UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES SECCIÓN POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO

Trabajo de investigación:

El principio de proporcionalidad en materia penal
Presentado por los doctorandos:

JORGE ANTONIO ALEGRÍA PATOW CRISTINA PAOLA CONCO MÉNDEZ JHONATAN RICHARD CÓRDOVA SALINAS DOLY ROXANA HERRERA LÓPEZ

Profesor: José Antonio Caro John

Lima 2011

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INDICE
Capítulo I. Teoría general de los derechos fundamentales I. II. Introducción Marco conceptual A. Los derechos fundamentales B. Teorías del estado de los derechos fundamentales 1. Modelo historicista 2. Modelo individualista 3. Modelo estatalista Teorías constitucionales de los derechos fundamentales A. Teoría liberal B. Teoría Institucional C. Teoría institucional 1. Teoría Sistemática 2. Teoría multifuncional 3. Teoría democrático-funcional 4. Teoría jurídico-social Conclusiones preliminares

III.

IV.

Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. El sub principio de idoneidad A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano El sub principio de necesidad A. Definición B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

II.

III.

2

Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. II. La determinación de la procedencia o no de la prisión preventiva a la luz del principio de proporcionalidad La individualización judicial de la pena y el principio de proporcionalidad A. Preliminares B. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados factores de individualización. C. Problemática de la determinación judicial de la pena D. Principios rectores de la determinación de la pena 1. El principio de la función preventiva 2. El principio de la legalidad 3. El principio de la culpabilidad 4. El principio de humanidad 5. El principio de proporcionalidad E. Características de la determinación de la pena F. Las etapas de determinación judicial de la pena G. Fundamentos de la pena H. Características de la pena 1. Personal 2. Proporcionada 3. Determinada 4. Flexible 5. Pronta e ineludible 6. Individualizada I.La finalidad de la sanción penal J. Jurisprudencia comentada La prueba ilícita y su exclusión como resultado del test de proporcionalidad A. Definición de prueba ilícita 1. La regla de exclusión 2. La Prohibición o exclusión de prueba ilícita 3. Las prohibiciones de valoración probatoria 4. Necesidad de diferenciación entre prohibiciones de valoración probatoria dependientes e independientes B. Prueba ilícitamente adquirida 1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso” 2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilicita. 3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España) c) Caso Quimper 3

III.

IV. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley G. d) Caso El Polo El plazo razonable como un plazo proporcional A. Caso Chacon Malaga H. Preliminares B. D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional E. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso C. Caso Samuel Gleiser Katz 4 . El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo razonable F.

se produjo un masivo retorno de las democracias representativas. Pero. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial. el embrionario desarrollo de la dogmática y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales. además de la extrema riqueza y pobreza. en tanto constituyen serios límites al desarrollo democrático del Estado constitucional. Teoría general de los derechos fundamentales I.Capítulo I. el reconocimiento de un catálogo de derechos humanos ampliándolos a los de carácter socioeconómico. el establecimiento de la jurisdicción constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso. las obsecuentes mayorías parlamentarias. Sin embargo. caracterizada por una supervaloración normativa en detrimento de la realidad de los 5 . los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales son muy frágiles aún en América Latina. el militarismo y los medios de comunicación. este cambio en los diferentes países latinoamericanos ha significado una gran transformación. después de casi dos décadas de dictaduras militares. entre otros. matizadamente. INTRODUCCIÓN En América Latina a partir de la década de los ochenta. lo que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional. Este proceso se llevó adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones. que se caracterizaron básicamente por la incorporación de la protección de los derechos fundamentales. en la medida que. también encuentra explicación en la cultura legal positivista. la incorporación de los tratados internacionales como derecho nacional. Desde entonces. tiene como común denominador: la racionalización del poder.

se ha terminado más bien politizando el derecho y la justicia. pero con beneficio de inventario. pero no de manera abstracta e intemporal. recordando a Guizot. Sin embargo. debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales. Frente a ello. En ese sentido. resulta válida también presentarla para Latinoamérica. con lo cual Schmitt. constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y. debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de cada realidad. II. que en el actual proceso de globalización político-cultural. Proceso histórico que no ha sido ni es pacífico. el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales. Para lo cual. cuando se ha intentado juridificar y más aún judicializar la política. ha señalado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la política nada que ganar". como aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido".derechos humanos y de una subordinación del derecho al poder político y económico de iure o de facto. Los derechos fundamentales El desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene en la teoría de los derechos fundamentales. la garantía de la protección y desarrollo de los derechos de toda persona humana. revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagónico en el fortalecimiento del Estado constitucional en América Latina. En ese sentido. como fuente de objetivos a realizar. la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado. la dogmática y la justicia constitucionales tienen como desafío pendiente. dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad. ni uniforme en el mundo. se debe investigar atentamente. sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las 6 . en la medida que después de la Segunda Guerra Mundial. corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho. que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categorías normativas. la propia historia y teorías de los derechos fundamentales que aporta la dogmática europea y en particular la alemana. MARCO CONCEPTUAL A. se puede señalar que los derechos fundamentales constituyen una constante histórica y teórica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal.

De esta manera. la que más ha avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las principales barreras a los excesos o prácticas autoritarias de los poderes públicos y privados. siguiendo a Fioravanti. una doctrina individualista e historicista. Por ello. es que para vivir primero deben existir. finalidad normativa. el pensamiento. construida en clave antiestatalista (en la revolución 7 . basadas en el conocimiento. lo cual le permite superar la comprensión de los derechos fundamentales desde una fundamentación exclusivamente técnico-jurídica. son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos. en tres modelos que se integran parcialmente: historicista. Ello ha sido así. Teorías del estado de los derechos fundamentales La idea de los derechos fundamentales vinculada a la noción de Estado se puede fundamentar en el plano téorico-doctrinal. En la perspectiva establecida. construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa). el sentimiento y la acción. gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teoría de la Constitución. se debe partir de reconocer que "la primera condición de la existencia de todos los seres humanos. y el alcance material de los derechos fundamentales". toda persona necesita primun vivere deinde filosofare. Para lo cual. que se constata en la historia. para soslayar sus prácticas autocráticas. aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfacción de las necesidades de toda persona Bedürfnisbefriedigung. que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar general. en el marco constitucional. "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades. B. es la teoría sobre los derechos fundamentales. entendida como "una concepción sistemáticamente orientada acerca del carácter general.a las necesidades materiales primarias. individualista y estatalista. en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático. pero. que a continuación se presentan. En este sentido. se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realización de los derechos fundamentales. las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo.sociedades. esto no supone reducir la condición humana al homo economicus. lo que es condición para poder hacer la historia". sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes públicos o privados transitorios. Si bien. sino incorporándola a una concepción de Estado y de Constitución. en su forma avanzada o tradicional. para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranías para la alienación popular.

Por eso. sino que es esencial la autonomía de la libertad para construir un orden diferente. se privilegian las libertades civiles negativas. De ahí que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalización. que desarrollaron la idea de la libertad como autonomía y seguridad. que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominación Herrschaftsverträge durante la baja Edad Media. donde la persona sea el centro de decisión y no objeto del status quo. en razón a que la ley estaba en función del equilibrio y control del gobierno. es que éste no se somete a un "orden natural" dado. finalmente. Por eso. la profunda contradicción con el orden liberal de los derechos. que se opone al orden estamental medieval. En tal entendido. en tanto que no se concebía la existencia de derechos políticos. construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)". Modelo individualista Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual. que definía su estatus jurídico. Sin embargo. oportunamente corregida y mejorada. se ha señalado que en la época medieval se condensan las raíces profundas de la Antigüedad y del primer cristianismo. en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos del poder político. sino en tanto miembro de una organización corporativa. los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual. como en Inglaterra. en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos. de la antigua autonomía medieval de los derechos y libertades".americana). 2. una doctrina historicista y estatalista. donde se desarrolla la tradición europea medieval más clara de la limitación del poder político de imperium. propia del Estado liberal. es del caso recordar que. sobre todo en Inglaterra. y. El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento. se afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminación de los privilegios estamentales y en la 8 . 1. Modelo historicista La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción del Estado moderno. en tanto la persona está diluida en las organizaciones corporativas.

basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones. En ese sentido. suponía que las autoridades judiciales. que orientan la actuación de los poderes públicos. los derechos políticos. como el derecho de sufragio. requirió partir de una ficción jurídica-política.afirmación de un conjunto de derechos y libertades del hombre. Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad. para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulación unánime de los hombres en una sociedad civil. a diferencia del historicismo que sostuvo la concepción de los derechos como una manifestación del orden establecido. como quedó manifestado en la declaración de derechos y en el Código de Napoleón. como un instrumento de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre. edificará formalmente los derechos y libertades de manera concreta. en adelante son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarán de configurar los derechos y libertades de los hombres a través de la ley. para sus bienes y su propia persona. constituirán la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles. el liberalismo entenderá que los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan sólo reconocidos. como acontenció en el proceso social inglés. antes de limitar o restringir la libertad de las personas. policiales y administrativas. A partir de entonces. En este último sentido. Francia se constituye en el modelo del derecho moderno.y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la libertad principio de organización-. Sobre la base del pacto social se establecerá en adelante el principio de la soberanía popular y del poder constituyente. En ese sentido. formando una sociedad de individuos políticamente activos. requerían de una ley y un mandato judicial. el individualismo retomará la doctrina de la libertad como seguridad. 9 . la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio de distribución. lo cual suponía que los derechos y libertades existían previamente al Estado y que éste era sólo un instrumento garantizador de los mismos. De modo que. que otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución. así como también establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida. por ello. condicionando la actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. El modelo individualista. En efecto.

con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra Mundial. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del soberano. sino a la voluntad de la autoridad. Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa. únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno. durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran fase en la historia de los derechos fundamentales. asimismo. Estas corrientes historicista. convirtiéndose a partir de entonces en pueblo o nación. a partir de la renovación democrática de los Estados constitucionales. en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista. en consecuencia.3. en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este último. sino como manifestación de la decisión política. ya que los derechos nacen con el Estado. En este sentido. antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado. Por ello: En la lógica estatalista. concibe a los derechos políticos como funciones del poder soberano. El modelo estatalista. En esta lógica. sin diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrática o democrática. individualistayestatalista han tenido una clara expresión histórica desde el desarrollo del primer gran ciclo histórico de los derechos fundamentales. no se concibe un poder constituyente autónomo como expresión de las voluntades individuales de la sociedad. en tanto está alejada de los cálculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos. 10 . sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual anterior al Estado. Modelo estatalista Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte necesario para la creación y tutela de los derechos y libertades. pero no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte". Pero. sobre todo en etapas de crisis social. no existe más distinción entre el pacto social y la declaración de derechos en que se funda. caracterizada por la cultura de la supremacía constitucional. la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitución ni a la costumbre. el sentido de su unidad y orden político.

abstracto y formal de la ley. el disfrute de los mismos derechos. Teoría liberal Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado. que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional. sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" y la prohibición de la retroactividad de la ley. Esos límites no pueden estar determinados en la ley. es decir. es decir no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder. 11 . no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado. frente y contra el Estado. en la medida en que. se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemán. En ese sentido. actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales.III. por ello se han dado garantías tales como: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. así como soporte del modelo constitucional liberal. sino en la medida que sea compatible con el marco general. como reza el artículo 4o. el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teorías constitucionales. TEORÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A partir de que la Constitución dejó de ser entendida como un sistema de garantías. porque la autonomía de la voluntad no es objeto de normación. para convertirse en un sistema de valores fundamentales. Se pone el acento en el status negativus de la libertad. La libertad es garantizada sin condición material alguna. En este sentido clásico de los derechos fundamentales. se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. A. de la Declaración de los Derechos y del Ciudadano: La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a los otros miembros de la sociedad. con principios de justicia social y derechos económicos y sociales.

se manifiestan a través de decisiones valorativas Wertentscheidung. Esta concepción de los derechos se relanza con la ética material de los valores material Wertethik. descartando el sentido positivo de asegurar la realización de la libertad mediante obligaciones de hacer del Estado. Teoría Institucional La teoría axiológica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teoría de la integración de la entreguerra. De ello. prescindiendo del texto literal de la norma jurídica en favor del contenido material. sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales. asumiendo sus contenidos axiológicos como emanación de la comunidad estatal. entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado. en caso de colisión no siempre se resuelve con el indubio pro libertate. mediante el principio de armonización y proporcionalidad. se busca evitar los formalismos del positivismo jurídico. pero. En este sentido. Por ello. los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad. descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realización de los derechos fundamentales. El Estado se desarrolla en un proceso dinámico de integración nacional de una comunidad cultural de valores. donde los derechos fundamentales. en la medida que "los derechos fundamentales garantizan la protección del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formación". es la vinculación negativa del legislador a los mismos. es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en cuestión. se desprende la noción de límite de la ingerencia de la ley sobre la libertad. sino a través del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales. que supone integrar la libertad y la autoridad. de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución. los derechos fundamentales son 12 . Un aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos. los derechos fundamentales están condicionados históricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurídico positivo. este es el pilar en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales". Esto sólo es posible a partir de una concepción ética de los derechos fundamentales.. y se relaciona o integra el derecho fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes.. para la cual "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto. En tal entendido. B.En virtud de ello.

revaluándose o devaluándose según las circunstancias del estado de conciencia o del espíritu del momento Zeitgeist.concebidos como normas éticas objetivas. corresponde aplicar el método de las ciencias del espíritu para conocer la jerarquía de la conciencia valorativa de la comunidad. en torno a determinados presuntos valores supremos objetivos. Por ello. de donde el carácter preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una comunidad. que no está exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior. lo que abre paso a replantear la teoría de los derechos fundamentales a partir de la teoría institucional. acorde con los cambios económicos y políticos del Estado constitucional. La teoría de los valores subordina el método jurídico a los contenidos axiológicos de la sociedad sobre los derechos fundamentales. Teoría institucional Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas. los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio. en un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal. que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor más alto trata como inferior al valor menor". a los valores minoritarios. C. En este sentido. dejando abierta la pregunta acerca de cómo identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Es evidente que la perspectiva de la teoría del valor tiende a uniformizar. de ahí que la teoría de la institución provea el marco teórico de una renovada y compleja comprensión de los derechos fundamentales. sino que "en la jerarquía de valores contrariamente valen otras relaciones. en etapas de rápidas transformaciones y cambios. resultan ser una concepción insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo jurídico-social. Al parecer. no permanezcan estables o inmodificables. fiel expresión del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias. que es alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive Vorzugsevidenz.36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del momento. Someter los derechos fundamentales a la valoración intuitiva o al estado de conciencia social. los derechos fundamentales. 13 . la dialéctica del conflicto entre los valores sociales no terminan integrándose. permite suponer el cambio o la afectación de los valores supremos y eternos de una sociedad. terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculándose de las mayorías sociales. pero en la práctica de las sociedades tradicionales.

Por ello. sin embargo. En esa tarea de integración propia del desarrollo dinámico de los derechos fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurídicos Güterabwägung. a partir de la idea de la libertad como instituto. Por eso. desvirtuados o vaciados de contenido. que los derechos pueden ser desconocidos. configurándose así el doble carácter de los derechos fundamentales. es posible identificar el contenido esencial de los mismos. entonces. reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos fundamentales. En ese sentido. "el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia. los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional. referencia todo derecho fundamental". Se puede decir. Schmitt trazó una divisoria entre los derechos de libertad y la garantía institucional. y de una teoría relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales. Por otro lado. con el fin de evitar la vulneración de las libertades en manos del legislador. pero que encuentra en los conceptos jurídicos diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la formación. requieren de la actuación del Estado para la protección y desarrollo de la libertad. según es característica de la garantía institucional". proceso y resultado de la norma constitucional. que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales. pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa. se debe partir comprendiendo que para Hauriou. se puede hablar de una teoría absoluta que indaga sobre el mínimo intangible de un derecho fundamental. "la garantía institucional no es un derecho fundamental en sentido auténtico. de modo que "los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos". Pero es precisamente mediante la actuación estatal de las mayorías parlamentarias transitorias como derechos objetivos. es decir como un dato objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta. Pero es Häberle quien desarrolla la categoría de los límites del legislador en relación con los derechos fundamentales. como formula sintética que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental. cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al carácter subjetivo de un carácter objetivo. en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurídicos constitucionales. 14 .En tal sentido.

La realización práctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. En ese sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categorías jurídico-positivas; lo cual alcanza a las cláusulas sociales y económicas del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitución no puede pues resolver por sí sola la cuestión social, sino solamente aparecer como un marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper reformanda". Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo adquieren visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien común como objetivo humano reclama de la acción del Estado acciones concretas. En ese sentido: Los derechos fundamentales no son únicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el derecho como género. Por ello, la ley ya no se presenta como limitación a la intervención del legislador en la libertad dada, sino más bien como la función legislativa de promoción y realización de la libertad instituida; esto permite dejar atrás la clásica noción de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que también puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero respetando la última barrera del contenido institucional de la libertad Schranken-Schrank. De aquí, la importancia de establecer una teoría de los límites inmanentes directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales de las mayorías parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung. En consecuencia, la ley en el sentido institucional está orientada concretamente a la realización del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garantía institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrás del concepto jurídico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son institutos, sólo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla".

1.

Teoría Sistemática

15

Parte de una interpretación propia del derecho en el marco de la teoría del sistema social y del método estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante función de proteger dicha esfera social contra las decisiones de una intromisión estatal, la cual podría paralizar el potencial expresivo (simbólico-comunicativo) de la personalidad". Pero es de destacar que el análisis sistémico de los derechos fundamentales también incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurídico, que depende del sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos fundamentales quedan así relegados a la condición de meros subsistemas cuya función prioritaria reside en posibilitar la conservación y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensión emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y colectivas".

2.

Teoría multifuncional

Busca superar la unilateralidad de las distintas teorías sobre los derechos fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional. Así, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participación ciudadana, así como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar mediante la articulación práctica de las distintas funciones de los derechos fundamentales. Así, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos fundamentales está en relación directa con las funciones de la propia Constitución que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se puede señalar que no sólo la Constitución, sino también los derechos fundamentales participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder; así como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminación y la protección jurídica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa básica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos del Estado.

3.

Teoría democrático-funcional

Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de allí que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad 16

del derecho". Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democráticoconstitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés público. La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de la integración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el Estado como expresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde, "el objeto (Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido". En tal sentido, el punto de partida, orientación y límites de los derechos fundamentales se encuentra en la proceso político democrático, que se convierte en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la persona. En consecuencia, lo políticamente correcto se convierte en el parámetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un consenso social que representa una posición intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presión social contra la aparición de nuevos derechos que se originan en los valores periféricos del consenso democrático existente. Es el caso de libertad de expresión o derecho electoral, entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la transmisión de ideas y programas políticos, cuestionables desde una posición democrática -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los límites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga político-social.

4.

Teoría jurídico-social

El punto de partida de esta teoría de los derechos fundamentales es la insuficiencia no sólo de la deshumanizada teoría individualista de los derechos, sino también la 17

a la participación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales". o abstracta delimitación de la libertad por la igualdad y la justicia. entendida como la norma programática sujeta a la reserva de ley. es sólo con el desarrollo jurídico contemporáneo del Estado social que se asienta una concepción propia de los derechos económicos y sociales como derechos subjetivos de realización mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado: sólo así se puede hablar de derechos normativos. sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la constitución económica. sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. En tal sentido. la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitución. Con lo cual. Por esto. una especie de posición de garante para la aplicación de la libertad en la realidad constitucional. el desarrollo económico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la legitimidad de los derechos socio-económicos. En consecuencia. del otro. la exigencia judicial de la aplicación de las mismas sólo es factible de realizarse en la medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas. pero. que no dejen vacía o sin realización a la norma constitucional de los derechos sociales. por ello si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado. sólo en la medida que su proyección normativa sepa desarrollar los elementos jurídico-sociales. En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado. 18 . o. los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos económicos y sociales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos. queda reducida a la decisión política del gobierno y en el mejor de los casos a la negociación del gobierno con la oposición. en su caso. y. en la medida que el origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto ambiente económico y social necesario para su eficacia social. El problema de esta teoría radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de la situación de bienestar económico del Estado.insuficiencia de una concepción meramente positivista de los derechos económicos y sociales. debido a que los derechos sociales podrán cumplir su función social. sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurídicos y derechos reales. el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales. que caracterizó desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad jurídica y la libertad real. la obligación del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realización de la libertad de los derechos fundamentales.

19 .

La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental El primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde las perspectiva de la Constitución. cuando no está prohibido explícita o implícitamente por la Constitución. que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria. EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD A. La legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales no debe ser concebida de modo positivo. resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo.Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. Para emprender este análisis de idoneidad. Únicamente si se ha establecido de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa. podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos fundamentales. porque está fundamentada en alguna razón legítima. En cuanto a la definición de la legitimidad del fin legislativo. el fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legítimo. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar. con respecto a lo prescrito por 20 .

se trata de razones normativas prima facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de intervención legislativa que pretende realizarlos. a menos que se demuestre lo contrario. o sea: cualquier fin legislativo es legítimo. que se aplica en el análisis de la adscripción prima facie y de la intervención en el derecho fundamental. Con relación a los tipos que pueden constituirse como fines legítimos de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales. En cuanto al fin mediato. 21 . está concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la puerta a una interpretación amplia del espectro que conforman tales fines. por otra. Como consecuencia. y el principio democrático. es decir. sino también a la finalidad que éstas persiguen.la Constitución. el carácter negativo de la definición de fin legítimo. conviene a su vez diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos tipos de rango que pueden tener. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad. Esta concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de la presunción de constitucionalidad de las leyes. se logra un equilibrio entre los principios de supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de los derechos fundamentales. por una parte. Los efectos de esta presunción no sólo se extienden al texto de las disposiciones legislativas. la finalidad de toda ley de intervención en los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legítima. De esta manera. Respecto a los diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervención legislativa. que se mueve en la perspectiva deóntica. correlativa a la interpretación amplia del supuesto de hechos de los derechos fundamentales. Igualmente. En este sentido. hace que múltiples fines legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan legítimamente las intervenciones en los derechos fundamentales. es necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. Por efecto de la concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos. toda variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitución. que se disponga de evidencias suficientes de que la Constitución prohíbe expresa o tácitamente el objetivo que el Parlamento persigue. sino de una manera negativa. debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales tienen la categoría de principios. adquiere carta de legitimidad constitucional. a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución.

el bien colectivo o el bien jurídico que el principio constitucional protege. además de una alusión expresa a la fuente que resulte relevante. el Alto Tribunal ha de desentrañar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitución. Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realización de derecho fundamental. En cuanto a la determinación del fin mediato y del fin inmediato de la intervención legislativa. será preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta interpretación que de ella lleve a cabo. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas. que la determinación del fin del Legislador consiste en una tarea interpretativa que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. garantizado por un principio. de forma mediata. Para tal efecto. viene sea que éstos se deriven de una reserva de ley específica o de la reserva de ley general de intervención en los derechos fundamentales. En cambio. sino también el ulterior análisis de idoneidad de la medida que pretende realizarlo. el estado de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en la menor medida posible. la determinación del fin mediato e inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental constituye el principal aspecto práctico de esta primera fase del juicio de idoneidad. que debe alcanzarse. Bernal Pulido la complementa señalando que el fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fáctico o jurídico. En los casos dudosos. de un bien colectivo o de un bien jurídico. los demás principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado. cuando se trata de la desproporción por protección deficiente. 22 .Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente. se encuentran: los derechos fundamentales. Es relevante destacar. el texto de la ley enjuiciada y su exposición de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los que se fraguó. Dicha determinación no sólo condiciona el análisis de la legitimidad del fin legislativo.Clérico ha señalado que éste se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy gravosa. Respecto al fin legislativo L. la realización de un derecho individual. en razón de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su versión de interdicción del exceso. ese estado de cosas consiste en el mayor grado de cumplimiento posible.

de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes en cada caso concreto. Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturación imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el Legislador (el medio). En la primera fase del examen de idoneidad no sólo debe verificarse que el fin mediato de la norma legal sea legítimo. Por su parte. 23 . lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado (fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este último. debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental. en la segunda fase del juicio de idoneidad. así como el objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe. sino que a su ámbito normativo pueda adscribirse interpretativamente el fin inmediato. A su vez. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo fáctico. El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa. que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato. En esta adscripción puede aparecer además algunos fines intermedios. B. su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional del primer o segundo grado al que esta finalidad pueda adscribirse (el fin mediato). el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin inmediato.El fin inmediato perseguido por el Legislador debe determinarse de la manera más concreta posible. Entre un fin y otro media una relación adscriptiva de naturaleza idéntica a aquella que existe en la adscripción prima facie de la norma o posición iusfundamental afectada por la intervención legislativa. Es decir. en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato. Estos tres términos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analíticas y fácticas deben ser reconstruidas. ni el fin inmediato con el fin mediato. El medio no puede ser el fin de sí mismo. las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analíticas. debe enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idónea para contribuir a alcanzar dicho fin inmediato.

de que facilite su realización de algún modo. no es idónea. plenitud y seguridad. puede defenderse una versión más fuerte o más débil del subprincipio de idoneidad. Además. desde la perspectiva temporal. cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtención de su objetivo. la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ella tenga una relación positiva de cualquier tipo con el fin legislativo. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales.Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental.Clérico y Z. rapidez y seguridad para la obtención del fin. cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato. desde la perspectiva de la realización del fin. un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone. Dependiendo de la posición que se adopte con respecto a estas o otras variable. un medio puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos relativos al fin y. plenitud y seguridad. C. y aquella que mas lo realiza. rapidez. con independencia de su grado de eficacia. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato. Paralelamente. desde el punto de vista de la probabilidad. en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idónea para 24 . Conforme L. desde el punto de vista de la eficacia. un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtención de su fin. de que sencillamente facilite su realización de algún modo: con cualquier eficacia. según se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las exigencias relativas a cada una de las variables. De este modo. Sin embargo. existe un sin número de versiones intermedias. La idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención del fin. de conformidad con la versión más débil. pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una versión fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versión débil o de la idoneidad en sentido estricto. De acuerdo con la versión más fuerte una medida legislativa deberá ser considerada idónea solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia. La diferencia entre estado dos versiones se base en la circunstancias de que n medio puede ser idóneo en diversos grados para alcanzar un fin. rapidez. es decir. es decir. esta relación positiva puede tener una mayor o menor intensidad.Yi. grados que se proyectan en diferentes perspectivas. entre estas dos versiones.

por in idónea. haya pretendido destruirlo o socavarlo”. “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. Se trata del análisis de una relación medio-fin”. “ (…) de un lado. estaba proscrita.la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo. debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). a su vez. y el fin propuesto por el legislador. ámbito en el que se manifiesta. entre el medio adoptado. Tanto la relevancia constitucional del bien jurídico como la dañosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurídico merecedor de protección penal. 25 . Con ello el Tribunal dejó sentado que. De manera que sólo será constitucionalmente válida si tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos bienes jurídicos. es decir. el análisis de idoneidad supone. en sí misma considerada. de medio a fin. es decir. a juicio del Tribunal. “La cadena perpetua. que ese objetivo sea legítimo. En palabras del Tribunal. los medios. que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. según el Alto Tribunal peruano. que en el ámbito de actuación del legislador penal. no ha generado mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. el Tribunal llegó a establecer. en primer lugar. de otro. Este análisis debe vincular. Examen que. Según el Tribunal Constitucional. “La idoneidad consiste en la relación de causalidad. que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo. de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo. exige la identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativo penal que limita un derecho fundamental. Esto porque a decir del Tribunal Cconstitucional “la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”. En segundo lugar. con un ejercicio antijurídico de su libertad. El análisis de idoneidad. “se trata del análisis de una relación medio-fin”. Pudiendo señalarse algunos casos solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislación contra el terrorismo. a través de la intervención legislativa. aun en el caso que el penado. la pena de cadena perpetúa. el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad. debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez. es repulsiva con la naturaleza del ser humano. toda vez que no suele ser muy exigente. la finalidad y el objetivo. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla. sin ambages. Es decir. y.

El Tribunal en la sentencia 0072006-AI hace dos análisis de proporcionalidad. II. el Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal. Leg. tanto de las personas que concurren a dichos locales. al margen que de los objetivos aparentes o hipotéticos expuestos por quien interviene en el ámbito de un derecho fundamental. la cadena perpetua resultaría a decir del Tribunal Constitucional. 921. Luego de analizar esta pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles. Declarando el Tribunal con relación a los derechos a la integridad y a la vida. el Tribunal declinaría de esta postura garantista inicial. en su variante de prohibición o interdicción de exceso. que no puede sino orientarse hacia la resocialización del condenado y no a su “cosificación” en el que éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado. a través del artículo 3° del D. al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. se encuentran comprometidos. lo constituye el análisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relación a los derechos comprometidos con dicha restricción. como de las propias personas que laboran en los distintos establecimientos que. Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio. no infringe el principio de proporcionalidad.De este modo. que la idoneidad o adecuación. “la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos” Lo que muestra. Aquí cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la intervención de los derechos. resulten o se mencionen como fines a derechos no comprometidos realmente. deberá ser evaluada con relación a los derechos o principios que. En este caso se trataba del control constitucional del Decreto Legislativo 921 que establecía en su artículo 3° “La pena máxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto Ley Nº 25475 será cadena perpetua”. Años mas tarde. una medida desproporcionada por inadecuada con relación a los fines constitucionales de la pena. Definición 26 . sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocialización. EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD A. efectivamente. por lo que dicha disposición ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”. el Tribunal concluyó: “En definitiva. En el primero de ellos se trata de establecer la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 212 cuyo objeto es que “se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”. sin embargo.

del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado. Pues de no existir estos medios alternativos no sería posible efectuar comparación alguna entre estos y la medida legislativa. Segundo. presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador. Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen con dos exigencias del subprincipio de necesidad: 27 . Para determinar si cumple con las exigencias de la necesidad. Por esta razón se considera al fin inmediato como una constante en el análisis de necesidad. distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad. lo que es lo mismo. sino también se haya determinado su fin inmediato. Proponiendo como regla para la selección del medio alternativo ideal. La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos. Por su parte Luis Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarquía de bienes. tiene una importancia capital porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas.Refiere Robert Alexy. Tercero la necesidad de la intervención o. en cuanto mandatos de optimización. es decir. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto. El test de necesidad implica que no sólo se haya comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla. mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. que éstos deben revestir algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. como un dato que no se cuestiona. que deberán sucesivamente acreditados por la decisión o norma impugnada: primero. un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. citando a Jakobs. El análisis de necesidad es una comparación de medios. Las referencias a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. Conforme señala Bernal Pulido la aplicación del subprincipio de necesidad en el aspecto legislativo. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio. los principios. exigen una realización lo más completa posible.

sino también la intensidad de la misma.º 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser 28 b. B. la condonación de las deudas de tales empresas agrarias azucareras. como se aprecia en los siguientes ejemplos: a. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecución es fácil comprobar que no existe medida más efectiva que la propuesta por el legislador. entre otras. se perjudicaría sin lugar a dudas. sin embargo. . así como de la suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. El primer punto se refiere a llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos. ° 579-2008-PA/TC Análisis de necesidad. EXP. N.a. garantías reales o personales. pues los medios no se han adoptado aún en la práctica. En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida alternativa.N. Estas dos exigencias previamente a su adopción se plantean de manera hipotética. dado que además de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207. si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. Exp. Si bien podrían alegarse como medidas para lograr el objetivo. b. Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. La suspensión de la ejecución de medidas cautelares. dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera. no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. el cual implica el paso por el examen de necesidad como parte del test de proporcionalidad. los derechos de los acreedores quienes se verían imposibilitados a cobrar sus créditos para siempre. Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: sobre este punto el autor señala que una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria. no obstante ello. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El Tribunal Constitucional efectúa en diversos casos el test de proporcionalidad a fin de aplicar el principio correspondiente. pues aunque tales medidas impedirían que las empresas disminuyan sus activos fijos. es un examen en el que no solo debe averiguarse si los medios alternativos habrían presentado y representarían una intervención en el derecho fundamental. esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata.

Por esto. si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2. si el primero estuviera ausente. tal intervención reviste menor intensidad. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto Antes de comenzar a describir la teoría de la ponderación. el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado. hemos de optar por abordar la teoría de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY. Para ello. de una comparación entre medios. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad. Por esta razón. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de. el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para. Examen de necesidad. (2. o. examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. (2.y el o los hipotéticos alternativos.no intervienen en la prohibición de discriminación. según ello. tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador. puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera. debemos de delimitar el marco teórico previo a ella. el cual viene dado por la teoría de las normas en general y los derechos fundamentales en particular. no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. que lo sean en menor intensidad. esto es.2) si.1) si tales medios -idóneos.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2. entonces. En efecto. por una parte. la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional. interviniendo. al menos. debido a que no habría superado el examen de idoneidad. el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo. III.2). Ahora bien. Se trata del análisis de una relación mediomedio. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o. interviniéndolo. el test de necesidad no tendrá lugar. pues consideramos que su 29 . En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. En consecuencia.empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.

Por ello. es la ponderación. cit. etc. mas no obligatoria. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Caros. Asimismo. y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible 3. los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización. cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto. es decir. cuando se da un conflicto entre principios. A entender de ALEXY existen dos tipos de normas. regla posterior sobre regla anterior. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. pp. con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción 2. 27 y ss.). Cfr. p. 378 y ss. “Consideraciones acerca de la fórmula de la ponderación de Robert Alexy”. 582 y ss. BERNAL PULIDO. Carlos. mas no pueden ser susceptibles de limitación. los mismos pueden ser sopesados. el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación. sobretodo porque cuando dos o más derechos fundamentales colisionan. sólo una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general. Cfr. Teoría de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. 86. están las principios. pp. Por ello.capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solución para los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales 1. puede limitarse uno y preferirse el otro. El método a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de preferirse en el caso concreto. las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas. Teoría de los derechos fundamentales. Por un lado. porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del “todo o nada” cuando hay un conflicto entre ellos. El derecho de los derechos. cuya realización es deseada. es decir. cuando se trata de derechos fundamentales. no pueden ser tomados en cuenta como reglas. passim. BERNAL PULIDO. no tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas. tienen el mismo valor para el ordenamiento jurídico. La teoría de la ponderación parte de la idea de que todos los derechos fundamentales. Ahora bien.. Bernal Pulido. 5 4 3 2 1 30 . Bogotá 2005. las reglas y los principios. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez. se les ha considerado como principios.. Robert. Bernal Pulido. Eduardo MONTEALEGRE (coord.. Cfr. ALEXY. p. cit. pues su supuesto de hecho es cerrado 4. pp. Carlos. siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen. al ser derivaciones de la dignidad humana. De otro lado. una norma tendrá la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada. 96. Por dicha razón.. sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Bogotá 2008. cit. Madrid 2007. porque son mandatos de optimización. cuya realización solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones jurídicas y fácticas 5. y el método de resolución de los conflictos entre los mismos. por dicha razón. ALEXY. Tanto la ponderación como el principio de Vid. 115. Centro de Estudios Constitucionales. Universidad Externado de Colombia. Madrid 1993. 3a ed. en La ponderación en el Derecho. Cfr. los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla. de tal forma que si A y B colisionan. Teoría de los derechos fundamentales.). ALEXY. p.

el peso abstracto de la paz se le podría asignar un valor de 10.42. por la gran rebaja de penas. y la seguridad de la afectación del principio. su valor promedio en función a la afectación sería de 1. y. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). toda vez que el conflicto armado seguiría en ese extremo. significaría una afectación intensa al derecho a la paz. En lo referente a la ponderación en sentido estricto. El segundo paso es la denominada fórmula de los pesos. y el de la seguridad de la afectación sería 1. De ser aprobada dicha ley la misma significaría una afectación leve al derecho a la verdad. En el caso de la Ley mencionada. y. y. una afectación intensa al derecho a la justicia. “afectación media” y “afectación intensa”.6. pues los paramilitares se obligaban a confesar. Por ejemplo en el caso tratado. y. Por ende. a cambio de deponer las armas. nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana. luego de este calculo el mayor beneficio sería obtenido de aaprobarse la norma. una afectación leve al derecho a la reparación. que otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares. Ahora. mientras que en el proceso inverso sería de 0. la verdad y la reparación sería de 8. cit.principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad. la misma tiene tres fases: la ponderación. justicia y reparación.3. p. Por otro lado. la fórmula del peso y las cargas de argumentación 6. la utilización de los mismos no es idéntica. reparar a las víctimas del conflicto armado que hubiesen afectado. el peso concreto del mismo. someterse al proceso de paz. la misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: “afectación leve”. 31 . la misma de no ser aprobada.. al verse los beneficiados obligados a reparar a las víctimas. 99. El primer paso es definir el grado de afectación de los derechos fundamentales. para resolver cual de los dos tendría un mayor valor. Sin embargo. siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación. De otro lado. se habría de multiplicar las variables de la paz entre las de los derechos de las víctimas. por otro lado el derecho de las víctimas a la verdad. 6 Cfr. siendo que existirían tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio. entre los costos de la misma es de 2. el peso asignado a la justicia. Sólo una vez realizada la valoración de las tres fases e que se podrá crear lo que vendrá a ser la regla de precedencia condicionante. pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto. en ella se asigna un determinado valor a la afectación de los derechos fundamentales. mas no implicaría una afectación al resto de derechos. su peso concreto constituido por el grado de afectación sería de 3. viceversa. Para hacer más gráfica la presente explicación de la teoría de la ponderación.proporcionalidad comparten los mismos sub . Haciendo los cálculos daría que el resultado de ser aprobada la norma. El derecho de los derechos. los derechos en conflicto son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana. BERNAL PULIDO. siendo el resultado deseable el que de más beneficios para la sociedad.

