensões e cessação da indivisão, opera-se em duas fases: uma, a
da ação de partilha, aí restrita à cessação da natureza hereditária das pretensões; outra já estranha à ação familiae
erciscundae, posterior, a da ação de divisão, restrita às situações criadas, no plano do direito da.s coisas ou das
sucessões, pelo efeito constitutivo da sentença executiva de partilha.
6)CONTEÚDO DAS REGRAS JURÍDICAS SOBRE DIvIsÃO. A regra jurídica do art. 315 do Código de 1939
foi reprodução, aliás não ipsis verbis, do Código Civil, art. 1.801, mais bem redigido. Nem se compreenderia que,
julgada a partilha, os herdeiros continuassem com direito sobre os bens atribuidos a outros. Entenda-se, porém,
pela expressão “julgada a partilha”, não o ter sido proferida a sentença de partilha, e sim o ter passado em julgado
a sentença de partilha. A apelação tem efeito suspensivo.
Lembre-se bem o art. 513 do Código de 1939 para se colher o que ele continha sobre elemento de eficácia:
“Julgada a partilha, o direito de cada herdeiro limitar-se-á aos bens do seu quinhão”. Quer dizer: a eficácia
executiva não é mediata, mas força da sentença. A divisão não precisa da ação de execução de sentença, opera-se
desde que passa em julgado, formalmente, a sentença. Por onde se vê que a eficácia executiva do formal ou da
certidão de partilha somente precisa de ser invocada quando se trate de posse ou de outro poder que se oponha, de
algum modo, à executividade da sentença de partilha, com a sua eficácia pronta, independentemente de qualquer
ação de execução. Portanto esse quid que ocorre, é que suscita a ação de execução, menos nascida da sentença por
si mesma executiva do que da resistência do possuidor dos bens da herança, ou do testamenteiro ou do
inventariante, a respeito da sentença. Seja como for, a execução, de que se trata, é mais próxima da imissão de
posse. do que da ação de execução da sentença. Na realidade, não há ação de execução de sentença partilhante: a
sentença da partilha exaure a sua eficácia, é sentença executiva, com a eficácia mandamental imediata desde que
transita, formalmente, em julgado, como sentença em ação executiva lato sensu que é; a ação que acaso se intente,
depois, com o formal, é ação autônoma, que supõe algum óbice à plena Lncidência e aplicação dos arts. 1.026 e
1.027 (“receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha”). Não se pode interpretar o art. 1.027
sem ser em combinação com o 1.026.
As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 22, diziam:
“E sendo a partilha acabada, se meterão os herdeiros de posse dos seus quinhões, conforme as cartas de partilha,
que lhe forem passadas, sem embargo de quaisquer embargos, com que as outras partes a isso venham. Nem se
impedirá a dita posse e entrega, posto que ditas partes apelem, ou agravem das ditas partilha4s” A sentença de
partilha reconhecia-se, portanto, eficácia executiva; mas força, e não só efeito. O texto não cogitava de ação de
execução de partilha. MANUEL CE ALMEIDA E SousA (Tratado sobre a.s Execuções, 19 e 20~, embora lhe
faltassem os recursos científicos de hoje para distinguir força e efeito, como que divisou a diferença e lançou esse
enunciado de que deveriam ter partido os nossos processualistas, se tivessem intuitos de investigação científica:
“as cartas de partilha são de maior eficácia que as mais sentenças para serem exequíveis entre os co-herdeiros que
o foram nesses inventários”. C enunciado era verdadeiro e colhia, superficialmente embora, a natureza da sentença
de partilha sua eficácia executiva era e é maior, portanto força, e não só efeito. Entre a sentença de partilha e a de
condenação há, quanto à executividade, aquela diferença que MANUEL LE ALMEIDA E SousA, com linguagem
que parece do século XX, apontou os pesquisadores: “São de maior eficácia.” A sentença dos arts. 1.026 e 1.027 é
executiva tfpica; portanto, com 4 de mandamentalidade. Só MANUEL ~E ALMEIDA E SousA viu isso? Não.
ALVARO VALASCO (Praxis Partitionum, 662), já no fim do seu livro, teve de recorrer à noção de missio in
possessionem, para evitar é de crer-se a alusão à ação de execução de sentença.
Mas a fonte de MANUEL DE ALMEIDA E SousA foi ANTÔNIO tE SousA DE MACEDO (Decisiones, 4.~ ed.,
198), quem escreveu, em 1660: “est enim illa charta sententia definitiva... imoest sententia maioris vis quam aliae
sententiae”.
Terminologia e pensamento de fisicalista da escola de Viena, do século XX. “Charta partitionis est sententia
maximae vis”.
MANUEL GONçALvEs DA SILVA (Commentaria, III, 403) copiou a ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO, que
ele cita; porém no seu texto há erro de revisão (“minoris”, em vez de “maioris”).
Não se precisava de nova citação, e MANUEL DE ALMEIDA E SCU.SA (Tratado solire as Execuções, 20) foi
terminante, invocando a respeito, ANTÔNIO LopEs LEIrÃO, autor do livro ~ra2.is Finium Regundorum, cuja
primeira edição saiu em 1654, antes, portanto, do volume 1 das Resolutiones Forenses de MANUEL ALVARES
PÉGAS, onde (1, 380) erradamente se considerou nulidade a falta de “citação” na execução da carta de partilha
‘3ntre o co-herdeiros.
A jurisprudência pode concorrer enormemente para a evolução técnica do direito processual, levando as regras
jurídicas dos arts. 1.026 e 1.027 como permissivas de se “intimar” para ciência da sentença da partilha o herdeiro
que esteja em condições de criar dificuldades à “execução”, carregando-se a intimação com o elemento
mandamental, notificatório, da entrega dos bens. Evitar-se-á, assim, a, de lege ferenda, supérflua citação para a
entrega. Citação é comunicação de natureza complexa, criadora de relação jurídica processual, de que se não
precisa no caso de “intimação” de sentença. Assim ter-se-á também reconhecido a “força executiva” e não só o
efeito executivo da sentença de partilha.
Nas Ordenações Afonsinas, dois textos referiam-se à força da partilha. C § 16 do Título 107 do Livro IV dizia:
“Despois que os Irmãos, ou parentes fezerem partiçom antre sy daquello, que lhe dam, nom póde despois seer
desfeita per nenhúa guisa, ainda que nom seja escripta per Tabelliaõ, e zeeliada com o seelio do Concelho, se pode
per testemunhas seer provada: ergo se hi ha engano na partiçom deve-se correger, se a partiçom foi nomeada per
baraço: mais se a partiçom foi feita a prazer das partes a olhos abertos, nom se pode já correger”. O outro é o § 26:
“... despois que a partiçom antre os herdeiros for feita, nom se poderá já mais desfazer, salvo se hi ouver engano,
ca entom deve-se cor-reger, se a partiçom foi nomeada per baraço; mais se a partiçom foi feita a prazimento
d’ambalas partees a olhos abertos, nom se poderá jamais correger...” O primeiro texto mostra que se tratava a
partilha amigável como negócio jurídico para execução; o segundo abrange todos os casos, inclusive o da
“partiçom feita por partidores”. Nas Ordenaçóes Manuelinas, já intervém a exigência da escritura pública ou
“autos púuicos” (por termo nos autos), ou autoridade da Justiça (Livro IV, Título 77, § 29:”... por maniado da
Justiça, e por Partidores, e for concordada e assinada por os ditos Partidores ou quando as partes fezessem a dita
partilha antre si sem auctoridade de Justiça, tanto que por elles for acabada, e o auto que se deilas fezer for por
elles assinado em escriptura pubrica, ou autos pubricos”). As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 22,
trouxeram à balha a missão na posse, Lerbis “se meterão os herdeiros de posse de seus quinhões”. As cartas de
partilha são os títulos para isso. Era, então, sem efeito suspensivo, o recurso. Tais cartas de partilha ou formais
entravam na classe das cartas de sentença definitivas, de que falavam as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 66,
§ 10, nas quais haviam os escriváes ou tabeliães de pôr “todas as forças dos feitos, assim da parte do autor, como
do réu, por maneira que, se alguma demanda se recrescer sobre essa coisa entre essas partes, ou, entre outras, que
se possa por essa sentença saber qual foi a demanda, que fez o autor, e defesa, que pôs o réu, e de que foi livre ou
condenado”.
A sentença é executiva, em ação executiva, de cogniçã3 completa; isto é, não houve adiantamento de cognição.
A especialidade, de <si só, explicaria e justificaria que a apelaçao não tivesse efeito suspensivo (cp. arts. 520 e
1.027, passado em julgado”).
O formal de partilha é exequível contra o terceiro que adquiriu do outro herdeiro, a quem não coube o bem parti-
lhado (Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de outubro de 1895 e 12 de maio de 1896, G. J. de S. P., 11, 274). Não
é, porém, título para reivindicação (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de março de 1906, S. P. J., 10, 296), nem
é, por si, titulo de domínio (sem razão o Tribunal de Relação de Minas Gerais, a 16 de novembro de 1912, R. F.,
20, 23’). O formal de partilha encorpa a força executiva da ação, que só se passou entre os interessados e não lhes
dá outros direitos, fora da execução entre eles.
Se o inventariante ou o herdeiro tem de repor, note-se que o formal de partilha ou a certidão tem de ser documento
usado como documento prova da divida, título a que a lei confere executividade. É de notar-se, portanto, que tal
eficácia é a mesma que resulta do titulo não judicial, de modo que está inserta na força executiva que o formal ou a
certidão possui, porém de modo nenhum é força executiva sentencial. A concordância dos interessados com a
reposição foi declaração de vontade, que produziu a obrigação de repor. Tudo isso tem concorrido para se ignorar
(ou não se ver claro) a natureza da sentença de partilha. Os elementos acidentais perturbam a análise do elemento
preponderante, essencial, da ação de partilha. Daí erros em consequência da falta de classificação científica, que
atenda à eficácia específica da sentença.
Se o herdeiro figura na partilha como devedor ao decujo, ou ao monte, tendo sido ouvido sobre isso, ao formal de
partilha ou à certidão não se confere força executiva de sentença, nem seria admissível que tivesse a de título
executivo extrajudicial, sem conter a declaração de vontade insita na concordância ou no reconhecimento. Se
documentos há, nos autos, ou provas, neles fundadas, que bastariam para a execução (e. g., sentença de
condenação, ou título cambiário, ou escritura pública), o formal de partilha ou a certidão, sem a inserção de
concordância anterior, ou do reconhecimento, não é titulo bastante. A força executiva seria a do documento
Incluido nos autos, ou a certidão dele, ~m forma comum.
O Tribunal da Relação de Minas Gerais, aflorou o problema, a 19 de setembro de 1925 (R. F., 45, 542).
7)HERDEIRO AUSENTE. Se algum herdeiro está ausente, ou se lhe arrecada o quinhão, ao curador, ou ao
representante ou procurador, quando não é caso de arrecadação, cabe guardá-lo e administrá-lo. Cf. arta. 1.159-
1.169.
8)Nulidades. Sobre invalidade, além das processuais, Código Civil, arts. 1.805, 178, § 6.~, V.
A sentença de partilha pode ser nula, nos casos em que é qualquer sentença; anulável a partilha amigável como o
é nos casos (art. 1.029, e parágrafo único) em que o são os negócios jurídicos em geral; rescindível a sentença,
como o ( nos casos em que o são nas outras sentenças e nos termos do art. 1.030.
9) ANULAÇÃO DA PARTILHA AMIGÁVEL. O art. 1.029 alude a anulabilidade da partilha amigável por dolo,
coação, erro essencial ou incapacidade do figurante. Ficou-se, acertadamente, no plano do negócio jurídico
plurilateral ou bilateral da partilha amigável.
Se o dolo foi a causa do ato jurídico, há anulabilidate, trata-se de partilha amigável ou de qualquer outro ato
jurídico. Na partilha amigável, o silêncio intencional de um dos figurantes a respeito de fato ou de qualidade, que o
outro figurante haja ignorado, é omissão dolosa, é dolo, se outro figurante alega e prova que, com tal omissão, não
teria assinado a partilha amigável. Idem, se um dos figurantes conhecia o dolo de terceiro.
Se todos os figurantes procederam com dolo, nenhum pode alegá-lo para anular o ato (cf. Tratado de Direito
Privado, Tomo IV, §§ 411, 450-457, 382).
Se há coação que leve o figurante da partilha amigável a assinar, pelo temor de dano à sua pessoa, ou à sua família,
ou aos seus bens, Iminente e pelo menos Igual ao que receia do ato extorquido, há anulabilidade. Levam-se em
consideração o sexo, a idade, o estado em que se acha a saúde, o temperamento do paciente e outras circunstâncias
que possam influir na gravidade. Ameaça de exercício normal de um direito não é elemento bastante. A coação
exercida por terceiro, conhecida por outro figurante, a quem aproveite, há responsabilidade solidária pelas perdas e
danos. Se nenhum figurante conhecer a coação feita pelo terceiro não há anulabilidade, e só o terceiro é
responsável pelas perdas e danos (Tratado de Direito Privado, Tomo IV, §§ 458-467).
C erro essencial é o que interessa ao ato jurídico de partilha amigável, quer no tocante aos valores, quer às
qualidades. Pode a qualidade essencial ser da pessoa figurante da partilha amigável, de modo que, se a descrição
dos terrenos divisíveis não corresponde ao que o figurante escolheu por ser criador de gado ou por ser plantador,
erro essencial houve na partilha amigavelmente. Por exemplo: os valores lixam diferente e não corresponde um
deles ao terreno partilhado a um dos figurantes (cf. Tratado de Direito Privado, IV, § § 412, 430-437).
A incapacidade de um dos figurantes é causa de invalidade. Tem-se de atender, precipuamente, a que o direito
material contêm a regra jurídica do Código Civil de 1916, artigo 1.774. Foi vedada a partilha amigável em que
algum dos figurantes foi incapaz. ~Como se há de interpretar o art. 1.029, in une, do Código de 1973 (“ou
intervenção do incapaz”)? Três seriam os caminhos: a) ter-se permitido, com o arti• go 1.029, in fine, a partilha
amigável em que figurou pessoa absoluta ou relativamente incapaz, apenas com a sanção de anulabilidade; b) ter-
se deixado tal como estava a regra jurídica de direito material, de modo que o art. 1.029, in tine, apenas se refere à
incapacidade relativa, e não absoluta, que causa nulidade, e não anulabilidade; o) manteve-se o direito material tal
como era, e apenas se fez ratificável pelo absolutamente incapaz ao cessar a incapacidade absoluta, e no caso de
expressamente não se manifestar no prazo do artigo 1.029, parágrafo único a presunção de inre de haver
ratificado, por ter passado o prazo. A melhor solução é a solução c); com ela, respeita-se o direito material.
10) PRAZO PRESCRIPCIONAL. No art. 1.029, parágrafo único, o Código de 1973 estabeleceu o prazo de um
ano para se propor a ação anulatória (conforme a solução a) ou c) da nota 9), a ação de nulidade ou a de anulação).
O dia inicial, em se tratando de ação de anulabilidade pela coação, é aquele em que cesse a coação. Se a coação
lesou à assinatura da partilha amigável e continuou, impedindo a propositura da ação, não se inicia o prazo.
Somente no dia em que não mais há coação é que se pode contar o prazo prescripcional.
No caso de erro ou dolo, diz o inciso II, que o prazo começa do dia em que se realizou o ato. Com a redação da
regra juridica, os figurantes têm de examinar, desde logo, o que receberam, ou aquilo em que emendaram, para
saber se erraram, ou não, ou se houve, ou se não houve o dolo.
Quanto ao incapaz, o prazo somente começa do dia em que cessou a incapacidade, de modo que, após isso, tem ele
um ano para propor a ação.
Art. 1 . 027. Passada em julgado a sentença’) mencionada no artigo antecedente, receter o herdeiro os bens que
lhe tocarem e um formal de partilha 2) do qual constarão3) as seguintes peças:
1 termo de inventariante e titulo de herdeiros 5);
11 avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro 6);
111 pagamento do quinhão hereditos
1)INTIMAÇÕEs, RECURSO, CORREÇÕES. Da sentença de partilha são intimados os interessados para que
formalmente passe em julgado. O recurso é o de apelação, com efeito devolutivo se a deliberação da partilha ou o
julgamento da partilha corrige algum ponto que altere o cálculo do imposto, tem o juiz que ordenar que se pague o
excesso.
A sentença apelável com os dois efeitos tem de ser publicada e hão de ser intimadas as partes. Só se executa com a
coisa julgada (ou decorreu o prazo para os recursos, ou julgados improcedentes os recursos). Há a transcrição ou
as transcrições no Registro de Imóveis (Código Civil, arts. 531 e 532, 1 e II). Não há ação executiva, porque não
se trata de sentença com 3 de executividade. Isso é o que acontece se há 5 ou 4 de executividade e somente poderia
haver discussão quanto a tratar-se de força sentencial executiva ou de eficácia imediata.
A sentença de partilha pode-se arguir inexistência, nulidade, anulabilidade ou rescindibilidade. Se existe e vale e
se não há anulabilidade por vicio comum aos negócios jurídicos, somente cate ação rescisória (2.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 24 de oututro de 1947, R. F., 119, 117).
Absurdamente, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de março de 1947 (R. dos T., 167,
701), decidiu que a nulidade da partilha, não a sua anulação, por exclusão de herdeiro, pode ser pleiteada se
decorrido o prazo prescripcional da açãO rescisória. Primeiro, a exclusão do herdeiro não é causa de nulidade, mas
de ineficácia: contra ele não transitou em julgado a sentença, uma vez que não foi citado, nem intimado da
sentença. Segundo, se houve dolo ou erro, a partilha seria anulável e não nula. Sendo ineficaz a sentença de
partilha, pode dela recorrer o não citado nem intimado, pode ele propor ação declaratória de ineficácia e pode
propor a ação de petição de herança. A mesma 2.~ Câmara Civil, a 14 de setembro de 1948 (R. dos T., 177, 270),
pensara em ser erro substancial a omissão do herdeiro; mas, se assim se entendesse, a prescrição seria a de regra
jurídica especial sobre nulidade de partilha, isto é, um ano (Código Civil de 1916, art. 1.805). Fizeram bem as
Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 30 de outubro úe 1947 (O Diário de Belo
Horizonte de 3 de dezembro), em frisar não caber a ação rescisória e caber a ação de
petição de herança.
Errou também a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de justiça de São Paulo, a 23 de outubro de 1947 (R. dos T., 171,
139), em considerar nulo processo de inventário e partilha a sentença de partilha foi contra outra, não rescindida.
A segunda sentença é rescindível com base no art. 485, IV, o Código de 1973 (antes, Código de 1939, art. 798, 1,
b).
Se foi atribuida qualidade de herdeiro a quem o não era, ou o interessado não foi parte, ou não se fez parte no
processo e pode apelar, para que se corrija o erro (e. g., 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de
novembro de 1947, R. dos T., 171, 235), ou propor a ação de petição de herança; ou foi parte, ou se fez parte, e
pode alegar anulabilidade, ou rescindibilidade, se os pressupostos daquela ou dessa se compõem.
Se foi julgada procedente ação de investigação da paternidade, ou de maternidade, a que se cumulara a de petiçã3
de herança, procede-se à execução da sentença contra os herdeiros, pois, ex hypothesi, foi ineficaz contra o autor
ação vencedora a sentença na ação de inventário e partilhe.. As vezes, os juizes não sabem distinguir ineficácia e
invalidade, razão por que a 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 2 de setembro de 1947,
absurdamente. disse que, julgadas procedentes as ações cumuladas de investigação da paternidade e de petição de
herança, de~e ser considerada nula (por quê?) e inexistente (excusez du pezU) a sentença que julgou a partilha, e a
2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de junho de 1948, chegou a dizer que a ação de
“nulidade” de partilha, por exclusão de herdeiro, prescreve segundo o art. 177 do Código Civil de 1916: o que
prescreve é a ação de petição de herança. A ação declaratória de ineficácia não prescreve nunca.
2)FORMAL DE PARTILHA. Chama-se formal de parti. lha o ato extraído do auto de partilha, assinado pelo juiz
e pelo escrivão (art. 1.025, parágrafo único), mais outros e. quesitos, no qual se insere o indispensável à prova da
partilha feita. Tem força probatória de forma. Para receber os bens não precisa o herdeiro de requerer e obter o
formal de partilha. (Formal, de forma; o sentido de “formal”, vivenda, que aparece no século XII, deve ser
posterior.) o art. 1.027 diz que, transita em julgado a sentença, o herdeiro recebe os bens e o formal.
4)CONTEÚDO DO ART. 1.027, PARÁGRAFO ÚNICO . O Código permite, nos processos até o valor de cinco
vezes o salário-mínimo, a simples certidão de pagamento do quinhão hereditário. Fora dai, a essa certidão faltam
força probatória formal ? valor de titulo executivo.
5)TERMO DE INVENTARIANTE E TÍTULO DE HERDEIRO. O termo de inventariante foi assunto do art. 993,
termo que se refere às primeiras declarações do inventariante e foi assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo
inventariante. O termo há de conter o que se exige no art. 993, 1-1V. Lá está a relação completa e individuada de
todos os bens do espólio e mesmo dos bens alheios que nele foram encontrados. Também o nome, estado, idade e
residência; bem como a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado. “Herdeiros”,
entenda-se, sucessores, porque lá hão de estar herdeiros, legatários e quaisquer beneficiados. Havemos de exigir
que, tendo-se feito balanço de estabelecimento, ou a apuração de haveres, por determinação do juiz, tal menção há
de constar do formal de partilha, posto que não tendo havido alusão especifica a isso (cf. art. 993, parágrafo
único).
Quanto ao título de herdeiro tem de consistir no nome, na idade e na residência do sucessor, com a qualidade com
que herdou e o grau de parentesco com o inventariado. O art. 1.027 não fala de mencionar-se ter havido cônjuge
supérstite e qual o regime matrimonial de bens (art. 993, II, 2.0 parte), mas havemos de atender a que isso há de
estar n termo de inventariante.
8)QUITAÇÃO dos IMPOSTOS. Entenda-se, em geral, dos tributos, e não só do imposto de transmissão a causa
de morte e outros. Pergunta-se: ~os impostos são a) todos os que foram pagos pelo espólio, bem como outros
tributos, ou b) só o imposto ou tributo, ou o imposto e o tributo que foram pagos no que concernia ao quinhão a
que se refere o art. 1.027, III? A resposta tem de ser no sentido de b), e não de a). A quitação ou as quitações são
as que se ligaram ao quinhão.
9)FORMAL DE PARTILHA E SENTENÇA. O formal de partilha é ato extraído, com a sua eficácia de forma. A
lei deu certa relevância a atos processuais anteriores à sentença:
exigiu o termo de inventariante e o título de herdeiros, a avaliação dos bens que constituíam o quinhão hereditário
(não dos quinhões hereditários), o ter sido executiva a prestação do quinhão hereditário (note-se, ai, a força
executiva da sentença, conforme o art. 1.027 “receberá o herdeiro”), o terem sido quitados os impostos e isso há de
constar do formal. Posta no final a sentença, dai é que nasce a função do formal, pois os requisitos anteriores são
mais históricos e especializantes. Bastaria a expressão “receberá o herdeiro” para se saber que há 5 de
executividade e 4 de mandamentalidade.
Como os fatos e a natureza das coisas resistem às tentativas de deformações, a muito bem pouco se reduz a
aplicação do processo das execuções à “execução” das partilhas, que não poderia admitir, por exemplo, mais do
que o essencial ao cumprimento da sentença executiva lato sensu. Cp. notas ao art. 641, que contém outra ação
executiva tato sensu.
Embargos do devedor são possíveis, com fundamento nos arts. 741-743 e 740. Embargos de terceiro, também,
porque a entrega da posse, só por si, pode ser medida constritiva que dê pressuposto suficiente à ação dos arts.
1.046-1.059.
Aplicável o art. 622; não o art. 628 (MANUEL MENDES DE CAsíRo, Practica Lusitana, II, 208).
Cf. comentários ao art. 584, V.
Art. 1 . 028. A partilha, ainda de. pois 4) de passar em julgado a sentença (artigo 1 . 026) ,~pode ser emendada
nos mesmos autos do inventário 2) convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrição dos
bens’); o juiz, de ofício a requerimento da parte, poderá a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatidões materiais
~).
1)EMENDAS E CORREÇÕEs DE ERROS DE FATO. O Código de 1973 inseriu o art. 1.028, que não constava
do direito anterior. Mesmo depois de ter passado em julgado a sentença da partilha (art. 1.026), permite-se que, se
convêm as partes, se corrija o erro de fato na descrição dos bens. Se, em vez de tal erro, o que houve foi inexatidão
material, a requerimento de alguma das partes, ou de ofício, pode o juiz, a qualquer tempo, corrigi-la. No art. 463,
o Código de 1973 permitiu ao juiz corrigir, de ofício, ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou
retificar erros de cálculo (cf. Código de 1939, art. 285). Há, porém, grande diferença entre o art. 463 e o art. 1.028,
porque esse permite a corrigenda e a emenda mesmo depois do trânsito em julgado (art. 1.028, 1.a parte: “ainda
depois de passar em julgado”, “convindo todas as partes”; e 2. a parte: “a qualquer tem ao passo que o art. 463
supõe ainda não ter havido o trânsito em julgado.
2)EMENDA NOS AUTOS DO INvENTARIO . As emendas têm de Ser feitas nos autos de inventário. São
emendas acrescidas ao que consta do auto de partilha, com explicitas referências ao que se teve de emendar, com
clara e nítida enunciação do que é a emenda. Não se lança qualquer emenda no auto de partilha; fora dele, mas nos
próprios autos do inventário, após o auto de partilha.
4)ANTES OU DEPOIS DO TRANSITO EM JULGADO. Deixamos para o final dos comentários ao art. 1.028 o
assunto que nele vem em primeiro lugar. Trata-se de emenda de partilha e o legislador de 1973 entendeu permitir a
correção. mesmo após a coisa julgada. Atitude excepcional, porque não se emenda após a publicação da sentença,
fora das espécies do art. 463 e de embargos de declaração (arts. 464, 465 ~ 535), e há a regra juridica do art. 1.028
que permite emendas nos mesmos autos do inventário, ainda depois de passar em julgado a sentença.
Se a sentença de partilha foi firmada em recurso que dele se interpôs, tendo sido a espécie do art. 1.028, 1.a parte
(“convindo todas as partes”), não há problemas. Quanto a inexatidões materiais, que podem ser corrigidas de
ofício, ou a requerimento da parte, pode acontecer que o juiz invoque haver inexatidão material, na decisão de
oficio ou a requerimento de uma, ou de algumas partes. Se não houve o que o juiz alegou, ou o que atendeu no
requerimento, a solução para as partes que não requereram nem concordaram é a de oposição de embargos de
declaração.
Quanto ao erro de fato na descrição dos bens, pode haver ação anulatória, referida no art. 1.029.
Art. 1.029. A partilha amigável 1) 2) 6), lavrada em instrumento público, reduzida ~ termo nos autos do
inventa.rio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz3), podo ser anulada, por dolo, coação, erro
essencial ou intervenção de incapaz4) 5),
Parágrafo único, O direito de propor ação anulatória de partilha amigável prescreve 7) em um (1) ano, contado
este prazo:
1 no caso de coação, do dia em que ela cessou;
11 no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato;
111 quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.
1)PARTILHA JUDICIAL E PARTILHA AMIGÁVEL. O Código de 1973 não falou das exigências para que a
partilha tenha de ser judicial. Não há, nela, o que se estabelecia no Código de 1939, art. 511: “Será judicial a
partilha, se os herdeiros divergirem, ou se qualquer deles for incapaz”. Em verdade, a regra jurídica foi tirada do
Código Civil de 1916, art. 1.774:
“Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for menor, ou incapaz”.
O cônjuge do herdeiro, se o regime é o da comunhão, ou mesmo se há a hipótese do art. 259 do Código Civil
(“Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela,
quanto à comunicação dos adquiridos na constância do ~a~mento”),tem de ser tido como parte na ação de
inventário e partilha: houve sucessão, portanto aquisição posterior ao casamento. Ambos herdaram. For isso têm
ambos de figurar na ação de inventário e parti. lha; há de haver a concordância a que se refere o art. 1.029 e pode
qualquer deles ou podem os dois propor a ação anulataria da partilha amigável ou a ação rescisória de partilha
julgada por sentença (art. 1.030), ou, a respeito do assunto, alguma ação rescisória de sentença prevista no art. 485.
No processo de arrolamento e partilha, o cônjuge ao herdeiro Que essá na situação do art. 259 do Código Civil tem
de ser citado e há de ter o trato a que é legitimado qualquer herdeiro, porque herdeiro é. Pode ser legitimado
passivo. comum o outro cônjuge, sempre que esse o seja; mas não nos esqueçamos que o dolo, a coação, o erro, ou
a intervenção, se incapaz, só seja concernente a um dos cônjuges, ou o seja aos dois.
A falta da repetição, na lei processual civil, do que se estatui no direito material, é sem consequências, porque s~.
tem de respeitar o Código Civil, art. 1.774.
Havendo incapaz, ou divergência entre os herdeiros, a partilha tem de .ser partilha judicial. O ato da partilha, não
o inventário, nem o cálculo do imposto, que são sempre judicial . A partilha amigável, feita em instrumento
público, partilha é, para os efeitos que lhe tocam. Se feita por termo nos autos, é como a que se fizesse em tabelião.
Se o instrumento é particular, o que os figurantes podem preferir, depende de homologação judicial. O
homologador é o juiz em que se requereu o inventário. Nenhum incapaz pode ser figurante.
A partilha amigável é aquela em que não houve deliberação judicial de partilha. Se houve deliberação de partilha,
a partilha é judicial. Em todo caso, não havendo incapaz entre os interessados, nem divergéncia entre eles, ainaa
que tenha havido deliberação de partilha, podem os interessados preferir a partilha amigável antes de ser proferida
a sentença do art. 1.026. Se ainda não foi feita a escritura pública da partilha amigável pode ser requerida a partilha
amigável nos autos do inventário, ou a homologação da partilha amigável feita por instrumento particular. (J. H.
CORREIA TEL doutrina das Ações, ed. de 1918, 172.) O escrito particular não obsta ao requerimento. O escrito
particular, antes i2 .homologação , contém negócio jurídico distratável.
A partilha amigável é realização do fim das obrigações enure os co-herdeiros, extinguindo-se o laço entre eles, se
outro dela não surge; pelo menos, extinguindo-se o laço de direito hereditário. Cada herdeiro comuneiro é
obrigado aos outros e as partilhas executam essas obrigações mútuas, oriundas da indivisão. A partilha é, pois, fato
solutivo, não constitutivo, executa, concretiza. Cada um reclama aos outros o que ~ seu. A partilha amigável é
execução pelos próprios herdeiros, ou projeto de execução pelos próprios herdeiros. No segundo caso, a partilha,
não homologada, é titulo executivo à semelhança de certos títulos formais. No primeiro caso, há força executiva, e
não só efeito: a eficácia executiva nasce da partilha mesma, ao contrário do que se dá com a sentença de
condenação. Não se precisa da execução na parte da posse, porque é de prever-se que os outorgantes-outorgados
da partilha amigável tenham procedido, com suficiente minúcia, na distribuição dos quinhões e na tradição dos
bens. Não há formal de partilha amigável. Isso põe ao vivo que, mesmo homologatória in iure condendo, a
sentença de partilha deve dispensar citação inicial de execução: a intimação da sentença é para o recurso ou, findo
o prazo, para completo cumprimento. Ainda assim, atendendo-se a que da partilha, depois das formalidades
registrárias, quase nada. resta para se cumprir, salvo, eventualmente, algum ato de retenção indevida dos bens, a
citação é mais o inicio de outra ação executiva, que está aí, por exemplo, em lugar da ação possessória.