Iñigo. el análisis de ponderación para el conflicto de derechos fundamentales se realizará de la siguiente forma: i) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas. 32 . a nuestro entender este paso podría reformularse. siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la fórmula de los pesos de ALEXY (la obtención de un mayor beneficio para la sociedad). Bogotá 2008. p. siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO 9. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales.Este paso es particularmente polémico. “Ponderación y sus límites: algunas consideraciones sistemáticas” en: La ponderación en el Derecho. y lo hemos de omitir al momento que realicemos el análisis de los conflictos de derechos. es decir. Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY. Universidad Externado de Colombia. N° 6. ORTIZ DE URBINA GIMENO. no se arriesga a asignar una valoración numérica de los principios. con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervención. (Análisis económico de los efectos) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada. pp. Henrik. Con ello hacemos referencia expresa a la utilización de los conceptos y herramientas metodológicas que nos brinda el análisis económico del derecho 8. sino que opta por dar una fundamentación basada en la consecuencia de la resolución del conflicto de derechos. BERNAL PULIDO. Para un mayor detalle sobre el particular: Vid.). ii) iii) En ese sentido: LOPEZ STERUP. 9 8 7 Cfr. cit. 354 – 355. Lima. Ahora bien. (Determinación del grado de afectación del derecho fundamental) El segundo punto es comparar ambas magnitudes. a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el derecho fundamental. que la magnitud más importante se coloca sobre la segunda. p. pero con efectos sólo para el caso concreto.. “Análisis económico del derecho y política criminal”. que se da cuando existe una igualdad en los resultados numéricos producidos en la fórmula de los pesos. El tercer paso es la carga argumentativa. pues la denominada formula de los pesos es desde nuestra opinión impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al principio afectado 7. 2005. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Eduardo MONTEALEGRE (coord. 765. 205 y ss. Grijley.

A través de la Prisión Preventiva. en el proceso penal se admite excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias. LA DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El derecho a la libertad es una garantía fundamental reconocida Constitucionalmente en el artículo 20 y el artículo 7. igualmente presunto homicida no lo esté sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. en el articulo 3º y 11º. sin embargo este derecho no es de carácter absoluto e irrestricto. con el derecho y el respeto a la libertad y el ámbito personal del imputado. de manera que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social. está regulado en su articulo 2º inciso 24. 33 . en el articulo 7º inciso 2 y 8 inc. ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas. en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor. y también las circunstancias de la persona imputada. la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento. pero además debe guardarse la debida proporcionalidad. Partiendo sólo de este principio tiene sentido toda la regulación sobre la Prisión Preventiva y cualquier medida que intente limitar derechos fundamentales.Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el articulo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de Costa Rica. Es la naturaleza.2. De ahí que sea posible que un presunto homicida esté en prisión preventiva y otro. La dinámica del Principio de Proporcionalidad es que si no hay más remedio que privar la libertad a una persona. parágrafo “a” y “e”. en la Declaración Universal de Derechos Humanos. El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993. Siendo el Principio de Proporcionalidad la pieza clave en su regulación. que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria. gravedad e importancia del caso.

necesaria y proporcional en sentido estricto. esto es. como mínimo.2 menciona que la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. y. en la interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de restricción o limitación. de protección de bienes jurídicos.pueden reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser. La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relación. ha sostenido que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales. otra. entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. por lo que el juicio de valor sobre el interés de sustanciar el proceso ha de trasladarse al derecho material al que sirve o. que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto. Para respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu. Siendo la consecuencia jurídica del delito legalmente prevista. la pena asignada al acto que atenta contra ellos.La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram Panday. la de identificar los intereses en conflicto (más que identificar los intereses. la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental. Su referencia constituye un hito fundamental. utilizar ese derecho sustantivo para fijar aquel valor en el caso concreto. irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. la medida cautelar adoptada no podrá suponer una injerencia (ni cualitativa ni cuantitativa) superior a 34 . La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa. el valor que deba dárseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor). además. Resulta que el derecho penal es también un instrumento. existen dos dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una. el único criterio plausible para medir el interés estatal en el esclarecimiento y punición del hecho enjuiciado: en la protección del bien jurídico concreto. de cuyo valor es indicativa la decisión primera de protegerlos penalmente y. Una medida que respete este principio debe ser idónea. Desde esta perspectiva. no ya con el riesgo para el proceso sino con el interés que la justifica teleológicamente. entre otras cosas. porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales. ponderativa y material. El proceso es un instrumento al servicio del derecho sustantivo que aplica. en este caso. concretamente. El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°. cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de exceso y.

además el límite inferior de la misma. Si el dictado de la prisión preventiva supera el primer test su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. sino evitar la claramente desproporcionada. lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 26 de Noviembre de 1984. si el caso concreto enuncia lo contrario. En segundo nivel solamente será superado si la prisión preventiva es el medio más idóneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. La proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar. que dice: “En definitiva. En el ámbito procesal la consecuencia más importante del Principio de Proporcionalidad es aquella que no permite la prisión preventiva en un proceso para un delito que no lleve una pena privativa de libertad. cuando no es reglada. porque la cantidad y calidad de pena resultan ínfimas para tal gravosa medida cautelar. ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la 35 . que establece el Principio de Proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo. Y si se respetan las exigencias de idoneidad e intervención mínima. por ejemplo. se preferirá ésta última circunstancia.la pena prevista para el hecho enjuiciado. tiene diversos pasos a seguir: determinar las magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los derechos fundamentales en pugna. habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la “peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es. y construir una relación de procedencia condicionada entre las magnitudes en juego en este caso entre los derechos fundamentales con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso. Es decir. El tercer nivel se verifica en la medida en que la prisión preventiva sea la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal. el sentido del adjetivo “proporcional”. ni por un tiempo superior al que pueda durar la misma. apartado b). al fin y al cabo. La proporcionalidad strictu sensu no busca la decisión “proporcional”. Para el análisis de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como límite la pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y. comparar dichas magnitudes a fin de determinar cuáles de ellas son más importantes en su realización. Así . la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que. la medida cautelar no puede tener como objeto la injerencia en un derecho “más valorado” que el derecho que se restringe con la pena. y por más que la ley procesal anuncie privación de la libertad.

En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la prisión preventiva. en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias. si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. de acuerdo al artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal. pues un medida desproporcionada o irrazonada no sería propiciamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”. el juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Y conforme al artículo 135° del Código Procesal Penal. para la imposición de la medida de coerción personal de detención preventiva. la situación del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar. 36 . con el propósito de aseguramiento del proceso. gerente. el Juez a solicitud del Ministerio Público puede dictar mandato de prisión preventiva. reproduciendo los términos del artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991. permita colegir razonablemente que trata de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio. siendo que el articulo 268º del Nuevo Código Procesal Penal exige la concurrencia de cuatro exigencias de concurrencia conjunta. La esencia de la prisión preventiva viene conformada por la privación de la libertad locomotora o física del imputado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario. en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular. Con esto se constata que la jurisprudencia española ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que se desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de medidas cautelares personales. y c) Que el imputado.finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

lo que significa que debe valorarse cuál es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio. y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposición de una condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. ha considerado que los tres incisos del artículo 135° del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente. 2. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o participe del delito. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia. se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos según el CPP de 1991). Siendo necesario precisar que la valoración no supone una referencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona.. las razones contrarias a la hipótesis. En el proceso penal. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible. ese derecho es el ius punendi del Estado respecto del imputado. directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado. porque es obvio que eso se logra solo en la sentencia y tras un juicio oral con debate contradictorio. la probabilidad. y. se requiere algo más que elementos suficientes para estimar la probable comisión de un delito por parte del imputado. de que esta se alcanza solo una vez que es posible rechazar. 3.este primer supuesto regula lo que viene a ser el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. sin motivo de duda razonable. 139-2002-HC/TC del 29 de enero del 2002. Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp.socio. accionista. es decir. la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. 37 . a fin que proceda la medida de detención. La suficiencia probatoria. quedando descartada cualquier aplicación automática o arbitraria. Así. el cual significa que para adoptarse la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. Asimismo por graves debe interpretarse lo mismo que por fundados.

confesión sincera entre otros. importa necesariamente su sometimiento a las resultas del proceso. se exige que exista una credibilidad que colinde con la certeza.En la suficiencia probatoria pueden presentarse hasta tres tipos de direcciones de análisis en la valoración de los actos de investigación para detener judicialmente: a. 38 . En segundo lugar.este presupuesto requiere que el juez. con los primeros recaudos. las condiciones personales del imputado y su situación jurídico –procesal: imputabilidad restringida. No debe ponerse énfasis en la pena conminada establecida en el Código Penal. eximente atenuada. La prognosis de pena entiende que la ecuación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracta por el tipo penal de que se trate. por las circunstancias especiales del caso. c. Sanción a imponer superior a cuatro años de pena privativa de libertad. pero en forma concreta puede aplicársele 3 años. en el cual habrá un mayor grado de duda. En el derecho procesal penal peruano no se puede dictar prisión preventiva. Siendo que para establecerla. Así puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 años de pena privativa de la libertad. de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. Una tercera postura que exige un grado de certeza en la vinculación probatoria del autor con los hechos investigados. siendo que no solo deberá de considerarse al imputado como culpable provisionalmente sino que la exigencia de probabilidad en su vinculación con los hechos sea de mayor grado. Solo se requiere un mínimo de pruebas que haga sospechar la participación del imputado en el hecho que se está investigando. Una primera tendencia indica la exigencia de indicios racionales para establecer la vinculación del autor o participe con los hechos materia de investigación. el cual debe relacionarse con un mínimo de actividad probatoria. realice un examen inicial de la pena probable a imponer. que eventualmente se aplicará. debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes. b. en ningún caso.. sino la especie y medida de la pena en concreto. sino en la consideración del Juez sobre la pena que podría ser aplicable considerando los elementos probatorios existentes. que se ha denominado prueba suficiente. el grado de ejecución del delito. En la prueba suficiente para “detener” solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito imputado. si la pena por el delito imputado tiene sanción menor de cuatro años de pena privativa de libertad. El estado de sospecha que recae sobre un individuo en la investigación de un delito.

Si a este criterio se acompañan los demás requisitos regulados. Pero también es cierto que si los cuatro años de pena privativa de libertad constituyen el límite para aplicar una pena de ejecución suspendida condicionalmente. Peligro procesal de máxima intensidad de elusión (peligro de fuga) y perturbación (peligro de obstaculización) de la actividad probatoria. más que permitir. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada.los actos de perturbación de la actividad probatoria son elementos que cuando concurren con los de suficiencia probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años. Pero incluso cuando la misma supere dicho límite. Es cierto que una utilización automática y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisión preventiva en un anticipo de la pena. Así en el Exp. impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. cuál es la pena probable (pena concreta). una evaluación integral de los presupuestos y una correcta valoración de la necesidad y proporcionalidad de la medida en el caso concreto. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia. 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) se ha señalado que “El solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencia probatorias que ayuden a culminar con 39 . conforme ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional. debe analizar.Este segundo presupuesto debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga. exceptúan la necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la detención. Un análisis de la norma obliga a descartar la prisión preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo máximo no supere los cuatro años de pena privativa de la libertad. El juez no solo debe revisar la pena conminada. Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilización de una medida limitativa que pueda infringir un daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria. la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro años. entonces el requisito no tiene porque ser suprimido y el problema no se ubica en su regulación sino en la interpretación y motivación que ha venido realizando la jurisprudencia. La aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión preventiva es un requisito que entendido en su real dimensión importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventiva de una lógica proporcional. que es un efecto no deseado con su regulación. entonces es necesario establecer un criterio que. queda claro que exige una prognosis de la sanción. debe valorarse si en el caso concreto. además. factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho. En ese sentido cuando el Nuevo Código Procesal Penal dispone que debe valorarse la pena a imponer..

el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. la existencia de antecedentes policiales. la gravedad de la pena que se espera como consecuencia del procedimiento. Así lo dispone el artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal cuando menciona que para determinar que el imputado 40 . Con relación al peligro de fuga. o la existencia de contradicciones en las declaraciones del mismo. la gravedad de la pena a imponer y la pertenencia a una organización delictiva o banda. han introducido criterios para la determinación del peligro procesal que lindan con la violación de derecho a la no autoincriminación. eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria […] Nuestras Salas Penales en forma similar se han pronunciado en diversos supuestos como el no apersonamiento del imputado a las investigaciones preliminares. la no puesta en conocimiento de hechos que incriminan al imputado. el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física […]solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso. modificará. En ese sentido. la inexistencia de arraigo del imputado. En ciertas ocasiones. entre otras. Siendo así la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser contrastados con los elementos de la investigación. son elementos reveladores del mismo: el arraigo en el país del imputado.éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor. suprimirá o falsificara elementos de prueba. las calidades personales del imputado. judiciales o penales. debidamente acreditada con documento idóneo que genere certeza que es habitual y definida. su situación social o familiar. El Nuevo Código Procesal Penal. El Peligro de Fuga. testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa que el derecho a la libertad física del recurrente. influirá para que coimputados. En relación con el peligro de obstaculización de la actividad probatoria este se configura cuando pueda deducirse razonablemente que el imputado destruirá. la importancia del daño resarcible y su aptitud frente al mismo. la carencia de domicilio fijo en la Ciudad o aquella discordante con la consignada en su ficha de Reniec. o inducirá a otros a realizar tales comportamientos. en sus artículos 269º y 270º introduce reglas para la calificación del peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la actividad probatoria. como: la falta de sinceridad del imputado. se concreta en dos funciones especificas: el aseguramiento de su disponibilidad física a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a la ejecución de la pena. la falta de ocupación laboral conocida.

b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. Los criterios que el juez debe valorar para determinar la existencia de este peligro se encuentran regulados en el artículo 270º del Nuevo Código Procesal Penal. puesto que nadie puede ser obligado ni inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo.b o un criterio especifico que obliga al juez a evaluar la gravedad de la pena independientemente de la prognosis de pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Lo que viene a ser un supuesto de conducta procesal. puesto que esta medida cautelar no tiene por función dar impulso al proceso. En cuanto al Peligro de Obstaculización. ocultará o falsificará elementos de prueba b) 41 . pero ello en ningún caso obliga a considerar como conducta procesal indebida el hecho que este no confiese. En este supuesto debe evaluarse si este supuesto es idéntico al regulado por el artículo 268. Queda descartada que a través de la prisión preventiva se busque la colaboración activa del imputado en el proceso. modificará. En ese sentido resulta erróneo señalar que esta medida cautelar tiene por función el aseguramiento de la prueba. Señalando en su artículo 269º los criterios que el juez podrá valorar para determinar la existencia de este peligro: a) El arraigo en el país del imputado. en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Determinado por el domicilio. voluntariamente. residencia habitual. Cuando se evalúa el comportamiento del imputado durante el procedimiento. pretende evitar que una conducta positiva (ilícita) del imputado pueda ocasionar la desaparición de futuras fuentes de prueba. la alteración de la veracidad.tratara de eludir a la acción de la justicia (peligro de fuga) deben evaluarse sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular. sino que debe dirigirse también a satisfacer la posición de la víctima. Esta disposición pretende introducir algunos aspectos para favorecer la posición de la víctima en el proceso penal. Es posible evaluar si el imputado ha asistido a las diligencias para las que se ha requerido su presencia. En la medida que introduce una valoración que se encuentra estrechamente ligada a la idea de que éste no solo debe fortalecer el control social de las personas que realicen una conducta no deseada por el ordenamiento. resarcirla en sus derechos afectados y reparar los daños ocasionados por el delito. o en su caso. entre los que se encuentran: a) Destruirá. frente a él.1. no declare. no diga la verdad o no colabore con la administración de justicia. c) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta. d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. debe analizarse cuál ha sido su disposición frente al proceso.

fundamentalmente. con un alto grado de objetividad. sus vínculos familiares y todo otro factor que permitan concluir. El peligro de la obstaculización implica evitar aquellas acciones positivas e ilícitas destinadas a frustrar el desarrollo y resultado del proceso. Dicha actitud es. testigos. y que se pueda colegir que estará en condiciones de utilizar los medios que aquella le proporciones para facilitar su fuga o para obstaculizar la averiguación de la verdad. conforme al artículo 268º inc.2. Este supuesto no suprime la exigencia de verificación de los 42 . se le debe impedir que influya negativamente en testimonios que son indispensables para una valoración que el juez debe realizar desde una perspectiva neutral. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado. peritos o quienes puedan serlo. en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados” En el peligro procesal debe destacarse una actitud rebelde del imputado hacia el sometimiento del proceso y su eventual aplicación de la ley penal. una cuestión subjetiva que incide negativamente en el comportamiento del imputado de no asumir las obligaciones procesales. siendo consciente de las consecuencias que esto puede acarrear. sus bienes. el cual no tiene alcance general. ya que si bien no se le puede obligar a colaborar. su mantenimiento. previa a la determinación de su eventual responsabilidad. Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgo los fines del proceso. sin lugar a dudas. Mas si existe un pronóstico favorable en cuenta al acatamiento de la decisión que la justicia adopte. El peligro debe ser concreto y fundado y debe atenderse a la capacidad del sujeto pasivo de la medida para influir a los imputados. que la libertad del inculpado. el Tribunal Constitucional en el Exp.. Pertenencia o reintegración a un organización delictiva. su ocupación. pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. o en su caso. terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva.Influirá para que coimputados. y si ya se dictó no cabe justificación “procesal” para la mantención de la misma. 1567-2002-HC/TC ha señalado que “la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas.este presupuesto alternativo de la prisión preventiva constituye una novedad del nuevo Código Procesal Penal. Por lo tanto debe verificarse una intención de no querer “ponerse a derecho”. con las actitudes y valores morales del procesado. no cabe aplicar la prisión preventiva. testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. sino que se encuentra condicionado a los supuestos en que el imputado integre o esté por reintegrarse a una organización criminal.

con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en Penal. con la infracción de lo dispuesto en el articulo doscientos noventa y uno del Código de Procedimientos Penales […]. por lo que debe imponer la respectiva medida disciplinaria. Segundo: Que. es decir. Tercero: Que. y CONSIDERANDO: Primero: Que. por auto de abrir instrucción […]. se inicio instrucción en el proceso ordinario contra el 43 . incisos cinco y trece y doscientos sesenta y tres –inciso nuevede la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo doscientos noventa y uno del Código de Procedimientos Penales […].presupuestos de vinculación probatoria y prognosis de penal probable. con lo que a su vez también se ha incurrido en nulidad insalvable. Sentencia de la Corte Suprema del Perú referente al principio de proporcionalidad en la Prisión Preventiva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. se ha incurrido en omisiones en la tramitación del proceso. dos y dieciséis-. las referidas actas debieron estar firmadas por las autoridades judiciales designadas. del treinta y uno de mayo del dos mil siete. por lo que resulta de aplicación el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales […]. N° 2855-2007 PUNO Lima. iii) el recurso de nulidad interpuesto por el Abogado defensor del acusado […]. doscientos cincuenta y nueve. Cuarto: Que. no se encuentra debidamente suscrito por el letrado aludido pues la ultima página del propio escrito del recurso es una fotocopia simple. tampoco se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala ni por el Secretario de Sala […]. se tiene que.VISTOS: Interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastrana. pues las irregularidades advertidas son causal de la referida nulidad. así mismo estando a los deberes de los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales establecidos en los artículos ciento ochenta y cuatro –incisos uno. el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas contra la sentencia […]. como ya se expuso. y. se ha cometido las anotadas omisiones de tramite del proceso. el Tribunal de Instancia.N. conllevando responsabilidad disciplinaria sancionada por el inciso uno del artículo doscientos uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial. siendo así. las mismas que han generado la nulidad del juicio oral y con ello retardo en la administración de justicia. sino que los complementa. de la verificación del proceso se advierte que: i) las Actas de las sesiones del juicio oral […] no se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala […] ii) las Actas de las sesiones del juicio oral […]. lo cual ha perjudicado a la administración de justicia. diez de junio del dos mil ocho. toda vez que establece que el acta de la audiencia será leída antes de la sentencia y firmada por el Presidente y Secretario de Sala. conminó la nulidad de lo diligenciado.

SS. que duplica el plazo común. en el presente proceso se trata de un delito de homicidio – parricidiouxoricidio en el que se observa una conducta procesal normal. II) DISPUSIERON la inmediata libertad del acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por exceso de carcelería que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención emanado de autoridad competente en su contra. ahora. Por estos fundamentos: I) Declararon NULA la sentencia […]. Comentario 44 . Quinto: Que. lo que fue impugnado por la parte civil. dictándose en su contra mandato de comparecencia restringida con reglas de conducta y se fijó caución de tres mil nuevos soles. que a estos efectos debe tomarse en consideración la complejidad del procesoextensión de las investigaciones.acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por el delito contra la vida el cuerpo y la salud.homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio. aproximadamente. y a través del auto de vista […]. ante ello la conducta procesal del acusado en observancia del debido proceso y no eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria fue la de presentarse voluntariamente al Juzgado Mixto de Huacané de la Corte Superior de Justicia de Puno. sin embargo conforme al fundamento jurídico precedente esta deviene en nula.por espacio de diecinueve meses. diligencia en cumplimiento a la norma penal-. y los devolvieron. III) Impusieron la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los Vocales Superiores […].]-pues el artículo aludido reconoce un plazo excepcional.. sin embargo la de las autoridades judiciales ha incurrido en omisiones. así como al Secretario y Relator de la Sala […]. MANDARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado […].y la conducta de las autoridades judiciales –si han incurrido en dilaciones indebidas. debe ser decidida en función a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. es así que desde esta data el acusado se encuentra detenido. Sexto: Que. la Segunda Sala Penal de Juliaca expidió la sentencia […]. ampliación de los actos de prueba o de investigación que se realizaron o merecen diligenciarse. desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la presente fecha. en orden al concepto y concreción del “plazo razonable”. se revoco el referido auto apertorio en el extremo que dicta mandato de comparecencia restringida […] y reformándolo dictaron mandato de detención. SIVINA HURTADO/ PONCE DE MIER/ URBINA GANVINI/ PARIONA PASTRANA/ ZECENARRO MATEUS.. opera automáticamente en el presente proceso de características complejas-. lo cual ha vencido el plazo señalado en el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal [. y siendo el caso el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas a la fecha de la vista del presente proceso se encuentra detenido –como ya se señaló.de nueve a dieciocho meses. ahora la prolongación de la detención judicial preventiva. articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista. así como desde una perspectiva vinculada a las características de toda medida provisional: la gravedad del delito imputado y el riesgo de fuga subsistente.la actividad procesal del inculpado –impugnaciones. de lo que dejo constancia el Secretario de Juzgado […].y.

el imputado optó por presentarse voluntariamente ante el Juzgado Mixto de Huacané de la Corte Superior de Justicia de Puno. decidida en función a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la complejidad del proceso. la actividad procesal del inculpado –impugnaciones. y ante el plazo transcurrido de diecinueve meses de detención judicial preventiva (desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la fecha en que se expide la sentencia -diez de junio del dos mil ocho-). la cual ha sido considerada como “normal”. Acarreando como consecuencias jurídicas: la inmediata libertad del encausado por exceso de carcelería. frente al antiguo régimen que lo confiaba prácticamente por entero a los jueces. observándose que los mismos han tenido en consideración la conducta procesal del acusado. a efectos de determinar la medida coercitiva aplicable.De la sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el R. diligencia en cumplimiento a la norma penal-.N. toda vez que en observancia del debido proceso y no eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. y expresando una valoración de la gravedad del delito cometido y el riesgo de fuga subsistente. II. Preliminares Para ubicar el origen del proceso de determinación de la pena tal como se conoce en la actualidad. los Magistrados Supremos tomaron en consideración el concepto y concreción del “plazo razonable”. LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A.y la conducta de las autoridades judiciales –si han incurrido en dilaciones indebidas. 45 . ampliación de los actos de prueba o de investigación que se realizaron o merecen diligenciarse-.extensión de las investigaciones. articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista. conforme la constancia emitida por el Secretario de Juzgado. la declaración de nulidad de la sentencia apelada y el apercibimiento a los Jueces Superiores que incurrieron en las omisiones que motivaron la nulidad del juicio oral. N° 2855-2007. por la supuesta comisión del delito contra la vida. consideraron que el mencionado plazo se encontraba vencido. se puede apreciar que los señores Jueces Supremos han emitido un pronunciamiento sobre la Proporcionalidad que debe existir entre la medida coercitiva aplicable y la complejidad del proceso. el cuerpo y la salud. luego de que la parte civil impugnara el mandato de comparecencia con restricciones que se le dictara al momento de abrírsele instrucción en vía ordinaria. dotándoles para ello de unos poderes tan amplios que no era infrecuente que pudieran acabar en un ejercicio de pura arbitrariedad. y el Superior Jerárquico le decretara el mandato de detención.homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio-.

en un proceso imperativo de éste. dice Gallego. el de determinación del marco legal abstracto o genérico fase en la que el juez se limita a subsumir los hechos en el precepto que entiende aplicable. fase judicial de concreción legal de aquel marco de función de las previsiones normativas establecidas más o menos taxativamente la individualización legislativa de la pena o determinación del marco legal de la individualización judicial. claro está que teniendo siempre presente el principio de legalidad. como se sabe. que ya debe recoger la pena proporcionada al hecho plenamente antijurídico y plenamente responsable. y aunque. En segundo lugar. porque la ley al prever un hecho sancionable como delito no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho concreto. por ello. el de concreción legal de la pena que corresponde imponer en función de las variables previstas legalmente en torno a la ejecución delictiva. por dar mayor importancia al arbitrio judicial para adecuar la pena al hecho y al autor puntuales. atendiéndose en abstracto y legalmente a criterios de proporcionalidad. La búsqueda de la pena justa señala Quintero. en diferentes terminologías. Este es un primer estadio en el que el legislador describe en abstracto las penas que corresponden a cada delito. pues la necesaria generalización de este impide una correcta individualización de cada puesto. El camino a recorrer por los Tribunales hasta llegar a la imposición de una pena ya concretada transcurre. a pesar de que el mismo se ha ido abriendo también paulatinamente hacia la concesión de un mayor arbitrio judicial en la individualización de la pena. a través de tres momentos esenciales. como a menudo se señala estamos en realidad en un estadio de determinación legal de la pena en que se delimita normativamente un marco penal concreto. las nuevas tendencias político criminales apuestan. de los que sí va a poder disponer el Tribunal. etc. En un sistema de penas relativamente determinadas.. poniendo a disposición del Juez un espacio de juego al que tiene que acudir para concretar las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente responsable por la comisión de cada uno de esos delitos. la concurrencia de circunstancias modificativas. el proceso de determinación de la pena ha de venir configurado necesariamente a través del equilibrio de funciones que en el mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del juez. No obstante si alguna necesidad se deriva del proceso de individualización de la pena es precisamente la de la existencia de ciertos márgenes en los que con o sin auxilio legal pueda moverse la decisión judicial.Hacia nuestros días se ha consolidado el sistema legalista en la determinación de la pena. dada su vinculación 46 . se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal una vez que se vea obligado a intervenir y lo justo no será lo que se acomode externamente al Derecho positivo. En primer lugar. y en la que lo que es en sí la determinación de la pena se encuentra todavía en la etapa de previsión legal del marco genérico corresponde a cada conducta delictiva. la diferente participación.

con el de la posterior fase de individualización judicial puede denominarse fase de la determinación judicial de la pena. si bien a partir de criterios que también se pueden fijar normativamente y que. exacta que ha de imponerse – dentro de ese marco legal ofrecido por el legislador y seleccionado con base en los criterios legales por el Juzgador . la concurrencia de eximentes incompletas.por ser la más adecuada al puesto puntual. modularse. por ejemplo. En esta fase de determinación el marco penal aplicable a un delito ya concreto ha de especificarse cuál es el marco en que puede moverse el Tribunal. En el momento judicial el ámbito de proyección del principio de proporcionalidad se manifiesta claramente tanto en la fase judicial de concreción de la pena legalmente prevista – si se prefiere. y después. en tercer lugar. de atenuantes y agravantes o aspectos concursales. el error de la prohibición. está inspirada en el principio de proporcionalidad. antes de entrar en la fase de individualización judicial propiamente dicha. en cuanto a la necesidad de distinción de supuestos en función de las circunstancias que se establecen legalmente y condicionan la actuación judicial. la participación. la tercera fase de ya “casi” estricta individualización judicial de la pena absolutamente concreta o definitiva. y en ella el principio despliega todos sus efectos. consistente en la individualización de la concreta cuantía de pena que dentro del marco penal corresponde aplicar a un autor por la trasgresión culpable de un precepto penal y medición o determinación de la pena de sentido amplio. En esta fase se distingue en ocasiones entre medición o determinación de la pena en sentido estricto. téngase en cuenta por otro parte que en esa selección a menudo la previsión legal permite un mayor o menor ámbito de actuación discrecional que solo al Juez corresponde llevar a cabo. no obstante. aunque se insiste no puede suponer la doble valoración de una misma circunstancia. Y. que no queda definido en el momento previo de determinación legal de la pena –aunque la Ley si establece las reglas para esa concreción-. primero. En primer lugar el Código establece determinadas reglas vinculadas a la determinación judicial de la pena en relación. tarea que se encomienda a los Tribunales. que junto a lo anterior incluye la posibilidad alternativa de la suspensión de su ejecución o la elección de un sustitutivo penal así como la elección de la clase de pena a aplicar. de determinación judicial de la pena. ningún problema entiendo existirá en que se fijen atendiendo a aspectos y a considerados en fases anteriores que puedan.como en la individualización en sentido específico. en cuanto al 47 . al grado de ejecución del delito. modulándose la respuesta penal en base a la diferente gravedad del hecho y la culpabilidad del autor en supuestos concretos. Se dice incluso que la denominada aritmética penal que no es sino la completa técnica que tiene que llevar a cabo el Tribunal para la determinación de la pena que corresponde al autor.

tal y como acostumbra a exigir por otra parte la propia normativa penal. pero definido marco de pena y que. al Juez siempre le queda un margen de arbitrio. que tiene que aplicar –de modo proporcionado. Aquella primera función judicial. se entiende conceptualmente en separable de la verdadera función autónoma individualizadora del Juez. más o menos amplio.pero orientado por principios que habrán de extraerse bien de las declaraciones expresas de la ley. norma que conlleva un abstracto. En ambos supuestos pueden plantearse la vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la actividad judicial con independencia de que pueda producirse también una infracción del principio de legalidad cuando no se respeten los marcos. B. Interesa destacar la vinculación al principio de proporcionalidad de los Tribunales también ya en el primer momento de lo que son las fases de determinación de la pena en el que se ha de seleccionar la norma a aplicar. aunque próxima a esta de individualización judicial propiamente dicha. los criterios que condicionaría dicha imposición. cuando existan bien de los fines del derecho penal en su conjunto. se dice. pues el Juez puede moverse libremente en principio dentro del marco legal. previamente determinado por el legislador para un determinado delito –que aquel concreta. en la determinación cuantitativa de la pena. En segundo lugar.atendiendo el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido. penas de imposición protestativa o la posibilidad de aplicar sustitutivos penales. por tanto ya permite un primer análisis judicial de proporcionalidad de dicha pena en relación con el supuesto concreto al que va a aplicarse. bien de los fines de la pena partiendo de la función de límites del Derecho Penal.y la gravedad de la pena. 48 . que permiten un mejor ajuste entre la gravedad del hechoen toda su complejidad.ejército del margen de discrecionalidad que normativamente se concede al Juez para la determinación exacta del marco aplicable. bien es cierto que condicionada también normativamente cuando se fijen determinados criterios orientativos de actuación como hace nuestro propio Código por ello precisamente se califica este acto de individualización judicial como discrecionalidad jurídicamente vinculada. que no procede de una delegación del legislador. o incluso cuando el precepto penal contemple penas alternativas. sino que se presenta con competencia exclusiva de la jurisdicción en cuanto se trata de determinar una pena en función de las peculiaridades de cada caso y de cada autor. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados factores de individualización.

en artículos aislados de la parte general. p. en primer término. dice. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Código Penal nacional. Es más. C. Estamos en un proceso en el que se parte de una pena. Efectivamente. al margen de ese desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. así como en asistemáticas normas de la parte especial. Demetrio ha subrayado de modo especial la necesidad de abordar la complejidad de la individualización de la pena a partir de una profundización dogmática en cada uno de los elementos susceptibles de valoración. la determinación del cuanto de la pena dentro del marco legal se quedaba. cuando no confundidas. en Revista peruana de Ciencias Penales N° 19-2007. En efecto “la teoría de la individualización judicial de la penal. en algunos casos. Problemática de la determinación judicial de la pena Como reconoce Silva Sánchez la teoría de la determinación judicial de la pena no ha alcanzado. niveles de desarrollo similares o si quiera aproximativos a los sólidos y relevantes que se han producido en dogmática penal de la teoría del delito. obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Partimos. real y lógico. Sin embargo. factores entrelazados que constituyen una unidad en cuanto a lo que implica la individualización de la pena como concepto. Este desafortunado encantamiento tiene diversas etiologías. La Teoría de la determinación de la pena como sistema (Dogmático): Un primer esbozo. parcialmente determinada en base a las previsiones legales.El concepto “factor individualizador de la pena” comprende. en la que ya se ha debido observar los criterios que permiten afirmar su proporcionalidad una revelación a la que se pretende conseguir con ella. pero cuya distinción se viene entendiendo permite una mejor comprensión de lo que significa. 468). aún. por el fundamento que se persigue con la imposición concreta de la pena. así como el rechazo a abandonar la misma a la mera intuición. en cambio. esto es. prescindiendo de una mera simplificación los factores a considerar. Es a este momento al que se refiere el análisis de los factores que en el pueden y deben tenerse en cuenta. en la clásica concepción de Spendel. tres significados: final. podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculación que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualización misma. en base a sistemas autoreferentes. él se origina en la inidónea técnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. objeto de enjuiciamiento en los Tribunales. también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación 49 . por tanto. de una pena proporcionada en abstracto que hay que concretar judicialmente atendiendo al hecho concreto y al autor concreto. en el intento. por conseguir mayores cuotas de racionalidad y seguridad jurídica. del propio Juez. en el cual posee una limitada. sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas. Nos podemos preguntar.

1084 y 1085). Tal desorden legislativo. de principios reguladores de las decisiones de criminalización primaria o secundaria en lo que corresponde a las consecuencias jurídicas del delito sean estas 50 . pp. Parte General. de tal manera que sea posible lograr la imposición de una sanción racional. El objetivo esencial es el mismo que describe Velásquez Velásquez. Tal correspondencia se asegura mediante el respeto de los principios que podemos denominar de la sanción penal” (José Luis Diez Ripolles. solamente: “Se persigue jalonar la elaboración de una teoría de la medición de la sanación que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico. Principios rectores de la determinación de la pena Como anota Diez Ripolles: “Ciertamente a la conminación. como consecuencia. la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico homogéneo. imposición. que se debe aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. además. en un conjunto de resultados punitivos que originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. de un marco regular básico. A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a través de la construcción de un modelo teórico y un procedimiento operativo para la determinación judicial de la pena. ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmáticamente tan anómalo sistema normativo. de modo recurrente. que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la ampliación procesal de penas justas y racionales. el cual se edifica en base a un conjunto de principios rectores o políticas de gestión. En ese objetivo serán de suma utilidad los recientes aportes del ante proyecto del Código Penal – Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. Bogotá. proporcional y.procesal penal vigente. de momento. p. 559). Derecho Penal. adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez. La legitimidad para producir unas u otras derivará de su correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la actualización de sanciones penales. por tanto. Pero. en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 11 y 12. pues. esto es. que oriente con meridiana claridad el uso racional al amplio poder que se concede jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena. El Derecho Penal simbólico y los Efectos de la Pena. D. lamentablemente. La determinación de la pena-o de cualquiera otra clase de sanción penal. ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado.requiere. no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina. ejecución de las sanciones penales se les viene atribuyendo virtualidad para reproducir muy diversas consecuencias sociales. Comlibros. Se trata. 2009. 2002. Las cuales.