2)EsPÉcIEs 1E PARTILHA AMIGÁVEL. O Código conhece quatro espécies de partilha amigável: a) por escrito
particular, com homologação judicial, de modo que a sentença de homologação é integrativa do ato executivo
(sentença constitutiva integrativa), o valor probutúrío do escrito não homologado é nenhum e o do escrito antes da
homologação é apenas de ato preparatório da partilha amigável; b) por escritura pública, sem homologação
judicial, puro negócio jurídico do direito material; c) por escritura pública, com homologação, para ter a forma de
execução de sentença, oriunda do exame feito pelo juiz; d) por termo nos autos. com a sentença constitutiva
integrativa e a forma de execução de sentença. Todas essas espécies entram na classe das partilhas amigáveis. A
do arrolamento (arts. 1.031-1.038) não . Assemelham-se elas à execução das obrigações por ato espontâneo dos
obrigados. Na espécie b), a força sentencial da escritura é nenhuma: nem cabe na ação de títulos extra-judiciais,
nem na execução de partilha, com o mandamento. É documento para se reivindicar ou cobrar; não para se
executar. Os interessados têm de propor as ações de divisão e demarcação. Têm, contudo, a ação de imissão de
posse.
4) INCAPAZES E PARTILHA A lei falou de incapazes, e neles estão incluídos os ausentes julgados tais por
sentença. Mas a partilha amigável é negócio jurídico unânime (ato coletivo de todos), porque não se parte sem se
apanhar o todo hereditário, de modo que, se está ausente e irrepresentado algum herdeiro, ou o cônjuge
interessado, não pode haver partilha amigável. Assim, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas
Gerais, a 11 de março de 1949 (O D., V, 214).
5)INCAPACIDADE. Qualquer que seja a incapacidade, absoluta ou relativa, há, respectivamente, nulidade ou
anulabilidade; não é incapaz a mulher casada.
A partilha feita pelo genitor, disse a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de
1950 (R. dos 2’., 185, 376), “é antecipação de herança (?), e não doação: havendo herdeiros menores, tem de ser
feita judicialmente sob pena de nulidade de pleno direito”. Primeiro, não e verdade que, com a partilha em vida, de
que trata o artigo 1.776 do Código Civil, se antecipe herança: não há nenhum adiantamento de legítima quando o
genitor apenas partilha o que por direito de legítima teriam de receber os herdeiros legítimos, o negócio jurídico
unilateral de partilha, pelo genitor, é para ter eficácia se os herdeiros prováveis vierem a receber a herança, tanto
que, se um é deserdado, ou excluído por indignidade, a parte do negócio jurídico unilateral que a ele se refere é
como se não tivesse sido escrita. ~ partilha feita pelo genitor é negócio jurídico unilateral, pré-excludente do
negócio jurídico bilateral, ou multilateral, que é a partilha amigável. A exigência do inventário judicial é comum
às espécies do art. 1.774.
Resta saber se, junta aos autos, a escritura pública de partilha feita pelo ascendente ou mesmo descendente
depende de homologação. Noutros termos: feita pelo ascendente, por escritura pública, <~,é de invocar-se, por
analogia, o art. 1.029? A resposta tem de atender à natureza do ato do pai ou da mãe, ou de outro ascendente, ou
descendente, que em vida partilhou a herança futura, e aos textos do Código Civil. A homologação é dispensada,
como o é para a partilha entre herdeiros feita por escritura pública, salvo, se há incapaz, porque esse não é
apresentante ou um dos apresentantes da partilha, por si e sem assistência de outrem. O juiz tem de homologar tal
partilha. Há a invalidade de partilha amigável nos casos do art. 1.029, parágrafo único. Idem, se algum dos
herdeiros a impugna como ofensiva da legítima necessária. Ou se por outra razão a tem por nula ou ineficaz.
Se o pai ou mãe fez a partilha, em vida, por escrito particular, a homologação é indispensável, por analogia com o
art. 1.029 do Código de Processo Civil.
A partilha judicial nada tem de contratual. Trata-se de ato de inicio de execução e, com a sentença final, ato de
execução, para o qual no elemento não se 1evou cru consideração, como essencial, acordo entre os interessados. A
partilha amigável, sim, é negócio jurídico executivo, que o juiz, se feita por instrumento particular, apenas
homologa. Considerar contratual a partilha de que se fala no art. 1.774 do Código Civil é atribuir-lhe
negocialidade entre partes, que ela nao tem (absolutamente sem razão FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni
del nuovo processo civile, III, 4.~ ed., 208; cp. EUGENIO MINOLI, Contributo alla Teoria del Giudizio divísorio,
68 s.).
1)RESCINDIBILIDADE EXCEPCIONAL. No art. 485, o Código enumerou as espécies em que cabe a ação
rescisória da sentença de mérito, transitada em julgado. No art. 486 acrescenta-se: “Os atos judiciais, que não
dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos
jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. O adjetivo “rescindidos” refere-se aos atos judiciais, e não aos atos
jurídicos em geral. Devia ter-se dito: “como podem ser invalidados os atos jurídicos em geral, nos termos da lei
civil”. No art. 1.029, parágrafo único, admitiu-se a anulação da partilha amigável nos casos de coação, de erro ou
dolo, ou de incapacidade absoluta ou relativa do figurante da partilha amigável. Se houve a prescrição de que:
cogita o art. 1.029, parágrafo único, não importa, porque, ai, se trata de ação de invalidade, ao passo que, no art.
1.030, de ação rescisória, e há a ação rescisória do art. 486.
Assim, se a ação é contra a sentença (não sentença simplesmente homologatória), os pressupostos que se
mencionam no art. 1.029 e parágrafo único, para a ação de anulação, bastam para que se rescinda a sentença de
partilha. A diferença está na natureza e caráter da sentença, que se não pode confundir com a que homologou
escrito particular de partilha amigável. A partilha amigável, feita por instrumento público, e a por termo nos autos
não tiveram sentença, de modo que só se pode pensar em anulabilidade, e não em rescindibilidade. Só houve
negócio jurídico entre os sucessores. Assim, o art. 1.030 somente apanha a escritura particular de partilha, que foi
homologada, a despeito da referencia do art. 1.030, 1.
No direito anterior, não havia as regras juridicas especiais sobre rescindibilidade da partilha julgada por sentença.
O art. 1.030 é novidade.
A preterição das formalidades legais (art. 1.030, II) é causa de rescindibilidade. Com isso, aliás, se viola “literal
disposição de lei” (art. 485, V).
Se não foi incluido algum herdeiro, ou se alguém foi incluído como tal, sem no ser, há rescindibilidade (art. 1.030,
III). Surge um problema: se foi incluido um legatário, e não no era, ou se foi excluído, 6pode ele pedir a rescisão
da partilha amigável? A resposta tem de ser afirmativa.
2)AçÃo RESCISÓRIA EM GERAL E AÇÃO RESCISÓRIA DE PARTILHA. A sentença de partilha, se se trata
de partilha judidCIAL , estd sujeita à ação rescisória conforme o art. 485. Por isso, temos de considerar os casos
do art. 1.030 como acréscimos aos daquele. Pode ter havido prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, ter sido
a sentença proferida por juiz impedido, ou absolutamente incompetente, ou ter havido dolo de uma das partes, ou
colusão entre elas, a fim de fraudar a lei, ter ofendido coisa julgada (e. g., um dos herdeiros havido como parente
tivera sentença, trânsita em julgado, desfavorável, em ação de investigação de paternidade ou maternidade), de ter
a sentença violado regra jurídica, ou ter-se fundado em prova, cuja falsidade fora apenas de um processo criminal
ou no próprio processo da ação rescisória, ou ter o autor obtido documento cuja existência ignorava, ou de que não
pudera usar, ou ter-se baseado em confissão, desistência ou transação cuja tal se provou na ação rescisória, ou ter-
si fundado em erro de fato, resultante de atos ou documentoss da causa. O art. 1.030, 1, refere-se ao dolo, à coação,
ao erro essencial, ou à intervenção de incapaz de modo que há coincidência entre o art. 1.030, 1, que remete ao art.
1.029, e o art. 485, III, sem se poder afastar algo de plus que há nos arts. 1.029 e 1.030, 1, como o dolo ter sido
cometido, e. .q., pelo Inventariante, o testamenteiro, ou escrivão. Quanto a ofensa à coisa julgada, a ação rescisória
tem de ser a do art. 485, IV, e não a do art. 1.030. Dá-se o mesmo com o art. 485, V. Quanto ao art. 485, VI, é
possível, em vez da ação rescisória geral, ter-se proposto a ação rescisória do art. 1.030, III. O conteúdo do art.
485, VII, não pode ser atribuído ao art. 1.030, mas pode ser assunto da ação rescisória do art. 1.030 o da ação
rescisória do art. 485, 1 e II.
Quando não se disser qual a ação rescisória que se propõe (se a do art. 485 ou a do art. 1.030), sem a especialidade
resultar do pedido, tem-se de entender proposta a ação doart. 485, o que é de grande relevância, porque h~ de ser
apreciadas as alegações da petição e da contestação, bem como dos recursos, a fim de se julgar favorável ou
desfavoravelmente, ou mesmo no tocante a preliminar.
A ação rescisória do art. 1.030 não é prescritivel, mas sim preclusível, no prazo de dois anos. Nisso ressalta a
distinção entre a ação anulatória do art. 1.029 e a ação rescisória do art. 1.030, que tem o prazo da ação rescisória
do art. 485. Pode ter ocorrido a preclusão da ação rescisória, qualquer que seja, e não estar prevista a ação
anulatória do art. 1.029, cujo prazo prescripecional tem início especial (art. 1.029, parágrafo único, 1, TI e III).
A legitimação ativa para propor a ação rescisória da partilha julgada por sentença começa com o trânsito em
julgado, portanto assim é que se conta o prazo preclusivo, que é o do art. 495, que é o de dois anos, contados do
trânsito em julgado. Assim, pode acontecer que prescreva a ação anulatória~e não se perdeu o prazo para a ação
rescisória da partilha, a despeito da Identidade dos fundamentos (arts. 1.029 e 1.030, 1).
SEÇÃO IX
Do arrolamentio 1)2)
1)AçÃO DE ARROLAMENTO DE BENS DE HERANÇA. Para as heranças cujo valor é igual ou inferior a
duzentas vezes o salário-mínimo vigente na sede do juízo, o inventário
reduzido, em grande parte, ao arrolamento dos bens. Mas há outro pressuposto: suficiente; serem maiores todos os
herdeiros e capazes e convirem em fazer-se partilha amigável dos bens do espólio, qualquer que seja o seu valor.
Portanto, basta um dos dois pressupostos do art. 1.031, 1 e II. Ali, no Inciso 1, está-se no plano da partilha
amigável (arts. 1.029 e 1.030). Aqui, no Inciso II, abstrai-se de incapacidade civil e de acordo.
O arrolamento já era adotado em Códigos de Processo Civil ao tempo da pluralidade de legislação processual, se
pequeno o valor da herança. Foi isso, por princípio de economia, que se pôs nos arts. 517-523 e 512, que o Código
d~ 1939 acolheu. Temos, hoje os arts. 1.031-1.038 do Código de 1973.
Os pressupostos são alternativos. Cada um basta para que aplique o que a Seção IX do Capítulo IX (Do inventário
e da partilha) estabelece. O que se tem por fito é haver maior rapidez e menores gastos com o procedimento do
inventário e partilha. Não se preexclui as operações de inventário e partilha; apenas se fazem mais simples e
rápidas.
Cada espécie do art. 1.031 é pressuposto suficiente. A diferença consiste em que, se há herdeiros menores e
incapazes (mesmo que só um seja menor ou incapaz), só se admite o arrolamento se o valor não é excedente de
duzentas vezes o do salário-mínimo vigente na sede do juízo.
Pergunta-se: na hipótese do art. 1.031, 1, <tem o legatário de concordar com o arrolamento, isto é, com o rito dos
arta. 1.031, 1, 1.035? Sim, pois todos os sucessores têm O tratamento especial do art. 1.031, 1, e todos h~ de ser
maiores e capazes. Se um herdeiro ou legatário é menor ou incapaz, não há possibilidade de arrolamento. Outra
questão: <pode haver arrolamento se o cônjuge supérstite meeiro é incapaz?
A resposta tem de ser negativa. Uma vez que têm de ser inventariados bens comuns, seria absurdo que se
dispensasse a concordância do cônjuge meeiro.
A superveniência da incapacidade do sucessor ou do cônjuge meeiro é ótice a que se peça o arrolamento salvo se
já tinha assinado o pedido, com todos os outros interessados, e fora despachada a petição. Se interdição posterior
explícita ou implícita ao despacho alude à incapacidade ao tempo da assinatura e do despacho, nulo foi o pedido.
Tudo isso não ocorre se- o. fundamento para o arrolamento é o do artigo 1.031, II.
No arrolamento, na espécie do art. 1.031, 1, há negocialidade, pois todos acordaram quanto ao rito do inventário e
partilha. Todas as partes têm de ser maiores e capazes. Não importa qual o valor do espólio, nem a natureza e a
situação dos bens, nem a diversidade deles. A substituição convencional do rito. Se a incapacidade ou menoridade
é de pessoa que herdou de quem era herdeiro, pedira o arrolamento e falecera, não imputa para o que concerne ao
herdeiro falecido e os outros herdeiros. O que se pode pedir é o arrolamento dos bens do herdeiro estabelicido.
Se o herdeiro maior e capaz é casado sob o regime da comunhão de bens, ~têm os dois cônjuges de fazer parte da
convenção para o arrolamento? Havemos de entender afirmativamente, porque, com a morte de quem deixou a
herança, o quinhão passou aos dois cônjuges. Se os bens não podiam ir ao cônjuge do herdeiro, porque a herança
ou o legado teve a cláusula de incomunicabilidade, só o cônjuge herdeiro éque precisa concordar com o
arrolamento.
Art. 1 . 031. Proceder-se-á ao inventário e partilha de acordo com as regras desta seção:
1 quando todos os herdeiros forem maiores, capazes e convierem em fazer a partilha amigável’) dos bens do
espólio, qualquer que seja o seu valor;
11 quando o valor dos bens do espolio2) não exceder duzentas (200) vezes o do salário-mínimo vigente na sede
do juízo.
1)PARTILHA AMIGÁVEL E ARROLAMENTO. O art. 1.031,1, supõe que não haja qualquer incapacidade,
inclusive quanto à idade, e fala de “todos os herdeiros”. Se o cônjuge supérstite meeiro é incapaz, mesmo sem ser
herdeiro, não pode convir em que se proceda à divisão dos bens. O que pode acontecer é que os herdeiros acordam
em que se inventarie o total e se divida, para que, depois do trânsito em julgado de tal sentença (x do cônjuge
meeiro, .x dos herdeiros), haja entre os herdeiros a partilha amigável do que se atribuiu aos herdeiros. Só
circunstâncias especiais podem sugerir tal atitude dos herdeiros concordes. Se o cônjuge supérstite meeiro, capaz,
não concorda com o arrolamento, pode acontecer o que acima dissemos. Também ai seria raro que houvesse
interesse em substituir medidas inventariais por medidas de arrolamento, uma vez que, quanto ao todo, já se
procedeu à inventariação. Quase sempre não se leva em consideração a existência de bens sujeitos à comunhão
matrimonial, mas tudo aconselha a que se afaste qualquer atitude ofensiva a direitos do cônjuge supérstite e dos
herdeiros. Pense-se na cláusula testamentária em que o testador legou um edifício ou um simples apartamento e o
cônjuge supérsite , meeiro, tem interesse em que não se entregue o legado. <Qual a solução adequada? É a de
prestar-se ao legatário o valor do legado, uma vez que o cônjuge meeiro não aquiesce em tal sucessão total do
objeto.
Quanto aos herdeiros, têm eles de respeitar a metade disponível, e, se o legado nela cabe, nenhum problema surge,
Não se dá o mesmo se o bem entra na comunhão matrimonial.
3)CAsos OMISSOS. Só em caso de omissão da Seção IX incide regra jurídica das demais seções anteriores. E. g.,
art. 1.009 e §§ 1.0 e 2.0 (já antes do Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 7 de agosto de 1944, J., 1944, 350).