51 . El principio de la función preventiva Este principio también denominado teleológico sostiene que toda sanción penal. que hacer una lectura. Cumplen tal función político criminal los principios que analizaremos a continuación. 1. por consiguiente. pues. Lima 2006. El principio que hemos comentado se encuentra formalizado en artículos I y IX del Título Preliminar del Código Penal. no ha de usarse para atemorizar a la población. a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico. en estos términos. pp. la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o la discrepancia. Grijley.penas. Ni mucho menos ella ha de convertirse en instrumento útil para la implantación o el mantenimiento de políticas autoritarias o totalitarias que desconozcan. su configuración normativa y su aplicación concreta debe legitimarse en su coherencia en el marco político que define la Constitución en su artículo 1°. b) y d) del inciso 24° del artículo 2° . como un medio perturbador de la seguridad ciudadana. Su base de legitimación constitucional es el artículo 1° de la Constitución. Por consiguiente. del principio que examinamos. La sanción punitiva. VILLAVICENCIO TERREROS. El principio de la legalidad Los artículos II. 10 Cfr. ni tampoco para la realización de fines meramente retribucionistas mediante la experimentación de inocuas y simbólicas medidas de sobrecriminalización abiertas o encubiertas. En esencia. tras discutibles razones de Estado o Programas de Seguridad Ciudadana. medidas de seguridad o consecuencias accesorias. 115 y ss. permitirá que aquel adopte un sentido dinámico y útil para controlar al control. persigue una finalidad preventiva y una actualidad social. Parte General. 2. Por el contrario valorarlo únicamente desde una perspectiva estática. Por tanto. cuasi-declarativa o estrictamente teórica lo hace compatible con los fines reguladores que corresponde a toda norma rectora 10. Consideramos. III y VI del Título Preliminar del Código Penal definen los presupuestos y efectos del Principio de Legalidad. Felipe. y en el párrafo segundo del artículo 103°. el Principio de la Función Preventiva. en tanto expresión del poder estatal. no puede ni debe ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario. exige que la pena. Derecho Penal. pues. Por su parte la Constitución lo regula en los literales a). en el inciso 9° del artículo 139°. en su rol funcional de mecanismo de mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurídicos.

Según él: “… la perspectiva político-criminal del principio de responsabilidad o culpabilidad. Asimismo. El principio de la culpabilidad El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal trata del Principio de Culpabilidad y de sus efectos sobre la pena (José Castillo Alva. Ob. como en el caso del párrafo in fine del artículo 152° que sobrecriminaliza el delito de secuestro en función de un resultado más grave que puede sobrevenir con independencia de la intervención dolosa o culposa del agente (“La pena será de cadena perpetua cuando:… 3. Introducción al Derecho Penal. 168 y ss). 363 y s. Una disposición similar se ha incluido en el párrafo in fine del artículo 189° sobre el delito de robo con agravantes (“La pena será de cadena perpetua… si. Bustos Ramírez propuso una interpretación políticocriminal que demandaba hacer una lectura democrática de la exigibilidad o motivación como la base de determinación de toda responsabilidad personal. si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto”). La culpabilidad es la medida y límite de la pena. se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”). la perna será disminuida prudencialmente hasta la que corresponde a la lesión que quiso inferir”). 3.En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que solo la ley puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito. determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley. Concretamente el citado principio se resume en la clásica frase no hay pena sin culpabilidad.s. El Código Penal de 1991 ratifica su compromiso con el Principio de Culpabilidad al tratar de las llamadas lesiones con resultado fortuito en el artículo 123° (“Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar. pp. como consecuencia del hecho.p. Miguel Polaino Navarrete. Cit. se convierte en un desafío en la medida en que sea necesario establecer las garantías 52 . Principios de Derecho Penal. Sobre el Principio de Culpabilidad.). también se observan disposiciones en las cuales aparece implícito el versari in re ilívita. ni pudo preveer. La responsabilidad y la pena son por el acto y no por el autor. Lima 2008. Sin embargo. p. De ella derivan tres consecuencias de relevante sentido garantista y que son las siguientes: No hay responsabilidad objetiva ni pena por el mero resultado.. Cabe señalar que tales exigencias alcanzan también a otras consecuencias jurídicas del delito como las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias (Cfr. Grijley.

dada en el mismo párrafo citado: la sociedad acepta así una responsabilidad parcial en la conducta delictiva: es decir. Perspectivas y Desafíos de la Política Criminal en Latinoamérica. responsabilidad de que el autor haya cometido una acción típica. en que la imposición de una pena determinada y la manera de ejecutarla están condicionadas por el contexto social” (Cfr. Cit.. por tanto. 4. antijurídica y culpable. 600). esto es. por otro. por un lado. Este principio sostiene que el Estado no puede diseñar. Por tanto. de un criterio de fundamentación y determinación de la pena que resulta compatible con la denominada co-culpabilidad social. por otra parte. P. El Derecho Penal Simbólico y Los Efectos de la Pena. sino de resolver desde las bases mismas de los objetivos de un sistema democrático” (Juan Bustos Ramírez. conduciendo la configuración y aplicación de las penas. De este modo. Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusión en el inciso 1 del artículo 45° del Código Penal.. a la cual se refiere la exposición de motivos. Él “garantiza que las sanciones penales no sobrepasen los nivele de incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de las condiciones de aceptación del contrato social” (José Luis Diez Ripollés. Derecho Penal. si las circunstancias en que esa persona se encontraba. se trata de determinar y. mucho menos se pueden incluir penas que destruyan la vida de las personas. El principio de humanidad Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue un importante aporte del iluminismo. la reacción penal sigue explicándose y justificándose con relación a la autodeterminación del agente en calidad de persona y. Cit. ni que dañen la constitución psicofísica de los condenados. Ob. Cit. p. En base al principio de 53 . 164). No sólo se busca. Y no es ello una cuestión de fundamentación absoluta o puramente dogmática. En ese sentido afirma Castillo Alva: “El principal cometido del Principio de Humanidad es reducir la violencia estatal. José Hurtado Pozo. de garantizar qué es lo que el sistema y sus operadores pueden exigir de una persona. Ob. con ello. 560). a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas. Parte General I. p. por un parte. sino además. reducir el quantum o marco penal de las sanciones. Al respecto ha sostenido Hurtado Pozo: “La co-culpabilidad o culpabilidad parcial. permitan exigir dicha respuesta.indispensables para que el sistema y sus operadores den cuenta. según criterios razonables. adecuándola a la humanidad del hombre. determinar la clase de pena a crear e imponer. aplicar ni ejecutar sanciones penales que afecten la dignidad de la persona. de qué han hecho para otorgar a una persona las condiciones suficientes que le posibiliten la respuesta que se le está exigiendo y. Es por eso por lo que siempre responsabilidad es igual a exigibilidad. se comprende mejor si se tiene en cuenta la explicación siguiente. Ob.

Por ejemplo. Al respecto cabe señalar que por sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 0102002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en consonancia con las reglas del principio de humanidad. pues.. p. un límite a las penas crueles o a las penas de muerte y de prisión indeterminada o perpetua.humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias. Él se refleja también en el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal. la política de humanidad del control no es acatada plenamente. Materialmente el Principio de Humanidad es. e impone la pena de muerte en caso de violación sexual de menor de siete años de edad seguida de muerte. la prisión de por vida o cadena perpetua. Proyecto de Ley N° 164/2006-CR que propone modificar el artículo 140° de la Constitución). Es más. 348). que modifica el artículo 140° de la Constitución. con efecto general. Está claro que en nuestro país y en la concreta coyuntura que hoy vivimos. Proyecto de Ley N° 282/2006-CR de reforma constitucional. como las que comprometen la vida del sujeto” (José Luis Castillo Alva. 5. se ha establecido un límite mínimo de duración para dicha pena intemporal (35 años) a fin de habilitar un procedimiento excepcional de revisión para la excarcelación del condenado que regula el Código de Ejecución Penal (Artículo 59°-A). Él además.para ampliar la posibilidad de dicha pena para otros delitos como el de violación de menores (Cfr. Sin embargo. Asimismo. conforme a nuestra Constitución subsiste la pena de muerte aunque limitada al delito de traición a la patria en caso de guerra exterior y por delito de terrorismo (Articulo 140°). incisos 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución de 1993. El Principio de Humanidad se encuentra reconocido formalmente en los literales g y h del inciso 24 del Artículo 2°. Cit. este principio demanda que los centros de reclusión y detención así como el procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de lesión para el interno o detenido. se han presentado diferentes propuestas-felizmente frustradas. impone al Estado la obligación de esforzarse por dotar a su infraestructura carcelaria de los medios y recursos mínimos que impidan que el interno sufra vejámenes o que se desocialize paulatinamente. se ha implantado en el Código Penal y. por ende. El principio de proporcionalidad 54 . Principios de Derecho Penal. Proyecto de Ley N° 281/2006-PE de reforma constitucional del artículo 140° de la Constitución Política. Ob.

pues. En consecuencia. por si misma. del Principio de Proporcionalidad se desprende. no siéndolo. en ese contexto. y muy ligada a la noción clásica de culpabilidad. en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones y la imposición de penas que carezcan de toda relación valorativa con el hecho delictivo.También se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa. Principios de Derecho Penal. Por consiguiente.. demanda que la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente. del artículo VIII del Titulo Preliminar. Esto es. Esta praxis deviene en ilegal y arbitraria cuando no desarrolla una motivación suficiente. Sobre sus efectos ha señalado Castillo Alva: “Para el Derecho penal la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sanción respectiva (pena o medida de seguridad) o entre el injusto y la sanción que se le asocia. p. con el tipo de delito cometido. En este contexto cierto sector de la judicatura ha recurrido con frecuencia al principio de proporcionalidad para imponer sanciones por debajo del mínimo legal sin expresar ninguna razón atenuante específica o privilegiada. Y sin argumentar de modo sistemático el exceso penal aludido. de una equilibrada y razonada aplicación judicial de los criterios de determinación 55 . en la praxis legislativa o judicial debe afanarse la materialidad de una pena justa. sean penas. Cit. Además de él también se deriva como regla para el legislador la necesidad de establecer límites claros y tolerables para cada pena. como contenido esencial. Esta política penal de origen retribucionista. con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que cabe formular a su autor. Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolución histórica una vocación sobrecriminalizadora y preventivo general negativa. su aceptación como política reguladora del control penal surge del artículo 3° de la Constitución. Sin embargo. sobre todo. ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando. ha sido y sigue siendo un medio simbólico de apaciguamiento y de terror social. la afectación de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto” (José Castillo Alva. El Principio de Proporcionalidad no está regulado de modos expreso en nuestra legislación. pero. 280). Al respecto es de advertir que la mera invocación de proporcionalidad no configura. que toda imposición desmedida o innecesaria de sanciones. medidas de seguridad o consecuencias accesorias. una pena justa ni legal. Ob. con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado. pues. la definición y aplicación de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable. representará siempre una restricción o privación abusiva y arbitraria de derechos. La pena.

Su función. por tanto. Al respecto desde un enfoque más general 56 . por tanto. p. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). tanto para el legislador –en el momento de configurar la normapenal-. Por consiguiente. en Revista Peruana de Ciencias Penales. 199). si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). Ob. 194). se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Miguel Poalino Navarrete. la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. entre otras disposiciones. en términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena. pues. p. Y.de la pena que regulan. N° 23.. Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho. los artículos 45° y 46° del Código Penal. Esto es. 116 y 117). Felipe Villavicencio Terreros. Se trata. Lima. el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. finalmente. Grijley. relación con esta última decisión judicial. Derecho Penal. La determinación judicial de la pena tiene. 2008. la extensión y el modo de ejecución de la pena. 200. medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Para ello. Parte General. En efecto. Como señala Villavicencio las exigencias del Principio de Proporcionalidad han sido también examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (Cfr. Bernardo Feijóo Sánchez. Introducción al Derecho Penal. pues. Como destaca Polaino Navarrete la coherencia de este principio deriva de que “es un límite normativo. Luego. E. de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo. Características de la determinación de la pena En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de Feijóo Sánchez: “Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable. Cit. como para el juez – en el momento de aplicar la norma-“(Cfr.

para considera y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso. p. resocialización. Tratado de Derecho Penal. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad del agente). c. En el siguiente ejemplo. solamente la fijación de la pena aplicable. Finalmente. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir sobre varios aspectos. 1981. proporcionalidad). luego. eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. podemos esquematizar esta actividad judicial. O. relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. La determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar. 57 . la declaración de impunibilidad. la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena que se detallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención general. Parte General. en su defecto. Bosch. son también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones. Primero. señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados. Barcelona. b. Ahora bien. la imposición de medidas de seguridad. 1189). si aplica una pena privativa de libertad o a una pena de prestación de servicios a la comunidad. la dispensa de pena. La amonestación con reserva de pena. así como la de las consecuencias accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck. la imposición del comiso y de la confiscación. Segundo. gravedad y forma de ejecución. Es de señalar que en el desarrollo operativo de este procedimiento. a. deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artículo 114° del Código Penal pierde ser reprimido “con pena privativa de liberta no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas”. Volumen Segundo.Jescheck precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza. para.

Parte General. En principio. decir y justificar el tipo. podemos precisar que la determinación judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar. Lecciones de Derecho Penal. Así. p. así como criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena” (Percy García Cavero. Como se ha destacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. 709 y 710). por ejemplo. entonces. generalmente. el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de manera especial” (Percy García Cavero. Lima. extensión y. “este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas. conlleva a que el juez competente deba determinar entre ambos límites punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o partícipe de dicho delito.En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe otras denominaciones como aplicación de la pena. Por lo tanto. la modalidad de ejecución de la pena que resulta aplicable. pues. de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. 689). el homicidio simple que tipifica el artículo 106° de nuestro código sustantivo tiene como sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años. Grijley. dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos límites. Grijley. la conminación abstracta que tiene la pena en ley se expresa. 2008. Efectivamente. individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. o establece. pp. 2008. ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afecta el marco penal abstracto. Resumiendo. Lima. cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o realización mínimo o máximos. En consecuencia. La individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad. Como destaca García Cavero la legislación penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una decisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista. 58 . pues. el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razón de técnica legislativa. tal que como lo sostiene García Cavero. la realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple. en magnitudes abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Sin embargo. en determinadas circunstancias. además.

mucho depende de la aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultado una pena justa. No obstante. en torno a la determinación judicial de la pena una grave limitación del Derecho Penal peruano en sus escasas y difusa normatividad. para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido un mínimo y un máximo de pena. culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II. El cual es necesario sobre todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que se ha sumido históricamente nuestra legislación. pero no anulan. Y donde. de su familia o de las personas que de ella dependen. así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible. los intereses de la víctima. IV. finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena. VII y VIII. 59 . más que por obra de la ley. además. En ese contexto. Y también las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artículos 46°. Asimismo. En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demanda apreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente. V. colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externa de los resultados. estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican. Este estado de la cuestión es preocupante. por la alta frecuencia con la cual en los países de nuestra región los afanes sobre criminalizadores del legislador someten a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del árbitro de la judicatura.Ahora bien. 46° A. que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución de 1993. Con relación a los primeros cabe señalar algunos artículos del Título Preliminar. la legislación nacional concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable. Como podemos deducir de lo ya expuesto. como aquellos que asignan una función preventiva a la sanción punitiva en los artículos I y IX. como ya se ha precisado. Por tanto. lesividad. su cultura y sus costumbres. El Código Penal vigente para esto último solo aporta algunos principios y un menor número de reglas técnicas. como se mencionó anteriormente. 46° B y 46° C y que sirven para dimensionar y medir la gravedad del injusto realizado. los que imponen la obligación jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad. dentro de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensión correcta de la sanción aplicable. a nuestro entender. las posibilidades dogmáticas para la configuración de un procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. como señala Calvete Rangel. toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico y suficiente que satisfaga las existencias racionales del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales.

En la individualización judicial de la pena por el Juez. Lima. la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un procederé poco transparente y carente de la justificación interna o externa. N° 1. Jueces y Jurisprudencia. se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalización que a la vez ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinación punitiva. en Dos Mil Tres Mil. fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. Derecho Penal. que sin complejidades oriente al juez en tal delicado e importante que hacer. éste asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto. De este modo se pone a disposición después un espacio de juego (Spielraum). también. Prevención General e Individualización de la Pena. 1996.). 269 y ss. el problema central de la determinación judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de la regulación normativa deficiente y general. 1999. constantemente se coloca al juez ante límites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales solo su inteligencia unida a un sólido compromiso constitucional. pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. pp. lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. entre determinación legal de la pena. Palestra Editores. Ediciones Universidad de Salamanca. dentro del marco ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. Y la determinación o individualización de la pena a la cual los autores germanos denominan strafzumessung. 1999. conceptualmente. o marco penal (Strafrahmen). a nuestro entender. 92). como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Sin embargo. Salamanca. Víctor Prado Saldarriaga. F. Las etapas de determinación judicial de la pena Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir. a la vez que esquemático. lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tienen para decidir la extensión de la pena aplicable el autor o partícipe culpable de un delito. Según el autor citado: “en el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos como.En efecto. que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad y control externo. promoviendo. Ricardo Calvete Rangel. Parte General. 60 . sino en la falta de un procedimiento practico. Lamentablemente. La Dosificación de la Pena. Esto es. A éste estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. p.

Una pena que no guarde estas proporciones no será comprendida por la población y será nulo su efecto de prevención general. No se impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente.pp. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley. Características de la pena 11 HURTADO POZO. p. José. de la capacidad del sistema para plasmar y reforzar en los individuos la desaprobación moral de las infracciones. ya que no se cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta eficacia la función de "prevención especial". Es pues. H. de la política criminal que es parte de la política social general de Estado. Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos. por último. la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento práctico dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta. G. En el texto original de nuestro Código se materializaba el criterio correcto. Tradicionalmente. Fundamentos de la pena HURTADO POZO 11 señala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho penal y del derecho en general. Edilii. No figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran proporcionadas. puede determinar una disminución o suspensión de la sanción. mayor será su efecto de prevención general. 1988. Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Esta depende. instrumentos. en general. 32 61 . comporta casi siempre. El "para qué" se castiga. Lima. ingenuo pensar cuanto más severas sean las penas. ampliadora y modificadora del sistema represivo. Esta se halla más bien en directa relación con la oportunidad y la eficacia de la persecución penal. 41 y 42). pero no sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad. un aumento de la escala de penas. Manual de Derecho Penal. Los efectos negativos de la actual orientación de nuestra legislación penal se multiplican debido a que la función de prevención general es la única que podría ser cabalmente utilizada en nuestro país.

Determinada En cuanto a esta característica considero que la pena debe de estar determinada e la legislación penal. basándose en los medios probatorios que se produzcan durante el debate. por consiguiente.1. 2. el condenado no debe de tener más sufrimiento que el que la ley señala. Flexible 62 . la desintegración familiar. no podemos negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas. sería ilógico pensar que una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena máxima. Esta proporcionalidad que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador. 4. de esta manera se provoca así la existencia de auténticas víctimas indirectas del delito por ser víctimas directas de la pena. la prostitución etc. un claro ejemplo lo encontramos en el alto índice de adicción a las drogas de niños y adolescentes. Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecución de la pena pueda tener en la familia del condenado. atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad. que a pesar de que es personal tiene trascendencia social. valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. Personal Con respecto a esta característica se entiende que solamente debe de imponerse la pena al autor culpable. es decir. Proporcionada La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito. esta característica va íntimamente relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe de aplicar una pena que no esté previamente establecida en la ley. la responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable después de haber llevado a cabo un juicio previo. no obstante. quien debe ser objetivo a la hora de aplicar una pena. nadie puede ser castigado por ilícitos cometidos por otros. 3. atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente. Que son la consecuencia de la aplicación de una pena a algún familiar.

123.A la anterior característica le sumamos la de flexibilidad. MAPELLI CAFFARENA. responde a los principios de generalidad e igualdad. 5. ya que las personas optan por hacer justicia con su propia mano. como toda ley. por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicación de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisión preventiva. Sevilla. no lo hace para alguna persona en particular. Pero como la pena no se impone a hechos sino a personas. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito. la ley penal. De todo lo anterior. se exige su individualización”. se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor brevedad posible. Pronta e ineludible Una administración de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante de la pena desaparezca. dentro de un mínimo y una máximo señalado por la ley. ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos. de manera de que a la hora de que alguna persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para poder aplicar la pena. Como señala Mapelli Caffarena 12: "La ley penal. 6. por el cual supone siempre una posibilidad de equivocación . "la pena es elaborada y aplicada por el hombre. para cada delito". como dice Sebastian Soler. en el entendido que debe ser fijada la pena dentro del mínimo y máximo que señala la ley. en el artículo 65 del Código Penal se establece que "el juez o tribunal determinará en la sentencia. 2007. la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo. responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos. 12 63 . lo hace en forma abstracta. sino a individuos concretos. p. Padilla Libros. Está característica se extiende a que debe ser flexible también en cuanto a una impugnación para reparar un error judicial. y no a personas en abstracto. Borja. no puede tener a la vista personalidades concretas. como toda ley. Individualizada Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. Citado por De León Velasco y De Mata Vela. la pena que corresponda. Los delitos y las penas en el diccionario de Echebarria de 1971.

Por supuesto. I. el artículo I del Título Preliminar declara que “este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. la individualización. y constituye. En este sentido. que supone acercamiento de la norma general al caso concreto. el Código Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. La pena es la característica más tradicional e importante del Derecho Penal. o su suspensión condicional (prevención penal). Es la teoría de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevención general y especial). una consecuencia jurídica asignada a cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Así. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo. La finalidad de la sanción penal El fin jurídico de la pena es castigar para que no se delinca. 64 . protectora y resocializadora”. el código se refiere a las teorías preventivas (teoría unitaria aditiva). por consiguiente. por la gravedad de su contenido. su aceptación o negación categórica dependerá de si es posible comprobar su utilidad en el caso específico. Sobre la pena privativa de libertad. así se ha entendido en la constitución política. Prado Saldarriaga señala que: “la finalidad expresada y que se ha pretendido a través de la ejecución de la pena ha sido resocializar al penado. Pero también la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y aflicción a la persona humana. para asegurar la convivencia en la sociedad. el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado. el mismo que se repite en el articulo II del código de ejecución penal”. La pena está relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas. tiene un raigambre preventiva especial al establecer que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducacion rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Sin embargo. no puede hacerse atendiendo a rasgos específicos que no justifiquen un tratamiento penal diferenciado. En principio. “la pena es ajena a la norma. se puede lograr esto: 1) Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y evitando así su recaída en él mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal). siendo. y el artículo IX del Título Preliminar expresa que “la pena tiene función preventiva. 2) Fin General de la pena: Funciona como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad. Sin embargo.

105) como el Código Penal de 1991 (Art. y fuera de los límites preventivos. si bien fueron realizados por el mismo autor. El agente comete en oportunidades sucesivas varios hurtos. la utilidad está limitada a través del Derecho Penal (teoría de la pena). pues de lo contrario la aplicación de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sería completamente ilegítima. los criterios de doctrina jurisprudencial que fueron acordados para adquirir efectividad vinculante en todas las instancias de la justicia penal. En el concurso real homogéneo la pluralidad de delitos son de la misma especie. Tanto el Código Penal de 1924 (Art. Así. también.entonces la pena se estará utilizando sin lograr dichos fines. Se pueden presentar dos modalidades: el concurso real homogéneo y el concurso real heterogéneo. la realización de una pluralidad de delitos autónomos. 50) incluyeron disposiciones específicas sobre el concurso real de delitos. J. Si por el contrario. luego. Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos. tercero. El agente realizó en diversos momentos delitos de estafa. ellos fueron de diferente naturaleza típica. el poder penal habrá sido ejercido satisfactoriamente. la situación problemática. que propició su evaluación por el Pleno de los Magistrados Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República. las cuales adoptaron una fórmula mixta que combinaba el principio de absorción con el de asperación. daños o lesiones. las cuales generan. el cumplimiento de la utilidad es sólo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos. pues se habrá sujetado a los límites preventivos.pero sin embargo faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad. Jurisprudencia comentada Acuerdo Plenario Nº 04-2009/Cj-116 Sobre La Determinación De La Pena En El Concurso Real De Delitos Primero. y. Para estos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural. En cambio en el concurso real heterogéneo los delitos. 65 . en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes. normativa o jurisprudencial. pero autónoma de infracciones. En ambos textos legales se fijaron reglas para la determinación de la pena. las características jurídicas y dogmáticas que identifican a la institución o disposiciones que constituyen la materia específica del Acuerdo Plenario. Así.

Segundo. Esta revisión es importante. ha delineado un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos. La autoridad judicial aplicará. la penalidad conminada en la ley para dicho hecho punible (pena básica parcial). si el resultado de la pena concreta total fuere mayor a “cualquiera de esos dos límites legales. procurando hacerlo compatible con los límites genéricos de la pena privativa de libertad (35 años) y con la naturaleza indeterminada de la pena de cadena perpetua. controlar que la pena concreta total no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad temporal. mediante la Ley Nº 28730 se introdujo para tales supuestos concúrsales un sistema de cuantificación punitiva basado en el principio de acumulación. del modo siguiente: Primero. según la normatividad vigente en el concurso real de delitos se debe sumar las penas concretas que correspondan a cada delito que lo integra. FIJACIÓN DE LA PENA El acuerdo establece un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos. es decir. Pero. un test de validación del resultado punitivo obtenido. pues. pues. en lo esencial. Con la finalidad. El cual implica. cuyo resultado le aportará una penalidad integral o pena concreta total del concurso real. Supone que inicialmente se precise la posibilidad de sanción fijada para el delito cometido. el legislador regula también disposiciones que limitan el resultado final de la adición de penas para tales casos. el juez deberá de identificar una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. la praxis judicial mostró graves deficiencias en la aplicación de tales disposiciones y. de superar dicha disfunción el fundamento jurídico séptimo del Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ116. Este proceder se observará para cada uno de los delitos que integran el concurso real. que ella no supere el doble potencial de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. además. para ello. Lamentablemente. reconocer los límites mínimo y máximo de pena posible. Luego.Sin embargo. Además. un preocupante desconocimiento del procedimiento de determinación de la pena que debía seguir el juez. Esto es. como referencia. su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta 66 . por ende. tomando. el órgano jurisdiccional valorando las circunstancias concurrentes en la realización del ilícito tendrá que decidir cuantitativamente la pena aplicable al mismo (pena concreta parcial). el juez realizará una suma de todas las penas concretas parciales.

de los delitos en concurso mereció como pena parcial la de cadena perpetua. compatible con la garantía de tutela jurisdiccional. 67 . ésta sería la única que adquiriría la condición de pena concreta total.aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad político criminal. 3. En este contexto el Acuerdo Plenario precisa que solo el Tribunal de Apelación no puede rectificar ni exceder la pretensión punitiva del Ministerio Público. De modo excepcional la ley impone al juez un cotejo final que evalúa la naturaleza de las penas concretas parciales. Si en esta última etapa uno. al poder de revisión de la instancia superior" (Fundamento Jurídico Décimo Octavo). las demás penas concretas parciales. aun cuando ésta no refleje una debida aplicación de los efectos punitivos del concurso real de delitos: “. Fundamentos Jurídicos Noveno y Décimo Primero). La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ocupa también de algunos problemas procesales relacionados con la omisión o defectuosa aplicación de las reglas del concurso real de delitos en la Acusación Fiscal.. luego de dicho paso la tarea no siempre concluye. "suprimiéndose. FALTAS El Acuerdo Plenario también se refirió a las pautas que debía seguir el juez para determinar la pena en un concurso real retrospectivo (Art. 2. cuando menos. Sin embargo. Si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total sólo una de ellas". 50-A) y que incorporó al Código Penal la Ley Nº 20407 (Cfr. en tal caso. PROBLEMAS 1. Planteó además una primera aproximación hermenéutica para aplicar la confusa construcción normativa del denominado concurso real de faltas (Art.parcial fijada para el delito más grave)”. 51). Al respecto y con carácter esencial se señala que el órgano jurisdiccional debe de resolver tales conflictos en base al principio de legalidad penal y observando la posición jurisdiccional que le corresponde en la decisión del caso (órgano de fallo o de apelación)..

finalmente. Esto es. Por ejemplo. d. a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de éste (“declaración de certeza”). Esto es. b. c. Y. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad. en el caso concreto. En la segunda etapa. culpabilidad y proporcionalidad (artículos II. evaluando. Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular. el Juzgador debe individualizar la pena concreta. Luego. el Juez debe determinar la pena básica. En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. el legislador sólo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito. La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal. habitualidad y determinación de la pena. En la primera etapa. entre el mínimo y el máximo de la pena básica. Es importante destacar que en nuestro país se ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico. para ello. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29º que contempla como límite genérico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco años. Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6. bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales. si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción penal cometida (“individualización de la sanción”). El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. e. lesividad. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (“juicio de subsunción”). razón por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del Código Penal. PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos Jurídicos 12° y 13°. f y g “II. diferentes 68 . 7. IV. VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal). en el artículo 108º se reprime el delito de asesinato consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. En la doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena.ACUERDO PLENARIO Nº 01-2008/CJ-116 Sobre Reincidencia. verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. la pena aplicable al condenado. literal a. V.

circunstancias como las contenidas en los artículos 46º. Valencia.. Esto es. 46º B y 46º C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que pueden operar con cualquier delito. Su función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. por ejemplo las circunstancias previstas en el artículo 46º del Código Penal. JOSÉ L. frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes. a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor. 8. Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta. es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias sólo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes. como el caso del artículo 46º A del Código Penal. Igualmente.un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”). siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador diferente. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito ( antijuridicidad o culpabilidad). Esto es. Esto es. 9.. es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal.: Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal. 46° A. en el caso de la persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo 69 . Por último. pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica (GONZÁLEZ CUSSAC. circunstancias agravantes y atenuantes. la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. página doscientos veintidós). el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Sin embargo. Al respecto. si bien pueden operar también con cualquier delito. ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el limite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (“. Esta clase de circunstancias sólo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica. Universidad de Valencia. varias circunstancias atenuantes o. Lo que ocurre . la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción. toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Por tanto. la teoría penal más representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena. simultáneamente. En cambio las circunstancias cualificadas. mil novecientos ochenta y ocho.por ejemplo. haciéndolo más o menos grave.

La reincidencia es. Lima. sin duda alguna. plenamente seguidos por la doctrina penal y constitucional. Parte General I. así como la distinta construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada una de ellas les ha dado el legislador. Por consiguiente. 70 . página trescientos y siguientes). en el examen de la favorabilidad de una ley penal frente a otra el Juez no debe limitarse a realizar un análisis meramente abstracto sino que él debe posesionarse dentro de las coordenadas especificas del caso concreto que debe resolver (HURTADO POZO. La deficiente técnica legislativa que se detecta en la redacción de los supuestos de reincidencia y habitualidad definidos en los artículos 46º A y 46º B del Código Penal debe subsanarse por el juez para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Efectivamente. 11. el juez deberá de aplicar -en lo pertinente de modo integrado.cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esto es. del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito (artículo 298º del Código Penal). Estos criterios rectores. 12. el juez debe también. en lo posible. Esa calificación. la reincidencia y la habitualidad. El Tribunal Constitucional. JOSÉ: Manual de Derecho Penal. como lo han destacado los expertos. inciso 4. el que le parezca más conforme al caso a resolver” (HURTADO POZO. útil y legitimo. como es evidente. Editorial Grijley. resultan idóneos para resolver el conflicto normativo que se presenta entre los párrafos finales de los artículos 46º B del Código Penal sobre reincidencia y 69º del Código Penal sobre cancelación de antecedentes penales por cumplimiento de la pena impuesta. así como la función dogmática y político criminal de las normas examinadas. como circunstancias cualificadas de agravación. No obstante. Tercera Edición. En este contexto. pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito (artículo 297º. deben aplicarse tomando en cuenta su función represiva diferenciada. los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la materia. La sucesión de leyes penales en el tiempo se rige por las exigencias del principio de legalidad y por el principio de favorabilidad frente a la duda razonable sobre su eficacia o alcance interpretativo. página doscientos veinte y siguientes). JOSÉ: Obra citada. armonizar la eficacia de tales circunstancias con la que legalmente corresponde a las demás disposiciones del Código Penal preexistentes y posteriores a la Ley número 28726. Sin embargo. dos mil cinco. el órgano jurisdiccional deberá recurrir a criterios de interpretación de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del legislador. histórico y sistemático de interpretación de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico razonable. una institución muy polémica. entre los posibles sentidos que puedan adscribirse al texto legal. 10. tiene un alto valor simbólico social. en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles. Como advierte la doctrina: “El interprete debe recurrir a todos los medios que le permitan escoger.los métodos teleológico.

de una reincidencia genérica. para la calificación de reincidente de un imputado. que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado. o mejor dicho. que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “. Por tanto. El primero. reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad. del trece de junio de dos mil seis. en su caso. sea de la misma naturaleza. ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación. no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado principio. en defecto de uno o ambos documentos registrales. son los siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva. 71 . Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. Se trata.. ha de contar con copia certificada de la sentencia y. Los requisitos para la calificación de reincidencia. en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código. El segundo.antecedente y posterior han de ser dolosos. (2) Los delitos –se excluyen las faltas.por lo demás. luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad –condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-. de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. (5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra. si correspondiere. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. por consiguiente.. no hay un elemento relacional entre los dos delitos. no puede establecerse de oficio. en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal. Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha exacta de la excarcelación-. (4) El lapso de tiempo que debe transcurrir. es de cinco años. (3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código. como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada.en un lapso que no exceda de cinco años”. ha de tener a la vista el boletín de condenas y. es decir. el juzgador. en su versión establecida por la Ley número 28730. por imperio del principio acusatorio. Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos. a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales.

que no tiene por qué empezar y. dos mil dos. por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito. al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Madrid. un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción. Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente: A. Lima. Sin embargo. esto es. tiene lugar la segunda operación adicional – efectos punitivos concretos de la reincidencia-. Por lo que debe verificarse. agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho penal. no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor. necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46° B del Código Penal. mil novecientos noventa y siete. hasta dicho límite. Editorial Librería Portocarrero. además. evitar su recaída en el delito (JAÉN VALLEJO. JOSÉ ANTONIO: Individualización judicial de la pena. el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta –primera operación adicional-. En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado. y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado. C. por lo tanto. y. Establecida la calidad de reincidente del agente. página cincuenta y nueve). Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco. si 72 . La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente.sin el debate procesal respectivo. en cada caso.(CHOCLÁN MONTALVO. en su caso. ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una causa de aumento de culpabilidad. como ya se indicó. pues ello importaría. página ciento noventa y siete). la agravación de la pena sólo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior. una de sus consecuencias es la función limitadora de la pena que debe cumplir dicho principio. Editorial Colex. con la que culmina la individualización de la pena.y. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor sólo podrán ser contempladas hasta ese límite. MANUEL: Justicia penal contemporánea. B.

que no haya tomado como advertencia la anterior condena [así. y en torno a los problemas detectados y definidos en el numeral tres de los Antecedentes de este Acuerdo Plenario. Además resulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que 73 . ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas. Sobre la base de los anteriores fundamentos jurídicos. reincidente. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real. del dieciséis de enero de mil novecientos setenta y nueve. pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave. el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original ). 13. BverfGE 50. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada. sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás). y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada.se le puede reprochar al autor. Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido. 125 ss]. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46º B y 46º C. se asumen los siguientes criterios de interpretación: Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes.

sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata. comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta. judiciales y policiales. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario público. Por consiguiente. cuatro días después que la Ley número 28726 que introdujo el artículo 46° B del Código Penal sobre la agravante de reincidencia.regula una efectividad penal más gravosa. 46º A. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena. a partir de la vigencia de la Ley número 28730. hasta el cumplimiento de la nueva pena. ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. 74 . Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46° A. eí el párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69º. Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia según los artículos 46º B y 69º in fine . la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad). la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. por ser todas circunstancias compatibles. Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y 46º C. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º. derogó el párrafo final del artículo 48º B del Código Penal que establecía que “A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”.. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad. en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Esto es. 50º y 51º del Código Penal. De esta manera. donde se dispone que “La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales. aprovechamiento de conocimientos privilegiados. pues. del trece de mayo de dos mil seis. tuvo lugar mediante la Ley número 28730. No obstante. La reforma del artículo 69º del Código Penal. con las previstas por los artículos 46º B o 46º C.”.

literales a. operara definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena. para la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad. ESTABLECER como doctrina legal.” 75 .Ahora bien. así como para la determinación de la pena concreta en tales casos. d. f. c. y g. e. b. 15. esa excepción sólo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69º del Código Penal. cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal ‘d’). En todo caso. los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 12° y 13°.

3. además de los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica. Es de tenerse en cuenta que el delito que contiene la pena más grave es el de secuestro agravado del artículo 152° del Código Penal. 2. teniendo en cuenta los otros. se trata igualmente de un sujeto prontuariado. N° 160-08 CASO: JOHNNY VÁSQUEZ CARTY Y OTROS 20 DE MAYO DE 2009 “(…) VII. 4. lo que revela ánimo de lucro como móvil de los agentes. en cuyo caso es de aplicación la pena del delito más grave. Para los efectos de la imposición de la pena se tiene en consideración la naturaleza del hecho punible. no lo ha hecho en los secuestros de Diego Martín Farah Jarufe y Rafael Campos Salazar Magne. cuya responsabilidad ha sido declarada 76 .SALA PENAL NACIONAL EXP. la finalidad extorsiva de la privación de la libertad en todos los casos. para cuyo secuestro se emplearon armas de fuego y violencia. con varios ingresos en prisión. habiéndose declarado en este proceso demostrada su participación en dos delitos de secuestro. En el caso del acusado Manuel Omar Reyes Roggero. que si bien en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo ha prestado confesión. En el plano de la individualización de la punibilidad se tiene en cuenta que el acusado Vásquez Carty es un agente con antecedentes delictivos y que en el presente caso ha sido declarada probada su participación en cinco delitos de secuestro. puesto que esta figura recién se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 3° de la Ley 28730 publicada el trece de mayo del dos mil seis. así como en los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica. tal como lo establece el artículo 50° del Código Penal. 6. En cuanto a Iván Adolfo Alcázar García. no siendo de aplicación la acumulación material de penas. En el caso materia de enjuiciamiento nos encontramos frente a un concurso real de delitos. que para la época en que se produjeron los hechos estaba sancionado con pena privativa de libertad no mayor de veinticinco años. 5. se trata también de una persona proclive al delito. FUNDAMENTACIÓN DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 1. el mismo que ha afectado a una multiplicidad de víctimas.

anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el once de agosto de dos mil treinta. 7. debemos puntualizar que ostenta antecedentes delictivos. Lucio Armando Moreno Jaque VEINTIUN AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de octubre de dos mil veintinueve. que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la presente causa.probada en esta sentencia. cuya responsabilidad penal ha sido declarada en esta sentencia en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez de Taboada. tanto por delito contra el patrimonio como por secuestro. con varios ingresos en prisión. vencerá el diecinueve de octubre de dos mil treinta. no obstante se toma en cuenta su confesión prestada en la audiencia respecto a su participación en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez de Taboada. Lucio Armando Moreno Jaque del mismo modo ostenta antecedentes delictivos. Manuel Omar Reyes Roggero VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de octubre de dos mil veintinueve. que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la presente causa. anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el once de agosto de dos mil veintinueve. Iván Adolfo Alcázar García VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. 8. En lo concerniente al procesado Job Nicanor Valentín Arnao. Job Nicanor Valentín Arnao VEINTIDÓS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. (…) 77 ii) iii) iv) v) . así como su responsabilidad en el delito de falsedad genérica. (…)” (…) 12° SE LES IMPONE A: i) Johnny Martín Vásquez Carty VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que sufrió desde el tres de noviembre de dos mil cuatro hasta el quince de junio de dos mil cinco en que fue puesto en libertad por variación del mandato de detención por comparencia y recapturado el treinta y uno de mayo de dos mil seis al revocarse la variación concedida.

Asimismo. Siendo una de las finalidades de la pena la de prevención por cuanto a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico. entre ellos el Principio de Legalidad. como son sus antecedentes penales y judiciales. siendo que para la determinación de la pena se ha tomado en consideración diversos factores personales y procesales que se presentan en cada caso. este principio determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley. Tratado de Derecho Penal.COMENTARIO: “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza. Volumen Segundo. como son los siguientes: Concurso real de delitos: Así. esto debido a que solo la ley puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito. la pena mayor era la del tipo penal de Secuestro “no menor de 20 ni mayor de 25”. gravedad y forma de ejecución. La naturaleza del hecho y la magnitud de los daños a una multiplicidad de víctimas. en este específico caso ante el concurso de los delitos contra el Patrimonio. Bosch. A la fecha de imposición de esta sentencia no estaba vigente el Acuerdo Plenario 04-2009 motivo por el cual la regla era la de imponer la pena del delito más grave. estando a la magnitud de la pena que supera los 20 años de privación de libertad este valor se pondera con el daño causado a la cantidad de agraviados comprendidos en el caso penal in comento. también. Así también se consideran las condiciones personales del agente. Barcelona. De otro lado. esto es que han tenido varios ingresos al penal por la 78 . por ello se tiene en consideración la pena según el artículo vigente al momento de la comisión de los hechos. Parte General. la realización de una pluralidad de delitos autónomos. En el presente caso se verifica la imposición de sentencia condenatoria a los integrantes de una organización criminal dedicada al secuestro con fines extorsivos. eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente…” (Hans-Heinrich Jescheck. p. contra la Fe Pública. en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes. ante una realidad social marcada por la violencia y el temor que ha venido generando esta clase de actos delictivos como son los secuestros a empresarios con fines extorsivos. 1981. contra la Tranquilidad Pública y contra la Libertad Personal. se tiene en cuenta el respeto a los principios procesales. 1189). Teniéndose en atención al concurso real que se señaló en el ítem anterior el margen que establece la pena conminada fijada en el Código Penal. es otro aspecto que se ha valorado. las cuales generan.

la cantidad de agentes habiéndose establecido la figura de Asociación Ilícita para delinquir. 6. modo y lugar pues inclusive se desplazaron a provincias a cometer sus latrocinios. lugar. considerando especialmente: 1. Los móviles y fines. En el caso 160-08 se efectúa el juicio de subsunción previamente verificándose la correspondencia entre acusación y tipos penales. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño. con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien o bienes jurídicos lesionados. 8. modo y ocasión. Los medios empleados. La importancia de los deberes infringidos. 7. el daño y peligro causado a las víctimas que quedaron con secuelas propias de traumas psicológicos por las situaciones vividas durante su cautiverio. habiéndose puesto en peligro sus vidas tanto al momento de la comisión de los secuestros a mano armada como durante su retención contra su voluntad. Las circunstancias de tiempo. habiendo sido inclusive condenados y estar cumpliendo condena al momento de la imposición de la presente sentencia De conformidad al artículo 46° del Código Penal.comisión de los mismos ilícitos. En atención al principio de proporcionalidad al que se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente. y reincidencia En el presente caso ha sido determinante la naturaleza de la acción desplegada. 4. La naturaleza de la acción. 10. la finalidad básicamente económica. 11. La unidad o pluralidad de los agentes. este último paso procura identificar y medir las 79 . Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. La habitualidad del agente al delito. 12. Y. situación económica y medio social. el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido. La confesión sincera antes de haber sido descubierto. para posteriormente a la luz de las evidencias determinar los hechos probados (declaración de certeza). educación. en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. La extensión del daño o peligro causados. 2. finalmente. a fin de individualizar la pena dentro de los límites fijados por la ley. que no ha habido reparación del daño ni confesión sincera. al tenerse por declarada la responsabilidad del imputado se define la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). La edad. 3. 5. el tiempo. 9.

que como se aprecia culminó en la imposición de penas superiores a los 20 años de privación de la libertad. Dentro de ellas BELING distinguía entre las prescripciones (Rechstatze) que impiden decidir sobre un hecho determinado (prohibiciones probatorias absolutas) y aquellas que se limitan a establecer que un determinado medio de prueba es inadmisible (prohibiciones probatorias relativas). Esta concepción ya estaba presente en BELING.dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. que sin embargo es limitado – ha sido designado de diversas maneras: “Prueba Ilícita. que permanece accesible para la persecución penal. Definición de prueba ilícita Cuando un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la valoración del juzgador. al haberse apreciado los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso. luego. aún a costa de riesgos en el principio de la averiguación de la verdad. relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. concretamente el que el tribunal debe indagar la verdad y para ello debe extender de oficio la incorporación de prueba a todos los hechos y medios de prueba que son significativos” 13. lo prohibido. Ernst . lo que si la afirmación de que ciertos medios de prueba no deben ser considerados al proceso penal ni valorados por el Juez conlleva la limitación del “principio esencial del procedimiento penal. prohibiciones probatorias o exclusiones probatorias” son algunos de los términos utilizados. de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. Se trata. 14 BELING. quien consideraba que todos los casos de lo que el llamaba “prohibiciones probatorias” constituían límites al principio de la averiguación de la verdad 14. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess. tienen carácter imperativo. para luego obtener una pena concreta a cada sujeto partícipe a partir de identificar una pena básica. para. Edición (1903). III. Esta multiplicidad de fórmulas no es una cuestión puramente semántica los cuáles serán utilizados en el presente trabajo como no es de precisar ni materia de esta investigación. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad del agente). según la concepción de BELING. por tanto. pero no el objeto de la prueba. Antecedentes históricos de las prohibiciones probatorias pueden ser encontrados en el proce 13 80 . de la 1ra. Ambos grupos de prohibiciones. A. LA PRUEBA ILÍCITA Y SU EXCLUSIÓN COMO RESULTADO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. “el medio Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Suprema Alemana – tal como emerge desde el mismo fallo citado – considera que la inadmisibilidad o invalorabilidad de prueba procede solo excepcionalmente cuando la ley así lo establece cuando la ley así lo establece o cuando en el caso concreto motivos superiores así lo impongan.

más allá aun de cualquier efecto jurídico que pudieran producir”. antes bien. excepciones en forma de limitaciones absolutas. el Derecho elimina del procedimiento y la argumentación judicial y. 15 81 . o se prohíben que un hecho en si comprobable. incluida la operación de valoración de la prueba 15 . referidas a los órganos de prueba. pero a. traducción de PIETRO CASTRO. Frente a esta regla se erigen. Edición Bosch. una vez advertido el error. refiriéndose a aquellos casos en los que determinados hechos simple y llanamente no pueden ser objeto de indagación probatoria alguna. Barcelona. no cierra definitivamente el acceso al objeto de prueba. declaración de los parientes. que. Edición Temis. Trad. que contienen limitaciones específicamente vinculadas a la identificación y recolección de prueba. FLORIAN. el testigo o perito prohibido no debe ser oído”. Si el error no fuera advertido antes de la sentencia. por ejemplo los secretos de Estado. según el ordenamiento jurídico. en un análisis. Todos estos constituyen casos de aquello que en la dogmática alemana ha discutido prescripciones normativas. posee un valor superior que la utilización judicial del medio de prueba para la decisión de un caso concreto. Bogotá. 146 y ss. el documento prohibido no debe ser leído. una representación más sintética en Elementos de Derecho Pena. medios de prueba y al procedimiento probatorio. precisamente. la utilización de ciertos métodos es decir en la recolección de pruebas. En Italia. págs. Si ello no obstante hubiera sucedido. concibió el problema como limitaciones al principio de libertad probatoria en materia penal. Las limitaciones relativas. Las primeras se refieren a aquellos casos en los que el hecho o la circunstancia a probar está excluido de la posibilidad de ser probado en virtud una regla jurídica fundada en la defensa de un bien o interés jurídico que. finalmente “prueba ilícita de métodos de prueba” cuando lo que se prohíbe es. Junto a estos casos. 1982. Los desarrollos dogmáticos posteriores en Alemania han distinguido entre “pruebas ilícitas de temas de prueba”. por ejemplo coacción contra el imputado. la dogmática alemana pretende diferenciar aquellos casos que prohíben al órgano jurisdiccional utilizar determinado medio de prueba como parte de la indagación conducente a la sentencia. agrupados bajo el rótulo de “prueba ilícita por valoración probatoria”. “pruebas ilícitas de medios de prueba” cuando lo admisible es un determinado medio probatorio por ejemplo. De las pruebas penales. Eugenio. Se trata de “hechos. que permanece como tal asequible para la persecución penal y para el juzgador. el juez debe asegurar que el medio de prueba en cuestión es ignorado en la sentencia. referidas al objeto o tema de prueba y limitaciones relativas. diferencia del primer grupo. El segundo conjunto de limitaciones procede también de la ley. ella es entonces impugnable (anferchtbar) por tal motivo. el objetivo prohibido no debe ser considerado. próximos al imputado en su contra fuera de los casos autorizados y. Jorge Guerrero. por algún motivo político.de prueba prohibido no debe ser admitido. sin embargo. relaciones. La regla general es que todo hecho o circunstancia puede ser probado por cualquier medio de prueba. calidades. lo sea a través de FLORIÁN.

la exactitud o precisión del procedimiento. sean probados a través de ciertos medios. Antes de ello. también fijados por la ley 16. en la terminología de BELING. 16 82 . CORDERO se refiere a estos casos como “límites extrapenales a la prueba”.determinados medio. o cuta incorporación se busca. Conforme su procedencia. en forma bastante confusa prescripciones normativas que establecen que ciertos medios o métodos de prueba no son tolerados y otras que establecen métodos específicos de recolección de prueba. al directamente sustraer del ámbito de investigación penal hechos completos. y esta menoscabo a la actitud del proceso para determinar correctamente los hechos es visto como una consecuencia natural del interés público subyacente. El segundo círculo de normas se vincula a determinados modos de adquisición de la prueba y lo hace ya sea a través de la prohibición o de su prescripción: “prohibiciones o limitaciones” probatorias “relativas”. también se ve limitada mediante decisiones de política jurídica. deben ser expulsados de él a través de su “no-valoración”. concepto acuñado en la discusión constitucional americana. formulada explícitamente en términos de exclusión de prueba obtenida en violación de garantías constitucionales protegidas. sin embargo. sin embargo. debemos explorar otro intento de categorización. o bien ordenan que ciertos hechos específicos. sobre todo en el Perú y los países latinoamericanos: La “regla de la exclusión” (exclusionary ruly). incluso. El segundo grupo de casos es el importante a los efectos del análisis de la prueba ilícita. establecidos en la ley. 1. ser crucial para una correcta determinación del caso penal. por ejemplo si el imputado solicito el tratamiento médico para curarse de las heridas que le ocasiono el hecho cometido. fue inicialmente adoptada por la Corte Suprema federal estadounidense en el ya histórico Son las así llamadas formas ad probationem. el médico que hace uso de su derecho de abstenerse de declarar privado de su deber de secreto profesional. la categoría dogmática que propugna que ciertos medios o métodos de prueba que han sido incorporados al proceso. La regla de exclusión La así llamada “regla de exclusión”. ya que el hecho sobre el cual el médico se negó a informar. en la formulación de Dworkin. priva al Tribunal de una información que puede. incluyendo consideraciones de política pública. todavía puede ser investigado por otras vías. Este grupo es el que impone el sacrificio mayor al principio de averiguación de la verdad. En estos casos. en la de FLORIAN). o “limitaciones absolutas”. Aquí también aparece. Los postulados por ahora descritos permiten identificar dos grupos de normas: unas que directamente prohíben a los órganos de persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos (“prohibiciones probatorias absolutas”. por vez primera. Como resulta claro una mayor precisión es aún necesaria y ella será intentada a partir de elementos tomados de la discusión dogmática actual. ya que allí se agrupan. la averiguación de la verdad o. a la preservación y promoción del tratamiento médico. cuya terminología ha tenido una influencia sumamente acentuada en el plano internacional. el sacrificio de la precisión del proceso penal como método de la indagación de la verdad no llega aquí a los mismos niveles que en las prohibiciones o limitaciones absolutas ya referidas.

papeles y efectos contra búsqueda y secuestros irrazonables). Entick era el autor de una serie de panfletos considerados injuriosos. United States. parecen poco o nada confiables. la Corte Suprema decidió que prueba obtenida mediante un allanamiento o registro realizados sin la correspondiente orden judicial no debía haber sido admitido en un proceso penal. o que. fundamentalmente en un caso llamado Entick v Carrintong de 1765. 616-1996). que incluyen preceptos tales como la inadmisibilidad general del testigo a oídas (hearsay evidence). descriptas de modo quizás excesivamente general. Tanto Entick como Boyd son estudiados fundamentalmente como fallos pioneros de la consolidación de un ámbito de privacidad y de libertad frente a la compulsión estatal dirigida a la autoincriminación. pág. normas que regulan la admisibilidad de prueba en el debate y que. en verdad varias reglas de exclusión. 38 yss. Una síntesis más actual se puede ver en DRIPSS. uno sumamente anterior. (116 U. las facultades o derechos otorgados a determinados círculos de personas de negarse a responder a determinadas preguntas o directamente a declarar como testigos. sobre la base de la incorporación y valoración de dicha prueba en el procedimiento implicarían una vulneración de las garantías establecidas por la IV Enmienda a la Constitución federal (protección del domicilio.caso Weeks v.S. así llamadas. Determinar que caso fue el primero depende del punto preciso elegido por el intérprete para realizar el corte vertical en el desarrollo histórico. aun relevantes. Ciertas aclaraciones acerca de esta terminología particular son necesarias.S. Las prohibiciones probatorias. una reseña muy completa de la jurisprudencia estadounidense se puede leer HAIREBADIAN. y ello con el fin de evitar la contaminación del jurado y la puesta en peligro de la verdad histórica. existen. pág 18 y ss. Boyd v U. Se han dividido estas reglas de exclusión en el sistema de reglas de evidencia angloamericana en reglas de exclusión extrínsecas e intrínsecas. persiguen fundamentalmente asegurar la exclusión de medios de prueba considerados irrelevantes. Como consecuencia de este cuadro normativo. Pero Boyd a su vez se apoyaba directamente en precedentes emanados de cortes británicas. en 38 American Criminal Law Review 1 (2001). The Case for the Contingent Exclusionary Rule. Ver GUARIGLIA. Entick posteriormente demando a la Corona por la violación de su domicilio y obtuvo un fallo favorable. Las primera son aquellas relacionadas con valores no vinculados a la búsqueda de la verdad. En dicho fallo. Sin embargo también integran esta categoría reglas destinadas a la tutela de intereses jurídicos ajenos al proceso penal. En este grupo se cuentan los “privilegios testimoniales” es decir. 17 83 . reglas de evidencia. caso civil que involucraba a un importador de vidrio sospechoso de haber abusado la autorización para importar determinadas cantidades de vidrios exentas de impuestos es un antecedente directo de Weeks. El Secretario de Estado británico emitió una orden autorizando el registro de su domicilio y el secuestro de sus libros y papeles. A partir de este fallo comienza un proceso de desarrollo y consolidación de la “regla de exclusión” de la prueba ilícitamente obtenida. Es indiscutible que Boyd. Primero se debe aclarar que la regla de exclusión opera en el ámbito de un conjunto de. Donald. al mismo tiempo nace otro proceso paralelo de intenso debate acerca de las virtudes y defectos de esta jurisprudencia que se extiende hasta nuestros días 17 . en sentido amplio. Este último autor sostiene que el caso primero fue. en verdad. y que no son patrimonio exclusivo del derecho anglosajón. En Boyd la Corte consideró que una orden judicial instruyendo al demandado a presentar compulsivamente certificados documentado importaciones violaba tanto la IV (derecho a la privacidad) como la V (garantía contra la autoincriminación) Enmiendas y revocó una decisión que confiscaba dichas importaciones.

18 84 . aplicada a casos que involucren actividades tales como la organización de procedimientos irregulares de identificación. fundamentación pragmática no aplicable a los otros dos casos. Silence. págs 271 y ss. United States. ellas persiguen la exclusión de información probatoria sobre la base de la creencia de que su eliminación mejorará la precisión de la determinación del hecho. Dickerson v. es decir. sobre los distintos argumentos ofrecidos para justificar la exclusión de la prueba ilícitamente en la jurisprudencia inglesa y en otras fuentes del common law. en cambio características del common law. la exclusión de la prueba referida a la personalidad del imputado. descrita más arriba. La exclusión de la prueba obtenida en forma de principio nemo tenetur se ipsum accusare.Las reglas de exclusión intrínsecas son. La exclusión de prueba “de oídas” (hearsay). su aptitud para predisponer injustamente al juzgador hacia un resultado particular. existe dentro del ámbito de las reglas de exclusión en el sentido estricto. se ha afirmado que la regla de exclusión vinculada a la IV Enmienda es “un Este ha sido también el camino elegido por la Corte en su más reciente reafirmación de la validez de Miranda. corresponde al primer subgrupo. que como se recordará concibe a las prohibiciones probatorias como limitaciones a la averiguación de la verdad.UU. un argumento idéntico es utilizado en relación a las violaciones de la cláusula del debido proceso contenido en la Catorceava Enmienda (due process clause). Peter. aunque posteriormente la Corte pareció inclinarse por fundar la exclusión únicamente en el lenguaje de la V Enmienda 18. A este grupo considerada demasiado remota o aquella que genera riesgos de sobreestimación. Si ello fuera cierto. pero también en otros ámbitos del comom law. Confessions and Improperly Obtained Evidence. Sin embargo. un remedio concebido eminentemente con fines preventivos. aquellas que obedecen a intereses distintos al afianzamiento de la averiguación de la verdad. Clarendon Press. arroja ciertas dudas acerca a esta categorización. han denominado “mandatos de exclusión”. es decir. así como la prueba cuyo valor probatorio es superado por su capacidad “perjudicial”. el desarrollo a la discusión dogmática jurisprudencial en los EE. 19 KLOTTER. A qué grupo corresponde la regla que prescribe la exclusión de prueba ilícitamente obtenida (“regla de exclusión” en sentido estricto) no es enteramente claro. reglas que algunos autores. por un lado ( el caso habitualmente estudiado en la dogmática angloamericana bajo el rótulo de “regla de exclusión”) y aquellas referidas a la exclusión de la prueba obtenida en violación a la V y VI Enmienda. La regla de exclusión referida a la IV Enmienda es. una importante diferenciación entre la regla que excluye la prueba obtenida con violación a la garantía de inviolabilidad del domicilio y los papeles privados que consagra en la IV Enmienda. ver MIRFIELD. Damaska la ubica dentro de la categoría de reglas de exclusión extrínsecas. es decir. 6 y siguientes. En ese sentido. 1997. para usar un ejemplo arquetípico. Oxford. Más significativamente. al categorización no diferiría sustancialmente de la propugnada por la doctrina clásico europeo-continental. con el fin de disuadir a los órganos de la persecución penal de incurrir en violaciones futuras a la Enmienda 19. consagrado en la V Enmienda fue inicialmente concebida como un caso de exclusión fundado en el carácter “poco confiable” del medio de prueba. por el otro. a los efectos de su distinción. según la concepción más extendida.. pags.

la cuestión debería quedar zanjada en el plano del derecho positivo común. y tal vez precisamente debido al mayor detalle legislativo. Así y todo. ambos establecidos el deber de advertencia previa. 21 Un ejemplo de minuciosa reglamentación legislativa de injerencias estatales en la esfera de los derechos constitucionales consagrados en sus disposiciones legislativas referidas a la interceptación de comunicaciones telefónicas y otros medios de vigilancia electrónica. Esta afirmación será seguramente compartida por juristas provenientes de diferentes tradiciones jurídicas.remedio separado del derecho individual mismo que los mandatos de exclusión vinculados a la Quinta y Sexta Enmiendas. 20 85 . o como “sismógrafo de la Constitución estatal” (ROXIN) o como “derecho constitucional reformulado o reglamentado” (MAIER). consagrada en la V Enmienda. fue un intento de la Corte de Warren para extender el ámbito del principio nemo tenetur se ipsum accusare. En el ámbito del derecho alemán y peruano. Arizona (1966). precisamente las distintas fórmulas explicando la íntima vinculación del derecho procesal penal con la Constitución en la tradición jurídica europeo-continental: “derecho procesal penal concebido como el termómetro de los elementos corporativos o autoritativos de la Constitución” (GOLDSCHMIDT). el cual se desarrollaba en un vacío reglamentario. Existe. diferencia q ue es a menudo perdida de vista y que debería. al ámbito del interrogatorio policial del imputado/sospechoso. El famoso caso Miranda v. estableciendo el deber de los órganos de la persecución penal de formular la advertencia previa (Varwing) al interrogatorio del imputado/sospechoso sobre sus derechos constitucionales. La segunda aclaración general que se debe formular es que la discusión en el derecho estadounidense sobre la exclusión de prueba irregularmente adquirida de plantea. incluyendo prueba obtenida por particulares y restringiendo el círculo de excepciones aplicables. en virtud de la reglamentación expresa del principio indicado. ¿Por qué debería el litigio referido a la Cuarta Enmienda estar excluido de este procedimiento?. el modelo angloamericano otorga una responsabilidad central – aunque no excluyente 21 – al poder judicial en este ámbito. La jurisprudencia estadounidense ha afirmado la existencia de una prohibición de valoración probatoria emanada de la lesión. Acaso uno de los ejemplos más claros de esta diferencia lo ofrece el tratamiento de la garantía contra la autoincriminación en el ámbito del derecho estadounidense. Lo distinto del caso es mientras los juristas de tradición europeo-continental volverán sus ojos hacia el producto de la actividad legislativa para buscar la reglamentación de los preceptos constitucionales en el procedimiento penal 20. pero sólo de aquellas que cumple un rol central (central role). en verdad. Yale KAMISAR advierte lo siguiente : “Vale la pena recordar que el procedimiento penal americano impone regulaciones procesales en el procedimiento penal en virtud de mandatos constitucionales”. Al defender la exclusión de prueba obtenida mediante una violación a la garantía de inviolabilidad de domicilio consagrada en la IV Enmienda. sin embargo ser muy tenida en cuenta a la hora de trasladar determinadas soluciones De allí. las prohibiciones de valoración probatoria son más amplias que las que se apoyan en la violación de la IV Enmienda. entonces una diferencia significativa entre ambos modelos jurídicos sobre los distintos roles y funciones institucionales en lo que a reglamentación de garantías individuales en el marco de un proceso penal se refiere. como una relativa a la reglamentación de preceptos constitucionales a través de la actividad jurisdiccional.

que incluyen casos de no-admisión de prueba en virtud de la tutela de intereses ajenos al procedimiento penal concreto por ejemplo: el secreto profesional. 23 Desde una perspectiva más amplia se ha sostenido que. puramente semántica. la utilización de “sueros de la verdad” para el interrogado imputado) (BINDER. ella impone prohibiciones de incorporación. Junto con esta primera manifestación más bien general de la dimensión limitadora de las normas probatorias. en verdad. 22 86 . recolección e incorporación de medios de prueba válidos imponen límites a la averiguación de la verdad. el concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vías legales de acceso de la información al juicio penal. 81 y ss). que implican que la información en consecuencia “no puede ingresar al juicio por otras vías que las previstas legalmente” (BINDER. esta noción encuentra un equivalente en el principio de “prueba estricta” del derecho procesal alemán. Alberto. en gran medida.provenientes del ámbito anglo-americano a modelos procesales forjados en la tradición europeo-continental 22. Definida positivamente. Ad-Hoc. la Corte reafirmó la naturaleza constitucional de Miranda declaró inconstitucional una ley del Congreso que establecía la admisibilidad de toda declaración voluntaria. prueba obtenida mediante la lesión de un precepto legal (constitucional o de derecho común) aplicable al acto de recolección de prueba en cuestión 23. Ediciones. autorización judicial para allanamientos domiciliarios) y las que provienen de prohibiciones de utilización de ciertos medios de prueba (por ejemplo. y fundamentalmente de valoración de la prueba obtenida en forma irregular y de aquella cuya incorporación es vedada – por distintos motivos – por el ordenamiento jurídico. entonces dicha reglamentación puede ser modificada o incluso abandonada también jurisprudencialmente. como casos de exclusión de prueba ilícitamente adquirida por la persecución penal es decir. pág. 2. Ambas perspectivas conducen a un idéntico resultado: no valoración de la prueba por el juzgador. proscribe ciertos métodos o medios de prueba. Con “irregularmente adquirido” me refiero a las prueba obtenida en contra de las prescripciones de la ley procesal para la Las consecuencias de estas diferencias son varias: para empezar. se encuentran las limitaciones emergentes de la imposición de determinadas formalidades para la adquisición de la prueba (por ejemplo. todas las norma relativas a la identificación. De hecho. La discusión acerca de si los casos incluidos en esta categoría deben de ser vistos como casos de “exclusión” o de “prohibición” es. 80). La Prohibición o exclusión de prueba ilícita La breve reseña que se acaba de realizar permite concluir que tanto la tradición jurídica anglo-americana como la europea-continental conocen una categoría de casos de exclusión de medios de prueba fundadas en intereses en principio distintos al afianzamiento de la búsqueda de la verdad. En primer lugar. 2000. los temores de que la Corte podría considerar una reglamentación más laxa. si la reglamentación de la garantía constitucional en el marco del proceso penal tiene origen jurisprudencial. El incumplimiento de las formas procesales. Pero más allá de ello. estas diferencias de aproximación a la reglamentación de garantías individuales en el proceso penal presuponen visiones distintas en torno al rol del Juez y sobre a los límites de su discrecionalidad judicial. admitiendo al menos los frutos de la declaración viciada. y como resulta obvio. o directamente prohibido por la ley. a la inversa. págs. Lo decisivo entonces es la invalorabilidad del medio de prueba irregularmente adquirido. Buenos Aires. esta categoría impone deberes de exclusión del procedimiento de la prueba obtenida en forma contraria a una norma que prescribe un determinado método de recolección de prueba o que. Vista en términos negativos. y si bien en el fallo Dickerson (2000).

cuya lesión daría lugar a una prohibición de valoración dependiente y también un caso de prohibición de valoración probatoria independiente. 24 87 . Se trata de casos de actividad estatal irregular o ilícita y de la pregunta sobre la admisibilidad procesal del producto de dicha actividad. El hecho de que la primera categoría se refiere a casos de lesión de preceptos legales vinculados a la recolección de prueba – que constituyen normas autorizando la injerencia estatal en la esfera de derechos de los ciudadanos – y la segunda a casos en los cuales. se trata en principio. las prohibiciones de valoración probatoria dependientes proscriben la incorporación y valoración – o para expresarlo en otros términos la valoración del contenido de la percepción adquirida – en el marco del proceso penal de aquellos medios de prueba que han sido adquiridos mediante la lesión de un precepto legal que reglamenta los presupuestos y el modo de dicha adquisición. se pretende designar los casos de prohibición expresa de valoración de un medio de prueba contenido en la ley. confusiones indeseables. no lo son en Casos arquetípicos son la inviolabilidad de diarios personales o de otras anotaciones personales adquiridas por la persecución penal en forma regular. como por ejemplo. por vías distintas. por ejemplo una intervención telefónica realizada sin la observancia de los presupuestos y condiciones establecidas. como el derecho a la intimidad o a la personalidad 24. por ejemplo ha sido tratado como un caso de prohibición de adquisición de la prueba. 25 ROGALL cit. la. precisamente.adquisición de prueba. sobre todo en el ámbito de las restricciones posibles al ámbito de aplicación de cada categoría. ningún precepto legal ha sido vulnerado. 3. pág 127. debería bastar para comprender que ambas tienen como único punto de contacto la invalorabilidad de la prueba en cuestión. Intentos de delimitación que pueden ser plausibles en el contexto de las prohibiciones de valoración independientes (que se vinculan al derecho a la protección de derechos personalísimos del afectado). Por un lado. Existen cutos casos cuya ubicación son pocos claras. bajo el rótulo prohibiciones de valoración probatoria. Particularmente problemáticos son los casos de prueba obtenida por particulares pero en el marco de operaciones dirigidas por los órganos de persecución penal. sumamente diferentes y por ello su tratamiento conjunto genera. En las prohibiciones de valoración probatoria independientes. Esto es lo que se estudia. en verdad. Los fundamentos de dicha invalorabilidad son. sin embargo. tienen características significativamente distintas y acaso deberían ser tratados en forma diferenciada. de injerencias estatales regulares en la esfera de derechos de un individuo y que resultan excluidas del proceso únicamente debido a que su valoración lesiona otros derechos constitucionalmente garantizados. También entran en este grupo los casos de medios de prueba acercados a la persecución penal por particulares 25 . Estos casos también son discutidos bajo la rúbrica “prohibiciones probatorias constitucionales. pero de base no constitucional. Con “prohibido por la ley”. así llamada “teoría del ámbito de derechos” desarrollada por la jurisprudencia alemana. en cambio. por lo contrario. a idéntico resultado: el material obtenido no puede formar parte de una “estructura de apoyo” de la decisión judicial. Qué casos quedan comprendidos en este grupo es también complejo de determinar. Las prohibiciones de valoración probatoria Las “prohibiciones de valoración probatoria” cubren dos grupos de casos que. Ambos casos conducen.

su contenido no deriva de reglas creadas para orientar la actividad estatal de investigación y de persecución de delitos. que impide la valoración de medios de prueba obtenidos mediante injerencias regulares de los órganos del Estado o a través de la actividad de terceros ajenos a él (ciudadanos comunes).el ámbito de las prohibiciones de valoración dependientes. La teoría del ámbito de los derechos” pretende circunscribir las prohibiciones de valoración probatoria independiente a aquellos casos en los que el círculo de derechos del imputado será afectado por la valoración de la prueba. no debe ser valorada. incluso. o por la colisión que ella produciría con otros valores de rango superior (por ejemplo el derecho a la personalidad del afectado). sino que. en consecuencia. de la actividad estatal ilícita o irregular durante la recolección de prueba 26. 4. o. Sin embargo. por el tribunal encargado de decidir acerca de la valorabilidad de la prueba concreta. que los diferencian de las prohibiciones de valoración probatoria independientes en su formulación clásica. sino de consideración complementarios tomadas por el legislador. correctamente comprendidas. un “efecto previo” en la forma de inadmisibilidad de la DENCKER. 26 88 . precisamente porque ellas se derivan. antes bien. Necesidad de diferenciación entre prohibiciones probatoria dependientes e independientes de valoración Los argumentos para criticar las distintas posiciones analizadas se vinculan. Si bien ambos casos grupos de casos (prohibiciones dependientes e independientes) son a menudo tratados en forma conjunta (por ejemplo. por distintos motivos. constituyen un ámbito de reserva “extra” para los ciudadanos. a los casos de información adquirida mediante la inobservancia o vulneración de reglas procesales sobre adquisición de la prueba. es decir a las prohibiciones de valoración probatoria dependientes y no a los casos de adquisición regular de prueba que. La única pauta relevante para la actividad de investigación estatal que puede ser extraída de las prohibiciones de valoración probatoria independientes entra en consideración si se acepta que existe un núcleo de forma de vida personal que excluye en todos los casos (también en los hechos graves) la posibilidad de injerencias estatales y que produce. ellos presentan diferencias sustanciales que. pero cuya efectiva valoración es excluida. fundamentalmente. los casos de prohibición de utilización presenta características particulares. en forma respetuosa de las reglas de procedimiento aplicables – el o los medio de prueba que se pretende incorporar al juicio y valorar en la sentencia. Aquí la exclusión de la prueba legalmente adquirida no depende de la actividad de los órganos de persecución penal durante el proceso de adquisición. cuando él nada ha decidido al respecto. 27 DENCKER pág 234. pero se deba rechazar el otro. Las prohibiciones de valoración probatoria independientes. entran en consideración fundamentalmente en aquellos casos en que los órganos de persecución penal han adquirido regularmente – esto es. Por lo tanto las prohibiciones de valoración probatoria independientes no contienen ningún mensaje para los órganos de persecución penal. ya sea por una decisión expresa del legislador (para casos de menor significado 27). conducen a que la incorporación o utilización de ciertos criterios resulte admisible en uno de ellos. fundamentalmente. la teoría de la ponderación).