1)PETIÇÃO INICIAL. A petição inicial de arrolamento há de ser completa e precisa. Tem, em primeiro lugar, de
pedir que o juiz nomeie o inventariante, que é designado pelos herdeiros. Em segundo, há de declarar quais são os
títulos dos sucessores, os nomes deles, porque não se pode designar sucessor sem se dizer que é o titular, e quais
os bens. Em vez de se deixar ao inventariante tal função, a petição já há de conter: o nome, estado, idade e
domicílio que era do falecido, o dia e o lugar em que faleceu e a informação de ter deixado testamento (a omissão
seria para se entender que não o deixou); os nomes e número dos herdeiros (em senso amplo), o nome do cônjuge
supérstite, se o há (mesmo se tiver falecido conjuntamente, e. g., no mesmo desastre) e o regime de bens dos
cônjuges; a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o decujo; a relação completa e individuada de
todos os bens do espólio e dos alheios que nele foram encontrados; quanto aos bens,
veja-se o art. 993, IV. Se o decujo era comerciante em nome individual, tem o juiz de determinar que se proceda
ao balanço, ou a apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não era por ações (art. 993,
parágrafo único, 1 e II). Note-se mais uma vez que se trata de conteúdo do pedido de arrolamento (art. 1.032), por
parte dos herdeiros capazes, que com tal rito concordaram. Uma das funções do inventariante é confirmar o que os
herdeiros indicaram mas pode ele ter ciência de existir outro herdeiro, ou existirem outros herdeiros, ou de ter
havido engano quanto a algum nome ou grau de parentesco, e não serem do espólio alguns bens, ou outros
existirem que são dele, bem como alegar incorreção nos valores dos bens, ou de alguns bens, ou de algum bem.
Árt. 1 . 033. Os autos irão com vista à Fazenda Pública pelo prazo de dez (10) dias. Se esta, intimada na forma do
art. 237, n.0 1, não concordar expressamente com a estimativa dos bens imóveis 3), poderá impugná-la, indicando,
porém, nos vinte (20) dias seguintes, c valor que lhes atribuir 1)~
Art. 1 . 034. Se os herdeiros concordarem com a avaliação da Fazenda Pública, os autos irão ao contador para o
do imposto; em caso contrário, o juiz nomeará avaliador 2)
1) FAZENDA PUBLIcA. Logo após ao pedido dos herdeiros que procederam a partilha amigável (art. 1.031, 1, e
1.032, II), os autos vão com vista à Fazenda Pública, com o prazo de dez dias. Para isso ela é intimada
pessoalmente, se é a da sede do Juízo (do Estado-membro, ou do Município), e não concordando expressamente
com a estimativa dos bens imóveis pode Impugná-la, mas é de se lhe exigir que, ao impugnar, indique o valor que
lhes atribui. A impugnação, no todo ou na parte em que não se indicou o valor atribuído, é ineficaz.
Os autos que foram à Fazenda Pública já tinham a estimativa do valor dos bens, posto que não tivesse havido
avaliação judicial. É sobre isso que se manifesta a Fazenda Pública. Se ela concorda, não há dificuldade. Se ela
discorda. tem de manifestar-se quanto ao valor que lhe atribui. Se os herdeiros atendem ao valor ou aos valores
que a Fazenda Pública fixou, sendo desigual daquele ou daqueles em que eles haviam acordado, há dúvidas
relativas à partilha amigável: ~os herdeiros que haviam concordado e tinham posto em quinhão de outro ou em
quinhões de outros bem ou bens a que a Fazenda Pública deu outro valor, isso atinge a eficácia da partilha
amigável? A resposta é negativa. O que pode acontecer, em tal hipótese como em outras atinentes ?~ partilha
amigável, é que se proponha ação anulatória partilha amigável com fundamento no art. 1.029. Se os herdeiros
concordaram com a avaliação pela Fazenda Pública podem tornar explícito que tal concordância não tem o efeito
de atingir a partilha amigável. Se os herdeiros discordaram da avaliação feita pela Fazenda Pública, o juiz tem de
nomear avaliador. Tal avaliação somente afeta a partilha amigável se os herdeiros concordam com a correção,
dizendo como se há de alterar algum quinhão, ou alguns quinhões, ou mesmo todos (e. g., o valor de um bem ou
bens postos num quinhão fez-se t~o alto que o excesso de valor tem de ser distribuído).
Se não houve prévia partilha amigável e foi após a observância dos arts. 1.032, II, 993 e 1.034, é evidente que se
tem plena liberdade na distribuição em quinhões, com ou sem atendimento ao valor estimado pela Fazenda
Pública.
Art. 1 . 035. Recolhido o imposto ‘d0 transmissão a título de morte’) e juntas aos autos a quitação do imposto de
renda e as demais quitações fiscais, o juiz julgará por sentença a partilha 2)~
Art. 1.036. No caso do n/’ II do art. 1 . 031, requerido o arrolamento 1) e nomeado o inventariante, este
apresentará, com as suas declarações, a estimativa dos bens descritos e o plano de partilha 2)•
Parágrafo único. Se qualquer das partes, o Ministério Público ou a Fazenda Pública, esta depois de intimada na
forma do art. 237, n.0 1, impugnar3) 5) a estimativa feita pelo inventariante4) 6), o juiz nomeará um avaliador 7)
~) 9) 10) 11) 12) 13) 14)
1)PROVOCAÇÃO DA AÇÃO DE ARROLAMENTO. O arrolamento é iniciado pelo cônjuge supértite, se foi ele
quem pediu a abertura do inventário, ou por pessoa que está, ou não, em posse Imediata dos bens. Excluamos o
terceiro caso,o das arrecadações. Notifica-se, no segundo caso, o cabeça do casal (Código de 1939, art. 518;
Código de 1973, art. 1.036, parágrafo único: “qualquer das partes”) para assinar, dentro de cinco dias, o termo de
inventário. A expressão “cabeça de casal” precisava que se lhe mostrasse o conteúdo. 6Que era para o Código «e’
1939 “cabeça de casal?”. Cabeça de casal significa, no Código Civil, art. 1.763, ‘o cônjuge sobrevivente,
e não o que está na posse dos bens. Aqui, perguntava-se <usou o Código de 1939 de outro significado, o de quem
está na posse dos bens? Não; o art. 518 era exemplificativo:
cabeça de casal ~ cônjuge supérstite (cp. Código Civil, artigos 1.579, §§ 1.0, 2.0 e 3~O, 1.763 e 1.778). O cônjuge
supértite só é legitimado à inventariança como cônjuge supérstite se casado sob o regime da comunhão de bens e
vivendo com o outro cônjuge e ao tempo da sucessão (art. 990, 1). Se não há supêrstite, intima-se o que tem de ser
inventariante, conforme o art. 990. As demais regras jurídicas sobre o inventariante e suas funções são aplicáveis.
Se os bens e informes estão com o inventariante, pode apresentar logo as relações, sem o prazo (Conselho Superior
da Magistratura de São Paulo, 9 de março de 1945, R. dos T.,~155, 291). Se o requerente é a pessoa que tem de
exercer o cargo de inventariante, pode, desde logo, apresentar as relações exigidas por lei, assinando o termo
depois (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 24 de abril de 1952, Parana J., 56, 23); mas há de
ratificá-las, ao assinar o termo ou em termo separado.
2)PROCEDIMENTO. Observe-se que, a respeito da ação de inventário e partilha, o termo de inventario é ato
compósito. O art. 1.036 dilatou o conceito de modo que o termo contém al~m das declarações, a estimativa dos
bens descritos e a estimativa da partilha. Tudo mais vem em relações escritas, ou datilografadas, que o
inventariante assine e apresente em juízo, dispensadas as outras comunicações. O que se tem por fito é economia e
simplificação. As comunicações sobre valores dados pelo inventariante têm força probatória de conteúdo não,
porém, tal como a avaliação judicial teria, pois basta a impugnação de qualquer das partes ou do Ministério
Público ou da Fazenda Pública, depois de intimada (art. 1.036, parágrafo único) para se ordenar a avaliação
judicial.
3)IMPUGNABILILADE O art. 1.000 é inaplicável. Impugnáveis a relação e o valor dos bens, e a estimativa
(artigo 1.036).
6)EXAME DAS RELAÇÕES APRESENTADAS. Há certo exame das relações apresentadas, inclusive dos
valores, antes de serem intimados os interessados. Maior do que a permanência do principio dispositivo (salvo o
caso do art. 47), permitida no inventário e partilha comuns.
7)EVENTUAL AVALIAÇÃO JUDICIAL. Os valores que o inventariante fixa têm força probatória de conteúdo;
pode ser ordenada a avaliação judicial, no caso do art. 1.031, II, se algum dos interessados, ou o Ministério
Público ou a Fazenda Pública os impugna. Depois da concordância, a sua força probatória de conteúdo é igual à da
avaliação judicial, sendo aplicável o art. 683. Ai, o número de concordâncias não importa, e o representante do
incapaz tem oportunidade de provar um dos pressupostos do art. 683. Para os efeitos jurídicos o que cada um dos
citados diz é também comunicação de vontade, ao passo que, no art. 683, é comunicação de conhecimento
(afirmação).
8) CITAÇÃO. O art. 1.038 remete, subsidiariamente, às seções anteriores, de modo que o art. 999 há de incidir,
com os §§ 1.0~4.0, bem como o art. 1.000. A Fazenda Pública é intimada na forma do art. 237, 1.
10) FORMA DA PARTILHA. A forma da partilha é a da partilha feita pelo juiz, segundo o tipo das Ordenações
Filipinas, Livro IV, Título 96, § 18, pr. (“entre os irmãos, ou outros herdeiros, se for feita em sua presença e de seu
expresso aprazimento e consentimento, por mandado da Justiça”). É a espécie que PAsCoAL JosÉ DE MELO
FREIRE denominava “iudicialiter coheredibus in iudicium vocatis, lataque sententia, iuris ordine servato”
(Institutiones, III, 158).há partidores.
A 1.a Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 21 de maio de 1953, disse que é indispensável o
despacho de deliberação de partilha. Não é bem isso. A deliberação de partilha é decisão normativa, a que o ato de
partilha, que é executivo, tem de obedecer. A carga da decisão de deliberação de partilha é declaratória, o que a faz
distinta da decisão de partilha. Na decisão de que falou o art. 1.037 (verbis “o juiz deliterará sobre a partilha”) há
as duas cargas, a declaratória e a executiva, de modo que, em vez de duas sentenças, há uma só. A sentença de
deliberação de partilha é de carga assaz conhecida, porque é a das sentenças declarativas:
EFICÁCIA DA DECISÃO DE DELIBERAÇÃO DE PARTILHA
(art. 1.037)
A sentença de partilha, no arrolamento, tem a mesma carga, posto que nela estejam as duas decisões. Essa
sentença não É em novo auto, mas sim a sentença que julga a partilha feita, sobre a qual foram ouvidos os
interessados.
11)PARTIÇÃO PELO JUIZ. O juiz, auxiliado, ou não, pelos interessados presentes, parte o monte, discrimina os
quinhões, os bens destinados ao pagamento do imposto de transmissão causa mortis e das dividas.
13)AuTO DE PARTILHA E IMPUGNAÇÃO. O auto de partilha pode ser impugnado nos cinco dias que se
seguirem ~o da assinatura, sem necessidade de qualquer aviso aos interessados. O escrivão abre vista, correndo o
prazo em comum. Não é um esboço de partilha; já é mais do que esboço. Findo o prazo, pagam-se os impostos e
fazem-se as inscrições exigidas em lei. Julga-se, então, a partilha constante do auto (art. 1.037, § 3.0), com as
emendas necessárias, independente de novo auto. O recurso é o de apelação aplicável, também o art. 463 (2.a
Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Paraíba, 26 de agosto de 1943, R. do F., 59, 112).
14)REQUISITOS DO FORMAL DE PARTILHA. Observam-se também regras jurídicas dos arts. 1.027 e 1.028,
mutatís mutandis. O formal contém: a) o termo de inventariante, as relações (autuadas) do art. 1.036; b) a
avaliação judicial, se houve, dos bens cujas frações tenham entrado na constituição do quinhão do herdeiro; c) o
pagamento do quinhão hereditário d) certidão do pagamento de impoStoS~ se houve; e) a sentença do art. 1.037, §
3•O•
Art. 1 . 037. ApresentadO o laudo, ao juiz, em audiência que designar, deliberaria sobre a partilha’)~ decidindo
plano todas as reclamações e manda não pagar as dívidas não impugnadas.
§ 1.0 Para essa audiência, será intimada a Fazenda Pública, na forma do art. 237, número j2)•
§ 2.0 Lavrar-se-á de tudo um so auto 3), assinado pelo juiz e pelas partes presentes.
§ 3•O Calcula a o e pago o imposto, o juiz julgará a partilha4).
1)DECISÕES E DELIBERAÇÃO DA PARTILHA Apresentado o laudo, quer tenha havido impugnações, quer
não, o juiz, em audiência, decide quanto às que foram feitas, delibera a partilhar porque, aí, não houve a partilha
amigável do art. 1.031, 1, e a que se paguem as dívidas não-impugnadas. As impugnadas têm a sorte do art. 1.018
e parágrafo único.
2)INTIMAÇÕES. Todas as partes são intimadas, porque há audiência designada; bem assim a Fazenda Pública.
3)LAvRATURA DO AUTO ÚNICO . Há só um auto, que, entenda-se, É relativo à audiência e às suas matérias.
Assinam-no o juiz e as partes presentes de modo que não se aguarda a assinatura de quem não estava presente. A
eficácia É quanto a todos que foram intimados, presentes o Ministério Público, ou a Fazenda Pública, também os
seus órgãos assinam.
4)CÁLCULO E PAGAMENTO DO IMPOStO E SENTENÇA. A partilha ai, é judicial, à diferença do que ocorre
na espécie do art. 1.031, 1. Não há julgamento da partilha do art. 1.037 sem que estejam pagos os impostos que
foram calculados e o tinham de ser.
Art. 1 . 038. Aplicam-se mente a esta seção as regras das cedentes’) 2)3) 4) 5)
subsidiaria seções anteriores.
1) SEÇÕES ANTERIORES. As seções anteriores a que se refere o art. 1.038 sãO as que vêm do art. 982 até o art.
1.030.
As regras jurídicas a que se defere o art. 1.038 são regras jurídicas subsidiárias. o prazo para se iniciar o
arrolamento é o mesmo que a lei fixou para o inventário e partilha a que se não aplica o critério excepcional (cf.
art. 983):
dentro de trinta dias contados da abertura da suceSsão. Tal prazo pode ser dilatado pelo juiz se há motivo tusto (e.
g., herdeiro ausente s6 chega após um mês, por se achar em missão oficial transitária e informa que vai chegar para
assinar ~ pedido de arrolamento). Se a maioridade so se atinge dentro do prazo dos trinta dias ou mesmo pouco
tempo após, pode ser pedida a prorrogação para se poder proceder ao arrolamento.
2)ALEGAÇÕES IMPUGNATIVAS. Os arts. 181, 182 e 183 são aplicáveis. Os interessados podem alegar não
ter havido deliberação da partilha (Corte de xpelação do Distrito Federal, 27 de agosto de 1931), ou não terem tido
conhecimento dela, quando algum requerimentos do que caiba recurso, neta foi indeferido.
3)PROCELIMENIO POSTERIOR. Os interessados são ouvidos sobre o esboço; não mais sobre a emenda, ou
correção (Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de fevereiro de 1933, R. dos T., 87, 144). A impugnação
depois do prazo do art. 1.C24 é intempestiva (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de
março de 1942, R. dos T., 136, 720). Resta ao juiz, ao ter de julgar (art. 1.026) proceder na forma do art. 131.
A falta de audiência dos interessados é cerceamento de defesa e permite agravo de instrumento. Também o é a
não-juntada da impugnação ou qualquer outro cerceamento de defesa.
A cessão dos direitos hereditários ainda em relação a certo bem (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 30 de janeiro de 1947, R. dos T., 166, 642 e 171, 133), não impõe novo esboço ou correção ao esboço de
partilha, sc foi junta aos autos depois de constar dos autos o esboço.
Se o interessado concordou com o esboço não fica privado de apelar (pretensão à tutela jurídica recursal). Pode tor
havido erro, omissão, injustiça, ou dano (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de agosto de
1948, R. dos T., 176, 266, R. F., 122, 481). Quanto ao mérito, quem concordou não pode revogar a concordância
(precluíra o prazo do art. 1.024), e as alegações em apelação são alegações pos-preclusão, que somente podem
vingar se se pretende impedir nulidade ou a anulabilidade de partilha (Código Civil de 1916, art. 1.805).
4)RECURSO. O recurso que se há de interpor da sentença que julga a partilha é o de apelação (2.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, 21 de outubro de 1942, R. F., 130, 111).