La jurisprudencia alemana ofrece varios ejemplos de “confusión” – tal vez deliberada – entre ambos grupos de prohibiciones de valoración probatoria. resultaba completamente innecesaria adentrarse en consideraciones tales como la procedencia de una ponderación entre la necesidad de una efectiva persecución penal y el grado de afectación a la esfera privada. del mismo modo. peor aún. sobre la base de la afectación del ámbito infranqueable de la forma de vida privada. asegura la no valoración futura de la información adquirida. del mismo modo que lo hace la eliminación temprana de la información irregularmente incorporado como correctamente señalada AMELUNG. tomando en general. En la determinación de este tipo de prohibiciones de valoración probatoria si resulta admisible – y en verdad prácticamente inevitable – el recurso a la ponderación. 182). Esta cuestión no será tratada al detalle. El principal problema que se percibe a menudo la frontera entre los derechos del directamente afectado y los intereses de los terceros será sumamente difícil de trazar. terminología que es de otro modo rechazada en el contexto amplio de las normas que reglamentan la adquisición de prueba. parece plausible la limitación del ámbito de vigencia de la prohibición de valoración mediante la negación de sus efectos en el caso de terceros distintos al directamente afectado (teoría del ámbito de derechos). utilizando como parámetro el principio de proporcionalidad. siguiendo la fundamentación del BGH se FEZER. en consecuencia el “disfrazar” las prohibiciones de valoración independientes con el fin de reducir. Pero la admisibilidad de estos criterios para la afirmación y delimitación de las prohibiciones de valoración probatoria cesa inmediatamente cuando se trata de casos de violación o inobservancia de normas de adquisición de prueba. entre el interés estatal en la persecución del delito y los intereses individuales del afectado. frente a esto se podría argumentar. entonces la lesión a los derechos de un tercero mediante la valoración de la prueba podría afectar su propio “ámbito de derechos” (ROXIN pág.adquisición de la prueba por el Estado: de este modo. sino también hasta peligrosa: una vez constatado el hecho de que la grabación carecería de sustento normativo. que la afirmación de una prohibición de este tipo en este caso parece conveniente ya desde un punto de vista eminentemente práctico: el adelantamiento de la prohibición de la etapa de recolección de prueba. Imaginemos en el caso en el que se obtiene. la prohibición de valoración probatoria independiente opera ex ante como prohibición de adquisición de prueba 28. Si bien la conclusión resultó acertada lo cierto es que la fundamentación elegida no sólo fue errada. que en este contexto particular si parece adecuado hablar de una “prohibición de adquisición de prueba”. a partir de un secuestro regular. pág 216. 29 Los problemas son varios: si se acepta que todo imputado tiene un derecho al apego a las formas jurídicas del proceso. mujer imputada de un delito escribió detalles íntimos de de su relación de pareja con el coimputado B: ¿valorabilidad del diario contra B e invalorabilidad contra A? Y si esto fuera así ¿el derecho a la personalidad de A no ha sido también afectado (aunque sea parcialmente) ya mediante la revelación del contenido del diario. puramente artificial. sólo deseo señalar dos cosas: por un lado. en cada caso concreto. y por el otro. Es inadmisible. aunque ella no deja de ser problemática 29. o cuando directamente la actividad de los órganos de la persecución penal no se encuentra amparada por ninguna autorización de injerencia estatal. o . un diario íntimo en el que A. pág 46. sin embargo que el apego a las formas jurídicas del proceso en ningún momento ha sido vulnerado como tal. sus efectos mediante la utilización de criterios m{as flexibles que operan en el ámbito de las últimas. En la jurisprudencia indicada se sostuvo la invalorabilidad de la cinta magnetofónica conteniendo la grabación de una conversación privada. ya que la persecución penal ha adquirido la información en forma regular. o directamente suprimir. aun cuando éste no fuera valorado en su contra? 28 89 .

1996. De este modo. el testigo o el perito) en función oficial y en dicha calidad solicita de él información (una “declaración”). sólo entraría en consideración allí donde se demostrara que la inviolabilidad del domicilio del imputado se hubiera visto afectada “por demás”.S. aun cuando la injerencia hubiera sido realizada en forma completamente irregular.podría afirmar. métodos de investigación secretos son en principio admisibles). la admisibilidad de la prueba obtenida mediante injerencias no amparadas por las reglas de procedimiento. Por un lado el Gran Senado Penal parece fundar su conclusión en el hecho de que la prueba fue obtenida a través de una persona “privada” lo que ya excluiría de toda consideración a las disposiciones referidas al interrogatorio del imputado. de prohibiciones de valoración probatoria dependientes. no existe en la ley un “principio de la publicidad de las acciones estatales”. dado que ellas sólo son aplicables al caso en el que “el interrogador se presenta al interrogado (es decir el imputado. Si este argumento fuera cierto el GSSt no hubiera necesitado avanzar demasiado en su fundamentación: se trataría de un caso de prohibición de valoración probatoria independiente y lo único que quedaría por determinar sería la proporcionalidad de la afectación en la esfera privada del afectado mediante la ponderación correspondiente. 323): una persona “puede correr el riesgo de que un amigo lo entregue y lo denuncie ante la policía. Pero sin duda el mayor exponente de la confusión señalada es la decisión del Gran Senado en lo Penal de la Corte Suprema Alemana del 13.5. fallo en el que se admitió la valoración como prueba testimonial el producto de un interrogatorio del imputado provocado por la policía mediante el uso de un informante (V-Person). 30 90 . En ambos casos se trataba de información obtenida mediante la lesión a una regla procesal y. El recurso a cuestiones de derecho constitucional opera en este discurso. WEBLAU. Unites States (385 U. allí donde el ámbito infranqueable no estuviera afectado (teoría de los tres niveles). Sin embargo el GGSt advierte – tácitamente – que el argumento de que los informantes (V-Leute) son “meros particulares” es insostenible 31. contrario sensu. y dirige el resto de su fundamentación a intentar demostrar que ofrece puntos de apoyo normativos para la utilización de este particular método de investigación (entre otros: se admite las formas de comunicación con un imputado distintas al interrogatorio. El criterio aquí criticado resulta aún más inaceptable cuando se repara en sus consecuencias prácticas: la invalorabilidad de la información obtenida. por lo tanto. Pero ello es muy diferente a cuando el gobierno “planta” un amigo en el entorno de una persona para que pueda obtener evidencia incriminatorias”. Críticamente. por ejemplo. paradójicamente como un factor de extensión de las facultades de injerencia estatal. ámbito en el cual resulta por completo intrascendente si la norma vulnerada se encuentra comprendida dentro de un determinado “ámbito jurídico” o no: cuando se trata de la lesión de normas procesales esenciales no hay “ni en la ley ni en la jurisprudencia puntos de apoyo para una teoría del ámbito de los derechos” 30. mediante un registro no amparado. Lo dicho vale también para la inaceptable ampliación de la teoría del ámbito de derechos criticada por DENCKER para dos casos de lesión al deber de advertencia previa en los que se sostuvo la variabilidad de la declaración en contra del co-imputado. pág 88. La paradoja está claramente expuesta en el voto del Juez DOUGLAS en Osborn v. y sirven directamente a sus tareas sean “simples ciudadanos”. la argumentación se vuelve autocontradictoria: si los “V-Leute” son simples DENCKER pág. 31 Es indudable que sólo a través de un acto de fe se puede sostener algo tan ficticio como que personas cuya actuación es guiada y controlada por la policía. 234.

En resumen en el ámbito de las prohibiciones independientes directamente carece de sentido reflexionar acerca de cuestiones tales como los efectos preventivos de las prohibiciones de la valoración probatoria. Y más todavía: aun suponiendo que existiría una regla que autorizara el “reclutamiento” e “infiltración” de particulares por parte de la persecución penal. de mayor sentido. en consecuencia. conveniencia o proporcionalidad considerados en abstracto. consecuencia. como señala DENCKER. según la terminología alemana.particulares. reclama la existencia de una autorización legislativa específica. en verdad. harían falta también reglas complementarias que concedieran a estas personas la facultad de conducir procesos comunicativos con las personas investigadas distintos al regulad. ya que de su afirmación o negación depende el ámbito de alcances de las prohibiciones de valoración Un análisis pormenorizado de estas cuestiones desde una perspectiva diferente (concentrando el análisis en los ámbitos de protección de las normas procesales afectadas) se pueden en JAGER. reclama la existencia de una injerencia estatal y. utilizar medios de prueba adquiridos mediante la lesión o ignorancia de las normas de procedimiento o a través de injerencias no autorizadas legislativamente. se trataría de una prohibición dependiente. el recurso final a la ponderación que realiza el GSSt para afirmar la admisibilidad de la utilización de “V-Leute” en casos de “criminalidad especialmente peligrosa y de difícil esclarecimiento” carece. 32 91 . y doctrina del fruto venenoso. en este contexto. según terminología de la Corte Suprema Estadounidense) es una cuestión de importancia central. pág 159 y ss. El Estado no ha intentado. también se podría sustentar la tortura – para compensar los déficits jurídicos de la decisión 32. a la discusión sobre una prohibición de valoración probatoria dependiente por ausencia de una norma de injerencia que autorice el método utilizado para la obtención de información. B. como ya se sabe estéril. Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso” La extensión de la prohibición de valoración a aquellos medios de prueba obtenidos en forma regular por los órganos de persecución penal. que no admite ninguna clase de excepciones. en ningún caso. con total prescindencia de necesidad. para poder afirmar la valorabilidad de una declaración provocada por el Estado. entonces la búsqueda de una norma de injerencia es completamente innecesaria y más aún. Prueba ilícitamente adquirida 1. si éste fuera el caso. no existe ninguna norma semejante. o internarse excesivamente en discusiones valorativas tales como la colisión entre la legitimidad del Estado para punir la utilización de prueba irregularmente adquirida para fundar una condena. salvo el de utilizar un argumento puramente pragmático – con el que. Pero está búsqueda. inútil. pero a partir de prueba original ilícitamente adquirido (efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria. por lo tanto el análisis del conduce. ya que destinatarios de las reglas del proceso son los órganos estatales y en. a la verdad.

a ello se agregaría una (alegada) dificultad de verificar el vínculo de causalidad entre la prueba original y la derivada. Se ha afirmado que una tesis que se tomara en serio el apego a las formas jurídicas del procedimiento y que en forma acorde concibiera al procedimiento penal como un “mecanismo de regulación autónoma”. En el caso de la tesis que aquí se defiende. La posición contraria advierte sobre los riesgos de vaciar de contenido a las prohibiciones de valoración probatoria mediante el aprovechamiento. 309. en la medida en la que ella fuera autosuficiente para probar el hecho. aunque sea mediato. frente a la pregunta de si la regla se extendía a aquella prueba que había sido obtenida como resultado de una confesión obtenida bajo coacción. en Alemania la existencia misma del efecto continúa siendo controvertida. entre otros argumentos. no podría menos que preguntarse sí. Como ya se ha enunciado las prohibiciones de valoración probatoria valen para todos los órganos de la persecución y justicia penales en todos los estadios del proceso. el efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria es.UU y en Perú el efecto extensivo se acepta mayoritariamente. ello no podría nunca significar que la prueba no sea “valorable”. 34 TRUG. “sin necesidad de recurrir como ayuda a ninguna parte de la confesión”. pág. del producto de recolección irregular de la prueba. una consecuencia natural: si las normas de adquisición de prueba fijan las condiciones de validez para la adquisición y valoración de prueba. no debe existir “una sanción intra-proceso penal (es decir independiente de consideraciones externas al proceso penal) que expulse no sólo la prueba obtenida inmediatamente a partir de actividad estatal irregular. el Juez del caso (NARES) consideró que dicha evidencia debía ser bienvenida. aunque rechazando una teoría semejante por “extraña a la jurisprudencia”. Del mismo modo que no pueden fundarse una medida de coerción personal (por ejemplo la prisión preventiva) en prueba LANGBEIN informa que la cuestión ya se había sido planteada ante las cortes inglesas en el siglo XVIII (caso Warickshall de 1783) como corolario a la regla que proscribía la admisión en juicio de confesiones involuntarias. frente a la adquisición irregular de prueba. la solución a la que se arribó en el caso es precisamente la opuesta a la que la adoptaría la mayoría de la jurisprudencia estadounidense en la segunda mitad del siglo XIX bajo la doctrina del fruto del árbol venenoso pág 228. La posición intermedia está nuevamente representada – cuándo no – por quienes afirman que la solución pasa por una ponderación en cada caso concreto. La prueba irregularmente adquirida es primeramente inadmisible – y por ende invalorable – en el proceso penal. El hecho de que dicha admisibilidad sea particularmente evidente en el contexto del juicio penal (debate) no significa que la prueba ilícita puede ser incorporada y aprovechada en estadios anteriores del proceso penal. 33 92 . La posición que rechaza el efecto extensivo se apoya en un argumento puramente político-criminal: la eficiencia de la persecución penal quedaría seriamente afectada si se excluyera prueba relevante “sólo” porque dicha prueba se apoya en información irregularmente adquirida. pero si “aprovechable” a los fines de identificar otros posibles medios de prueba. en verdad. como ser la fase de investigación preliminar. sino también a la adquirida en forma derivada 34. quedando en el ámbito de discusión sólo su alcance y el círculo de posibles excepciones. que contemple los intereses de la persecución penal.probatoria 33. los intereses individuales protegidos y considere la gravedad y la relevancia constitucional de la injerencia estatal y el peso del hecho punible a esclarecer. como LANGBEIN advierte. Mientras que en los EE. y más allá de toda consideración externa al procedimiento penal concreto.

– 2004). dado que la finalidad de Miranda es únicamente el prevenir violaciones a la garantía contra la autoincriminación y a utilización en juicio de declaraciones involuntarias. Las consecuencias en términos de mensaje para los órganos de persecución penal a las que conduce esta posición están inmejorablemente reflejadas en las palabras de STARSTEDT. si existen dudas acerca del apego a las demandas del Estado de derecho en la recolección de prueba sobre la que el Tribunal podría construir la condena. en virtud del indubio pro reo. en el que se exige. Afirmada la vigencia del efecto extensivo. la reciente y controvertida decisión de la Corte Suprema estadounidense en United States v Patane (542 U. la cuestión podría ser resuelta mediante el recurso a la solución utilizada en el ámbito de la determinación de apoyo para los motivos relativos de casación. al menos para los motivos relativos de casación. toda vaguedad o indeterminación debería quedar zanjada por el principio indubio pro reo 37. aunque no guste. 433. Reiner. la siguiente pregunta es si algún tipo de excepción es posible. 76. 36 Sin embargo. tampoco puede utilizarse esa prueba para detectar prueba derivada que incrimine al imputado 36. determinaciones similares de nexos causales son frecuentes en el ámbito del derecho de casación. la crítica de STARSTEDT se dirigía primeramente a los contrasentidos a los que podía conducir). si no se puede determinar con certeza si un determinado medio de prueba fue adquirido en forma completamente independiente de otros medios de prueba irregularmente adquiridos. un vínculo causal entre la lesión procesal específica y la decisión que se impugna como condición para trámite exitoso del recurso (”determinación de apoyo”). operación intelectual que entraña dificultades prácticamente idénticas. Ver también el voto de la minoría en Patane. en donde se propugna que la mera probabilidad de que la decisión fuera distinta sin la lesión procesal hasta ahora fundar el recurso. entonces ella no debe. indicando que las prohibiciones de valoración probatoria no son exclusivamente problemas del derecho de casación. En Argentina. También ROXIN criticando la posición dominante. sino que “afectan las posibilidades de conocimiento de los funcionarios de la persecución penal en conjunto y tienen por lo tanto también significado para la investigación preparatoria y no en menor medida para la decisión sobre la prisión provisional. pág. no así de otros medios de prueba derivados de ellas. es rechazar la admisibilidad del primero 38. En segundo lugar. FERNANDO DIAZ CANTON ha defendido la aplicación del indubio pro reo en el ámbito de efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria. Hay dos excepciones acuñadas por la jurisprudencia norteamericana: la excepción de la “fuente independiente” (independent source) y la excepción de la “mancha diluida o atenuada SARSTEDT. ya que no basta con torturar al imputado hasta que confiese. Para empezar. 38 Aun si se rechazara la aplicación analógica del indubio pro reo para esta operación específica. Werner y HAMM. la única solución admisible. 35 93 . además afirma su vigencia al menos para los casos de admisión de prueba basados en un descubrimiento regular hipotético del mismo medio de prueba. un arma descubierta y secuestrada a partir de una declaración viciada por la falta de advertencia es prueba admisible.que ha sido irregularmente adquirida 35. El argumento de que establecer un nexo causal entre la prueba ilícitamente adquirida y la derivada sería una tarea sumamente ardua es insostenible. los órganos de persecución penal “deben continuar torturándolo hasta que nombre testigos oculares o dé a conocer el escondite del botín” (cita de SYDOW. sostiene que el principio debe ser considerado como un instrumento para asegurar el derecho de los imputados. doctrina del descubrimiento inevitable) será tratada en forma separada. y que. al excepción del curso causal hipotético (o en la terminología de la Corte Suprema estadounidense. Por su importancia particular. 1998 pág.S. ser valorada. 195 y ss. descrito más arriba: la decisión de la mayoría constituye “una invitación injustificable a los oficiales de la persecución penal para torcer Miranda cuando pueda existir evidencia física que se pueda ganar” 37 Ver HAUF “indubio pro reo” págs. por lo tanto.

por ejemplo. es decir. limitaciones relativas. la cuestión dista de ser clara: en Alemania. el hecho a demostrar es decir. Las prohibiciones probatoria. 42 La noción de la repetición de actos procesales defectuosamente cumplidos no puede ser admitida sin más. allí donde existe un peligro cierto de que la adquisición del medio de prueba se origine en la actividad irregular inicial. ella propugna la admisibilidad de un medio de prueba si él es el producto de un curso de investigación actual (es decir no hipotético). no constituyen institutos procesales que bloqueen la continuidad de trámite del proceso. Para una decisión reciente.S. que no puede ser Fallos Silverthorne Lumber Co v U. En el mismo sentido para el derecho alemán . 308 U. 385 (1920) y Nardone VS U.(purgad taint exception/attenuation of the taint). pág 79. notando la falta de conexión de causalidad y de contrariedad al deber entre la lesión jurídica y producción de la prueba . se admite la repetición del interrogatorio del imputado cuando él ha decidido libremente someterse a un nuevo interrogatorio y para asegurar la voluntariedad de la declaración se ha creado el instituto de la “advertencia calificada”.S. sin embargo. es claro que debe haber un punto en el tiempo (por ejemplo. un balance contable comprometedor es obtenido mediante un allanamiento irregular.S. 338 (1939) Ver GUARIGLIA. la prueba – in dubio pro reo – debería ser excluida. por su parte.. La existencia de una línea de investigación independiente – previa o contemporánea a la acción estatal irregular – y que también conduce a la adquisición del mismo medio de prueba. Ya en el ámbito de la prueba en sí misma adquirida en forma irregular. pero una copia de dicho balance es producida por un testigo en una declaración anterior el allanamiento – y en consecuencia la prueba es plenamente valorable 40. La primera fue acuñada por la Corte Suprema en la fase de consolidación inicial de la regla de exclusión (exclusionary rule) 39 . 251 U. comentario pág. es decir. reafirmando la importancia de que en el segundo interrogatorio el imputado esté plenamente conciente de su posibilidad de elección. no sólo de los derechos que lo asisten. al menos cuando dicha repetición es “fáctica y jurídicamente posible”. También se ha recordado que las prohibiciones de valoración probatoria. en el contexto de lo que BELING. 41 SK-Rogall. Aquí sin embargo. En sentido estricto. constituye un modo lícito de obtención de dicha prueba – por ejemplo. ya desde el tiempo de BELING. viciada por las amenazas de tortura d los órganos de la persecución penal.S. regular y por completo independiente de la infracción realizada por los órganos de persecución penal. el objeto de prueba permanece en todos los casos asequible para la persecución penal a través de las vías regulares de adquisición de prueba. La posibilidad de repetición ha sido defendida como una facultad de disposición de la persecución penal. esta excepción no es tal. La segunda salvedad se vincula con la posibilidad de repetición del acto de adquisición de la prueba. aunque sin aclarar qué se pretende describir con ello. tal como ya ha sido explicado al analizar el problema del nexo causal en el ámbito del efecto extensivo. el deber de informar al imputado. se deben hacer dos salvedades: la primera es que en aquellos casos en los cuales no sea posible determinar con precisión si la fuente es auténticamente “independiente”. 90 n° al margen 178. denominaba prohibiciones relativas y FLORIAN. es decir. sino también del hecho de que su declaración anterior no es valorable 41. Más allá de la corrección de esta posición jurídica 42. negando la validez de declaraciones posteriores del imputado en las que éste no había sido advertido de la invalorabilidad de su declaración anterior. no son consideradas como obstáculos procesales. antes de su nueva declaración. aun si se admite la posibilidad d la repetición de ciertos actos de adquisición de prueba. la fase de la etapa intermedia) en el 40 39 94 . Por lo pronto. es decir.

este último fue detenido y durante la acción policial se secuestraron estupefacientes. quien además fue posteriormente detenido. en principio irrelevante: si A declara bajo engaño donde están escondidas las armas que fueron utilizadas en el robo. 371 U. sencillamente porque el acto es irrepetible. la posibilidad de repetición de la adquisición de la prueba original es. es claro que si las armas fueron desenterradas del lugar donde fueron descubiertas a partir de la declaración irregular inicial. al derivar su descubrimiento de una fuente viciada – por la persecución penal 44. Lo segundo es que en lo atinente al efecto extensivo de la prueba ilícitamente adquirida. A lo sumo. De lo contrario el proceso penal se vuelve una especie de absolutio ab instancia. A criterio de la Corte. HAIRABEDIAN pág. 83. 95 . El caso paradigmático en la jurisprudencia americana es Wong Sun 45: allí un sospechoso A fue ilegítimamente detenido y al declarar atribuyó a un segundo sospechoso B la venta de estupefacientes. págs. pero el reclamo de C de que su confesión fuera también excluida sobre la base de que ella nunca hubiera sido obtenida sin la detención irregular de A fue rechazado. que es lo que aquí importa. que lo que puede resultar admisible y posible en el caso de los interrogatorios irregulares del imputado o de testigos. 44 Como ejemplifica DENCKER.tratada aquí 43. podrá haber nuevos allanamientos regulares que tengan mejor o peor suerte. la prueba derivada de una actividad de original irregular puede ser valorada si existe un acto independiente que quiebra la relación causal entre la prueba original y la derivada. en la cual el imputado “circula” por distintas fases procesales hasta que el Estado se digne a hacer las cosas bien. y sobre todo la base de esta información la persecución penal realiza un registro y secuestro regulares y adquiere las armas. rechazando la posibilidad de repetición cuando ella represente una “renovada y por ello indefensible injerencia en los derechos del testigo o imputado (…) por ejemplo. cuando se trata de una injerencia corporal inadmisiblemente realizada pero también todavía realizable”. en verdad una cura de la declaración anterior. la declaración voluntaria de C constituía un hecho interviniente que interrumpía la cadena causal diluía el vicio original de la cadena de adquisición de la prueba 46. Un registro domiciliario irregular que desemboca en la adquisición de objetos de prueba no puede ser repetido como tal. La segunda declaración no es. pág 82 y ss. sino en verdad. Ya en libertad C concurrió voluntariamente a la policía y en el marco de un interrogatorio regular. 43 Para una discusión crítica ver DENCKER.aunque irregularmente. con su propio contenido de información. 46 Comentarios a Wong Sun y a la excepción en cuestión puede verse en TRUG. hay dos cuestiones que saltan a la vista: una. el hecho de que A preste una nueva declaración. 83 y ss. 456 y ss. se declaró culpable. esta vez regular. y que ya no puede conducir lógicamente a la adquisición de armas. informando sobre la recepción de esta excepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. 85 ss. 471. 45 Wong Sun v United States. que ya no puede producir ningún efecto debido a sus propios vicios. una nueva declaración. ellas no pueden ser nuevamente enterradas para fingir un nuevo descubrimiento a partir de la segunda declaración. B además involucró a C. no lo es en el caso de la gran mayoría de los medios de prueba. puesto que ellas ya fueron adquiridas . A planteó exitosamente la exclusión de la droga secuestrada a B.S. no puede producir ningún efecto con relación a la adquisición de las armas. Ver DENCKER. Queda por ver la segunda excepción antes mencionada – excepción de la mancha diluida o atenuada – de acuerdo a esta excepción. pág. que sólo fueron descubiertas a partir de la defectuosa declaración inicial. cual opere el principio de preclusión y la remisión a estadios anteriores del procedimiento ya no sea posible.

al momento de concurrir a declarar. Por otro lado el objetivo específico es lograr familiarizarnos con el razonamiento apropiado. conforme a las reglas que gobiernan el interrogatorio – y precisamente por ello lo que se discute aquí es el efecto extensivo de la prohibición de la valoración. sobre todo si C ignoraba. En verdad. la ilicitud de la secuencia de acciones de adquisición de prueba que habían llevado a su detención y por ende la invalorabilidad de las pruebas adquiridas. la “voluntariedad” de la declaración interviniente (la confesión de C) sólo da cuenta de que dicha prueba fue obtenida en forma regular. sin embargo no produce ningún efecto con relación a la ilicitud de la cadena de adquisición de prueba.S. los que dieron vida esta construcción. Hemos escogido algunas sentencias dictas por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Tribunal Constitucional del Perú y Sala Penal Nacional. Se ha optado por un extracto en unos y en la abundancia de los fallos en otros. ya que de lo contrario el efecto extensivo jamás sería afirmado. El hecho de que la declaración de C haya siso espontánea no deberá modificar este cuadro. fueron sucesivos fallos que se hicieron cargo de la problemática que acarrea la obtención de prueba a causa de un acto vulnerador de derechos fundamentales. Si en vez de salir por la puerta. como mínimo.La argumentación subyacente a esta excepción es engañosa. esta vez en forma auténticamente voluntaria. Es decir. en primer lugar. Tribunal Constitucional Español. Es trascendente destacar el camino que se ha seguido en la fundamentación de las decisiones adoptadas aún más que la decisión misma. para ello es vital ayuda la lectura de los fallos que se presentan. es decir. la cadena causal jamás fue interrumpida: el descubrimiento de la identidad de C y de su rol en el hecho investigado – sin los cuales la confesión no hubiera existido – se apoyaban exclusivamente en la detención ilegítima de A. US 1914”. de este nuevo modo de ver las cosas. Para afirmar con algún sentido una atenuación del vicio procesal de tal calibre que permitiera la valoración de la prueba debería existir. 383 (1914) (USA) El primer caso en el cual la Corte de los Estados Unidos sostuvo la inadmisibilidad de la prueba obtenida en violación de la Enmienda IV fue “Weeks v. C debería al menos haber sido advertido antes de su declaración de que la estructura de que la estructura probatoria de apoyo que había conducido a su identificación como imputado era invalorable. a) Weeks contra US. sus giros. como una advertencia calificada previa al interrogatorio similar a la requerida por la jurisprudencia y doctrina alemanas en los casos de repetición del interrogatorio del imputado. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilícita. C decidía. sus implicancias y sus contornos. sentarse y confesar su 2. en el cual se negó eficacia a la evidencia obtenida a través de allanamientos y registros arbitrarios 96 . 232 U. a fin de favorecer la apreciación respecto a la línea de argumentación contenida en los fallos. Así estamos imprescindible para nuestro estudio descubrir algunas sentencias que marcaron el camino a la jurisprudencia. La teoría de la prueba ilícita tiene origen jurisprudencial. La voluntariedad por ende la regularidad de dicha prueba.

expedidos por la Compañía de Minería. confites. Agrega que el abogado. Más tarde. un mueble heredado y ciertas otras propiedades que el actor es ahora incapaz de describir. los que fueron posteriormente enviados al alguacil de Estados Unidos. Por consiguiente. alguacil y actuario sean notificados y que la Corte ordene que le sea devuelta la citada propiedad. todo esto en violación de los artículos 11 y 23 de la Constitución de Missouri. probablemente un pensionista. en la ciudad de Kansas. avaluado en US$ 500. Buscaron la habitación del acusado y tomaron posesión de varios papeles y artículos encontrados allí. Afirma que “el citado abogado de distrito propone usar los señalados libros.. en la prueba de la causa ya individualizada más arriba. ilegalmente y sin autorización o autoridad para hacerlo. y otras propiedades. Missouri. escrituras. el alguacil buscó la habitación del acusado y sacó ciertas cartas y sobres encontrados en el cajón de una cómoda. ropas. la encontraron e ingresaron a la casa. extractos y otros documentos de títulos. un (1) periódico publicado alrededor de 1790. libros y otras propiedades.000..realizados por los agentes federales. y que en razón de ello y de los hechos. en su trabajo diario. la embargaron. avaluados en US$ 12. etc. cartas. Crédito e Inversiones San Domingo: alrededor de US$ 75. pólizas de seguros. oficiales de policía regresaron con el alguacil.-. y que ocupa una casa en el Nº 1834 de la calle Penn en la citada ciudad. cartas. papeles. certificados.y ciertos certificados de valores adicionados en aquellos.. dinero. sin autorización en la Estación Unión. concluyendo la lista de este último con la frase: “toda la propiedad descrita más arriba es para ser usada en 97 . los derechos del acusado bajo la Enmienda antedicha de la Constitución de Missouri y de los Estados Unidos han sido y serán violados a menos que la Corte ordene la devolución pedida”.00. evidencias de solvencia. y han rechazado y negado devolverle al acusado porción alguna de la misma. petición de devolución de papeles privados. lo cual le fue denegado. rompieron la puerta de la citada casa del actor y se apoderaron de todos sus libros. Un maletín de cuero. A raíz de estos hechos el acusado registró en la causa antes del plazo para la prueba. mientras estaba ausente. El tribunal ordenó la devolución de la propiedad ajena al cargo contra el acusado. en respuesta a los golpes en la puerta. Y obedeciendo esta orden. Otros oficiales de policía habían a la casa del acusado. y retuvo el resto. valores. bonos. papeles. señalando que “el 21 de Diciembre de 1911. Ni el alguacil ni el oficial de policía tenían una autorización de búsqueda”.-.. alguacil y secretario de la Corte de los Estados Unidos por el distrito oeste de Missouri “tomaron la propiedad antes descrita. avaluado en aproximadamente US$ 7. un (1) bono del condado Missouri. donde un vecino les había contado donde estaba guardada la llave. el abogado del distrito devolvió parte de la propiedad tomada. pero denegó la petición de la materia pertinente. antes establecidos.00. ciertos oficiales del gobierno cuyos nombres desconoce.en dinero efectivo. Missouri. el mismo día. donde era empleado por una compañía de correo. y siendo admitido por alguien en la casa. tres (3) certificados de valores mineros que el acusado es incapaz de describir más particularmente. y de la cuenta y la quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”. En esta petición el acusado expone que es un ciudadano y residente de la ciudad de Kansas. Los hechos de esta causa son descritas en la sentencia de la manera siguiente: “el acusado fue arrestado por un oficial de policía.una caja de metal avaluada en US$ 3. el acusado ruega que el Abogado del distrito. notas. quien pensó que podía encontrar evidencia adicional. certificados de valores.

reales o imaginarios. objeción que fue decidida en contra por el Tribunal. que establece: “El derecho de la gente a la seguridad en sus personas. cartas. La Corte señala que “la historia de esta Enmienda es entregada con particularidad en la opinión de Justice Bradley. y consecuentemente producidas y ofrecidas por él como evidencia en su contra el acusado en el juicio. y habiendo logrado entrar en la casa. la cual fue denegada por el tribunal. Según allí se demostró. Estas cartas fueron puestas en poder del abogado de distrito. en contra de exorbitante registro y embargos. no deberá ser violado. garantizando al pueblo americano. el acusado objetó con motivo señalando que éstos habían sido obtenidos sin una orden de búsqueda. Después de que el jurado hubo prestado juramento y antes de que alguna evidencia hubiera sido entregada. y pertenece a la alegada venta de boletos de lotería de la compañía mencionada”.evidencia en el probatorio de la causa ya individualizada. que la casa de un hombre era un castillo y no para ser invadido por ninguna autoridad general para registrar y confiscar sus bienes o papeles”. efectos. Posteriormente en la introducción de tales papeles durante la vista de la causa. visitó la habitación del acusado con el propósito de obtener testimonio adicional para sustentar los cargos en su contra. tomó desde el cajón de una cómoda allí encontrada. y siempre ha sido observada como un alto valor del ciudadano”. de un Listado de Derechos. En resistencia a estas prácticas se había establecido el principio aprobado y sancionado en la ley fundamental en la Cuarta Enmienda. Constitución 1414 et seq. Tales prácticas han recibido también sanción bajo órdenes y embargos con los así llamados mandamientos de asistencia. dirigiéndose a la Corte en Boyd contra Estados Unidos. en su obra Limitaciones Constitucionales páginas 425. y por medio de la entrada forzada a su casa. 426. el acusado insistió en su petición de que se le devolviera su propiedad. En 98 . Tras la relación de estos hechos. y decomisos de sus papeles privados para sustentar los cargos. entre otras cosas. señala: “La máxima “la casa de cada hombre es un castillo” forma parte de nuestra ley constitucional en las cláusulas que prohíben exorbitantes registros y decomisos. expedidos en las colonias Americanas. y ninguna orden será expedida sobre causa probable. aquellos resguardos que han crecido en Inglaterra para proteger a la población de los exorbitantes registros y decomisos. presentados en su contra. quién sin autorización. sustentada en juramento o afirmación. a través de dicho instrumento. en violación de la cuarta y quinta Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos. y que particularmente describa el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser confiscadas”. El juez Cooley. la Corte señala que “es así evidente que la indagación planteada comprende la determinación del deber del Tribunal con referencia a la moción presentada por el acusado para la devolución de ciertas. tales como eran permitidos bajo las órdenes generales emitidas por autoridad del gobierno. todos ellos tomados desde su habitación por el alguacil de los Estados Unidos. casas. tuvo su origen en la determinación de los forjadores de las Enmiendas a la Constitución Federal de proveer. tendientes a demostrar su culpabilidad . La Corte cita la Cuarta Enmienda. si hubiera podido expedirse legalmente alguna. El acusado sostiene que tal apropiación de su correspondencia privada fue efectuada con violación de los derechos que le garantizan la 4ª y 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”. tratando sobre este rasgo de nuestra Constitución. a través de las cuales habían existido invasiones a los hogares y la privacidad de los ciudadanos. ciertas cartas escritas del acusado. papeles. y otros papeles. Ver 2 Watson.

consecuencia dice Liebre un su trabajo sobre Libertad Civil y Auto-Gobierno, 62, refiriéndose a la ley inglesa a este respecto. “la casa de ningún hombre puede ser abierta en forma forzada, o él o sus bienes ser sacados, luego que así ha sido forzada, o él o sus bienes ser sacados, luego que ha sido forzada, excepto en caso de felonía; y entonces, el sheriff debe estar proveído de una orden y tener gran cuidado de no cometer una invasión. Se insiste celosamente en este principio”. En Ex parte Jackson, esta Corte reconoció el principio de protección como aplicable a las cartas y paquetes sellados en el correo, y sostuvo que, congruentemente con esta garantía de los derechos de la gente a estar segura en sus papeles contra registros y confiscaciones exorbitantes, tales bienes sólo podrían ser abiertos y examinados con órdenes expedidas sobre la base del juramento o afirmación, y que fueran particularmente descriptivas del objeto a ser confiscado, “como se requiere cuando los papeles son objeto de registro en la propia casa de uno”. Afirma a continuación que “el efecto de la Cuarta Enmienda es poner a los tribunales de los Estados Unidos y a los funcionarios federales, en el ejercicio de su poder y autoridad bajo limitaciones y restricciones, y para asegurar siempre a la nación, sus personas, casas, papeles y efectos, contra todo registro y decomiso exorbitantes, bajo el amparo de la ley. Esta protección alcanza a todos, se trate de un acusado de crimen o no, y el deber de darle fuerza y efecto es obligatorio para todo nuestro sistema federal. La tendencia de aquellos que ejecutan las leyes criminales del país para obtener convicción por medio de embargos ilegítimos y confesiones obtenidas por la fuerza, a menudo después de someter a las personas acusadas a prácticas no autorizadas y atentatorias de los derechos garantizados por la Constitución Federal, no debería encontrar ninguna sanción en los fallos de los tribunales, que están encargados todo el tiempo de sostener la Constitución, y a los cuales la gente de toda condición tiene el derecho a recurrir para el mantenimiento de tales derechos fundamentales”. Se pregunta la Corte: ¿qué es entonces, el presente caso? Y antes de contestar específicamente esta pregunta, entiende que puede resultar apropiado establecer, a través de un proceso de exclusión, lo que no es. Señala que “no es un aserto del derecho de parte del gobierno siempre reconocido bajo la ley Inglesa y Americana, a registrar a la persona del acusado cuando ha sido legalmente arrestado, y a descubrir y decomisar los frutos o evidencias del crimen…. Tampoco es el caso de la probanza ofrecida en un juicio donde se pide al tribunal que se detenga y considere los medios ilegales a través de los cuales las pruebas, de otro modo idóneas, fueron obtenidas…. Tampoco es el caso de las herramientas del ladrón u otras pruebas de culpabilidad encontradas en su arresto bajo su control”. Afirma: “el caso, en el aspecto sobre el cual nos estamos ocupando, comprende el derecho del tribunal en un proceso criminal a retener, para propósitos de evidencia, las cartas y correspondencia del acusado, confiscadas en su casa en su ausencia y sin su autorización, por un alguacil de los Estados Unidos que no contaba con una orden para su arresto ni para registrar su casa”. Concluye a continuación categóricamente: “Si las cartas y los documentos privados pueden ser de este modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra un ciudadano acusado de una ofensa, la protección de la Cuarta Enmienda, que declara su derecho a la seguridad contra tales registros y confiscaciones, no tiene valor”. Deja establecido que “los esfuerzos de los tribunales y de sus funcionarios para punir al culpable, loables en sí mismos, no deben ser socorridos con el sacrificio de aquellos 99

grandes principios establecidos por años de empeños y sufrimientos, los cuales han resultado en su incorporación en la ley fundamental de la tierra”. “El jede de la policía de los Estados Unidos sólo pudo haber invadido la casa del acusado, si estaba proveído de una autorización expedida según lo requiere la Constitución, bajo información jurada y que describiera con razonable particularidad el objeto en cuya búsqueda se haría el registro. En lugar de eso él actuó sin sanción legal, sin duda impulsado por su deseo de traer prueba adicional en apoyo del gobierno y bajo el ministerio de su cargo se encargó de realizar un decomiso de papeles privados en directa violación de la prohibición constitucional contra tal acción. Bajo tales circunstancias, sin información jurada ni descripción particular, ni siquiera una orden del tribunal habría justificado tal procedimiento, mucho menos estuvo en la autoridad del alguacil de los Estados Unidos el invadir de ese modo la casa y privacidad del acusado”. Cita en apoyo de su conclusión los casos Adams contra Nueva Cork, en que la Corte declaró que “la Cuarta Enmienda fue pensada para asegurar el ciudadano, en su persona y su propiedad, contra invasiones ilegítimas de la santidad de su hogar por funciones de la ley, actuando bajo sanción legal o judicial. Esta protección es igualmente extendida a la acción del gobierno y de los funcionarios de la ley actuando bajo ella” y el Caso Boyd donde se señaló que “sancionar dichos procedimientos no sólo sería afirmar por decisión judicial una manifiesta negligencia, sino un abierto desafío, de las prohibiciones de la Constitución, destinada a la protección de la gente contra de tal acción desautorizada” Por consiguiente, señala el fallo: “llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión fueron tomadas desde la casa del acusado por un agente de los Estados Unidos, actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación de los derechos constitucionales del procesado; y que habiendo hecho una oportuna petición para su devolución, la cual fue oída y dejada de lado por la Corte, se envolvió una negación de sus derechos constitucionales en la orden que rechaza tal solicitud, y que la Corte debería haber devuelto estas cartas al acusado. Al mantenerlas y permitir su uso en el probatorio estimamos se cometió un error perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por la policía no aparece que ellos actuaran bajo ningún título de autoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones desautorizadas”. Así las cosas, define “resulta que la sentencia del tribunal inferior debe ser revocada, y el caso reenviado para ulteriores procedimientos en concordancia con esta opinión”.