5)REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE BEM. Se no prazo do art. 1.024 algum interessado requerer que se
lhe atribua algum bem que a outrem estava atribuido e lhe for deferido, as custas da reforma são por conta do
requerente (1 •a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de fevereiro de 1951, R. F., 148, 267).
O momento próprio para tal requerimento é antes de se deliberar a partilha.
Art. 1 . 039. Cessa a eficácia das medidas cautelares previstas nas várias seções deste capítulo’):
1 se a ação não for proposta em trinta (30) dias 2) contados da data em que da decisão foi intimado o
impugnante (artigo 1 . 000, parágrafo único), o herdeiro excluido (artigo 1 . 001) ou o credor não admitido
(artigo
1.018);
1)CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES. Uma vez que se tomou providência que
previne, o tempo que se há de esperar para que o interessado proponha a ação que lhe cabe não pode ser
demasiado, porque frenaria o processo de inventário e partilha. O prazo foi fixado por parecer do legislador que
outro maior perturbaria a ação de inventário e partilha. Os trinta dias são para a propositura da ação que se
aguarda.
2)PRAZO PARA A PROPOSItuRA DA AÇÃO. O prazo é para que se evite a cessação da eficácia da medida dita
cautelar.
a) A primeira espécie que se prevê é a de ter-se contestado a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro
(artigo 1.000, III) e entender o juiz que se trata de questão de alta indagação, razão por que há de remeter a parte
aos meios ordinários e de sobrestar, até o julgamento da ação. na entrega do quinhão que na partilha cabe ao
herdeiro. admitido (art. 1.003, parágrafo único, :n fine). Da data em que da decisão foi intimado o impugante é que
se conta o prazo de trinta dias. b) A segunda espécie prevista é a do herdeiro excluido. Quem se julga preterido na’
relação de herdeiros, pode requerer a sua admissão no inventário, uma vez que o faça antes da partilha. Ouvidas as
partes no prazo de dez dias, o juiz decide. Se não acolhe o pedido, remete o requerente para os meios ordinários,
mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído, até que decida o litígio (art.
1.001). A ação tem de ser proposta dentro de trinta dias, contados da data em que foi intimado o herdeiro excluído
(art. 1.039, 1). Tem-se de aguardar a decisão do litígio: mas, se não foi proposta a ação adequada, no prazo de
trinta dias, cessa a eficácia da medida cautelar. c) A terceira espécie é a do credor que não foi admitido. Se não há
concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, é ele remetido aos meios
ordinários (art. 1.018). Mas o juiz manda reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para pagar ao
credor, quando a dívida consta de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se
funda em quitação ( artigo 1.018, parágrafo único). O art. 1.039, em vez de referir-se ao art. 1.018, parágrafo
único, só o faz ao art. 1.018, porém a matéria desse nada tem com a medida cautelar, que só aparece no art. 1.018,
parágrafo único. No art. 1.018 só se fala da remessa para os meios ordinários, o que de modo nenhum contém
medida cautelar. Se essa foi deferida, fazendo-se a reserva em poder do inventariante, então houve cautelaridade e
o art. 1.039, 1, in Irne, incide. Intimado o credor do que ocorreu, da data da intimação contam-se os trinta dias para
que o credor proponha a ação. Se não a propôs, cessa a eficácia da reserva. d) Temos, agora, a última espécie, que
é a de o juiz declarar extinto o processo de inventário com ou sem julgamento do mérito. Aqui surgem problemas.
Se qualquer das ações acima referidas, que deram ensejo à medida cautelar, foram propostas dentro do prazo de
trinta dias, <,tem-se de aguardar que o juiz competente, mesmo recursal, as julgue, para que ocorra a cessação da
eficácia cautelar, ou basta que o juiz julgue extinto o processo de inventário, quer sem quer com julgamento do
merito? Se o juiz teve de sobrestar no processo de inventário até que se julgasse a ação proposta pelo impugnante,
na disputa sobre a qualidade de herdeiro em que havia matéria de alta indagação, nada podia fazer o juiz para
julgamento, com mérito ou sem mérito: não se procede se não se
pode proceder. Quanto à espécie do herdeiro excluído, do o juiz reservou, em poder do inventariante, o quinhão do
herdeiro excluído, isso persiste até Que se decida o litígio (artigo 1.001). No caso do credor que teve a seu favor a
reserva de bens suficientes fará o seu pagamento, não cessa a eficácia de tal medida cautelar se ainda não houve
julgamento da ação do credor (art. 1.018, parágrafo único).
Temos, sim, de ver qual o conteúdo do art. 1.039, II. A extinção sem julgamento do mérito evidentemente,
qualquer que tenha sido o fundamento, corta pela base a medida cautelar, incidente do processo que foi extinto. Se
foi rejeitado o pedido do único autor da ação de inventário e partilha, ou se foram rejeitados os pedidos de todos os
autores, claro é que a eficácia das medidas cautelares cessou. Idem, se foi julgada prescrita a ação de inventário e
partilha. Se todos os autores da ação de inventário e partilha transigiram, tal transação teria de respeitar o que o
juiz havia determinado como medida cautelar. Se todos os herdeiros renunciaram ao direito de herança, sobre o
qual se funda a ação do inventário e partilha, a ação proposta pelo herdeiro excluido é que vai levar à propositura
da ação de inventário e partilha. Quanto ao credor não admitido, tem ele de, com a sentença favorável na ação que
propôs, ir contra o~ tens da herança, com quem quer que estejam.
Art. 1 . 041. Observar-se-á na sobre-partilha aos bens o processo”) de inventário e partilha9) 10)
Pará.,grato unico. A sobre partilha correrá nos autos do inventário do autor da herança 12),
1)SOBREPARITLHA. No direito romano, a partilha só se fazia uma vez (L. 20, § 4, D., famzliae erc-zscundae,
10, 2); depois, era à ação communi cuvidundo que se havia de recorrer. O texto aludia a casos extraordinários (nisi
causa cognita). O art. 1.040 do Código de 1973, com o art. 514 do Código de 1939, repete, por outras palavras, o
Código Civil de 1916, art. 1.779. Já assim as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 17. Dela extraiu
TEIxEIRA DE FREITAS (Consolidação, art. 1.177) o princípio de que “a partilha do líquido não se deve demorar
por causa do ilíquido” e esse se parte ‘à medida que se for liquidando”. Acrescentava, em nota, que de ordinário só
se faz uma sobrepartilha, para a qual
fica reservado todo o ilíquido; e o texto das Ordenações Filipinas e o do consolídador permitiam mais de uma
sobrepartilha. O Código Civil e a lei processual são explícitos. Assim se concilia a necessidade de se pôr termo, o
mais breve possível, à indivisão, e de se atender à realidade dos fatos:
a) desconhecimento de outros bens; b) sonegação de bens por algum herdeiro; e) existência do bem em lugar
remoto; d) litigiosidade; e) dificuldade da liquidação; 1) reserva de bens para pagamento de credores, se os
credores perdem a ação de cobrança ou essa não é proposta (art. 1.018); g) saldo do produto da venda, no caso do
art. 1.017, ~§ 2) ~ 30
Feita a partilha, se algum dos bens partilhados ficaram indivisos (dois ou mais herdeiros ou legatários no mesmo
bem), a ação que se há de intentar para se pôr termo à indivisão é a ação communi dividunclo.
Do despacho que defere o pedido de sobrepartilha não cabe recurso (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 19
de maio de 1947, R. F., 115, 97), salvo, por exemplo, se foi alegado já ter sido incluído na partilha o bem, ou se
importa decisão desconstitutiva de arrematação ou de adjudicação.
2)BENS SONEGADOS E SOBREPARTILHA. A sonegação consiste em ato negativo, omissão, no tocante a bem
que deveria ser descrito e entrar no inventário e na partilha. Basta que o herdeiro ou o inventariante saiba que o
bem está consigo ou com outrem. É o sub-ne gare, “sonegare”, negar por taixo. O cônjuge supérstite, pue não é
herdeiro, não está incluído como pessoa que tem o dever a que se refere o art. 1.780 do Código Civil, posto que, a
despeito do que expusemo.s e consta de julgados (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de dezembro
de 1945), a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de julho de 1951, tenha confundido “cônjuge meeiro”
com herdeiro. O cônjuge meeiro tem legitimação ativa para a ação de sonega porque quem sonega diminui o valor
da herança e total dos bens que se partilha do cônjuge e à hera~ co (Tratado de Direito privado, Tomo LV, 5.998-
6.002).
Quanto aos bens litigiosos, cujos valores são apontáveis. podem os herdeiros acordar em que já se incluam no
inventário e sejam partilhados. Assumiram os perigos da lide ou das lides. Ha, certamente, o de perderem o que
pagaram como imposto de transmissão. Não se diga o mesmo quanto aos bens que são de difícil ou demorada
liquidação, porque não se pode prestar o imposto de transmissão, salvo se a Fazenda Pública e os herdeiros
concordem com um preço fictício.
2)BENS SONEGADOS. Se a sonegação se deu, a medida que lhe corresponde é a de sobrepartilha; salvo se a
partilha judicial foi rescindida ou se anulada ou rescindida a partilha amigável (arts. 1.029 e 1.030). Aliás, a ação
de anulação só se refere à partilha, de modo que nada tem com os bens sonegados, podendo apenas ser supérflua a
sobrepartilha se toda a partilha é anulada ou rescindida.
9)BENS SUJEITOS A SOBREPARTILHA. São sujeitos a repartilha: os bens sonegados, uma vez que haja
transitado em julgado a sentença na ação de sonegação; os bens que forem descobertos depois da partilha; bens
que eram do decujo, ou vieram a ser deles em virtude de direito formativo gerador, ou cláusula que lhe gerava
direito, pretensão e ação, ou so direito e pretensão; os bens litigiosos, ou de liquidação difícil ou demorada, não
susceptíveis, portanto, de serem partilhados antes de cessar a litigiosidade, ou de ter havido a liquidação; os bens
situados em lugar distante daquele em que se processa o inventário, pois que não se poderiam, antes das medidas
necessárias, incluir na partilha.
10)RESERVA DE BENS. Os bens litigiosos, os de liquidação difícil ou demorada, bem como os situados longe,
que não puderam ser incluídos na partilha, são reservados, para que, oportunamente, se sobrepartilhem. A maioria
dos herdeiros é que decide com quem hão de ficar, sob guarda e administração, tais bens. Pode ser do inventariante
ao tempo da partilha, ou outro. Mas antes já expressamos o que pode ocorrer.
1)CURADOR ESPECIAL AO AUSENTE. Se o herdeiro ou legatário, que é ausente, não tem o curador que lhe
teria de ser nomeado (arts. 1.159 e 1.160), tem o juiz, na ação de inventário e partilha, de nomear curador especial.
Tal curador, como o outro que ele já tivesse, tem de ser ouvido em todos os termos do processo.
2) INCAPAZ. Se o incapaz não tem representante, o juiz tem de exigir que se providencie para a nomeação, ou
ele, se é competente para isso, conforme a lei de organização judiciária, desde logo o nomeia. O art. 1.042, II,
cogita de ter representante o incapaz e concorrer, na partilha, com ele. C Código de 1973 prevê, assim, que o juiz
tenha de nomear curador especial, portanto, só para o processo de inventário e partilha, se concorrem na herança
(mesmo como legatário) o incapaz e o pai ou a mãe, que tem o pátrio poder, ou qualquer pessoa que dele seja tutor
ou curador. De inre condendo, foi acertada a solução legislativa.
Pergunta-se: se o representante do incapaz ou do ausente, ou o assistente do incapaz e herdeiro ~ não apenas
legatário, <,pode-se entender que concorre na partilha com o representado ou o assistido, que é mero legatário?
Temos oe responder afirmativamente, porque a exclusão do nome do legatário levaria o objeto que seria do legado
ao monte, o que mostra haver sempre interesse do herdeiro no tocante aos legados. Se o representante ou assistente
só é legatário, também não se pode afastar que o herdeiro seja beneficiado, ou não, por alguma decisão sobre a
existência, validade ou eficácia da cláusula testamentária relativa ao legado. Se o representante ou assistente é
apenas legatário e o mesmo acontece com o representado ou assistente, sendo diferentes os objetos legados, não se
pode sustentar que não possa ser curador especial. <E se o objeto for o mesmo? A incompatibilidade somente
surgir-la se a declaração de inexistência o’) ineficácia do legado do ausente ou do incapaz ou a decretação de
invalidade pudesse levar a interpretação da cláusula testamenteira como de alternatividade: ou legado do objeto
aos dois, ou, se um não o tem de receber (por inexistência, invalidade ou ineficácia a seu respeito), legatário é o
outro que tora beneficiado.
Havemos de advertir que o art. 1.042, II, apanha o próprio cônjuge supérstite, que é tutor do incapaz, se o pai ou
mãe, que faleceu, usou da parte disponível, ou de algum elemento dela, a favor do cônjuge (herdeiro, ou legatário).
Aliás, ao ausente de maior idade também não se pode dar o pai ou a mãe que é figurante da partilha.
Na exposição acima feita, fica patente que a partilha a que se refere o art. 1.042, 1 e ii, é a partilha em que figura o
menor ou o incapaz, e não a partilha dos bens comuns aos cônjuges, Aí, não seria razoável que o pai ou a mãe
supérstite não pudesse exercer o pátrio poder na partilha dos bens do premorto, posto que se tenha de proceder
antes a partilha dos bens comuns. Ai, o Ministério Público tem legitimação a suscitar o inventário (art. 988, VIII).
Se o decujo nomeou testamenteiro o outro cônjuge e lhe atribuiu a administração do espólio, ou distribuiu toda a
herança em legados, não há necessidade de se nomear curador especial, uma vez que o cônjuge supérstite tem o
pátrio poder sobre o Incapaz ou sobre o filho ausente.
Art. 1.043. Falecendo o cônjuge meeiro supératite’) antes da partilha dos bens do premorto, as duas heranças
serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos.
§ 1.0 Haverá um só inventariante 2) para os dois <2) inventários.
§ 2/’ O segundo inventário3) será distribuído por dependência, processando-se em apenso ao primeiro.
1)FALECIMENTO DO CÔNJUGE MEEIRO, SUPERSTITE. Se falece conjuge meeiro supérstite antes de se
fazer a partilha. dos bens do premorto, isto é, antes de julgada, há a cumulação cogente das duas heranças para a
inventariação ~ a partilha. Volve-se ao começo. Mas, para que tal aconteça é preciso que os herdeiros sejam os
mesmos. Aliter, por exemplo, se o cônjuge pressuposto ou o •supérstite deixara filho que é herdeiro, sem ser filho
do outro cônjuge.
Há diferença entre a circunstância de falecer o cônjuge superstite, que não foi herdeiro, e o cônjuge supérstite, que
herdou do outro e faleceu. Na primeira hipótese, que é a do cônjuge meeiro que não foi herdeiro do outro cônjuge,
rege o art. 1.043, que supõe serem os mesmos os herdeiros dos dois cônjuges, ou um só o herdeiro de ambos. O
inventariante é o mesmo nos dois inventários, dada a mesmidade dos legitimados ou do legitimado (art. 1.043, §
1.0). Há a distribuição por dependência e a apensação (§ 2.0). Nenhuma razão há para se afastarem tais medidas,
porque mesmo que o cônjuge meeiro haja adquirido, após a morte do outro, algum tem ou alguns bens, ou
contraído dividas, tudo se passa em relação a um só herdeiro ou a todos os herdeiros.
O art. 1.043 e seus ~ § 1.0 e ~ incidem mesmo se o cônjuge meeiro, supérstite, tenha outros bens incomunicáveis,
ou se isso acontecera no tocante ao premorto. A exigência de serem os mesmos os herdeiros, ou ser o mesmo o
único de cada um, faz, de iure condendo e de iure condito, acertada a solução.
Quanto à segunda hipótese, se o cônjuge que faleceu após o outro foi herdeiro, e o problema, agora, é duplo, o de
ter sido meeiro e ter sido herdeiro do premorto. Se os seus herdeiros são os mesmos, ou se é um só o herdeiro, o
art. 1.043 passa à frente.