b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España) La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo, Presidente, doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 5928-2009, promovido por don Carlos Trabajo Rueda, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González 100

de Castejón y asistido por el abogado don Diego Silva Merchante, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 254/2007, que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2009, dictada en recurso de Casación núm. 1396/2008, que confirmó la condena impuesta. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala. I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de junio de 2009, el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre de don Carlos Trabajo Rueda, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento. 2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes: a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ya referenciada condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) CP a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los hechos probados relatan lo siguiente: “Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Carlos Trabajo Rueda (mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal portátil numerosos ficheros de fotografías y videos mostrando a menores de edad – muchos de los cuales no alcanzan los trece años – solos o acompañados de otros menores, desnudos en actitudes y prácticas explícitamente sexuales.” Así, en la carpeta ‘Mis documentos/mis imágenes’ el acusado conservaba 17 videos y más de 3.000 fotografías de contenido pedófilo, y en la carpeta ‘eMule/Incoming’ almacenaba más de 140 vídeos y más de 150 fotografías de pornografía infantil. Los ficheros que representaban tales imágenes fueron obtenidos por el acusado, mediante el sistema de intercambio de archivos en Internet conocido como ‘Peer to peer’, utilizando el mencionado programa eMule, por el que se comparten imágenes mediante su descarga y distribución simultánea. Por este sistema, el acusado -que tenía configurado el programa eMule para poner a disposición de cualquier otro usuario de la red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuyó material pornográfico de menores (muchos de ellos, menores de trece años) en una cantidad equivalente a unos 96 Giga bytes. Frente a la alegada lesión del derecho a la intimidad, planteada por el recurrente como cuestión previa, la Audiencia Provincial responde lo siguiente: “Las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo […] Según la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaración en el plenario-, el acusado se personó en su establecimiento (APP Informática) entregándole su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño (fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, visualizándose entonces las imágenes pornográficas que contenía. El testigo puso 101

pero hay algo común a todos. declara. al recibir el encargo. en la carpeta de descarga por defecto llamada “Incoming” se almacenan los ficheros descargados.entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional. el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información. responde la Sala Segunda en los siguientes términos: “Mas lo ocurrido es que sí existió la autorización de Carlos. el informe policial establece que el ordenador tenía instalado el programa eMule de intercambio de ficheros tipo ‘peer to peer’. como es habitual. Respecto del motivo que denunciaba la vulneración del derecho a la intimidad. para lo que el técnico fue a la carpeta de ‘mis documentos/mis imágenes’ y. El testigo especificó en juicio que. sino la voluntaria puesta por el afectado. como señaló el perito funcionario policial núm. porque funcionaba mal la grabadora. el dueño del establecimiento. uno de los técnicos procedió al cambio de la grabadora y se trató de probar... y llevó el ordenador a la Policía. b) La Sentencia del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto. a disposición de un número abierto de receptores. acompañando una hoja de trabajo que dice ‘cambiar grabadora DVD-no lee muchos DVD’. que procedió a la intervención del portátil y al examen de su contenido. pues a ellos tenía acceso cualquier persona que se conectara en Internet a la misma red de intercambio”. sin solicitar autorización judicial al efecto. preguntó a don Carlos Trabajo Rueda si el ordenador tenía contraseña.. que Carlos le llevó el ordenador portátil para que se lo reparara. se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios.. de repente. el Tribunal no considera que la actuación de […] y de la Policía Nacional vulnerara el derecho a la intimidad del inculpado atendiendo a dos razones: 1. se pudo ver en miniatura lo que parecían fotografías de pornografía infantil. En efecto. En consecuencia. se comparten las carpetas que se determinen del equipo propio. el correcto funcionamiento de las piezas. en el contenido de la carpeta de descarga y compartida “Incoming” se encontraban los archivos con las imágenes a que afecta este proceso. Con todo ello ha de concluirse la existencia de dos factores interconectados: a) Carlos no había dispuesto un ámbito de privacidad respecto al contenido pornográfico infantil del 102 .. el acusado tenía configurado el programa eMule de manera que todos los archivos del disco estuvieran a disposición de cualquier otro usuario de la aplicación. no fue necesario el empleo de contraseña alguna y Carlos le había dicho que no la había. exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador. 101. con el cual programa se accede a los contenidos que tienen compartidos todos los equipos conectados a Internet que estén utilizando eMule y. y no le puso límite alguno para entrar en el ordenador. Es decir. hasta en el juicio oral. 120). difícilmente puede invocarse el derecho a la intimidad cuando los propios actos del acusado indican paladinamente que no tenía intención ni voluntad alguna de preservar para su esfera íntima. a lo que el cliente le respondió que no. datos o archivos. la carpeta de descarga siempre es compartida. Pero es más. Pues bien. de ese elemento. no hubo injerencia inconsentida para disponer de un elemento de prueba. pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña). 2. En ello abunda precisamente el hecho de que. En definitiva. a su vez. sin establecerle limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba.182 corroborando así la conclusión del informe pericial documentado (f.

Especifica al respecto que tampoco puede servir a tal fin la declaración del propio recurrente.” 3. dirigir atentas comunicaciones a los órganos judiciales competentes para la remisión de certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento a quienes hubieran sido parte en el procedimiento.2 CE). 5.2 CE).3 CE. tanto para acceder al contenido de la correspondencia salvo las que incorporan una declaración de contenido-. De igual modo que. además. 4. a excepción del demandante de amparo. Considera el recurrente vulnerado su derecho a la intimidad porque tanto el dueño de la tienda donde llevó a reparar el ordenador como los policías nacionales que accedieron al ordenador actuaron sin previa autorización judicial. como para acceder a los registros de llamadas de un teléfono móvil es necesaria autorización judicial que debe exigirse para acceder al contenido de un ordenador personal. 103 .ordenador. la totalidad de las pruebas en que se basa la condena se derivan directa o indirectamente del hallazgo de los archivos obtenido con vulneración del art. en aplicación de lo dispuesto en el art. 18. tras los trámites oportunos. 24. Por más que hubiera manifestado que carecía de contraseña. por lo que resulta lesionado también el derecho a la presunción de inocencia (art. No existía. 52.1 CE) y de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art.1 LOTC. como usuario del ordenador y de su contenido. pues ese dato sólo se obtiene a posteriori una vez que ya se ha accedido al contenido del equipo. de conformidad con el art.1 CE. en el presente caso. si lo desearen. se dictó por la Sala Segunda de este Tribunal el Auto de 4 de octubre de 2010. acordando acceder la suspensión de la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 18. discrepa asimismo de la argumentación de los órganos judiciales pues no cabe afirmar un consentimiento siquiera tácito a la divulgación de la información contenida en el ordenador. Igualmente se acordó formar la correspondiente pieza separada de suspensión. 24. ni hubo injerencia contraria a los derechos reconocidos en esos preceptos. 51 LOTC. en la que. La Sala Segunda de este Tribunal. Por otra parte. 24. tampoco existían motivos de urgencia que legitimaran una actuación policial inmediata. por haberse utilizado prueba ilícita para fundar la condena dada la lesión del derecho a la intimidad. para que. gestión alguna para desvelar la identidad de Carlos. 18. En segundo lugar entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art.1 o en el art. La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del derecho a la intimidad (art. el ordenador fue entregado en la tienda únicamente para la reparación de la grabadora y no para el acceso a los documentos. Además. acordó admitir a trámite la demanda de amparo y. Alega que la Policía al recibir la denuncia debía haber solicitado autorización del Juez. Y tampoco puede justificarse tal consentimiento en el hecho de que compartía los archivos a través del programa eMule. en el supuesto que nos ocupa. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de 18 de octubre de 2010 se acordó dar vista de las actuaciones recibidas al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimase pertinentes. pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo.2 CE). por providencia de 22 de julio de 2010. protección incluible en el art. puesto que en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar y la acusación no solicitó la lectura de sus declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción. 18. b) no fue necesaria.

además. 24. Por ello.1 CE) conllevaría. por haberse valorado prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. debiendo tenerse en cuenta. quien además depuso como perito del informe pericial que se aportó como prueba documental pericial. la existencia de razones de necesidad y urgencia y un juicio positivo de proporcionalidad. o bien haber recabado autorización judicial.2 CE). de 25 de abril. la policía habría podido solicitar el consentimiento del recurrente. manifiesta que el ordenador es un elemento idóneo para albergar datos personales contenidos en los archivos informáticos y. la prueba testifical del encargado del 104 . En ausencia de tales requisitos habilitantes. pero para determinar si las restantes pruebas derivadas adquieren también ese carácter. en escrito registrado el 24 de noviembre de 2010. En relación a la actuación de la policía judicial. no obstante.1 CE) y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. Distinta suerte ha de correr. asimismo. 18. asevera el Ministerio Fiscal. por lo que para su acceso resulta preciso el consentimiento del titular o. el acceso al contenido del ordenador únicamente podría considerarse legítimo cuando existiesen razones de necesidad de una intervención policial inmediata para la prevención y averiguación del delito. para ejercer el derecho a la intimidad. ni tampoco en que el recurrente tuviera configurado un programa de intercambio de archivos con acceso a terceros. de 2 de abril). Las pruebas practicadas en el juicio oral y valoradas por los órganos judiciales han sido. considera el Fiscal que es materialmente inescindible de la prueba originaria. interesó el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la intimidad (art. el testimonio del testigo dueño de la tienda de informática y el del policía instructor del atestado. que una vez entregado el ordenador junto con la formulación de la denuncia.2 CE). con ello. asevera el Ministerio Público que ese hecho no permite abrigar una suerte de autorización genérica para el acceso por cualesquiera personas al contenido de su ordenador. El Ministerio Fiscal. y sólo cuando la intervención se realizara desde el respeto al principio de proporcionalidad. 18. 24. que el conocimiento de la existencia del programa informático de intercambio de archivos se obtiene sólo una vez se ha accedido al ordenador. Por lo que respecta a la testifical del policía. el acceso a los archivos del ordenador por parte del encargado de la tienda vulneró el derecho a la intimidad. En relación con esta última circunstancia. por no ser sino mera reproducción vía testimonio del acto de injerencia en el derecho fundamental. se plantea el Ministerio Fiscal si la vulneración del derecho a la intimidad (art. a igual conclusión llega respecto de la prueba pericial. es preciso analizar si son jurídicamente independientes (STC 81/1998. el descubrimiento del delincuente y la obtención de pruebas incriminatorias. circunstancias de urgencia y necesidad que no concurren en el caso concreto. la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. ni cabe afirmar la realización de actos concluyentes e inequívocos de los que quepa inferir un consentimiento tácito. además del hallazgo de los archivos pedófilos. Por otra parte. discrepa el Ministerio Público de los argumentos esgrimidos por las resoluciones judiciales recurridas. Respecto al acceso del encargado de la tienda a la carpeta “mis documentos”. en su caso. A continuación. quien se hallaba ya identificado. no cabe justificar la actuación policial con el argumento de que el denunciante ya había accedido a los mismos. pues considera que ni hubo un consentimiento expreso por parte del demandante de amparo. hallándose también en conexión de antijuridicidad con el hallazgo ilícito de los archivos pedófilos.6. tras citar lo que afirmamos en la STC 70/2002. Después de exponer la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad. El hallazgo de los archivos proviene directamente de la medida lesiva del derecho fundamental.

18. 10. implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás. por lo que lo procedente sería declarar la vulneración del derecho a la intimidad (art. Del precepto constitucional citado se deduce que el 105 . y no existiendo. De forma que "lo que el art. Se dirige la presente demanda de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008 que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil [art. FJ 3). 24. del derecho a un proceso con todas las garantías (art.2 CE). en primer lugar. y contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que confirmó la condena impuesta. 89/2006. Por Providencia de fecha 3 de noviembre de 2011. al haber accedido tanto el denunciante de los hechos. 159/2009. 7.1 CE). anular las resoluciones recurridas y retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictarse la Sentencia de la Audiencia Provincial.1 garantiza es un derecho al secreto. sean particulares o poderes públicos. por haberse fundado la condena en prueba de cargo obtenida con vulneración del primer derecho fundamental invocado. 189. 18. a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento y sin autorización judicial. reiteró los argumentos expuestos en su demanda de amparo. se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 7 del mismo mes y año.1 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 186/2000. por ello.1 CE).1 CE). 2.1 b) CP]. Pudiendo considerarse lícita la citada declaración testifical del encargado de la tienda. razones de urgencia. en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996. de 15 de noviembre. 24. vedando que terceros.del que tal prueba proviene. 18. solicitando la anulación de las Sentencias recurridas.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art.2 CE). Para dar respuesta a la cuestión nuclear que se plantea en la demanda es preciso. sea cual sea lo contenido en ese espacio" (SSTC 127/2003. FJ 4. de 27 de marzo. atendiendo a la menor entidad de la lesión del derecho a la intimidad -al no ser intencional. de 10 de julio. Se plantea en la misma la vulneración del derecho a la intimidad (art. 206/2007. decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada. a ser desconocido. de 24 de septiembre. a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos. Fundamentos jurídicos 1. FJ 5). como después la Policía. de 30 de junio. mediante escrito de 22 de noviembre de 2010. de 16 de diciembre. 24. necesario. FJ 5. FJ 3. Según hemos venido manifestando. de 29 de junio. FJ 7. el derecho a la intimidad personal.establecimiento. El recurrente. 18. pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena. El Ministerio Fiscal solicita igualmente el otorgamiento del amparo por las razones que se han expuesto en los antecedentes de esta resolución. para que sean los órganos judiciales quienes valoren la suficiencia de la prueba carente del vicio de ilicitud. exponer la doctrina que este Tribunal ha desarrollado en relación con el derecho fundamental a la intimidad (art. según las pautas de nuestra cultura. ser expulsadas del ordenamiento. 196/2004. concluye el Ministerio Fiscal que desde las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional no puede éste efectuar un pronunciamiento sobre la entidad probatoria de dicha prueba a los efectos de su relevancia para la presunción de inocencia. II. por lo demás. FJ 2. y habiéndose valorado conjuntamente con otras que sí deben ser consideradas ilícitas y deben.

de 15 de noviembre. subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento. FJ 3). aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009. sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 70/2009. reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente. en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal. manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser “expreso” (FJ 3) y en la segunda que. FJ 2.2 CE. 18. Por otra parte.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos. admitiéndose también un consentimiento tácito. que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez. que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad). de 29 de junio. recordábamos en la STC 70/2002. FJ 4) que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo. se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto "aún autorizada. de 2 de julio. 196/2006. No obstante lo anterior. FJ 5. FJ 2). de 24 de septiembre. FJ 3).derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (SSTC 196/2004. de 3 de abril. FJ 3). de 15 de noviembre. de 17 de febrero y 209/2007. Así. Ahora bien. quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida” (SSTC 196/2004. Precisando esta doctrina. FJ 2). de 10 de abril. En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento. de 15 de Noviembre. FJ 4. hemos manifestado que este no precisa ser expreso. aunque el art. FJ 5. 206/2007. 156/2001. FJ 5. FJ2. pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002. hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad. 70/2009. de 24 de septiembre. 18. en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. de 23 de marzo. 70/2009. en la STC 196/2004. su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información. de 23 de marzo. puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000. También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984. Así. 206/2007. de forma que el derecho a la intimidad personal. salvo casos excepcionales. FJ 10. FJ 5. de 24 de septiembre. como cualquier otro derecho. de 22 de abril. de 3 de julio. tampoco podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 159/2009 de 29 de junio. la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5). la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de 106 . de 23 de marzo. (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996.2 y 3 CE-. de 16 de diciembre. A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales. 18. FJ 5).

g) ‘investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables. según sus atribuciones. instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial’. entre otras. en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad). practicar. 11. finalidades entre las que se encuentra la 107 . Por último. de 27 de marzo. de 28 de enero. a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana. especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública. y. este Tribunal ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza “el interés público propio de la investigación de un delito. f) ‘prevenir la comisión de actos delictivos’. por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (STC 89/2006. establece como funciones de éstos. extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose por las más diversas vías. la determinación de hechos relevantes para el proceso penal” (SSTC 25/2005. 14 de la Ley Orgánica 1/1992.inspecciones. “Por lo que respecta a la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. finalmente. causas y circunstancias del hecho delictivo” (STC 14/2003. bienes igualmente reconocidos en los arts. FJ 9]. de 16 de mayo.1 y 104. reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves. más en concreto. y. en el momento de la detención. es necesaria. efectos y pruebas del delito. que establece como obligaciones de la policía judicial la de ‘averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación. FJ 6. FJ 6). la estricta observancia del principio de proporcionalidad. FJ 11). el art. de 24 de septiembre. 282 LECrim. 206/2007. De lo anterior. dentro del respeto debido a los principios y valores constitucionales. si. 292/2000. FJ 10. además. de 13 de marzo. establece que las autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. “la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional. poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes’. las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con esta función de averiguación del delito. en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). de 21 de febrero.1 de la Ley Orgánica 2/1986. finalmente. el art. Como reseñamos en la STC 70/2002. Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad. En efecto. sobre protección de la seguridad ciudadana. y recoger todos los efectos. a su vez. También hemos precisado que “reviste relevancia e interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad.1 CE” [SSTC 127/2000. FJ 3 a). las normas aplicables son. de 14 de febrero. de 30 de noviembre. en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría. las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes. asegurar los instrumentos. se deduce que el legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos jurídicos que sean adecuados para que. 1 de esta Ley. de 3 de abril. En la misma línea. en primer lugar el art. si la misma es ponderada o equilibrada. concretado. FJ 3). siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y. 10.

conforme a nuestra jurisprudencia. por tanto. para que sea el juez quien los examine. de 14 de febrero. que ha de respetar también el principio de proporcionalidad. por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales” [FJ 10 b). conforme al art. pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos. FJ4.prevención de la comisión de delitos”. para la prevención y averiguación del delito. FJ 4). En esta línea en la STC 206/2007. 233/2005.5]. De no existir ésta. Bien entendido que “la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post. siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad” [FJ 10 b). De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002. “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos. el criterio general. también según nuestra doctrina. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida. y en concreto. que “la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. puede afirmarse que la habilitación legal existente cumple en principio con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad. Esta regla no se aplica. instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. afirmábamos que “la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que. de 16 de diciembre. Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casuísticamente. FJ 8. de 24 de septiembre. En esta Sentencia razonábamos que no había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a 108 . en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata. es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad (SSTC 207/1996. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata. los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial. realizando un primer análisis de los mismos. de 26 de septiembre. Según la citada Sentencia (mismo FJ) existe. Así interpretada la norma. FJ 6. En relación a la necesidad de autorización judicial. sin perjuicio de una mayor concreción en eventuales reformas legislativas”. estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial. siempre que -como exige el propio texto legal ello sea necesario (estrictamente necesario. de 3 de abril. al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. 14 de la Ley Orgánica 1/1992). el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. 25/2005.3]. han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial. de documentos o papeles que se le ocupen al detenido.

Así. FJ 2 y 159/2009. de 15 de 109 . los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida” (STC 233/1999. que son algunas de esas libertades tradicionales. como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990. sino reales y efectivos […]. en principio. hemos afirmado que “el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas. FJ 3). De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida” (FJ 3). de 23 de marzo. tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar. caso López Ostra contra Reino de España. se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas. que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás. resultando entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisión. en que. A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseñado. entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se había efectuado posteriormente una “ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. FJ 7). de acuerdo con los parámetros constitucionales antes desarrollados. de 16 de diciembre. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia. También hemos dicho que “no hay dudas de que. sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. de 26 de noviembre. de 24 de mayo. y de 19 de febrero de 1998. quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma” (SSTC 70/2009. ya en su STC 110/1984. de 29 de junio. caso Guerra y otros contra Italia” (FJ 5). el siguiente paso de nuestro análisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal puede ser un medio idóneo para el ejercicio de la intimidad personal. caso Powell y Rayner contra Reino Unido. este Tribunal ha venido describiendo casuísticamente una serie de supuestos. habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios. En el mismo sentido.la actuación policial sin previa autorización judicial” (mismo FJ). ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el ámbito de la vida privada e íntima de la persona. de 9 de diciembre de 1994. con independencia de las libertades tradicionales antes mencionadas. Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa. que “la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. En armonía con lo anterior. en la STC 119/2001. salvo autorización del interesado.la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia Civil). 3. que “en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos” (STC 47/2001. orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. afirmábamos que “estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad. En efecto.

creencias religiosas. quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisión en la esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen. en el ámbito protegido por el derecho a la intimidad. están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido. realiza operaciones de comercio electrónico. vídeos. 110 .3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación). fotografías. cabe recordar que en la STC 14/2003. descarga archivos o documentos. lo que es lo mismo. en la medida en que estos correos o “email”. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas. de 26 de septiembre. etc. (STC 233/2005. Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados. Finalmente. participa en foros de conversación o redes sociales. de 3 de abril. sostuvimos que “con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal y. de 28 de enero. en particular la intimidad personal. por tanto.) – por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-. de su posible justificación. por cuanto atañen. y que “la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario.1 CE). en definitiva. obtenida durante su permanencia en dependencias policiales. debemos afirmar que la apertura de una agenda. FJ 6. en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo”. pudiendo quedar afectado en tal caso. información sobre la salud. carpetas. que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías. sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o. en la STC 70/2002. forma parte de grupos de noticias. “ha de configurarse como un dato de carácter personal”. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos. escritos o ya leídos por su destinatario. 18. etc. no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular. aficiones personales. no sólo forma parte de dicho ámbito. 18. tal como nuestra jurisprudencia lo define” (FJ 10). Es evidente que cuando su titular navega por Internet.febrero. entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos. respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado “están obligados en principio al deber de secreto profesional”. afirmamos que la reseña fotográfica de un detenido. FJ 8). a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información. sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. orientaciones sexuales. a que se ha hecho referencia anteriormente. no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. esto es. menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal. no sólo forma parte de este mismo ámbito. FJ 4). a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente. una vez convenientemente entremezclados. pero si se analizan en su conjunto. Quizás. en que un guardia civil había intervenido a un detenido una agenda personal y un documento que se encontraba en su interior. está revelando datos acerca de su personalidad. Por otra parte. que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos. sino también el derecho a la intimidad personal (art. entre otras posibilidades.

la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. recuerda esta Recomendación que "el uso de Internet supone una responsabilidad en cada acción e implica riesgos para la intimidad" (Introducción). archivar información oculta o rastrear las actividades del usuario. del domicilio y de las comunicaciones privadas. en concreto al respeto a la intimidad y del secreto de las comunicaciones. Así procede citar en primer lugar el Convenio núm. vinculante para España. de la reputación. identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información.pone de relieve que "el desarrollo de las tecnologías y la generalización de la recogida y del tratamiento de datos personales en las 'autopistas de la información' suponen riesgos para la intimidad de las personas naturales" y que "las comunicaciones con ayuda de las nuevas tecnologías de la información están también sujetas al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. habida cuenta de 111 . Los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet introducen nuevas posibilidades para los usuarios. la Recomendación sobre datos personales utilizados en el sector policial (1987) y la Recomendación sobre privacidad en Internet (1999). En este mismo orden de cosas debe citarse la acción normativa desarrollada por la Unión Europea. la primera en cuanto dispone en su apartado 53 que "el respeto de la vida privada y familiar. además de la consagración del derecho a la protección de los datos personales realizada por el art. 2). También cabe citar las Resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998. advirtiendo que “los denominados programas espías (Spyware).4. Además. forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”. tal y como se garantizan en el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos”. Además. web bugs. 6 resalta que “Internet esta revolucionando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para la prestación de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas. y las Recomendaciones del Comité de Ministros que lo desarrollan. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. lo que puede suponer una grave intromisión en la intimidad de dichos usuarios”. cuyo considerando núm. 108 del Consejo de Europa sobre protección de los datos informatizados de carácter personal (1981). En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado de esta materia. de 23 de febrero de 1999 . El preámbulo de esta última Recomendación . subrayando también que la dirección de correo electrónico constituye "un dato de carácter personal que otras personas pueden querer utilizar para diferentes fines" (apartado II. en particular. recuerda en su considerando núm. así como toda información almacenada en dichos equipos. 24 que “los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrónicas. pero también nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad”. 6).R(99) 5. así como la protección de datos de carácter personal son derechos fundamentales básicos respecto de los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial protección. por cuanto cada visita a un sitio de Internet deja una serie de "rastros electrónicos" que pueden utilizarse para establecer "un perfil de su persona y sus intereses" (apartado II. entre la que destaca a los efectos del presente asunto. tanto de las personas físicas como jurídicas. ambas sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea.

por lo que se había afectado al secreto profesional.la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologías y que sólo la armonización de las legislaciones nacionales en la materia. sin que “ninguna razón de principio permita excluir las actividades profesionales o comerciales” (§ 65). 112 . es susceptible de responder a este desafío". 8 del Convenio Europeo. lesiva por ello del art. asunto C-275/06. En este caso. toda medida de vigilancia óptica. incluyendo sus accesorios. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. ya. caso Copland contra el Reino Unido. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008. incluyendo los datos electrónicos. caso Iliya Stefanov contra Bulgaria. razona que la expresada orden se había elaborado en términos excesivamente amplios. Productores de Música de España (Promusicae) c. apartados 61-70). al subrayar en su apartado 23 que "el derecho al respeto de la vida privada y familiar. dictada en el caso Amman contra Suiza. la STEDH de 3 de abril de 2007. resultando que durante el tiempo que permaneció este material en su poder “ningún tipo de garantías existen para asegurar que durante el periodo intermedio el contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados” (§ 42). su Sentencia de 16 de febrero de 2000. y la segunda. así como a la protección de los datos de carácter personal. a la demandante no se le advirtió de que podría ser objeto de un seguimiento. por consiguiente. siendo así que “los registros del PC y las incautaciones deben. del domicilio y de la correspondencia. (§ 34). por regla general. 8 del Convenio. confiriendo una alta protección. considera en su § 41 que están incluidos en el ámbito de protección del art. equivale a una injerencia en su “vida privada”. consideró que el registro de la oficina de un abogado. De manera específica. acústica o informática deberá adoptarse dentro de su más estricto respeto y acompañada en todos los casos de garantías judiciales". por cuanto “retiró todo el equipo del solicitante. ejecutándose además de manera desproporcionada por la Policía. la STEDH de 22 de mayo de 2008. el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido asumiendo una interpretación extensiva del concepto “vida privada” del art. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reafirmado también la importancia del derecho a la protección de los datos personales como un elemento a tomar en consideración no sólo en el momento de transponer una Directiva sino también cuando las autoridades estatales y los órganos judiciales nacionales procedan a su aplicación (entre otras. No obstante reconocer el Tribunal que concurría en este caso un objetivo legítimo (investigación penal por delito de extorsión) y que existía una previa autorización judicial. por lo que podía razonablemente esperar que se reconociera el carácter privado“ en lo que respecta al correo electrónico y la navegación por Internet”. de forma que éste “engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con sus semejantes”. representan derechos fundamentales que los Estados tienen la obligación de proteger y que. Telefónica de España SAU. Por su parte. (§ 42). así como todos los disquetes que se encontraban en su oficina”. precisa el Tribunal. tanto “los correos electrónicos enviados desde el lugar del trabajo” como “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet”. Por su parte. llevarse a cabo en virtud de una orden judicial” (§ 39). De lo expuesto. parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un ordenador personal –ya sea por vía de acceso remoto a través de medios técnicos. Así. por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad. considera que “el término ‘vida privada’ no se debe interpretar de forma restrictiva”.

Expuesto lo anterior. enviadas y perdidas. parece desprenderse. del contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009. 18. que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo” (FJ6). 197. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional que procedió a la intervención del portátil. resulta conveniente analizar por separado las dos conductas que el demandante de amparo considera lesivas del derecho a la intimidad. cuyo bien jurídico protegido es la intimidad. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas el encargado escogió al azar diversos archivos para proceder a su grabación y posterior reproducción en el ordenador. resultando como hechos probados que este había accedido al ordenador de una compañera de trabajo y había procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrónico. obteniendo de esta forma datos de carácter personal de aquella y de sus compañeros.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente. 5. confeccionando un listado de llamadas recibidas. respondiendo éste negativamente y sin manifestar limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. en la que apreciamos que no se había infringido por el órgano judicial el principio de legalidad penal al haber condenado el demandante por un delito de descubrimiento y revelación de secretos. si bien de manera indirecta. Tal conclusión. en la que encontró diversos archivos fotográficos de contenido pedófilo que motivaron la interposición de la denuncia. corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno. si bien declarando vulnerado en tal caso el art. por vía manual. o bien por la concurrencia de los presupuestos habilitantes antes citados. Según se desprende de los antecedentes.deberá venir legitimada en principio por el consentimiento de su titular. al considerar documentos personales e íntimos la libreta de direcciones y de teléfonos de la denunciante. de 9 de febrero. suele ser práctica habitual en estos casos. A la misma conclusión hemos llegado respecto del acceso a los datos almacenados en un teléfono móvil en la STC 230/2007. al parecer. En particular. accediendo por este medio a la dirección de su correo electrónico y subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su titular. por 113 . comenzando por la del encargado del establecimiento de informática.como en el presente caso. carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal o por utilización de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad jurídica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial. lo que. sin su consentimiento ni autorización judicial (FJ 2). visualizando entonces las imágenes pornográficas de los menores que contenía. reseñábamos que “Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. consistente en acceder a la carpeta llamada “mis documentos / mis imágenes” de su ordenador personal. Como hemos afirmado anteriormente. por otra parte. por lo que el consentimiento del titular del derecho fundamental legitimará la inmisión en el ámbito de la intimidad e impedirá. Consta también acreditado que al recibir el encargo el titular del establecimiento preguntó al recurrente si el ordenador tenia contraseña de acceso. el recurrente acudió al establecimiento de informática que regentaba el denunciante y le hizo entrega de su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora que no funcionaba. de 5 de noviembre.1 y 2 CP de aplicación analógica o in malam parte.

más allá del tradicional marco conceptual de la forma de la prestación del consentimiento a que se ha hecho referencia. incluso. por lo que no es necesario acudir a conjeturas o presunciones sobre los hechos para su interpretación. En este caso la conducta analizada no es por sí misma reveladora de una declaración de voluntad. no autorizó de forma expresa al encargado de la tienda de informática a acceder al contenido de sus archivos o ficheros donde se encontraban las fotografías y videos de contenido pedófilo. para que éste procediera a su reparación (en concreto. […] 114 . L. se observa en las actuaciones que una de las alegaciones de su línea defensiva fue invocar precisamente un supuesto error de prohibición) escapan. Así las cosas. ya sean debidas a negligencia. lo que le permitiría conocer el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas.Crim). En consecuencia. mínimo necesario para realizar la referida prueba de grabación.1 CE). una vez producido el hallazgo. este se limitó a cumplir con la obligación que le viene legalmente impuesta a todo ciudadano consistente en denunciar ante las autoridades competentes la posible perpetración de un delito público del que ha tenido conocimiento (arts. poniéndolo a su disposición. por haber sufrido este una supuesta intromisión indebida en su esfera íntima. en particular cuando.E. lo que sí se aprecia claramente en el recurrente es la concurrencia de una declaración expresiva de su voluntad de hacer entrega a dicho encargado de su portátil. A tal fin. se deduce que dicho responsable no se extralimitó del mandato recibido estando amparado su proceder. 259 y ss. que ha llevado al descubrimiento del material ilícito. para conocer su verdadero significado. por hallarse más ocultas o por expresarlo así el título asignado a las mismas. Para ello le informa. porque resultan. Las razones que hayan podido llevar al recurrente a adoptar esta actitud. por la propia autorización expresa del ahora demandante. 18. al análisis que debe realizarse en este Tribunal Constitucional. es preciso analizar las características de la declaración de voluntad en realidad emitida por el propietario del ordenador personal. o bien tácita. pudiera presumirse un mayor revestimiento de protección y reserva. En lo relativo a la forma de este consentimiento hemos puesto de relieve que puede manifestarse de forma expresa. sino de hechos (actos concluyentes). En el presente caso. Avala esta conclusión la circunstancia de que este encargado limitara su actuación a la carpeta “mis documentos” del usuario. práctica que. acudir a conjeturas o presunciones. que no precisa de contraseña alguna de acceso. una vez reparado el ordenador. sin pretender adentrarse en otras carpetas respecto de las que. Éste. Por ello. se conceptúan estas declaraciones como tácitas. siendo preciso. como hemos visto. Dicho lo anterior. ni tampoco tácitamente porque nos encontramos ante una manifestación de voluntad efectuada por su parte. como dice el Fiscal.tanto. es verdad. escogió al azar diversos archivos para llevar a cabo su grabación y posterior reproducción. De lo expuesto. evidentemente. descuido o desconocimiento del carácter ilícito de los referidos archivos (en este sentido. considerarlo vulnerado. según se acreditó durante el juicio. Seguidamente. el responsable del establecimiento informático descubrió casualmente el material pedófilo. sino que de dicha conducta se infiere que debió concurrir tal voluntad. procedía a comprobar su correcto funcionamiento. constituye el protocolo habitual en estos casos. para cambiar la grabadora que no funcionaba). prestándose entonces verbalmente. podemos descartar que la conducta desarrollada por el denunciante vulnerara el derecho a la intimidad del recurrente (art. no de expresiones. durante el desempeño de la función encomendada.