Se ocorre que um dos herdeiros do cônjuge falece, pode dar-se a distribuição por dependência, com a apensação,
observado o art. 1.044. Com os arts. 1.043 e 1.044 permitem-se as partilhas sucessoras, e não só um~ ou duas. O
que pode acontecer, afastando-se a invocação do art. 1.041, que o herdeiro falecido tinha outros bens.
2) INvENTARIANTE. Para os dois inventariantes passa a haver um só inventariante, que há de ser o que já era,
ou se nomeia outra pessoa, para os dois. A permanência de quem já era inventariante depende de não haver razão
suficiente para o seu afastamento.
Art. 1 . 044. Ocorrendo a morte de algum herdeiro na pendência do invent4~rio 1) em que foi admitido e não
possuindo outros bens além do seu quinhão na herança, pode ri este ser partilhado juntamente com os bens do
montante 2)
1)MORTE DO HERDEIRO, PENDENTE A LIDE. Se, pendente a lide, morre algum herdeiro e não deixa
herança de outros
bens que aqueles em cujo inventário fora admitido, o quinhão que lhe coube pode ser partilhado juntamente com
os bens dos outros herdeiros. A partilha é do quinhão, entre os seus herdeiros.
A sucessão legítima pode ser entre pessoas do mesmo grau de parentesco ou entre pessoas que não são do mesmo
grau. Herdou A, que é filho do falecido, e herdaram a, b e c, filhos de B, portanto netos. A herança vai a A e aos
filhos de B, que recebem, para entre eles serem partilhados o que corresponde, no total, o que herdou A. Tudo isso
se passa no plano do direito material, porque a herança já foi a A e ao., filhos de B. Se, porém, ao falecer o decujo,
os herdeiros forem A e B, mas ocorreu, depois, a morte de B, portanto já. pendente o inventário, no qual havia sido
admitido, tinha-se, em boa t3cnica legislativa, de dar-se solução ao problema: ou a) a partilha se faz no mesmo
processo de inventário e partilha, ou ~) se tem de abrir outro inventário e levar-se a outra partilha. O único óbice
que aparece à solução a) é o de ter deixado o herdeiro morto outros bens que aqueles que cons~
tavam do processo da herança do decujo. Por isso, o art. 1.044 só exigiu, para a solução a), que o herdeiro falecido
não tenha deixado outros bens. Então, a partilha vai ser entre os herdeiros e legatários e dos bens do herdeiro
falecido se fazem o inventário e partilha. Assim, o herdeiro que morreu pendente o inventário tem o seu quinhão
partilhado para seus herdeiros. Os herdeiros eram A, B e O, mas continuam os mesmos apenas com a circunstância
de em vez de dar como partilhado o que o falecido deixara, se ir além, repartilhando-se o quinhão.
Não importa, para se invocar o art. 1.044, que todos cs herdeiros sejam legítimos; podem ser legítimos uns e
testamentários outros ou só um. Mais ainda: todos podem ser herdeiros testamentários, sendo legítimos e
testamentários 05 herdeiros da herança do falecido. Pergunta-se: se o falecido é legatário, <tem o mesmo
tratamento? A cada momento as do ato extorquido, há anulabilidade. Levam-se em consideração o sexo, a idade, o
estado em que se acha a saúde, o temperamento do paciente e outras circunstâncias que possam influir na
gravidade. Ameaça de exercício normal de um direito não é elemento bastante. A coação exercida por terceiro,
conhecida por outro figurante, a quem aproveite, há responsabilidade solidária pelas perdas e danos. Se nenhum
figurante conhecer a coação feita pelo terceiro não há anulabilidade, e só o terceiro é responsável pelas perdas e
danos (Tratado de Direito Privado, Tomo IV, §§ 458-467).
C erro essencial é o que interessa ao ato jurídico de partilha amigável, quer no tocante aos valores, quer às
qualidades. Pode a qualidade essencial ser da pessoa figurante da partilha amigável, de modo que, se a descrição
dos terrenos divisíveis não corresponde ao que o figurante escolheu por ser criador de gado ou por ser plantador,
erro essencial houve na partilha amigavelmente. Por exemplo: os valores lixam diferente e não corresponde um
deles ao terreno partilhado a um dos figurantes (cf. Tratado de Direito Privado, IV, § § 412, 430-437).
A incapacidade de um dos figurantes é causa de invalidade. Tem-se de atender, precipuamente, a que o direito
material contêm a regra jurídica do Código Civil de 1916, artigo 1.774. Foi vedada a partilha amigável em que
algum dos figurantes foi incapaz. ~Como se há de interpretar o art. 1.029, in une, do Código de 1973 (“ou
intervenção do incapaz”)? Três seriam os caminhos: a) ter-se permitido, com o artigo 1.029, in fine, a partilha
amigável em que figurou pessoa absoluta ou relativamente incapaz, apenas com a sanção de anulabilidade; b) ter-
se deixado tal como estava a regra jurídica de direito material, de modo que o art. 1.029, in tine, apenas se refere à
incapacidade relativa, e não absoluta, que causa nulidade, e não anulabilidade; o) manteve-se o direito material tal
como era, e apenas se fez ratificável pelo absolutamente incapaz ao cessar a incapacidade absoluta, e no caso de
expressamente não se manifestar no prazo do artigo 1.029, parágrafo único a presunção de inre de haver
ratificado, por ter passado o prazo. A melhor solução é a solução c); com ela, respeita-se o direito material.
10) PRAZO PRESCRIPCIONAL. No art. 1.029, parágrafo único, o Código de 1973 estabeleceu o prazo de um
ano para se propor a ação anulatória (conforme a solução a) ou c) da nota 9), a ação de nulidade ou a de anulação).
O dia inicial, em se tratando de ação de anulabilidade pela coação, é aquele em que cesse a coação. Se a coação
lesou à assinatura da partilha amigável e continuou, impedindo a propositura da ação, não se inicia o prazo.
Somente no dia em que não mais há coação é que se pode contar o prazo prescripcional.
No caso de erro ou dolo, diz o inciso II, que o prazo começa do dia em o que se realizou o ato. Com a redação da
regra juridica, os figurantes têm de examinar, desde logo, o que receberam, ou aquilo em que emendaram, para
saber se erraram, ou não, ou se houve, ou se não houve o dolo.
Quanto ao incapaz, o prazo somente começa do dia em que cessou a incapacidade, de modo que, após isso, tem ele
um ano para propor a ação.
3) DIREITOS FORMATOS. (a) Se a lei, quase definindo o “direito de preempção”, verbis “o comprador de coisa
adquirida com cláusula de preempção”, restringe, literalmente lido, o seu objeto ao contrato de compra-e-venda a
respeito do qual se diz que a preempção impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que
aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra tanto por tanto.
Direito pessoal. O terceiro adQuirente é incólume; e o prejudicado somente tem contra o alienante a ação de
perdas e danos. O negócio jurídico não é condicional; é puro. (b) Existem também as preempções de origem legal,
como a preempçao a favor do que foi expropriado, se o bem desapropriado não tiver o destino para o qual se
desapropriou. Em verdade, uma vez que o preço É o mesmo por que se desapropriou, a retrocessão possui plus em
relação a preempções do contrato de compra--e-venda. Não cabe ação ao desapropriado para reivindicar a coisa
desapropriada se o desapropriante lhe não respeita o direito pessoal de retrocessão : a ação é de perdas e danos.
Antes da alienação pode o desapropriante usar do processo especial à preempção para que o desapropriado use do
seu direito á retrocessão. (c) O processo também pode ser usado• antes da alienação contra o senhorio direto, pelo
enfiteuta, quanto a seu direito, ou pelo senhorio direto, contra o enfiteuta, no caso de querer vender o direito real.
Contra o terceiro adquirente, não cabe o processo. Idem, em se tratando de terceiro, quanto ao senhorio, ao
enfiteuta e ao sutenfiteuta.
(d)O comuneiro pode usar do processo especial contra o outro comuneiro para que ele exerça o seu direito com
base nas regras jurídicas em caso de bem indivisível.
4)PETIÇÃo. O notificante é obrigado a oferecer, e na petição tem de mencionar: o nome da pessoa a quem vai ser
vendida ou dada em soluto; o preço ajustado, as cláusulas do contrato; o lugar; o dia e a hora em que vai alienar,
que não pode ser antes de expirar o prazo legal a contar da notificação para os bens móveis e para os bens imóveis.
8)TERcEIRo E OFENSA AO DIREITO. Se o bem passou a terceiro, pode o titular do direito de preferência, de
acordo com as regras jurídicas de direito material, reivindicar o que lhe tocar, tendo o terceiro, se não pode
restituir o bem, de indenizar.
Escusado parece advertir-se que, se o terceiro adquiriu o bem imóvel, quando já. o alienante constava do registro
sem o dever de respeitar o direito formativo, a reivindicação não pode ir contra ele.
A ação de indenização é ação de condenação. Pode ser usada em alternação com a outra ação, se essa, a de
reivindicação, caberia.
Se o direito era pessoal, a ação que cabe é a de indenização.
V. Ação de nulidade de patente de invenção, de marca de indústria e de comércio e demais direitosde propriedade
industrial
(a) A ação de nulidade de patente de invenção e a de nulidade de marca de indústria e de comércio ou qualquer
outro direito de propriedade industrial poderiam ser concebidas, de lege Jerenda, como: a) ações constitutivas, e o
efeito mandamental, que concernisse ao registro, ou seria em ação mandamental, ou em requerimento de mandado
(processo “encurtado” de ação mandamental, sendo a sentença título para cancelamento do registro, cp. Lei n.
5.772, de 21 de dezembro de 1971, art.s. 98-101 ‘(antes, Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 288,
nosso Tratado de Direito Predial, 1,128,143 e 236; II, 100); b) ações mandamentais, por ser o decisum dirigido ao
órgão do Estado como ato de mandamento. O Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, arts. 84-86,
reproduziu o Código de 1939, art. 332, ~§ 1.~ e 2i~, 333, 334 e 335. A Lei n. 5.772 tem as regra~ jurídicas do~
arts. 98-iCi. Ora, a ação de nu1idade de patente de invenção e as demais, como a de mandado de segurança, é ação
mandamental: não se decreta a nulidade senão como prejudicial, para se mandar cancelar o registro; porque à
diferença do que ~e passa com a compra-e-venda, validade do registro e validade do negócio jurídico são uma só
circunstância da vida.
(b) Havia ação de preceito cominatório no caso do Decreto-lei n. 7.903, art. 180, e a Lei n. 5.772, de 21 de
dezembro de 1971, art. 128, manteve o art. 189 da Lei n. 7S.G3, até que estivesse em vigor o novo Código Penal.
O elemento declaratório, que se contém na sentença que aplica a pena cominada, basta para a sua eficácia de coisa
julgada material. Há efeito executivo; como acontece às ações de condenação, quase sempre.
As ações de imissão de posse são ações executivas, petitórias e não possessórias; por elas o autor pede a posse e a
execução do deferimento ao pedido: a sentença declara, condena e, predominantemente, erecuta. Por ter sido a
mais importante delas a missio in possessionem pedida pejos herdeiros, que acatou, no direito luso-brasileiro, em
1754, alguns juristas pretenderam apagar as outras, sem razão para tal. Sob a pressão de nota Que escrevemos em
1918, a questão de persistirem voltou, e triunfou o que sustentávamos. O réu das md3siOnes in possesionem
contesta, em vez de embargar, porque, na ação executiva de sentença, a sentença já declarou e já condenou, não
m.ais se havendo de discutir, e na ação executiva de títulos extrajudiciais, se adianta a execução, ao passo que nas
imissões de posse, ainda não há sentença, nem se usa de título executivo extrajudicial, e se tem de discutir para se
declarar, condenar e executar. Daí a eficácia de coisa julgada material que tem a sentença na ação de imissão de
posse.
A particularidade da ação, em relação às ações executivas de título.~ extrajudiciais, está em que às ações de
imissão de posse o legislador não atribuiu adiantamento de execução, firmado em cognição incompleta: não há
~“execute-se e conteste se quiser”, e sim “ou contesta ou se executa”.
A eficácia da sentença favorável refere-se à eficácia de execução imissiva, de que é dotado o título, não ao título
mesmo, salvo se foi contestada a ação por “nulidade manifesta” e o juiz julgou não haver tal nulidade (eficácia
declarativa, coisa julgada material, própria às sentenças de repelimento). A eficácia da sentença desfavorável ou
concerne à existência do titulo e então ele não tem eficácia porque não existe (força declarativa negativa); ou é
eficácia relativa ao acolhimento da alegação da nulidade manifesta, caso em que a sentença desfavorável constitui
negativamente (eficacia constitutiva negativa) e declara a inexistência de eficácia (eficácia declarativa negativa).
A eficácia da sentença favorável não exclui a impugnação do título por outros meios que a contestação na ação de
imissão de posse. Tudo se passará, se o impugnante ganhar, como se tivesse havido rescisão da sentença proferida
na ação de imissão de posse, inclusive quanto às perdas e danos que a execução injusta haja causado.
Naturalmente, a decisão desfavorável ao contestante tem eficácia de coisa julgada material, mas isso não exclui o
cabimento de outras ações constitutivas negativas, por outros fundamentos.
Se o juiz repele a alegação do réu de haver nulidade manifesta, dissemos que há coisa julgada material. Mas
advirta-se em que, nesse caso, que a distinção “manifesta e não-manifesta” cria, sutilmente, a coisa julgada
material apenas é quanto a não haver nulidade manifesta, e não quanto ao não haver nulidade de outra classe.
Coisa julgada material, mas isso não exclui o cabimento de outras ações consraspa de questão.
No Código de l~39, dedicaram-se três artigos à ação de Omissão de posse, incluindo-se tal ação no Título das
Ações possessórias. Era erro evidente. Não há, ai, ação possessória. Daí termos escrito nos Comentários ao
Código de Processo Civil de l93~ (Tomo VIII, 2.~ ed.): “A confusão da ação de imissão de posse com as ações
possessórias é vulgar. Já é tempo de se afastarem esses senões da ciência do direito, que ainda afeiam sentenças e
acórdãos, como o da 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 10 de janeiro d. 1945, Paraná J., 41,
264. A afirmação de que, havendo oposição de terceiros, isso basta p’ara que se não conceda a imissão de posse,
também é sem fundamento jurídico, e o acórdão do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 9 de maio de
1944, R. E., 99, 71, inadmissível”.
(a)As ações de pedido de suplemento de idade são ações constitutivas; uma delas, a do Código Civil, art. 9~o, §
1.~, í.a parte, constitutiva integrativa de forma e de fundo. Não só de forma: o juiz pode entrar na apreciação da
inoportunidade ou temeridade da concessão, e. g., se o pai, ou concedeu o suplemento de idade, que a
homologação completou em venia aetatis, apenas quis fugir à prestação de contas, ou se o menor é um retardado e
o suplemento de idade lhe seria perigoso. Essa a concepção tradicional, em boa hora retomada pela lei. Mas,
depois, conspurcada.
A declaração de vontade do pai ou da mãe do menor, que lhe retirou o pátrio poder, se o juiz deixou de homologar
o suplemento de idade, para lhe conferir a eficácia de venia aetat~s. Porque a lei brasileira não tem a emanoipatio.
A comunicação de conhecimento (enunciados de fato) sobre a “capacidade” do menor é suscetível de negação e
prova contrária, cabendo ao juiz as atribuições do art. 131.
Ação de suplemento de idade é de jurisdição voluntária, razão por que se tem de observar as regras jurídicas dos
arts. 1.163-1.111, diante da explicitude do art. 1.112, 1.
(b) As ações de suplemento de idade fundadas no artigo 9.~’, § 1., II-V, do Código Civil, são ações declarativas,
porque aí a suplementação é eficácia da lei, e não da sentença, que poderia declarar, isto é, dizer o que é ou nao e.
As ações de suprimento de consentimento todas ações constitutivas, podem ser a) por indevida denegação, ou b)
por falta. Não são as mesmas. Ali, a tutela dos interesses fica em reexame, de modo que a ação é para destruir a
eficácia de declaração de vontade de quem deveria consentir ou não; a lei atribui ao juiz, diretamente, essa tutela.
Ali, há sempre contenciosidade; aqui, não há, pelo menos na primeira instância, pois só discordância eventual, ou
o recurso, e. g., pelo órgão do Ministério Público, cria a contenção. Não se rense, portanto, que, nos casos b), a
jurisdição seja, sempre, voluntária.