incluso.1 b) CP. al día siguiente. Con estos antecedentes. lo que ha fundado la condena del recurrente por la modalidad específica de distribución de material pornográfico infantil del art. Procede seguidamente analizar la legitimación de la actuación policial. el detenido es puesto a disposición judicial el 20 de diciembre del mismo año. tampoco el hecho de que el recurrente permitiera. que estaba configurado de forma que los archivos pedófilos depositados en el ordenador pudieran ser descargados por otras personas a través de Internet. tal como había efectuado el denunciante. compareció en fecha 18 de diciembre de 2007 en el Grupo de delitos tecnológicos y contra la propiedad industrial de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla. Lo contrario significaría asignar a un acto concreto de autorización una eficacia genérica erga omnes y temporalmente indeterminada. Poco después de la diligencia de acceso al ordenador. donde informó a los agentes del material pedófilo que había descubierto casualmente al acceder a la carpeta “mis documentos / mis imágenes”. lo primero que cabe afirmar es que la autorización que el recurrente prestó para el acceso a su ordenador al propietario del establecimiento de informática. como hemos dicho. en el que obra una diligencia de remisión del ordenador al Grupo de Pericias Informáticas de dicha Brigada Provincial para que se realizara un análisis más exhaustivo de su contenido. lo que no puede erigirse en legitimación para una intervención posterior realizada por personas distintas y motivada por otros fines. sino también a la carpeta denominada “Incoming”. se revela contrario a los márgenes de disponibilidad de los derechos fundamentales. en la forma expuesta. no sólo a la carpeta “mis documentos”. Concluido el atestado. accediendo ésta. Como hemos visto. quien dio las explicaciones necesarias. en el presente caso el alcance de la autorización dada se circunscribía a la manipulación por parte de dicho profesional del portátil para que procediera a la reparación del equipo informático. dicho responsable. no puede extenderse al posterior acceso a los archivos por parte de la Policía. Por la Policía se procedió entonces a encender el ordenador entregado. una vez incautado el ordenador. puede erigirse en una suerte de autorización genérica frente a posteriores y 115 . le reconoció fotográficamente en una composición que le fue exhibida a tal fin. a través del programa "eMule" este acceso de otros usuarios a sus archivos. Según consta en las actuaciones. haciendo entrega en dicho acto del portátil. En la misma fecha el Juez de Instrucción en funciones de guardia dictó Auto incoando diligencias previas. realizando como primera actuación procesal la de oír en declaración al agente policial que había intervenido como instructor del referido atestado. sin duda. 189. a acceder. Conviene reseñar en este momento que fue el hallazgo de este último programa. se procede a la detención del denunciado. sino que ampliaron su análisis supervisando en particular la carpeta "eMule/Incoming". perteneciente al programa de intercambio de archivos “eMule”. quien es oído en manifestación en las dependencias policiales. basados en la voluntad de su titular y cuyo alcance sólo a él corresponde delimitar. En este sentido. argumento que. en efecto. avalada por la circunstancia de que los funcionarios policiales no se limitaron. una vez que el propietario de la tienda de informática presentó la denuncia e hizo entrega del ordenador. Esta conclusión aparece.6. se subvierten después los términos y el alcance para el que se otorgó. a la carpeta "mis documentos" del usuario. al haber procedido a revisar su contenido sin autorización judicial. el derecho a la intimidad personal se vulnera también cuando. además. También facilitó los datos identificativos del cliente e. Tal como hemos afirmado anteriormente. aun autorizada su intromisión en un primer momento.

lo que resulta relevante. además. sin que dicho acceso pueda justificarse ex post a partir de hechos sólo descubiertos después y como consecuencia del mismo. si bien la intervención policial desplegada no contó con la previa autorización judicial. que la conducta adoptada por la Policía perseguía un fin legítimo. en todo caso. se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos. sin necesidad de una mayor argumentación. podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionados de la regla general. pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria. de forma que se aprecie una justificación objetiva y razonable para la injerencia en su derecho a la intimidad personal. además de que el acceso a los expresados archivos sólo es factible para los usuarios que tengan instalada su misma aplicación. que permite nuestra jurisprudencia. descubrir sus autores y recoger los efectos. instrumentos o pruebas. Finalmente. no sólo por la modalidad delictiva y la dificultad de su persecución penal al utilizarse para su comisión las nuevas tecnologías e Internet. como hemos visto. su actuación ha podido estar motivada por la concurrencia de otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Al propio tiempo existe la habilitación legal necesaria para la realización. quien se personó en las dependencias policiales informando acerca del material pedófilo que había encontrado en un ordenador personal. circunstancia ésta que ha llevado a considerar. avala esta última conclusión la circunstancia de que los funcionarios intervinientes actuaron ante la notitia criminis proporcionada por el propietario de una tienda de informática. sino fundamentalmente en 116 . Descartada la existencia de una autorización por parte del recurrente que facultase a la policía para supervisar su ordenador personal. Hemos de valorar. por parte de los agentes intervinientes. y con independencia de la necesidad de que el legislador regule esta materia con más precisión.distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad. por cuanto se enmarcaba dentro de las investigaciones que ésta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de pornografía infantil. comprobar la veracidad de lo ya descubierto por este ciudadano. se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como “un análisis preliminar”. así como constatar si existían elementos suficientes para la detención de la persona denunciada. además. pues. los expresados agentes pretendían. Puede afirmarse. de este tipo de pesquisas. 7. nos corresponde analizar si. la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad. tanto al recurrente como al Fiscal. resultando. conforme hemos expuesto. a pesar de que ha sido éste el argumento utilizado aquí tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. con la conveniente celeridad que requerían las circunstancias. sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas). es lo cierto que la Policía tan solo tiene conocimiento de la utilización del referido programa cuando accede al ordenador. siendo así que. que se había producido en este caso una vulneración del derecho a la intimidad personal. las circunstancias que permiten afirmar la existencia del presupuesto habilitante para penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho deben evaluarse y apreciarse ex ante. Dicho lo anterior. En efecto. Con esta actuación. pudiendo efectuar “un primer análisis” de los efectos intervenidos (en este sentido. que la investigación se circunscribía de manera específica a un delito de distribución de pornografía infantil.

la Decisión Marco del mismo Consejo de 22 de diciembre de 2003. sus sospechas sobre la difusión de material pornográfico en Internet. En este supuesto.ej. merece subrayarse que el órgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la Policía. pudiendo entonces éste hacer la conveniente ponderación sobre si dicha diligencia estaba o no justificada. En todo caso. telefónicas o postales). después de oír. detrás del material pedófilo descubierto. incluso. hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando se practica la intervención. como hemos visto. cuya envergadura dentro de la Unión Europea suscita cada vez mayor preocupación”. también aparece como un interés digno de reseñar la conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros participes. imprescindible en el caso concreto (no existían otras menos gravosas) y fue ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resultó desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. Por otra parte. A estas apreciaciones. a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de intervenciones (p. pudieran esconderse unos abusos a menores que habrían de acreditarse. 117 . el delito se comete en la red. tratamiento. posesión y difusión de material pornográfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia internacional organizada. o que.pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación). al instructor del atestado instruido. En esta dirección. luego de advertir en su introducción que “la producción. tras resaltar también en su parte introductoria que la pornografía infantil constituye “una violación de los derechos humanos y del derecho fundamental del niño a una educación y un desarrollo armonioso”. insta a los Estados miembros en su artículo 1 a que adopten las medidas necesarias para “garantizar una actuación rápida de las autoridades policiales” en cuanto reciban información sobre estos casos y para “animar a los usuarios de Internet a que comuniquen a las autoridades policiales. por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet. la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000. describe en su artículo 5 las especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados miembros han de aplicar en este tipo de infracciones. habría de añadirse que la actuación policial respetó el principio de proporcionalidad. cuando encuentren material de este tipo”. pues se trata de una medida idónea para la investigación del delito (del terminal informático se podían extraer -como así fue. relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet.atención a la gravedad que estos hechos implican. por lo que el ordenador. En este punto. sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. sino fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba. Por su parte. directa o indirectamente. debiendo destacarse que en estas infracciones. derivada ésta de la pena que llevan aparejados por referirse a víctimas especialmente vulnerables. adquiere especial relevancia en este caso la función que se encomienda a la Policía Judicial de asegurar las pruebas incriminatorias. no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción. máxime en este caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de archivos. pues ésta inmediatamente (a los dos días) dio cuenta al Juez de Instrucción.

De todo lo cual cabe concluir que. 18. las demás pruebas practicadas en el juicio oral proceden del hallazgo de los archivos ilícitos.1 CE). no puede servir como elemento incriminatorio el contenido del testimonio prestado por el acusado en el juicio oral. 8. FALLO En atención a todo lo expuesto. al haberse acomodado a las exigencias constitucionales. FJ 9. ilícitas según lo dispuesto en el art. no cabe apreciar tampoco la nulidad subsiguiente de las restantes pruebas practicadas. por lo que también resulta procedente rechazar el presente motivo de amparo. pues en este acto se acogió a su derecho a no declarar y el Ministerio Público no interesó la lectura de sus declaraciones prestadas en fase de instrucción. Es decir. 219/2009. mediante un razonamiento debidamente explicitado en las resoluciones judiciales. De este modo. tal como hemos desarrollado ampliamente. Finalmente. 118 . puesto que los datos tenidos en cuenta resultan suficientemente concluyentes. se alega en la demanda la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. resultando que el resto de los elementos probatorios ponderados derivarían de esta actuación. de 21 de diciembre. FJ 9 y 134/2010. sino también a las declaraciones del denunciante y de los propios funcionarios policiales intervinientes. descartada la nulidad de la expresada diligencia al no apreciarse lesión alguna del derecho reconocido en el art. pues estos elementos probatorios nunca se habrían producido sin aquella intervención.1 b) CP se sustenta en pruebas de cargo válidamente practicadas. no sólo al referido descubrimiento. sino también en los testimonios del propietario del establecimiento de informática que presentó la denuncia y del funcionario policial instructor del atestado. Además. susceptibles de ser distribuidos a terceros. No obstante lo anterior. el Tribunal Constitucional. entre otras). 189. sin que a este Tribunal le competa realizar ningún otro juicio ni entrar a examinar otras inferencias propuestas por quien solicita el amparo (SSTC 206/2007. FJ 4. no existiendo ninguna de ellas que tenga un carácter autónomo. En todo caso. por lo que deberían de considerarse. 18. que no puede calificarse de irrazonable.1 CE. así como en el contenido del informe pericial elaborado por el Grupo de Pericias Informáticas de la Policía Judicial.2 CE). al haberse utilizado en el proceso por el órgano judicial para la condena la diligencia de apertura y examen por la Policía del ordenador personal. debidamente incorporado a las actuaciones e introducido en el plenario para su discusión por las partes. no sólo en el dato objetivo del hallazgo de los archivos de contenido pedófilo. POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA. ha de concluirse que la condena del demandante como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil del art.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al tratarse de pruebas obtenidas indirectamente con vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 11. concurre en este supuesto prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. reputada prueba ilícita según lo expuesto por el recurrente. de 24 de septiembre. según se infiere de la demanda. En definitiva. 24. de 2 de diciembre. la exclusión probatoria abarcaría. como hemos comprobado. siendo la actuación policial constitucionalmente legítima. habiendo consistido ésta. no pudiendo apreciarse vulneración alguna del derecho a la intimidad personal del recurrente. a su vez. el sacrificio del derecho fundamental afectado estaba justificado por la presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes.

En efecto. La Sentencia apoyada por la mayoría no considera. Ahora bien. me siento en la obligación de mostrar mi disentimiento en este voto particular. Por mi parte. Ambos aspectos los comparto plenamente. En cuanto a la primera comparto la opinión de la mayoría. Sra. la de la policía ante la que se denunció la existencia de archivos pedófilos en el mismo. Voto particular que formula la Magistrada Excma. La cuestión jurídica debatida en el Recurso de Amparo que ha resuelto la Sentencia de la que discrepo es la de determinar el ámbito de protección que. entiendo que la Sentencia debería haber precisado que el hallazgo se produce merced a una intervención del técnico informático amparada por el consentimiento tácito del recurrente: en todo caso así lo vendría a reconocer implícitamente el texto aprobado por la mayoría cuando al analizar la actuación policial (FJ 6) descarta que pudiera ampararse en la autorización del recurrente que valida la actuación del particular. Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”. Recaída en el Recurso de Amparo 5928/2009. de que la conducta del técnico informático responde al deber general de colaboración de los ciudadanos en la persecución del delito cuyo conocimiento alcanzó en virtud de un hallazgo casual.Ha decidido Desestimar la demanda de amparo presentada por don Carlos Trabajo Rueda. de una parte. el punto en que mis discrepancias con la Sentencia se hacen insalvables es en el relativo a la valoración de la actuación policial. Una 119 . proyecta el derecho a la intimidad sobre el contenido almacenado en un ordenador personal.2 LOTC. La Sentencia parte de una correcta exposición de la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad y de la consideración del ordenador personal como espacio idóneo para la proyección de tal derecho. por otra. que refleja fielmente la posición que mantuve en la deliberación de la Sala y que expresa mi discrepancia con el Fallo y con una parte de los argumentos que lo sustentan. Haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 90. expresada en el FJ 5. es decir. y pese al respeto personal que me merece el criterio mayoritario reflejado en la Sentencia. doña Elisa Pérez Vera a la Sentencia. a siete de noviembre de dos mil once. de modo expreso. que tal hallazgo fuera posible por la existencia de un consentimiento tácito del propietario del ordenador personal para acceder a algún archivo que permitiera constatar que la avería detectada se había resuelto. Dada en Madrid. Ante todo. realizado sin autorización judicial. creo que nuestra decisión tendría que haber tomado como punto de partida la deficiente “calidad de la Ley” en cuanto a la protección de la intimidad contenida en medios informáticos. que suscita el delito por el que era investigado y por el que fue finalmente condenado el recurrente. interna e internacional. de la respuesta que reciba esta cuestión dependerá la licitud de las pruebas obtenidas en el registro policial. como también comparto las reflexiones sobre la preocupación. y. Todavía en el ámbito de las coincidencias también comparto el diferente tratamiento dado a las dos conductas a las que se reprocha la vulneración del derecho a la intimidad. en el ordenador personal del actor. la del técnico informático cuyos servicios requirió el actor para solucionar los problemas de funcionamiento de su ordenador. en términos constitucionales.

Por mi parte entiendo que precisamente esa circunstancia debería haber llevado a este Tribunal a extremar su celo como garante de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. el que el informe sobre el contenido del ordenador se califique como “análisis preliminar” en nada obsta al hecho. Sin embargo. la ausencia de previsión constitucional tiene consecuencias e implica que el legislador tenga una mayor libertad (sujeto siempre al control de constitucionalidad de este Tribunal Constitucional). con respeto al principio de proporcionalidad. En la Sentencia se descarta correctamente la existencia de autorización por parte del recurrente. pero. a la que se refiere también la decisión aprobada por la mayoría en el FJ 7. 18 apartado 1 CE. de 23 de octubre. instrumentos o pruebas. para decidir los supuestos en que tal autorización pueda no resultar necesaria. e insistiendo en el carácter complementario que le corresponde a la doctrina de este Tribunal ante las carencias de la regulación legal. aunque sin extraer de ella ninguna consecuencia. sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas). pues. de este tipo de pesquisas. sino a otra denominada “Incoming”. mi apartamiento de la aplicación que la Sentencia hace de la doctrina al caso concreto comprende tanto la fundamentación jurídica como el Fallo al que conduce. lo que no dice la Sentencia pero resulta obvio es que tal habilitación legal lleva implícita la exigencia de que en su realización no se conculque ningún derecho fundamental. así. a diferencia de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 sobre el domicilio y las comunicaciones. por ejemplo. de que para su elaboración la Policía accedió. perteneciente al programa de intercambio de archivos “eMule”. FJ 10 b). para considerar a continuación que “existe la habilitación legal necesaria para la realización.insuficiencia en la previsión legal. no exige expresamente la autorización judicial en relación con la protección del derecho a la intimidad. la intervención policial ha de venir avalada por las notas de su urgencia y necesidad. aceptando tal enfoque. que es precisamente el tema debatido en este recurso. descubrir sus autores y recoger los efectos. 5]. aunque es sabido que la doctrina del Tribunal. en materia de intervención de las comunicaciones telefónicas). como hemos visto. en las SSTC 49/1999. en ausencia de normativa legal. extremos todos ellos susceptibles de ulterior control judicial [STC 70/2002. reconocido por la propia Sentencia. en ausencia de autorización del titular del derecho a la intimidad. Por otra parte. Ahora bien. pudiendo efectuar ‘un primer análisis’ de los efectos intervenidos (en este sentido. se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como ‘un análisis preliminar’. de 5 de abril y 184/2003. tal y como se recoge en la propia Sentencia. Ello supone una intromisión en el contenido del ordenador que va más allá de la primera toma de contacto que tal vez 120 . Pues bien. como hemos hecho en otras ocasiones (como hizo. no sólo a la carpeta “mis documentos” en la que había entrado el técnico encargado de su reparación. de 3 de abril. por parte de los agentes intervinientes. se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias para comprobar los delitos. precisando los supuestos y las condiciones en que puede producirse una intervención policial en el ordenador personal de un ciudadano. La Sentencia en este punto se construye sobre la base de que al supuesto considerado le es de aplicación la doctrina general sobre la intimidad que se erige. en canon de enjuiciamiento. Según la citada doctrina.” (FJ 7). ha consagrado con carácter general la exigencia de dicha autorización. la doctrina constitucional conserva todo su vigor. Ciertamente el art.

además. además. según refiere la Sentencia. por lo que el ordenador. el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red. entiendo que no correspondía al Tribunal Constitucional aportar una justificación de la actuación policial de índole técnica y no utilizada por las decisiones recurridas. Pero es que. el delito se comete en la red. el derecho a la intimidad del actor. En efecto. como es evidente. para deducir la necesidad de la actuación policial se afirma que en el tipo de infracciones investigadas “a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de intervenciones (p. resultando. Pero no concurriendo la urgente necesidad de realizar esa intervención de manera inmediata. No puedo compartir esta afirmación ni el razonamiento que la sustenta. que permite nuestra jurisprudencia. Es más. la Policía tuvo en dependencias policiales tanto el ordenador como al denunciado. la Policía pone el ordenador a disposición del Grupo especializado de Pericias Informáticas de la Policía Judicial antes de que el atestado sea puesto en conocimiento del Juez de Instrucción. Se añade a continuación en la Sentencia un dato que podría resultar relevante: cuando se practica la intervención la persona denunciada no estaba detenida “por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet” (mismo FJ). Sin embargo. Por lo demás desde el día siguiente de la denuncia y de la entrega del ordenador el denunciado permaneció detenido en dependencias policiales. telefónicas o postales).”nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionales de la regla general. Estoy de acuerdo en que la entrada en el ordenador era una medida idónea e imprescindible para establecer todos los elementos del delito investigado. y es que. la misma debió llevarse a cabo con la autorización previa y el control de su ejecución por parte de la autoridad judicial. tal actuación vulneró. por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si. cuyo comportamiento por tanto no podía poner en peligro ninguno de los elementos de prueba contenidos en aquél. la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad” (mismo FJ). sin que pueda considerarse sanada dicha vulneración por el conocimiento a posteriori por el Juez de Instrucción de la 121 .pudiera considerarse necesaria para establecer la verosimilitud del delito denunciado. contaminando inexorablemente las pruebas obtenidas en la misma. sino fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba”.ej. No habiéndose hecho así. estando el ordenador físicamente en poder de la Policía. De este modo durante veinticuatro de las cuarenta y ocho horas que tardó en dar cuenta al Juez de Instrucción. la Sentencia considera que ninguna vulneración de un derecho fundamental produje tal actuación. ni se ponía en peligro la investigación policial. no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción. pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria. estando dicho terminal en su poder. hasta que un día más tarde fue puesto a disposición judicial. las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con autorización judicial. en mi opinión. sin previa autorización judicial. Pues bien. se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial. ya que durante el tiempo necesario para su obtención no existía riesgo de destrucción de las pruebas incriminatorias. Con lo cual me resulta evidente que no existía la urgente necesidad que se aprecia en la Sentencia para obviar la autorización judicial. según la Sentencia. Siendo esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué. Todo ello se produjo.

al haberse fundado la condena en prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental. a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera.ALBERTO QUIMPER HERRERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Dado que la declaración de ilicitud de la prueba sólo alcanzaría. a la injerencia en la intimidad efectuada por la Policía. pero no a la realizada por el encargado del establecimiento.º 107-2008. como parece apuntar la Sentencia. pronuncia la siguiente sentencia. En Lima. con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva resolución acorde con los derechos vulnerados. Calle Hayen. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario. con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez. por lo que el fallo de la Sentencia debería haber sido de estimación parcial del amparo solicitado. habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un proceso con todas las garantías (art. ANTECEDENTES Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera. a los 27 días del mes de octubre de 2010. su fecha 12 de enero de 2010.2 CE). Nº 00655-2010-PHC/TC LIMA . Madrid. y que la determinación de qué medios de prueba se hallan en conexión de antijuridicidad con el hallazgo realizado por la Policía no resulta evidente. Finalmente. solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008.iniciativa policial. 24. que se agregan. y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instrucción. Beaumont Callirgos. el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional. . 122 1. con los fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos. a 14 de noviembre de 2011 c) Caso Quimper EXP. Álvarez Miranda y Urviola Hani. debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. N. que declaró improcedente la demanda de autos. ASUNTO. en mi opinión. emitido en el Exp. Eto Cruz. de fojas 730. ni por el hecho de que a posteriori pudiera valorarse en sí misma como necesaria. Vergara Gotelli y Álvarez Miranda. Vergara Gotelli. contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima. Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.

por cuanto había sido objeto de interceptaciones telefónicas.Señala que con fecha 5 de octubre de 2008. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción. este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la 123 . en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal. El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas. debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue. 2. y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción.º 107-2008. Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario. por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas. también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. La Sala revisora. de fecha 21 de octubre de 2008. FUNDAMENTOS 1.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida 1. por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. 2. editadas y descontextualizadas. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda. emitido por el juzgado emplazado en el Exp. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin contravención de algún derecho constitucional del beneficiario. En dicha línea argumentativa. declaró infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción. Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación. el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. razón por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. N. Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario. revocando la apelada. de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias. en conexión con su derecho a la libertad individual. el beneficiario ha sido admitido como parte civil. con fecha 21 de septiembre de 2009. Añade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado. N. declaró improcedente la demanda por el mismo fundamento. toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas. Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel Ponce Feijoo y otros.

se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?. 4. este Tribunal precisó. Así. que el medio probatorio debe ser lícito. existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido. es decir. que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida 3. Para ello.denominada prueba prohibida en el proceso penal. como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia. entre otros. En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. 5. ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito. utilidad. existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y. ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. De otra parte. admite limitaciones en su ejercicio. un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?. pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. como todo derecho fundamental. derivados de la propia naturaleza del derecho”. en la STC 06712-2005-PHC/TC. pero que. en el Auto 289/1984. debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho. del 16 de mayo de 1984. Así. ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo. en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios. así como sus límites. y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal? A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. 2. Desde otra perspectiva. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal. límites a su ejercicio. al mismo tiempo. En sentido contrario. por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. En sentido similar. oportunidad y licitud. del inciso a. puede citarse a la fracción IX. 6. En este sentido. del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. entre otras cosas. corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial 124 . cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá.

existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8. 10. En buena cuenta.S.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Janis. 428 U. 433 (1976). que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental. sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas.§ El fundamento de la prueba prohibida 8. 7. En resumen. No obstante ello. en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona. 2. De otra parte. En este sentido. 120].1. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión. sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental. o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. párr. se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo. sino también a su licitud. declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”. 125 . se considera que el fundamento de la inadmisión. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente. en la sentencia del Caso United States v. 9. este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión. En este sentido. “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona. sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides.(judicial integrity). inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento. que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona. debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia. no es procedente condenarla. Así. sentencia del 18 de agosto de 2000. en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución.

el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales. En el ámbito del proceso penal. por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”. incautados.2. no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos. se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. y c) los tratos humillantes o denigrantes. Así. del artículo 2° de la Constitución. 12. 2. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal. del 28 de febrero de 2000.3. En sentido similar. 14.§ La prueba prohibida en la Constitución 13. mas no de los derechos de rango legal o infralegal. En el ámbito constitucional. 17. la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal. cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar. En sentido similar. psíquica o física. al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar. 2. las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.11. sus domicilios o su correspondencia. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho. Como puede advertirse. el Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000. y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”. interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral. directa o indirectamente. ha destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución. las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. como la vida privada de sus familias. Como complemento de lo dicho. 15. en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de 126 . en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental. conforme al inciso 10). De este modo. que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas. enunciando diversos ámbitos de la misma.§ Los efectos de la prueba prohibida 16. directa o indirectamente. b) la tortura.

en su caso. mediante su grabación y escucha. 3. ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido. 19. propios del proceso de comunicación”. la identidad de los interlocutores. sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del 127 . esto es. Pues bien. la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs.aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”. Semejante situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor. De ese modo. el procedimiento a seguir. En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos. entre otros elementos”. del 6 de julio de 2009. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar. sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”. necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11. ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas. tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada. como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo. por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado. 20. perseguir un fin legítimo y ser idóneas. juzgar y. a ordenarla y a llevarla a cabo. el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido. hora y duración de las llamadas. al representar una seria interferencia en la vida privada. Brasil precisó que la interceptación telefónica. por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. para que sea legitima “debe estar fundada en la ley. por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. por ejemplo. en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado. como los ya mencionados. las personas autorizadas a solicitarla. que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley. la frecuencia. Como todo derecho fundamental. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. la vida privada no es un derecho absoluto. el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan. que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas 18. aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones”. Brasil.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública. en pruebas prohibidas. ha enfatizado que: a. este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”. en el cual se incluye su privacidad. el Tribunal Constitucional. este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso. 128 . los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. por lo que deviene en improcedente. 22. Por estos fundamentos. 129 y147]. c. telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos. Como el proceso penal aún no ha concluido. Brasil. Así. la presente demanda ha sido presentada en forma prematura. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario. del 12 de julio de 1988. Suiza. leído en conjunto con los artículos 30 y 32. consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas. o no. Publíquese y notifíquese.2 del mismo instrumento [párr. En concordancia con ello. 147].beneficiario. su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores. incautados. debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución dispone que las “comunicaciones. y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta. salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público. La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona. b. 158]. con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada. Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez. su divulgación se torna ilegítima [párrs. HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. con las garantías previstas en la ley”. caso contrario. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima. 23. según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 21. Por esta razón. en la sentencia del Caso Schenk vs. así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. la honra y la reputación de los interlocutores [párr.

cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus. estimo que si bien existen límites a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación. criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto. pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas. cuáles son los hechos definitivamente probados así como las respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas. BEAUMONT CALLIRGOS. En cuanto al fundamento 20.SS. de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23. el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad. no suscribo los fundamentos 20 y segundo párrafo del fundamento 23. defenderla. S. pues en mi concepto. La libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas. el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional. siendo por el contrario. si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso. por lo que todos tenemos la obligación de promoverla. que antes de invocarse la utilización del Derecho Penal. debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios. también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo. FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 129 . de modo que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva. en el caso de Alberto Quimper Herrera.

Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El Tribunal Constitucional en la STC N. segundo párrafo. lo que anula cualquier imputación en su contra. editadas y descontextualizadas. en el Artículo 4º. dejando en claro que dicha reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en trámite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias.° del Código de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley. debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos. señor Jorge Octavio Barreto Herrera. por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas. con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008. 3. 5. toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé. puesto que se está afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El Código Procesal Constitucional. y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella”. el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77. razón por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. 2. dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de garantía. En síntesis. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilícitamente.1. Consecuentemente. debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instrucción que se le sigue. Es así que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instrucción. debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instrucción. 4. caso 130 . El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima. para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial. prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta. Ley 28237.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que atendiendo al objeto de dicho proceso.

Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse. que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal. 8. pues como hemos reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal. Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente motivación. habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus. en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente. abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta. situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. 9. la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual. 7. que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales. contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses. medida contra la que la ley procesal permite la apelación. Por otro lado. empero. puesto que el auto de apertura. en puridad.contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional. señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal. En consecuencia. 10. taxativamente. los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia. de motu propio. esto es. se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del amparo reparador y no la del hábeas corpus. la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide directamente sobre la libertad personal. En consecuencia. y también todos los autos que en la calificación de demandas civiles las admita a trámite. 6. Debe precisarse que el mandato de detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales. no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolución. pues ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso. Asimismo. abusando de sus facultades. si se denuncia que el juez ordinario. 131 .

11. realizando la proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas. la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal. pagina 64-77. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. sólo cuando el ilícito haya sido cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha obtenido respuesta unánime. salvo pocas excepciones. 15. Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada por un particular. “(…) no presenta las características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar. a cuyo ejercicio está subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado. expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre.” 12. pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo 132 .” 14. Para ello es necesario señalar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. sobre un plano procesal. el ilícito sustancial de la autoridad requirente. 1968. volumen XXIII. 13. en la parte que señala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona. mientras la prohibición no se aplica. No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la resolución puesta a mi vista). El fundamento de esta prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional. Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…) excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima. 16. cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado (…)”. sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. Es así que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba prohibida. II serie. Tal prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal. Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente. cuando más bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se señala una situación subjetiva de naturaleza activa. En el caso Mapp vs Ohio de 1961. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los fundamentos de la resolución traída a mi Despacho.

que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto con el cual recién se inicia el proceso. corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. quedándole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente está vinculado a la libertad individual. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal. medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada. atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas. Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura. 19. sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no. Es también menester considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajon common law. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro. referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (…). Decimos entonces que es recién en la sentencia. la admisión. no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función privada. 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. fase sustantiva del proceso. debiéndose tener en 133 . la actuación y la calificación de los medios admitidos. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7. Finalmente me aparto de los fundamentos 20.expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente. 17. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio. esto es el ofrecimiento de los medios. debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal. es decir la sentencia. 18. para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en conjunto de los medios probatorios. 20. en cuya última etapa. en la que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal.

debiéndose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto. etc) que en modo alguno pueden ser admitidos. estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales 1. en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción. Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus. pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. la difusión de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa índole al mejor postor. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad. situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Y es que. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa. pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegítimamente obtenidas. 2. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo. manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras. que abusando del poder que la exposición mediática les provee. 134 . Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Sr. y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte. En tal escenario. puesto que existen casos conocidos por todos. por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma. emito el siguiente fundamento de voto. VERGARA GOTELLI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados.cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública. a fin de cuentas. el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas. algunos medios de comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia. siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad.

por las siguientes consideraciones: 1. contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución). y por tanto. 3. No me parece constitucional. “La autorregulación de la comunicación: entre el Estado y el 135 . investigar y sancionar a quienes (funcionarios. Hugo. expresar mi distanciamiento de los demás fundamentos. determina la responsabilidad de los medios de comunicación social. 2º inciso 10 de la Constitución. proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y. las difundan. bajo el mandato del art. claro está dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC. Sin embargo. Sr. “La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un incremento de la regulación estatal. soy de la opinión que frente a la comisión de tales ilícitos de carácter penal. Esta tesis. ÁLVAREZ MIRANDA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI Con el debido respeto por mis colegas magistrados. considero necesario. además. autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales. Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo. por el contrario. emito el presente fundamento de voto. el Estado debe actuar con el máximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefónicas. Al respecto. frente a ese tipo de informaciones. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que. desde 47[1] Aznar. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión pública y la realización misma de la democracia. es evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. en especial del segundo párrafo del fundamento 23. debe prevenir. 4. así como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan. sin embargo. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)” 47[1]. por un lado. El Estado. de otro. los medios de comunicación cumplen una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública. el criterio de la autorregulación de los medios de comunicación. FJ 3). más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya está. Como lo ha reconocido este propio Colegiado. considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia es invocar. la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y principios democráticos. 2. que este Tribunal deba establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo párrafo) de la sentencia.3.

más aún si tal información reviste especial interés público. Por ello se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. tal como lo expresa la ponencia. En ese sentido. N. N. que no renuncia absolutamente a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social. debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue. es compatible con la Constitución. entre la responsabilidad jurídica de los medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución.html. de insertar referencias respecto de la prohibición de divulgación de 1. 5. que los medios de comunicación social. revisado el 5-11-2010. delimitado el petitorio no veo la necesidad. 136 . Debería distinguirse adecuadamente.mi punto de vista. por las razones siguientes: Que. y la responsabilidad social de aquéllos y que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública. Sr. Que. muchas veces. considero que es más adecuado desde un punto de vista constitucional. tanto sobre el contenido de la información a difundir (es decir. recurriendo al criterio de la autorregulación deben discernir. y no obstante compartir con la mayoría de los fundamentos expuestos en la sentencia.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción. URVIOLA HANI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que me merecen la opinión de mis distinguidos colegas. y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible alegándose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefónicas ilegales. de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias. por ello. Puede revisarse en: http://www.º 1. no estarían en posibilidad de conocer. la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción.uv.º 107-2008. Universidad de Valencia.es/CEFD/1/Aznar. 2. expreso el presente fundamento de voto. N. emitido por el juzgado emplazado en el Exp. sino también con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales. antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de la función constitucional de los medios de comunicación social. ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa. mercado”. 6. distinguir si la información es de carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su difusión. en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal. de fecha 21 de octubre de 2008. a efectos de resolver la presente causa. con razonabilidad y prudencia. 1998. En Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho.