Nos casos em que se pode ratificar o negócio jurídico, a denegação é o de ratificação dá ensejo a que nasça a ação
de suprimento da ratificação. A ratificação e o consentimento vão duas espécies de ligação a negócios jurídicos
de outrem. Na,s espécies em que o assentimento é revogável, a revogação suscita a ação de suprimento do
assentimento, ou da ratificação, conforme os conceitos do direito material.
Uma vez que o Código de 1973 não contém a.s regras juridicas que estavam no Código de 1939, arts. 625-628,
i,como se há de proceder diante da omissão atual? O interessado pede ao juiz que supra o consentimento ou o
assentimento.
Há a citação. O prazo é de dez dias (art. 1.106), porque não se trata de jurisdição contenciosa (a despeito da
recusa), mas sim de jurisdição voluntária, tendo-se de atender aos art. 1.103-1.112.
(a) As ações para locação ou administração da coisa comum são ações constitutivas, tenha havido, ou não,
contestação. O direito positivo poderia conceder a ação de venda como executiva; porém essa não foi a atitude do
Código. A ação sobre a administração e a escolha do administrador é demanda de estado modificável, espécie
constitutiva das ações a que se referiu o art. 471, 1. Veja-se o art. 1.112, IVeV.
Na ação para venda da coisa comum, há atos de conversão, tal como na arrematação de bens para pagamento de
dívida; porém a arrematação já é ato de execução in fieri, ao passo que a venda da coisa comum não tem eficácia
executiva. A divisão do apurado é efeito executivo da sentença constitutiva, O mesmo raciocínio há de ser feito
quanto à ação (b) e às vendas judiciais dos arts. 1.113-1.119.
(b) A ação para venda do quinhão da coisa comum ~ ação constitutiva, O que a sentença faz, limita-se a constituir
negócio jurídico de compra-e-venda de parte indivisa; mas,
se há condômino que adjudicação integra a dômino que pretenda, nativo gerador, esse quem bem entenda o que,
se tivesse havido da venda, seria a de
pretenda, ú dúplice a sentença: a de de resolução da venda. Se não há com falta de quem exercite o direito for-se
extingue, e pode o autor vender a quinhão na parte indivisa. A eficácia, a integração da sentença de resolução
força constitutiva positiva do negócio
jurídico da compra-e-venda (positividade que é a da adjudicação ),torna-se em força constitutiva negativa, pela
extinção do direito formativo gerador dos condôminos ou do condómino. A classificação como declarativa
negativa é de repelir
-se. Pode dar-se que a transformação ocorra depois, não é depositado.
A ação do art. 1.139, 2.a parte, do Código Civil exerce-ee com. o processo do depósito para o pagamento. O
direito dz preferência é direito formativo gerador; a pretensão e a ação nascem quando o obrigado quer vender
(sem razão, a 3~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 8 de julho de 1943, R. F., 96,
362, que afirmou só nascerem com a compra-e-venda e dirigir-se a ação contra o terceiro, adquirente, confusão
com a outra ação, a do direito de referência, se o titular do direito de preferência é o condômino).
(a) A ação para se eleger cabecel, nas enfiteuses, é ação constitutiva. A não-comparência importa contumácia, e
não declaração de vontade pelo silêncio (aliter, se nenhuma das pessoas propostas obteve a maioria, caso em que
se extingue o processo de eleição). Se não houve eleição, a sentença é declarativa. Não ,é constitutiva negativa do
direito de eleição de cabecel (Código Civil, art. 690). A ação exercida pelo foí eiro, não se dando a eleição, tem
força somente declarativa.
portanto, sé inter partes. O senhorio terá de desconstituir esse direito, que persiste. Por isso mesmo, se os toreiros,
ainta depois da sentença declarativa de que não houve eleição, acordam em alguém como cabecel, o senhorio nada
pode fazer. Passados os seis meses de que fala o art. 690 do Código Civil, então ao senhorio nasce o direito a
escolher cabecel, direito que ele exerce por ato de nomeação e comunicação de conhecimento aos foreiros. Veja-se
art. 275, II, f), do Código de 1S73, sobre o procedimento sumaríssimo.
(b) Se na ação de eleição de cabecel interveio, em posição, o senhorio, alegando o esgotamento do prazo, a força
ae coisa julgada material é dessa sentença, e não da outra.
(c) Se, no prazo não foi eleito cabecel, o senhorio nomeia-o, comunicando-o aos foreiros, se não estavam presentee
ao ato de nomeação; a comunicação há de obedecer aos artigos 873 e 867, pois que .se trata de notificação. Se os
foreiros “negam’ o direito do senhorio, qualquer que seja a razão (e. g., ter havido eleição; estarem divididas as
terras, Código Civil, art. 690, § 2.0), o senhorio tem a ação declaratória do art. 4/, ou a constitutiva negativa, de
impugnação da eleição feita (nulidade ou simulação da eleição). A sentença na ação provocatória do enfiteuta há
de ser constitutiva, se favorável, ou declarativa, se não favorável à eleição. A ação provocatória pode ser metida na
ação de eleição.
(d) A ação de destitui2âo é ação constitutiva, com forte dose de condenatoriedade
(e) A ação de pensamento é ação constitutiva, sem cargo forte de condenatoriedade
XI.Ação de sub-rogação
A ação de sub-rogação de bens é ação constitutiva. ‘Contenciosa a jurisdição, ainda que não se trave discussão. A
operação, que se desenvolve, é a de substituição de uma res por outra res, na mesma relação jurídica: atinge-se ao
máximo de identificação entre dois momentos da duração da apelação jurídica, a despeito de não ser a mesma
coisa; quer dizer abstrai-se da troca das coisas, a ponto de se terem duas coisas como o objeto da mesma relação.
Trata-se de ação de jurisdição voluntária (art. 1.112, II).
Não há, aí, declaratividade: nenhuma pergunta se faz sobre existir, ou não, a relação jurídica. Não há, aí,
condenatoriedade: nenhuma resposta se dá a pergunta sobre culpa de alguém. Não há executividade: nenhuma
prestação, que devia ser feita pelo réu, passa a ser feita pelo Estado. Não há torça mandamental: porque o
mandamento do juiz é somente para que se constitua a troca de coisas, a subrogatio. Portanto, a ação é de força
constitutiva, com forte efeito mandamental. Há mais executividade do que declaratividade. ponto relevante, porque
exclui a coisa julgada material.
A argumentação a favor de ser mandamental a ação tem contra si o elemento constitutivo que se inicia com a
petição (Código de 1939, art. 629, verbis “indicará na petição os bens que pretende alienar e os que pretende
adquirir”) e se integra com a sentença de autorização. Em tal sentença, o ato do juiz é incluso, e não imediato. O
ato judicial da sub-rogação produz-se todo, juridicamente, na autorização e o próprio alvará é mais alvará do que
mandado, mais provimento regaliano, estatal, do que mandamento a outro órgão do Estado. (O alvará é a ordem
judicial nas ações constitutivas que dela precisam. Não se pode dizer alvará em vez de mandado, ou vice-versa,
salvo aproximativamente.)
A construção, como ação mandamental, seria, de iure condendo, fácil; como constitutiva, também.
(a) Para que ainda mais se caracterizasse, nas leis a constitutividade, bastaria que se proferisse a sentença, não no
momento da autorização (o que gera a dúvida), porém, depois, ao se aprovarem as contas da venda ou da troca e se
considerar cumprido o mandado, então simples ato processual anterior à sentença. Observemos, contudo, que em
parte essa
AÇÕES DE PROCEDIMENTO ESPECIAL
sentença seria supérilua: primeiro, porque a sub-rogação se opera, havendo a venda do bem gravado e a compra de
outro com o preço (“pretium in loco rei”), e, depois, com a cozu (“res in locum pretii”); segundo, feita a aquisição
da nova res, a escritura pública já incluiu a cláusula do alvará, diligencia a que o fiscal está atento, como
instrumento do juiz, e não como outro órgão do Estado; terceiro, essa sentença faria em duas fases o processo,
uma até a autorização e outra até a sentença.
(b) A construção da ação de sub-rogação como ação mandamental seria preciso que a sentença de autorização se
dirigisse a outro juiz, ou ao escrivão, ou ao corretor de imóveis, com o mandado. Então, sendo o pedido para a
venda do prédio A e compra do prédio B, sub-rogação somente haveria no momento de se transcrever a escritura
de compra do prédio B. Cra, sub-rogação há, com toda a eficácia de sentença (força formal de coisa julgada, força
constitutiva e os mais efeitos), desde que transitou em julgado a “sentença” de autorização, apenas ainda não se
aplicara a eficácia. A importância do momento da eficácia como elemento classificatório das sentenças já outras
vezes sublinhamos (inclusividade, imediatidade mediatidade do ato do juiz).
A expressão “alvará” que persiste é a que aparecia a respeito de outras ações em que havia “licença” (d’El-Rei ou
do juiz), ou algo de incluso em sentença anterior, como o alvará de busca (não mandado) de presos fugidos, ou
incluso na sentença mesma (alvará de vénia, alvará de fiança), inconfundidos com os mandados para prender
(Ordenações Filipinas, Livro V, Título 119, § 2), ou os mandados de solvendo (Livro III, Título 66, § 9), etc.
Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 30, § 1, quando se tratou das causas especiais de menos de mil reis,
tornaram-se elas de cognição completa na sentença final, como a sentença nas ações executivas de títulos
extrajudiciais, porém sem adiantamento de execução; e para isso se disse que alvará, e não sentença, nem
mandado, se tiraria de pro-. cesso nas causas que passassem de mil reis. Fez-se de força executiva a sentença, em
vez de força condenatória e efeito executivo (mandado executivo). É verdade que o Repertório das Ordena ções
do Reino (III, 210) substituiu “alvará”, que é o que se lê, tanto na Ordenação do Livro 1, Título 65, ~ 7, quanto na
Ordenação do Livro III, Título 30, § 1, por “mandado”; mas sem razão, abusivamente, revelando não ter o
compilador a finura dos redatores das Ordenações Filipinas:
..... e do que nisso mandarem”, disseram elas, “mandarão fazer execução por um Alvará... “. O pensamento vinha
das ordenações Afonsinas do Livro 1, Títulos 25 e 26, em processos “sem tardança”, e do Livro III, Título 24,
sobre encurtamento de processos. Já as Ordenações Manuelinas (Livro III, Título 19, § 1) eram claras: “. . .e da
sentença, que o Juiz em tal caso der, o Tabaliam, ou Escrivam non tirará sentença do processo, somente huú
Alvará assinado pelo Julguador, pera se por elle fazer execuçam”. Daí veio o texto filipino.
A legislação brasileira do Império não se interessou pela ação de sub-rogação. Na Consolidação das Leis do
Processo Civil, de ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, o art. 9», § 1.0, n. 3, apenas a mencionou; e o comentário do
consolidador limitou-se àreferência à necessidade de licença à prova por testemunhas, à avaliação judicial e à
legislação fiscal. (A estrutura da ação de sub-rogação, tal como estava no Código de 1939, arts. 629-
-634, çroveio dos Códigos de Processo Civil estaduais (Distrit.o Federal, arts. 910-914; São Paulo, arts. 934-938;
R!o de Janeiro, arts. 2.046-2.048; Bahia, arts. 821-827; Espírito Santo, arts. 841-845; Santa Catarina, arts. 1.574-
1.577), todos atentos ao alvará de autoriacão. Lamentavelmente, o Código de 1973 foi o omisso).
Assim, pois, a ação de sub-rogação é ação constitutiva integrativa. Em vez de a integração ser posterior, como
ocorre com as homologações, é prévia, inversão típica das autorizações. Quem homologa não precisa de expedir
alvará, nem mandado. Quem autoriza expede alvará ou coisa que o valha.
Quem trata da ação de sub-rogação e passa a tratar das ações de venda, aluguel e gravação de bens de menores e
de interditos, logo percebe que há plus naquela. Indo-se do mais simples para o mais composto, ter-se-ia de
primeiro falar dessas do que daquela. A autorização judicial tem conteúdo diferente, ali e aqui. A comparação é
interessante para se classificarem as ações dos dois grupos, porém não suficiente, uma vez que o plus não as
desloca de classe. As ações de sub-rogação não só substituem um bem por outro: substituem uma coisa por preço,
ou outra coisa, ou, em duas operações, uma coisa pelo preço e o preço por outra coisa, e submetem essa
substituição a juridicização. A sub-rogação é substituição patrimonial no plano jurídico, e não só no material
(econômico). Quando alguém vende um prédio, o preço não sucede ao prédio: a substituição só se passa no plano
fáctico, e não no jurídico. Ora, nos processos que são assuntos dos arts. 635-638 do Código de 1939, há menos do
que isso: se há substituição, é somente no plano material.
Converter não é sub-rogar. Sub-rogando-se, converte-se; porém não vice-versa. Aliás, converter constitutivamente
(e. g., arts. 1.115-1.117) não é converter executivamente (e. g., arts. 686-707).
Vejamos um por um dos processos.
(a)A ação de autorização de venda, ou ação de licença de venda é ação constitutiva, que consiste em se autorizar
a compra-e-venda (negócio jurídico bilateral); portanto, a se contraírem as obrigações decorrentes do contrato de
compra-e-venda e a cumpri-las. O juiz não manda vender, autoriza a venda (constituição integrativa prévia de
negócio jurídico alheio).
(b)A ação de autorização para arrendamento ou aluguel é, como a ação (a), ação de constituição, e a autorização
integra o negócio jurídico, embora seja prévia a resolução do juiz. Aí, a diferença entre as autorizações ou
licenças, que integram previaliente, e as homolaçóes , que integram posteriormente.
(c)As ações de autorização para hipotecar, ou, em geral, gravar, são constitutivas integra.tivas, mais próximas da
ação de sub-rogação, porque apanham a coisa e a submetem; porém não se confundem com essa: falta-lhes a
substituição.
(d)As ações de venda ou de gravação dos bens dota i~ ou são ações de sub-rogação ou ações de venda ou
gravação semelhantes às ações sobre atos relativos a bens de menores e interditos.
Trata-se de ação de jurisdição voluntária, razão para se atenderem os arts. l.1~3-1.11l, em virtude da regra jurídica
explícita do art. 1.112, III.
XIII.Ações de desquite
(a)Tanto as ações de desquite l2tigioso quanto as de desquite amigável (arts. 1.120-1.124) são ações constitutivas
negativas: a diferença entre aquelas e essas apenas está em que aquelas têm, a mais, o elemento da luta, da disputa,
da apuração de culpa, que faz relevante porém não preponderante a decisão de condenação e, pois, a eficácia
condenatória.
Não havia transformação do desquite litigioso em desquite amigável, no mesmo processo nem vice-versa. Mas,
hoje. há o art. 1.123, que é explícito.
A sentença, em ação de desquite amigável, é constitutiva negativa, com forte efeito executivo; a sentença, em ação
de desquite litigioso, é constitutiva negativa com forte efeito condenatario e efeito executivo. Constituição (força)
mais condenação (efeito), tal a estrutura eficacial da sentença de descwuite litigioso. Ambas têm o efeito
executivo, de modo que são título executivo para a partilha, actio famiiae erciscundae, que se processa em
inventário judicial, depois de homologado o desquite, ou trânsita em julgado a sentença de desquite litigioso. A
sentença no desquite amigável é constituição (força) mais execução, porque de regra a ação executiva de certo
modo já começou. Se não houve acordo sobre a partilha, a carga é menor. A carga de ‘executividade é, pois,
separável: o que é essencial é a indicação dos bens; não a partilha (Tribunal de Apelação de São Paulo, 8 de julho
de 1942, A. J., 63, 449).
(b) A reconciliação não é desistência, nem retratação: o que se reconcilia, nem desiste, nem se retrata; porque a
reconciliação supõe já trânsita em julgado, formalmente, a sentença de desquite. Antes da coisa julgada formal, se
os cônjuges se conciliam, isto é, revogam o pedido, ou algum deles o faz, dá-se a retratação. Se, em vez disso, no
plano so processual, portanto ainda que se não conciliem, um deles ou ambos desistem, não há retratação, pois
essa se refere à res in iudicium deducta; mas apenas desistência .
A reconciliação é ação de natureza constitutiva negativa (de segundo grau), vai contra a sentença constitutiva
negativa do desquite. A sentença alude a negócio jurídico, que se passou no plano do direito material e se revela,
se explícita, no pedido de homologação, prestação jurisdicional integrativa das declarações de vontade dos
cônjuges, concordantes. A sociedade conjugal restabelece-se como força mesma da sentença constitutiva negativa
de segundo grau. O negócio jurídico do casamento integrado em juízo estabeleceu (eficácia constitutiva: “sim”); o
desquite fez cessar (eficácia constitutiva negativa: “não”); a reconciliação restabelece (eficácia constitutiva
negativa de segundo grau: “não-não”). O elemento declarativo, forte, que se lhe encontra, é a declaração
de que houve, no plano do direito material, as declarações concordantes de vontade. As sentenças nas ações de
desquite e de reconciliação são suscetíveis de rescisão.
XIV. Açôes para construção e conservo.4ão de tapumes e para indenização de parede ou tapume divisória (art.
275, II g)
1)APRENSÃO A USAR PARTE DIvIsÓRIA. A ação para indenizar parede divisória é baseda na pretensão a
usar a parede divisória. Nas ordenações Filipinas apareceu no Livro 1, Titulo 68, § 35, como exceção ao
princípio de que ninguém pode usar da propriedade alheia: “E ninguém poderá meter trave em parede em que não
tiver parte: porém se quiser pagar a metade do que a dita parede custou ao senhor dela, poderá nela madeirar,
sendo a parede para isso”. Pagava-se metade do custo da parede. No Código Civil, art. 579, paga-se a metade da
parede e do chão correspondente. No direito anterior, era entendido tratar-se de servidão (LAFAIEiE
RODRIGUES PEREIRA, Direito das Coisas, 1, 336), da servidão tigni immit tendi. DíDIMO LA VEIGA (As
Servidões Reais,n.206) e VIRGÍLIO DE SÃ PEREIRA (Manual, 8, 292) construíram-no como compropriedade da
parede, aquele, e compropriedade da parede e do fundo, esse. A opinião que exclui a cervidão e admite a
comunhão faz nascer a questão da causa dessa (compra-e-venda, R. FOTHIER, F. LAURENT, Th. Huc;
desapropriação; ou misto de uma e outra. MARCEL FLANIOL). Venda sem consentimento é aberrante dos
princípios; desapropriação em texto geral, a favor de alguém, para que se zxplique a irresponsabilidade pelos
vícios redibitórios, falha em se não exigirem pressupostos de interesse público. A velhana da servidão tigni
immittendi, elevando-se a condomínio de superfície (DiLIMo DA VEIGA) e de superfície de fundo (VIRGiLIO
Dv SÃ PEREIRA), cria questões delicadíssimas, como a de reconstrução do prédio serviente. Quando os edifícios
eram feitos para séculos, a servidão dependia de exigências óbvias; ao se tornar fácil a construção e renováveis por
força das circunstâncias, são tantas as complicações que a servidão tigni immtttendi (~com maioria de razão, a
comunhão legal!) suscita, que se tomou de todo destoante das situações econômicas de hoje. No C§digo Civil é a
meada que se estabelece; de lege ferenda, continuação brasileira do direito histórico. As consequências são as
seguintes: a demolição rege-se pela comunhão; destruída a parede, quem depois construiu tem a metade do chão
correspondente a ela. Mas a comunhão é pro diviso, só para o destino da parede, o que perdeu a metade do chão
pode construir sobre o que perdera e, até, exercer a pretensão do art. 580 do Código Civil, em faixa maior. O art.
451 do Código de Processo Civil de 1939 referia-se à ação do segundo proprietário para construir.
As paredes ou são de um só dono, ou são comuns pro indiviso, ou são paredes-meias. Uma das causas de serem
paredes-meias algumas paredes é o exercício do direito de vizinhança: ou a) um dos confinantes a construiu,
usando do seu direito de vizinhança para a erguer em meia espessura do prédio vizinho (Código Civil, art. 580), ou
b) um deles madeirou na parede do prédio vizinho e a adquiriu pela indenização do art. 578 do Código Civil; ou c)
o vizinho pediu Que houvesse a meada. Cf. Código de 1973, art. 275, II, g).
4)INTERPRETAÇÃO DO ART. 588, § 1º, CóDIGO CIVIL. Os “títulos” e “capítulos” das leis dizem o seu
conteúdo, se mais vasto que a soma dos conteúdos das regras jurídicas explícitas que o constituem. Nesse casos, as
regras jurídicas explícita.s são exemplificativas. Assim, a pretensão do art. 588, § li do Código Civil, a que o
vizinho concorre, em partes iguais, para as despesas de construção e conservação, cabe quando exerci&. pelo
obrigado a concorrer (ação ligada à comunhão). Se exercida pelo que pede a contribuição, ou ele lança mão da
justificação preparatória (arts. 861-866 do Código de 1973), ou propõe desde logo a ação.em processo ordinário.
5)PRESSUPOSTOS OBJETIVOS. Código Civil, art. 579. São pressupostos objetivos: a) haver construção a
fazer-se, apoiando-se na parede do vizinho; b) ter a parede do vizinho resistência para suportar o apoio. Se, a
despeito da sentença sobre a pretensão a usar da parede, rui essa, ou se racha, ou de qualquer modo se estraga com
o peso, a sentença (constitutiva, conforme se dirá adiante) não é obstáculo à indenização
pelo comuneiro. O julgado opera como operaria o negócio jurídico (RULOLF FOLLAK, System, 23), com
pressuposto objetivo (condicio luris) de fato material; mas não estabelece, no futuro, a verdade do fato material,
que foi, no passado, condicio iuris. Dai a possibilidade de se requerer a caução do art. 580, parágrafo único, do
Código Civil.
Há a ação para se exercer o direito de madeirar ou travejar; refere-se à pretensão do segundo proprietário a
construir (Tratado de Direito Privado, XIII, § § 1.555, 4 e 8, e 1.559). Há a ação do primeiro proprietário a
construir para haver o valor da parede divisória que foi madeirada ou travejada. E há a do vizinho que, antes de
madeirar ou travejar, quer adquirir metade da obra e do tapume.
Tambéni há a ação do art. 588, § j~O, do Código Civil, onde se diz: “Os tapumes divisórios entre propriedades
presumem-se comuns, sendo obrigados a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e
conservação, os proprietários dos imóveis confinantes”.
~e a parede já é parede-meia, ou por ser parede construída pelos dois confinantes por partes iguais nos respectivos
terrenos, ou por ter o vizinho adquirido a parte que lhe tocaria construir, ou se é comum, não há pensar-se em ação
do confinante para poder madeirar ou travejar (cf. 5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de
setembro de 1950, R. dos T., 189, 797). A ação do art. 588, § 1.0, do Código Civil. Supõe que o confrontante não
tenha pars indivisa nem pars divisa (cf. 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Faulo, 27 de abril de 1951,
R. dos T., 193, 224: “Os condôminos de uma parede-meia, sujeitos às regras da comunhão pro diviso, podem dela
utilizar-se até o meio de sua espessura, não pondo em risco a segurança nem a separação dos dois prédios. Exige-
se consentimento expresso para a demolição da parede-meia. Na dúvida, a parede divisória presume-se meeira
(Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, 4 de dezembro de 1951, A. 1., 102, 111; o D., 79, 250).
6)CóDIGo CIVIL, ART. 580, ALINEA 1.a, “IN JINE”. Supõe-se Que o autor construiu primeiro que o réu e tem,
por isso, pretensão a haver o valor da parede. Do direito material resultou que, ao ter de murar, ou construir
paredes, é erro murar ou construir só no seu terreno. Toda conveniência existe em que se exerça, desde logo, a
pretensão ao art. 580 do Código Civil, para que, vindo o vizinho com a ação do art. 579, não adquira metade do
terreno que fica por baixo da parede ou muro. A ação é de condenação, e de condenação a sentença.
7) NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença não é homologatória, pelo menos não no é sempre; ocorre às vezes
que o juiz aceite o arbitramento, homologando o laudo, sem a sentença deixar de ser, por isso na ação do Código
Civil, artigos 581-587 sentença de condenação. A confusão, encontradiça em julgados e livros, é de se evitar. Nem
toda sentença que homologa é simplesmente homologatória (isto é, só constitutiva integrativa, peio elemento de
ato oficial necessário à constituição do negócio jurídico).
1) BENS DOTAIS. Dote é a porção de bens que a mulher, ou alguém por ela, transfere ao marido, a fim de
contribuir com os frutos e rendimentos para os encargos do casamento, com a cláusula de restituição ao se
dissolver a sociedade conjugal. É incomunicável, ainda que se dê transferência do domínio, figura jurídica
especialissima, que examínamos no livro Direito de Família (1.~ ed., 201 s., 205--208; 3.a cd., Tomo II). Não se
procura, com o dote, garantir a subsistência dos filhos, mas apenas subsidiar, na constância do matrimônio, a
obrigação pessoal do marido de prover à mantença do lar (ALVARO VALASCO, Praxis Part itionum, 141).
Concerne, pois, à sociedade conjugal, e não ao vínculo. Ainda que esse persista, deve o dote ser restituído,
qualquer que seja a causa da dissolução da sociedade conjugal: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação
do casamento, desquite amigável ou litigioso. O Código de 1973, como o de 1939, não tratou dessas ações, que
são de rito ordinário.
No pacto antenupcial pode ser incluída cláusula que limite ou amplie os direitos do marido quanto à alienação 3
quanto ao gravame dos bens dotais. Na falta de cláusula expressa, presume-se transferido ao marido o domínio dos
bens dotais móveis e não transferido o dominio dos bens dotais imóveis (Código Civil, art. 290). Os imóveis, em
principio, não podem ser alienados; de modo que só a expressa exceção no pacto antenupcial os faz transferíveis
ao domínio do marido.
Todo esse assunto é de direito material; razão por que remetemos ao Tratado de Direito de Familia, 3.~ ed., Tomo
II, ou ao Tratado de Direito Privado, Tomo VIII, 4.~ cd., §~ 924,925, 5 e 928.
Quando os bens dotais, imóveis ou móveis, são inalienáveis, certas circunstâncias e a necessidade de certos fins
podem permitir que se alienem, dependendo a alienação, em tais casos excepcionais, de ser autorizada pelo juiz e
em hasta pública (Código Civil, art. 293). Os sete casos legais são os seguintes: (a) se, de acordo, mulher e marido
quiserem dotal as filhas comuns (Código Civil, art. 293, 1); (b) havendo extrema necessidade, por faltarem outros
recursos para a subsistência da família (Código Civil, art. 293, II), fundando essa exceção na obrigação da mulher
de alimentar, subsidiaríamente, a família; (c) para pagamento de dívidas da mulher, anteriores ao casamento, se o
dote foi constituído pela mulher, quando não houver ou não bastarem os seus bens extradotais e os móveis que por
ela ou por outrem foram
constituídos em dote (Codigo Civil, arts. 293, III, 299); (d) para reparos indispensáveis à conservação de outro
imóvel ou imóveis dotais (Código Civil, art. 293, IV), donde se conclui que não podem ser alienados ou onerados
para a conservação de bens móveis, nem para o conserto e reparação de bens extradotais, quaisquer que sejam; (e)
quando se acharem indivisos com terceiros, e a divisão for impossível ou prejudicial (Código Civil, art. 293, V),
mas, nessa hipótese, o preço deve ser aplicado em outros bens, em que ficarão sub-rogados, e tais bens recém-
adquiridos, ou da mulher, quer sejam móveis quer imóveis, ficam, como os anteriores, sujeitos a inalienabilidade;
(1) havendo desapropriação, por utilidade pública (Código Civil, art. 293, VI), em que se terá, igualmente, de
empregar o preço em outros bens, que se sub-
-roguem acs antigos para todos os efeitos; (g) quando estiverem em lugar distante do domicílio conjugal, e for
manifesta a conveniência de aliená-los (Código Civil, art. 293, VII), devendo-se, como nos dois casos anteriores,
substituir por outros, que entrarão no dote com sub-rogação (Código Civil, art. 293, parágrafo único).
O marido responde pela alienação: a) se a fez fora dos casos acima referidos; b) se usou de simulação, invocando
algumas daquelas exceções; c) se deixar de empregar o preço. C juiz tem responsabilidade subsidiária (Código
Civil, art. 294).
O que se disse sobre a alienação dos imóveis dotais vale sobre os móveis dotais inalienáveis; e não vale para os
imóveis que o pacto antenucial excluiu da intransferibilidade.
3) AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Á autorização judicial é indispensável em qualquer dos casos do art. 293 do
Código Civil. São as mesmas a responsabilidade do marido, que requereu a venda, e a do juiz que concedeu
(Código Civil, artigo 294).
4)Exigência GERAL DA HASTA PUBLIcA. Código Civil, art. 293: “...salvo em hasta pública”. No caso (c) ou
de dívidas da mulher, anteriores ao casamento, a hasta pública é indispensável. Não se pode prescindir dela. O
privilégio do dote passa à frente. Sobre dote, nosso Tratado de Direito de Família, 4.~ ed., Tomo II; Tratado de
Direito Privado, Tomo VIII.
As ações são constitutivas integrativas; bem assim, as sentenças favoráveis.
TITULO ESPECIAL
1) “LEx SPECIALIS”. Continuam vigentes as regras jurídicas do Decreto n. 19.473, de 10 de dezembro de 1930,
com as modificações feitas pelo Decreto n. 19.754, de 18 de março de 1931, referente à perda, extravio ou
destruição do conhecimento de frete. O Código de 1973, no art. 1.218, não se referiu a isso, por ser estranho ao
Código de 1939.
5) PERDA OU EXTRAVIO. O art. 9~0, § 8.0, refere-se às mercadorias se houve perda ou extravio do
conhecimento de transporte (verbis “bem como no do § 2.0 deste artigo”) e aos casos em que apenas o portador do
conhecimento de transporte não se apresentou. Temos, pois, de considerar aqui a primeira espécie. A segunda
merece trato especial.
Esta no art. 2.0 do Decreto n. 20.454: “Em caso de perda, destruição, furto ou roubo, de conhecimento de frete não
à ordem, a entrega da respectiva mercadoria se fará ao destinatário por segunda via, ou certificado do despacho de
acordo com os regulamentos em vigor. Se, entretanto, a empresa de transporte tiver aviso de cessão, ou penhor, do
conhecimento, depositará a mercadoria por conta e risco de quem pertencer”.
Estabelece O artigo único do Decreto n. 21.736, de 17 de agosto de Th32: “Nos casos de perda ou extravio de
conhecimento que tenha consignação nominal, desde que nenhuma reclamação tenha sido apresentada à empresa
de transporte, no lugar de destino, para retenção de mercadoria, o destinatário só poderá retirá-la mediante
assinatura de termo de responsabilidade.” Estatui o artigo único, § 1.’-), do Decreto n. 21.736:
“Quando a empresa julgar conveniente à sua salvaguarda, poderá, se assim o entender, exigir fiador idôneo”. E no
§ 2.0:
“Esse termo ficará sujeito ao selo do n. 28, § 1.0, tabela A, do Decreto n. 17.358, de 10 de novembro de 1926”.
6) SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO. As leis especiais nada disseram sobre a ação do possuidor do título à ordem,
ou ao portador, em caso de perda ou extravio, para a substituição do titulo. Nem sobre a ação dos outros
interessados a que, aliás, alude o art. 9? do Decreto n. 19.473, de 10 de dezembro de 1930.
Devido à curta vida do conhecimento de transporte, ma’s importa a retirada das mercadorias do que a substituição
do título representativo. Amortiza-se sem se substituir; implicitamente se amortiza, porque se atende à
Legitimação do autor. Todavia, pode dar-se que tenha de amortizar e substituir o titulo exztraviado, ou de se
substituir o titulo destruído.
A necessidade de substituição dos conhecimentos de transporte é rara. o que mais importa é a retirada, dissemos;
porém é de prever-se a hipótese da empresa de transportes que tenha assumido a guarda durante tempo aue
justifique ter-se de substituir o título.
Se ao portador, regem os arts. 907-913 do Código de Processo Civil. Se à ordem, a solução é a de atender-Se a
qualidade cambiariforme do endosso e invocar-se o art. 36 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908.