El ingreso y posterior registro del domicilio de la acusada Anaya Nalvarte se produjo sin autorización judicial. no se trata de un derecho absoluto. especialmente el Capitán PNP Vásquez Zavala. a lo que debe sumarse que la protesta de Anaya fue tal que sus vecinos fueron en su ayuda. La inviolabilidad de domicilio es un derecho fundamental reconocido por el inciso 9 del artículo 2° de la Constitución. Dada la configuración constitucional del derecho a la inviolabilidad de domicilio. como si 137 . S. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. sino que no se condice con lo vertido por el citado efectivo policial en el proceso. en el acta en cuestión no consta que el registro se produjo con el consentimiento de la acusada Anaya Nalvarte. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial. Por lo demás. no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida la presente denuncia. si fueron obtenidos ilícitamente. CALLE HAYEN d) Caso El Polo Indicamos para el presente trabajo el considerando de la sentencia prescrita respecto a la prueba ilícita. “(…) Que. corresponde efectuar un análisis acerca de si los elementos de convicción hallados en el interior de la vivienda de la acusada Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y que aparecen descritos en detalle en el acta de registro domiciliario del veintidós de agosto de dos mil dos. pues el propio texto constitucional prevé los supuestos en los que se puede producir una injerencia en el domicilio de una persona. para luego proceder al registro. es decir. En cuanto al consentimiento de la acusada Marilú Giovanna Anaya Nalvarte. quedándose algunos de ellos como testigos de la actuación policial y en tal sentido han depuesto en sede judicial. A continuación examinaremos cada uno de dichos supuestos constitucionales de excepción con relación a los hechos concretos de la entrada y registro en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte. y ello es reconocido por todos los efectivos policiales intervinientes. quienes pretenden soslayar tal requisito aduciendo que portaban una orden judicial de requisitoria y contaban con la presencia de la representante del Ministerio Público.información que provenga de interceptaciones telefónicas que. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. consentimiento que no sólo ha sido negado por la procesada. los efectivos policiales intervinientes. ni los fundamento 22 y 23 de la sentencia en mayoría por considéralos impertinentes. fueron obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. que estatuye que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. de fojas seis mil cuatrocientos setenta y ocho. han sostenido que la acusada consintió en el ingreso de los miembros de la Dircote y de la Fiscal. sino por el contrario relativo. incluso. en consecuencia no suscribo la alusión a los medios de comunicación contenida en el fundamento 20. que una mujer policía se tuvo que hacer pasar por una vecina para engañar y sorprender a la encausada. la que al abrir es tomada por los efectivos y se le indica en presencia de la Fiscal que se encuentra requisitoriada.

los efectivos policiales en ningún momento han referido la presencia judicial que procedieron a intervenir la vivienda de Anaya Nalvarte para conjurar algún eventual peligro para los vecinos de la misma. al igual que la Fiscal. de modo tal que se trató de una intervención planificada. En consecuencia. sino como los mismos efectivos policiales afirman. no hay ningún elemento de juicio que nos revele que Anaya Nalvarte hubiera estado cometiendo un hecho punible en el momento en que se produjo el ingreso de la policía en su vivienda. Tampoco existía un grave peligro de perpetración de un hecho punible por parte de la acusada Anaya Nalvarte o de las personas que habitaban el domicilio intervenido. al punto que los efectivos de la Dircote se percataron que Meza Majino salió de dicha vivienda en el vehículo de Anaya. al haberse producido el ingreso al domicilio de la acusada Anaya Nalvarte con infracción del inciso 9 del artículo 2 de la Constitución. nos encontramos frente a la obtención ilícita de fuentes de prueba. el ingreso en el domicilio de Anaya Nalvarte no obedeció a una apreciación de la policía de que aquella estaría perpetrando un acto punible o que era objeto de una persecución luego de haberlo realizado o que la hubiera encontrado con objeto o huellas de una reciente ejecución. inclusive el día de los hechos habían estado vigilando. En efecto. a un Operativo Policial denominado “Demolición dos mil dos”. ni que hubiera estado siendo perseguida y detenida inmediatamente de haber realizado el hecho punible o que hubiere sido sorprendida con objeto o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. tal como lo revelan a través de los vídeos que la Dircote ha remitido a la Sala. no existía ningún elemento de juicio que revelara inmediatez en el accionar de Anaya Nalvarte y la urgencia de la intervención policial. sino también porque en los actuados policiales se señala que la vivienda de Anaya Nalvarte había sido objeto de vigilancia previa. el autor es descubierto. Es decir. manejado por otra persona. sino la Fiscal. avaló el ingreso al domicilio de la acusada sin autorización de un juez. que incluso había tenido una etapa de seguimiento a la acusada Anaya.ambas condiciones pudieran suplir lo establecido en el texto constitucional. Razón por la cual debieron proceder. No sólo porque los efectivos policiales refieren que se trataba de una captura a mérito de una requisitoria judicial. a solicitar previamente orden judicial para allanar el domicilio de la persona que iban a intervenir o detener. La misma que ha sido definida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 138 . el artículo 4° de la Ley 27934 establece: se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y. razón por la que conforme relatan los policías. o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. que el concepto de flagrancia no viene dado por la doctrina del Tribunal Constitucional. Efectivamente. Por otro lado. En el caso concreto. es del caso precisar. conocida también como prueba ilícita. y para asegurar el éxito de la captura que iban a realizar portaron una orden de requisitoria. En el caso que nos ocupa. en esa circunstancia. no sólo los policías de la Dircote procedieron de manera inconstitucional. sobre la base de alguna información razonable de que se estaría armando un explosivo o que se tuviera conocimiento que allí existía un arsenal de armamentos o explosivos que per se constituyeran un riesgo para los demás habitantes y para la propia policía. Con relación al supuesto de flagrancia esgrimido por el señor Fiscal Superior para exceptuar el ingreso al domicilio de la acusada Anaya sin autorización judicial. sino por Ley expresa de la República. quien en claro desconocimiento de su función de defensor de la legalidad y de estar obligada a cumplir con la Constitución. sin que concurriera alguna de las excepciones constitucionalmente admitidas. sólo ingresaron dos efectivos en primera instancia.

de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. consideramos que no es posible su aplicación. ni la acusada ha reconocido los hechos o el contenido de los documentos recogidos en el registro ilegal. y que era necesario conjurar con la intervención sin esperar a tramitar una orden judicial. caso: Edmi Lastra Quiñónez. En primer lugar. como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal. la gravedad o entidad objetiva de la infracción. si en el caso concreto. el descubrimiento inevitable. Verificada la obtención ilícita de fuentes de prueba. En el caso concreto. Tampoco se puede aplicar la excepción del descubrimiento inevitable.quince de setiembre de dos mil tres. En la doctrina procesal se han desarrollado diversas fórmulas de excepción de la regla de exclusión. específicamente las recogidas en el acta de registro domiciliario de veintidós de agosto de dos mil dos. la buena fe. en la medida que no basta que se ponga al frente del derecho fundamental el interés constitucional de la averiguación de la verdad o el de velar por la seguridad de los ciudadanos. antes bien. Esta excepción sólo es posible emplearla cuando los efectivos policiales proceden de buena fe en base a una orden judicial. Finalmente. aunque ésta careciera de fundamento. sobre la base de un conocimiento o información previa. expediente N° dos mil cincuenta y tres-dos mil tresHC/TC. pues no se había desplegado ninguna actividad de investigación o búsqueda de fuente de prueba que inevitablemente hubiera dado lugar al descubrimiento de las evidencias obtenidas con el allanamiento ilegal. lo que se logra a través de una explicitación de criterios o factores. La aplicación de la excepción de la buena fe debe descartarse en el caso que nos ocupa. es decir. Tal ponderación no puede ser arbitraria. en razón de que los propios efectivos de la Dircote no han alegado haberse hallado frente a un hecho de riesgo para la seguridad de las demás personas. y sabían perfectamente que requerían de la misma para allanar un domicilio. es decir. no existen elementos de convicción de curso independiente que sustituyan a las fuentes de prueba calificadas de ilícitas. sin el consentimiento de su titular ni autorización judicial. seguridad pública y proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto. corresponde establecer si dichas fuentes de prueba deben ser inutilizadas. entre las que hallamos fundamentalmente a: la fuente independiente. en la medida que los efectivos policiales carecían de una orden judicial. y sin que existiera un supuesto de urgencia para no 139 . no hay testigos que atestiguen sobre el contenido de las evidencias halladas en base al allanamiento ilegal. se trata de un allanamiento ilegal de domicilio. se hace indispensable la verificación de cierta razonabilidad. sino. en el caso concreto. resulta necesario hacer prevalecer la búsqueda de la verdad sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio. en lo concerniente a la aplicación del principio de proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto. ni por la gravedad de los hechos investigados el derecho fundamental debe siempre sucumbir a favor de la sociedad. La excepción de seguridad pública no puede aplicarse. no ser objeto de valoración. o si por el contrario es posible aplicar una excepción a tal consecuencia.

fragmentario y subsidiario. sin embargo pretextaron una facultad de registro sobre la base de portar una requisitoria judicial de captura. IV. venían reconociendo la idea de la proporción. en razón que el principio de proporcionalidad se configura como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por ende. EL PLAZO RAZONABLE COMO UN PLAZO PROPORCIONAL A. De la misma manera se procederá a desarrollar el Principio de Proporcionalidad desde el Ámbito Penal y del Reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito de derecho al debido proceso. deben ser excluidas del acervo probatorio (no pueden ser valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domiciliario practicado en el interior de la vivienda de la acusada Giovana Marilú Anaya Nalvarte el veintidós de agosto de dos mil dos. la intencionalidad del infractor. Preliminares El presente trabajo tiene como finalidad establecer los parámetros que deben tener los jueces al momento de la aplicación del Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso en un caso concreto.recurrir a un juez. ya se trate de una patrimonial en sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el campo del Derecho administrativo. La jurisprudencia y la doctrina penal. mínimo. Asimismo. el allanamiento ilegal de domicilio no estuvo orientado a evitar un mal grave o que las fuentes de prueba hubieran sido obtenidas por una situación de estado de necesidad. al no ser de aplicación ninguna excepción a la prueba ilícitamente obtenida. los efectivos policiales actuaron bajo el conocimiento cierto de que para poder ingresar a un domicilio se requiere orden judicial. en la década de los noventa comienzan a ofrecer una formulación más elaborada de lo que implica el concepto de la actuación pública proporcionada. En tercer lugar. Por las razones anteriormente expuestas. responde a todos los sectores del ordenamiento jurídico que tengan como característica la imposición de una sanción o del derecho al debido proceso. En segundo lugar. en la que se tienen presentes el conjunto de rasgos del Derecho Penal actual que lo han ido definiendo como un Derecho preventivo. teniendo en consideración el principio de proporcionalidad. en su sentido más estricto. se desarrollara el tema relacionado al Derecho al Plazo Razonable en los instrumentos internacionales y Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al 140 .

los siguientes criterios de análisis: "a) la complejidad del asunto. eventualmente. teniendo en consideración que la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que no siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos legalmente establecidos. En ese sentido. A partir de lo cual. Parte general. pues este es importante también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se MIR PUIG. se trata de un retraso indebido o arbitrario. De tal forma que identifica. por lo que debe analizarse en cada caso concreto si hay motivo que justifiquen la dilatación o si. ciertos retrasos justificados pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. guarde el límite o gravamen de la libertad. por ello se dice que es un principio relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias. valores o derechos que pretenda satisfacer. así como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio. El principio de proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que tenga su origen en el ordenamiento jurídico-penal 48 . 48 141 . Derecho penal. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso El principio de racionalidad o razonabilidad se encuentra integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo género de límites normativos de las libertades. sino por referencia al caso concreto. reimpresión. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso. B de F. MontevideoBuenos Aires. 7ª edición.Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.. desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad. entonces. con los bienes. p. dependiendo de la relación medio a fin que. por el contrario. Es un principio de carácter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas. Santiago. 2005. 136. y que por tanto. lo que resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la Convención. la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en su jurisprudencia los elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de merituar la razonabilidad del plazo de un proceso. Ahora bien. B. el Derecho penal no puede reclamar exclusividad sobre el principio de proporcionalidad. b) la actividad procesal del interesado.

artículos 3 y 4. Madrid. tenemos el derecho al plazo razonable el cual para su aplicación se debe de tener en consideración el principio de proporcionalidad sobre todo al momento que el Juez o el Tribunal evalúa los siguientes criterios a) la complejidad del asunto.pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias 49. o bien quede suprimido. 1999.1. Sobre el particular. quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del imputado y terminen las molestias judiciales. por la declaración firme de la necesidad y del deber de imponer una condenación al inculpado” Nótese que respecto a “los llamados “contenidos implícitos el Tribunal (Constitucional) ha sostenido que “en ocasiones. El derecho al plazo razonable se encuentra regulado en la Declaración Americana y en la Convención Americana en otros instrumentos internacionales. y la Convención de Belém do Pará. frente al hecho. el cual es un componente de la garantía que ha tenido una importante acogida en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el derecho al plazo razonable del proceso. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso. en efecto. p. En consecuencia. debería ser breve. como es evidente. Edersa. 49 142 . lo cual en la realidad es uno de los problemas más importantes al que se enfrenta el derecho procesal penal en la actualidad. es obligación de los Estados Americanos su reconocimiento y no vulneración como garantía del proceso. El principio de proporcionalidad en Derecho penal. lo que genera la duración del enjuiciamiento. es posible identificar dentro del contenido de AGUADO CORREA. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. lo cual equivale a la duración de la neutralización del principio de inocencia que. como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos.1. b) la actividad procesal del interesado. Teresa. En este sentido la aplicación del Principio de Proporcionalidad es de suma importancia para el reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso. 118-120. también definitivamente. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia. en razón que los magistrados o el Tribunal al momento de evaluar los criterios antes mencionados no toman en consideración el principio de proporcionalidad. artículo 6. artículo 3. artículo 6. C. cabe indicar que dentro del haz de derechos o contenidos implícitos que se desprenden del derecho al debido proceso. la Convención sobre los Derechos del Niño.

Caso Suarez Rosero vs Ecuador. el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado en anterior oportunidad que el atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que si tramitación se realice prontamente 52. se encuentran expresamente en el artículo 14. que. 3 de la Constitución del Estado y del desarrollo de la jurisprudencia constitucional nacional y comparada. fundamento jurídico N° 8. en tal medida. en cuanto al contenido del derecho en sí. el derecho al agua potable. por ejemplo. sentencia de 12 de noviembre de 1997. es susceptible de ser configurado autónomamente.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (CADH) entre otros instrumentos internacionales que se detallaran en el punto II los cuales forman parte del derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución de Estado. Igualmente. la Corre Interamericana de derechos Humanos ha señalado que “el principio de plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que esta se decida prontamente” 51. D. tales como el derecho a la verdad. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional 50 51 52 STC. derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos entre otros derechos que cuentan con pleno reconocimiento constitucional de conformidad con el art. se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana”. Agrega el TC. el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. El derecho a ser juzgado en plazo razonable tiene reconocimiento en tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Corte IDH. 50 Finalmente. el derecho al plazo razonable es un contenido implícito del derecho al debido proceso. Nº 00465-2009-PHC/TC. Exp. En concreto. Sentencia recaída en el Expediente 3509-2009-PHC/TC 143 . aunque susceptible de entenderse como parte de aquel. inciso 3. Pero también el Tribunal Constitucional ha dicho que tales contenidos implícitos de los “derechos viejos” no debe ser confundido con los derechos nuevos o no enumerados” entendidos como aquellos derechos no mencionados expresamente en la Constitución del Estado. Este derecho “es propiamente una manifestación implícita del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocida en la Carta Fundamental (artículo 139 de la Constitución) y.un derecho expresamente reconocido otro derecho que. ratificados por el Perú y que tienen rango constitucional.

De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de las garantías del Debido Proceso no sólo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha señalado: "De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana". Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso "está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos" (subrayado nuestro). Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el Artículo 139° de la Constitución del Estado (vervigracia; jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)". Resulta interesante mencionar asimismo que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del debido proceso. Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proceso también deben ser observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (...)".

E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser 144

juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectación al plazo razonable “El tiempo razonable para la duración del proceso, debe medirse según la doctrina y jurisprudencia imperante a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes para la conducción del proceso, sin embargo, consideramos que la complejidad del caso se debe determinar no sólo por la cantidad (de procesados, agraviados, incidentes), sino también por la especial y particular presentación del caso concreto, esto es, por la calidad del caso, como pueden ser sus implicancias sociales, humanas, dificultad en la investigación en el desarrollo de la actividad probatoria, en la actividad criminalística, etc.; en lo que se refiere a la conducta que coadyuva a que el plazo del proceso sea razonable se debe tener como referencia en primer lugar la actividad procesal de las partes distintas del procesado, esto es la actividad del Ministerio Público y de la parte civil, y solamente evaluar la conducta y/o actividad procesal del procesado al determinar si un proceso a excedido o no los plazos razonables, si ésta conducta o actividad procesal haya tenido por objeto de manera dolos a un papel o rol obstruccionista al bien jurídico tutelado que es la correcta administración de justicia, acción que nuestro ordenamiento sustantivo penal reprime de manera independiente y que no se condice con la presentación de recursos dilatorios o no, o con la posibilidad del justiciable (procesado) de colaborar o no con el esclarecimiento de los hechos, sino en los actos que éste pudiera realizar con singular contenido doloso lo que es además antijurídico (presentación de documentos falsos, entorpecimiento en la actividad probatoria, manipulación de testigos, etc.), así como la diligencia debida de la autoridad qué ejerza función jurisdiccional debe ser elemento a considerarse siempre y cuando esta función jurisdiccional se encuentre dotada, de todos los recursos (Logísticos y humanos) para hacer efectiva su labor sin retrasos injustificados; sin embargo procederemos a desarrollar hasta tres factores que son asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Como bien se indico en los párrafos precedentes, en el Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950) establece que “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (…)”, en atención a ello, en los casos: Rigiesen (16 de junio de 1971) Konnig (8 de junio de 1978), Eckle (15 de julio de 1982) y siguientes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEHD) establece como criterio, para determinar si un proceso se ha desarrollado dentro de un plazo razonable, tener en cuenta la complejidad del caso, el comportamiento del procesado y la manera en que fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales.

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En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos se tiene el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que precisa que “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial (…)”. En ese orden de ideas, la Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso Genie Lacayo, adopto la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de razonabilidad- siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del caso, la actividad procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales. Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suarez Rosero. Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso. En concreto, de acuerdo a la jurisprudencia internacional que el del Tribunal Constitucional del Perú ha hecho suya, es necesario expresar que “el plazo razonable (…) no puede traducirse en números fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito”. 53 Ahora bien, como lo ha señalado nuestro Tribunal, dicha imposibilidad para establecer plazos fijos no impide tener criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a ser juzgado más allá del tiempo razonablemente necesario 54. Así, para el Tribunal Constitucional, el carácter razonable de la duración de un proceso se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: a) La complejidad del asunto,

b) El comportamiento del recurrente, c) La forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tiempo de procesos).

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STC Expediente 3509-PHC/TC, f.j.20. STC Expediente Nº 549-2004-HC/TC ff.jj7-9-

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la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia general. la pluralidad de agraviados o inculpados. En concreto. los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos. los repetidos cambios de juez instructor. desde su origen y de manera manifiesta. Corte IDH Caso Genie Lacayo vs Nicaragua. En otras palabras. globalidad del proceso o análisis global del proceso. estos criterios se definen de la siguiente manera: a) La complejidad del asunto. algunos actos censurables pueden ser la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva. se preciso que este se consideraba a partir de los hechos investigados. Expl Nº 2915-2004-HC/TC 147 . De otro lado. así por ejemplo. para determinar si se ha vulnerado el principio del plazo razonable se deben tener en cuenta todos los periodos.. Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a obstaculizar las celeridad del proceso.En el caso Berrocal Prudencio (STC Expediente Nº 2915-2004-HC/TC). hay que tener en cuenta que para evaluar la razonabilidad de las posibles demoras en las diversas etapas de un proceso se debe recurrir a lo que ha sido llamado por la Corte IDH y el TEDH. c) Actuación de los órganos judiciales. desde que se inicio el proceso con el auto de apertura de instrucción. b) Actividad procesal del interesado.En el caso berrocal Prudencio. es decir.. Sentencia del 29 de enero de 1997. entre. las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones. sea la interposición de recurso que.. Nuevamente. otros.Aquí es necesario tener en cuenta que el uso regular de los medios procesales y la falta de cooperación mediante pasividad absoluta del imputado se distinguen de la defensa “obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado).Sobre lo mismo. 55 55 STC. el TC señalo que se debe tener en cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso. conviene señalar que han sido tomados de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. se encontraban condenados a la desestimación. las contantes y premeditadas faltas a la verdad que desvían el adecuado curso de las investigaciones. quien a su vez ha recogido estos criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. siguiendo a la jurisprudencia del TC.

indulto. el plazo razonable es un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces caso por caso. no considera a dicha expresión como condición de tiempo prevista en abstracto por la ley. los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar. compensarla de alguna manera. según esta doctrina. Si a partir de la aplicación de los criterios antes mencionados se establece que la duración del proceso fue irrazonable. por sucesivas dediciones jurisdiccionales de desacumulacion. Cabe mencionar que durante el desarrollo del referido proceso penal los procesados llegaron a sumar hasta treinta y cinco (35). según una serie de criterios. El General E. 148 . en caso que no lo hay sido. teniendo en cuenta la duración efectiva del proceso. se postula el principio de que el plazo razonable no puede estar sujeto al arbitrio del juez. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley La doctrina del no precisar que el plazo razonable en realidad no es un plazo en el sentido procesal penal. si esa duración fue o no razonable y. después de lo cual se le denuncia e inicia un proceso penal. sin embargo. sino que debe ser fija por la ley. G. Dentro de esta doctrina el plazo fijado por la ley. se continúa en el ámbito de las consecuencias jurídicas y se repara la violación del derecho fundamental (por ejemplo la indemnización. sino como una indicación para que. en el marco de un Estado Constitucional de Derecho resulta inaceptable que exista una fuente de normas procesales penales distintas a la ley. una vez concluido el proceso. En ese sentido. porque la regla es que el examen de razonabilidad o no del plazo se da cuando el proceso ya ha concluido. que es la posición actualmente dominante.P. la consecuencia jurídica es la clausura inmediata y definitiva del proceso. sanción penal y/o administrativa a los responsables). Caso Chacón Málaga El 28 de noviembre de noviembre de 2000.F. En lo concerniente a la doctrina del plazo fijado por la ley. reducción de la pena impuesta. su complejidad. Solo excepcionalmente se sanciona con la clausura del procedimiento (sobreseimiento). Según esta teoría. el 15 de setiembre de 2008 el proceso penal se reduce solo a cinco (5) personas procesadas en el expediente Nº 004-2001. la conducta del inculpado t de las autoridades encargadas de desarrollar el proceso. (r) Chacón Málaga toma conocimiento de una investigación fiscal en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito. por lo que ella es la única forma a través de la cual se debe fijar un plazo razonable para ser juzgado. incluido Chacón Málaga.

se trata de un proceso con un gran número de imputados. el demandante solicito lo siguiente: “La nulidad e insubsistencia de la denuncia fiscal n(Nº 07-2000. así como el auto de enjuiciamiento. La defensa de Chacón Málaga mediante un recurso de agravio constitucional recurre al Tribunal Constitucional. a fojas 138. Para el demandante. básicamente. d) La nulidad e insubsistencia de la acusación fiscal de fecha 12 de enero de 2004. “dicha desacumulacion pone de manifiesto por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados. alego: “(…) el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito. el 13 de noviembre. En cuanto a la complejidad del caso. Sin embargo. siendo que a la fecha de la interposición del presente proceso constitucional lleva casi 8 años en tramitación. llama la atención que la referida desacumulacion. la gran cantidad de imputados. con lo que se habría vulnerado tosa razonabilidad en el plazo de su tramitación” Con base a ello y como actos restitutorios de la vulneración de su derecho. c) La nulidad del auto ampliatorio de instrucción de fecha 17 de setiembre de 2001. lo que en definitiva haría menos complejo el proceso penal. el 2 de marzo de 2009. a fojas 24. entre otros. e) Nulo el auto de enjuiciamiento de fecha 17 de agosto de 2004”. el 4 de mayo de 2009. (…)” motivo por el cual se efectuaron desacumulaciones sucesivas en el 2007. el acto lesivo a su derecho consistió en la demora para la resolución de la investigación penal iniciada en su contra. Así. De modo. se haya dado recién en el 2007. a través del siguiente fundamento: “30. El TC declaró fundada la demanda y determino la violación al plazo razonable al proceso penal. b) La nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 19 de enero de 2001.En este contexto. el abogado de Chacón Málaga interpone demanda de habeas corpus a su favor. fue abierto en el año 2001. asimismo. señalando como argumentos. el Decimo Juzgado Penal de Lima emite sentencia declarando infundada la demanda de habeas corpus sentencia que fue impugnada y a la vez confirmada. que es posible advertir que en el presente caso. elemento que incidió en gran medida en la 149 . cuando el proceso penal tenía ya seis años de iniciado. la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia. la violación de su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. conforme consta de la copia del auto de apertura de instrucción. sin que ni siquiera se haya emitido resolución en primera instancia.FPPE) de fecha 19 de enero de 2001.

si bien. b) la actividad procesal del interesado. a juicio del Tribunal Constitucional. H. por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y amenaza de su libertad individual. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso. Es importante tener en consideración lo establecido en el artículo 1° del Código Procesal Constitucional El demandado que con fecha 02 de mayo del año en curso. el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del proceso penal sobre el particular. Caso Samuel Gleiser Katz El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial de Lima. En tal sentido. Manifiesta que. ello no obsta para que a la luz de los criterios establecidos en los fundamentos anteriores. a inicios del año 2003. otorgándole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso. promoviendo acción penal en su contra por la presunta comisión del delito de Cohecho pasivo y otros en agravio del Estado Peruano. aplicando en este caso el tribunal el principio de proporcionalidad en el momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto. el demandado inició un procedimiento de investigación fiscal en su contra por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia. El Tribunal Constitucional concluyó que existió una irrazonable demora en el proceso penal y que la misma había sido consecuencia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional. sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento definitivo al respecto. la agresión ha cesado al haberse formulado la respectiva denuncia penal. Asimismo.complejidad del proceso. en realidad constituye una imputable al propio órgano jurisdiccional”. se evalúe la razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal en el 150 . Dicha investigación se inicio a comienzos del año 2003 y a la fecha han transcurrido más de dos años sin que el Fiscal Provincial emita un pronunciamiento sobre la presunta comisión del delito investigado. se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que – como se ha visto a lo largo de la presente sentencia – las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación. De acuerdo con la disposición antes aludida. el demandante alega que viene siendo juzgado por la 5ta Fiscalía Provincial Penal de Lima por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia al haber presentado copia fax del parte N° 1227-DINSE-JESE-DAS-L de fecha 27 de abril de 1999 (…). Cesar Rubén de los Ríos Martínez. señala que resolvió la investigación contra el accionante y otro.

tomo en consideración el principio de proporcionalidad. otorgándole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso. el asunto de materia de investigación no reviste tal complejidad que justifique una investigación de aproximadamente dos años. los criterios subjetivos.presente caso. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso. no exime al demandado de su infracción al debido proceso en cuanto al plazo razonable. En cuanto se refiere a la actuación del demandante que este no incurrió en varias oportunidades a prestar su declaración. sin embargo. la fiscal titular de entonces ya había iniciado las investigaciones un año antes. b) la actividad procesal del interesado. el Tribunal Constitucional considera que. el cual procede cuando. lo cual a conllevado que se declare FUNDADO el Recurso Constitucional. En el caso concreto. en algunas oportunidades. De acuerdo a lo antes mencionado se puede advertir que el tribunal al momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto. En efecto. más aún si previamente a que el fiscal demandado asuma las investigaciones. En ese sentido. En cuanto al criterio objetivo. se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro. En este supuesto. a juicio de este colegiado. aún cuando el demandado no ha concurrido. más aún si dichas inasistencias no han sido justificadas. tanto más si los hechos a investigar no revisten una especial dificultad. es del caso señalar que. se está frente a un hábeas corpus de tipo innovativo. en el particular caso del accionante (STC 2663-HC/TC. en primer lugar. según afirma. de acuerdo con los criterios establecidos por este colegiado en los fundamentos precedentes para determinar la razonabilidad del plazo de investigación fiscal se debe tomar en consideración. dichos actos han sido cuestionados por el demandante en la medida que. como ya se señaló. FJ 6) Ahora bien. tal como lo reconoce el propio demandado. 151 . se ha citado a personas que no tienen relación alguna con los hechos objetos de investigación. a dar su declaración. no es razonable que el fiscal intente justificar un periodo tan laxo de investigación. en lo que se refiere al fiscal demandado. se debe tener en consideración. que para la determinación de si en una investigación fiscal hubo o no diligencia debe considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la formalización de la denuncia respectiva. se aprecia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigación. pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal. con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración para el esclarecimiento de los hechos investigados. Pero aun descontando los días de exceso del plazo de investigación fiscal atribuibles al actor.

CONCLUSIONES

1. DERECHOS FUNDAMENTALES: Las diversas teorías de los derechos fundamentales constituyen aportes adecuados para el desarrollo de los derechos de libertad en sus realidades, como también resultan insuficientes para resolver por sí solas los problemas contemporáneos de la falta de realización de los derechos fundamentales en todas las regiones con culturas diferentes. Por eso, hay que recordar que junto a las teorías de los derechos fundamentales, se encuentran diversas concepciones jurídico culturales de Estado, sociedad, economía y naturaleza, que deben poner en relación de interdependencia a los derechos fundamentales con las variables culturales de cada Estado constitucional, para afrontar integralmente la teoría y la praxis de los derechos fundamentales. En este entendido, la realidad constitucional latinoamericana está caracterizada básicamente por la necesidad de desarrollar o de ajustar la dogmática de los derechos fundamentales a las demandas y desafíos contemporáneos; proceso en el cual, el perfeccionamiento de la jurisdicción de la libertad con base en la mirada atenta a la realidad y también a la dogmática europea, ayudará a la recuperación del sentido de la teoría y de la práctica de los derechos fundamentales para el fortalecimiento del Estado democrático constitucional. De lo contrario, los derechos fundamentales quedarán reducidos a un ejercicio semántico de los mismos y sometidos a los poderes fácticos de turno, experiencia propia de los Estados neoliberales en América Latina.

2. SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD: Para el análisis del sub principio de idoneidad, se ha de verificar si el fin que fundamenta la intervención legislativa puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este análisis ha sido estimado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos fundamentales, cuyo objetivo consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima; para lo cual, cualquier fin legislativo será legitimo, a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. Siendo que, determinado que sea el fin inmediato y analizado su legitimidad, se ha de enjuiciar si la medida adoptada por el legislador es idónea o adecuada para contribuir a alcanzar el mencionado fin, lo que presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva, en donde el medio debe facilitar la obtención del fin.

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3. SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD: La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán de acreditarse a fin de tomar una decisión arreglada a Ley y que no atente contra un derecho fundamental, estos son: a) un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. b) la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. c) la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y d) la proporcionalidad en sentido estricto. Es mediante el test de necesidad que no sólo se ha comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino también se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. Requiere de dos exigencias este subprincipio: a) Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: en primer término deberá llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos, posteriormente, se ha de verificar si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata. b) Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. Al realizarse el test de idoneidad se verifica no solo los medios alternativos que existen y su intervención en el derecho fundamental sino también la intensidad de la misma.

4. SUB PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada, con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción, la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización, cuya realización es deseada, mas no obligatoria, y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible. Por dicha razón, cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación.

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Tanto la ponderación como el principio de proporcionalidad comparten los mismos sub principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilización de los mismos no es idéntica, pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación. Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO, el análisis de ponderación para el conflicto de derechos fundamentales se realizará de la siguiente forma: a) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervención. (Determinación del grado de afectación del derecho fundamental) b) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el derecho fundamental. (Análisis económico de los efectos) c) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud más importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos sólo para el caso concreto.

5. PROPORCIONALIDAD EN PRISIÓN PREVENTIVA: El principio de proporcionalidad en la regulación de la prisión preventiva, es la pieza clave a efecto de que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respecto a la libertad y el ámbito personal del imputado. La medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. En la prisión preventiva, si se respetan las exigencias de idoneidad e intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la “peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido adjetivo “proporcional”. Siendo que, para el dictado de dicha medida se ha de verificar si su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal, si es el medio más idóneo para asegurar su cumplimiento y si es la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal.

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7. según la terminología clásica. con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado.. pero además podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculación que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualización misma. factores que han de vincularse para constituir una unidad en cuanto a lo que implica la individualización de la pena como concepto. ya sea prohibiendo un determinado método de adquisición u ordenando uno específico. Tanto la tradición jurídico europeo-continental como la angloamericana contienen normas relativas a la inadmisibilidad e invalorabilidad de prueba irregularmente adquirida o incorporada.6. Este grupo – prohibiciones probatorias o limitaciones probatorias absolutas – impone un importante costo al principio de averiguación de la verdad. por la que debe existir correlación entre pena y el grado de responsabilidad del agente. La tradición angloamericana define dichas normas o reglas de formas de deberes positivos: mandato de exclusión de la prueba. Es con la finalidad de establecerlas que se deben respetar una serie de garantías en pro de los derechos fundamentales de los justiciables. Sin prohibiciones o limitaciones probatorias relativas. en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas con el tipo de delito cometido. en otras palabras equivalencia razonable. por tanto. PROPORCIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA: Con la imposición de una pena concreta se persigue una finalidad concreta. A este último grupo corresponden las reglas que pretenden la expulsión del procedimiento penal de aquellos medios de prueba irregularmente adquirido. Junto a dichas normas. con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que se pueda efectuar al autor. la cual se ve reflejada en los principios que la inspiran. existen otras que se refieren a la modalidad de la adquisición de la prueba. de un marco regular básico. La tradición europeo- 155 . conocido también como principio de prohibición de exceso o de la pena justa. Por tanto el no respeto de tal principio al momento de aplicar una sanción conllevaría a una afectación de derechos básicos pues sería desproporcionada y no acorde a ley. no obstante las disposiciones al respecto están dispersas en la Parte General del Código Penal así como en otros instrumentos de la legislación procesal vigente. el cual tiene como base un conjunto de principios rectores o políticas de gestión. que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la ampliación procesal de penas justas y racionales. la que corresponde a una política penal de origen retribucionista. entre ellas la de fijar una sanción penal bajo el marco del principio de proporcionalidad. muy ligada a la noción clásica de culpabilidad. por lo que aplicar una pena o cualquiera otra clase de sanción penal. implica determinar el quantum de la pena a imponerse dentro del marco legal. La individualización judicial de la penal. PROPORCIONALIDAD EN LA PRUEBA ILÍCITA: Existen en el ordenamiento jurídico normas que prohíben a los órganos de la persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos.requiere.

y a su vez. Incluso la reglamentación aislada o esporádica de prohibiciones probatorias en el derecho positivo posiblemente contribuya a la percepción errónea de que ellas constituyen remedios excepcionales frente a la adquisición irregular de prueba. en cambio se refieren a casos de incorporación regular de medios de prueba. En consecuencia. que resultan excluidos del ámbito de prueba valorable debido a la existencia de intereses superiores que se verían lesionados si la prueba fuera valorada en el proceso penal. por lo tanto. ellas fijan las condiciones de validez de un acto estatal. La consecuencia “invalorabilidad” se desprende directamente del tipo de norma procesal de adquisición de la prueba y. convalidan la acción estatal irregular mediante el 156 . Las reglas de adquisición de prueba son reglas que confieren autorizaciones y potestades de intervención del Estado. La prueba adquirida en forma irregular. tal como ha sido legislativamente fijadas. Las prohibiciones de valoración dependientes están intrínsecamente vinculados a una actividad estatal irregular o ilícita en el contexto de la adquisición de prueba. Su formulación en términos de prohibiciones de adquisición de prueba es defectuosa y puede conducir a confusiones acerca de qué es lo auténticamente prohibido en el ámbito de la recolección y valoración de prueba en el proceso penal. conduce a la pérdida de efectos jurídicos – nulidad – del acto de adquisición de prueba en cuestión. ajustes o limitaciones admisibles en el ámbito de las primeras no tienen ningún valor en el de las segundas. Frente a la adquisición irregular – no autorizada – de prueba por parte de la persecución penal. Son. Estas normas otorgan fundamento jurídico a las injerencias estatales en la esfera de los derechos de los ciudadanos en el contexto de la adquisición de medios de prueba. entonces sólo puede ser invalorable. los jueces no tienen otra opción que rechazar su admisibilidad o valorabilidad. Si no lo hacen y. es preferible adoptar una norma general referida a todas las acciones estatales irregulares de recolección de prueba. si se cree necesario establecer alguna regla en el derecho positivo. no requiere de ningún tipo de reconocimiento expreso adicional en el derecho positivo. Existe una diferencia esencial entre las prohibiciones de valoración probatoria independientes y dependientes: las primeras no implican ninguna actividad estatal irregular. entonces autorizaciones necesarias desde el prisma del principio de la reserva de la ley. Las prohibiciones de valoración probatoria abarcan dos grupos de casos de características marcadamente distintas. En este sentido. Como tales. reglas limitadoras del poder estatal de recolección de prueba. mientras que en las segundas se trata de injerencias estatales no autorizadas en la esfera de derechos de los ciudadanos.continental la define más bien en términos negativos: prohibición de valorar la prueba irregularmente adquirida o incorporada. en cambio. La inobservancia de dichas condiciones de validez. las independientes. Los preceptos legales que regulan los presupuestos y modalidades de recolección de la prueba son normas que establecen deberes positivos que los órganos de la persecución penal deben observar durante la adquisición de la prueba.

los alcances de la complejidad del caso. en ese mismo examen. corresponde a una pauta procedimental ad casum. PROPORCIONALIDAD EN EL PLAZO RAZONABLE: La determinación del plazo razonable reviste complejidad en atención a la dificultad propia de definición de un estándar particular. entonces. que la fijación material. creemos que existe un margen discrecional moderado para identificar cuándo un plazo es razonable. De ese modo quebrantan el principio de reserva de la ley. dados sus márgenes de aceptabilidad y muchas veces de equidad. la tradición legalista de adquisición de prueba del modelo europeo-continental establece que sólo pueden constituir la base de la decisión final en un caso penal aquellos medios de prueba contemplados en la ley procesal penal y adquirido conforme a sus disposiciones. Por el contrario. En la tradición jurídica europeo-continental. es decir cuantitativa. además de facultades discrecionales que los autoricen a admitir en juicio cualquier medio de prueba. cuyas exigencias argumentativas en un Estado Constitucional. de naturaleza vinculante para los ordenamientos nacionales así como a las decisiones que en sedes nacionales van fijando criterios rectores. deviene impostergable determinar. Es sobre dichos estándares de orden argumentativo que la decisión deberá ser construida en donde será de vital importancia la aplicación del principio de proporcionalidad. Los jueces carecen de legitimidad democrática para determinar los casos y condiciones bajo las cuales se debe otorgar a la persecución penal una facultad de injerencia en la esfera de los derechos de los ciudadanos. No debemos soslayar. los jueces carecen.reconocimiento de efectos jurídicos – valorabilidad de la prueba – los jueces “crean” una norma de injerencia para el caso concreto. suficiente e idónea motivación de la decisión judicial. con la advertencia de que la aplicación de los estándares sí resulta una exigencia argumentativa para todo intérprete de los derechos fundamentales. de la actividad procesal de las partes y de la conducta de las autoridades judiciales. distinta a la prevista por el legislador. solo puede aludir a la observancia argumentativa de los estándares fijados por la jurisprudencia interamericana. del plazo razonable. En tal sentido. y avanzan sobre la esfera de la autoridad del legislador. La razonabilidad en sí misma no puede implicar. En tal sentido. 8. Concluimos. Esa dura tarea corresponde al intérprete jurídico. con prescindencia del modo en el que ha sido adquirido. Sin perjuicio de ello. son aún mayores en la medida que constituye un imperativo categórico una adecuada. dado el matiz de aceptabilidad que reviste una propuesta argumentativa de razonabilidad. respecto a cada pretensión que involucre un examen del plazo razonable. es decir dependerá de las circunstancias concurrentes de cada caso en particular. 157 . un escenario puntual que fije contextos taxativos. en contra del principio de división de poderes. al tiempo que no resulta aún de consenso común en la jurisprudencia constitucional. y más aún para los jueces constitucionales de los Estados. la construcción de decisiones respecto a la materialización del plazo razonable.

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