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12 El Principio de Proporcionalidad en El Derecho Penal

12 El Principio de Proporcionalidad en El Derecho Penal

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  • A. Teoría liberal
  • B. Teoría Institucional
  • E. Características de la determinación de la pena
  • F. Las etapas de determinación judicial de la pena
  • G. Fundamentos de la pena
  • H. Características de la pena
  • I. Antecedentes
  • II. Fundamentos jurídicos
  • IV. EL PLAZO RAZONABLE COMO UN PLAZO PROPORCIONAL

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES SECCIÓN POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO

Trabajo de investigación:

El principio de proporcionalidad en materia penal
Presentado por los doctorandos:

JORGE ANTONIO ALEGRÍA PATOW CRISTINA PAOLA CONCO MÉNDEZ JHONATAN RICHARD CÓRDOVA SALINAS DOLY ROXANA HERRERA LÓPEZ

Profesor: José Antonio Caro John

Lima 2011

1

INDICE
Capítulo I. Teoría general de los derechos fundamentales I. II. Introducción Marco conceptual A. Los derechos fundamentales B. Teorías del estado de los derechos fundamentales 1. Modelo historicista 2. Modelo individualista 3. Modelo estatalista Teorías constitucionales de los derechos fundamentales A. Teoría liberal B. Teoría Institucional C. Teoría institucional 1. Teoría Sistemática 2. Teoría multifuncional 3. Teoría democrático-funcional 4. Teoría jurídico-social Conclusiones preliminares

III.

IV.

Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. El sub principio de idoneidad A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano El sub principio de necesidad A. Definición B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

II.

III.

2

Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. II. La determinación de la procedencia o no de la prisión preventiva a la luz del principio de proporcionalidad La individualización judicial de la pena y el principio de proporcionalidad A. Preliminares B. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados factores de individualización. C. Problemática de la determinación judicial de la pena D. Principios rectores de la determinación de la pena 1. El principio de la función preventiva 2. El principio de la legalidad 3. El principio de la culpabilidad 4. El principio de humanidad 5. El principio de proporcionalidad E. Características de la determinación de la pena F. Las etapas de determinación judicial de la pena G. Fundamentos de la pena H. Características de la pena 1. Personal 2. Proporcionada 3. Determinada 4. Flexible 5. Pronta e ineludible 6. Individualizada I.La finalidad de la sanción penal J. Jurisprudencia comentada La prueba ilícita y su exclusión como resultado del test de proporcionalidad A. Definición de prueba ilícita 1. La regla de exclusión 2. La Prohibición o exclusión de prueba ilícita 3. Las prohibiciones de valoración probatoria 4. Necesidad de diferenciación entre prohibiciones de valoración probatoria dependientes e independientes B. Prueba ilícitamente adquirida 1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso” 2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilicita. 3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España) c) Caso Quimper 3

III.

El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley G. Caso Chacon Malaga H. D. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso C. Caso Samuel Gleiser Katz 4 .IV. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo razonable F. d) Caso El Polo El plazo razonable como un plazo proporcional A. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional E. Preliminares B.

Capítulo I. después de casi dos décadas de dictaduras militares. el militarismo y los medios de comunicación. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial. la incorporación de los tratados internacionales como derecho nacional. que se caracterizaron básicamente por la incorporación de la protección de los derechos fundamentales. este cambio en los diferentes países latinoamericanos ha significado una gran transformación. el establecimiento de la jurisdicción constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso. Teoría general de los derechos fundamentales I. INTRODUCCIÓN En América Latina a partir de la década de los ochenta. se produjo un masivo retorno de las democracias representativas. las obsecuentes mayorías parlamentarias. tiene como común denominador: la racionalización del poder. matizadamente. Esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional. los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales son muy frágiles aún en América Latina. Desde entonces. en la medida que. caracterizada por una supervaloración normativa en detrimento de la realidad de los 5 . entre otros. el embrionario desarrollo de la dogmática y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales. en tanto constituyen serios límites al desarrollo democrático del Estado constitucional. además de la extrema riqueza y pobreza. Pero. Este proceso se llevó adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones. lo que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. también encuentra explicación en la cultura legal positivista. Sin embargo. el reconocimiento de un catálogo de derechos humanos ampliándolos a los de carácter socioeconómico.

que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categorías normativas. II. que en el actual proceso de globalización político-cultural. pero con beneficio de inventario. como aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido". la propia historia y teorías de los derechos fundamentales que aporta la dogmática europea y en particular la alemana. MARCO CONCEPTUAL A. la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado. ni uniforme en el mundo. se debe investigar atentamente. revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagónico en el fortalecimiento del Estado constitucional en América Latina. debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de cada realidad. cuando se ha intentado juridificar y más aún judicializar la política. se puede señalar que los derechos fundamentales constituyen una constante histórica y teórica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal. con lo cual Schmitt. como fuente de objetivos a realizar. Proceso histórico que no ha sido ni es pacífico. sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las 6 . Sin embargo. debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales. constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y. En ese sentido. se ha terminado más bien politizando el derecho y la justicia. la garantía de la protección y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Los derechos fundamentales El desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene en la teoría de los derechos fundamentales. Frente a ello. en la medida que después de la Segunda Guerra Mundial. ha señalado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la política nada que ganar". dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad. En ese sentido. pero no de manera abstracta e intemporal. Para lo cual. corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho. recordando a Guizot. el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales. resulta válida también presentarla para Latinoamérica.derechos humanos y de una subordinación del derecho al poder político y económico de iure o de facto. la dogmática y la justicia constitucionales tienen como desafío pendiente.

siguiendo a Fioravanti. lo cual le permite superar la comprensión de los derechos fundamentales desde una fundamentación exclusivamente técnico-jurídica. la que más ha avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las principales barreras a los excesos o prácticas autoritarias de los poderes públicos y privados. gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teoría de la Constitución. entendida como "una concepción sistemáticamente orientada acerca del carácter general. Por ello. construida en clave antiestatalista (en la revolución 7 . para soslayar sus prácticas autocráticas. "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades. finalidad normativa.a las necesidades materiales primarias. En la perspectiva establecida. pero. en tres modelos que se integran parcialmente: historicista. en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático. Teorías del estado de los derechos fundamentales La idea de los derechos fundamentales vinculada a la noción de Estado se puede fundamentar en el plano téorico-doctrinal. para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranías para la alienación popular. sino incorporándola a una concepción de Estado y de Constitución. esto no supone reducir la condición humana al homo economicus. basadas en el conocimiento. es que para vivir primero deben existir. son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos. que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar general. Ello ha sido así. las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo. lo que es condición para poder hacer la historia". se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realización de los derechos fundamentales. aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfacción de las necesidades de toda persona Bedürfnisbefriedigung. una doctrina individualista e historicista. Para lo cual. construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa). En este sentido. B. individualista y estatalista. que se constata en la historia. es la teoría sobre los derechos fundamentales. el sentimiento y la acción. en el marco constitucional. se debe partir de reconocer que "la primera condición de la existencia de todos los seres humanos. De esta manera. en su forma avanzada o tradicional.sociedades. el pensamiento. y el alcance material de los derechos fundamentales". sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes públicos o privados transitorios. que a continuación se presentan. Si bien. toda persona necesita primun vivere deinde filosofare.

sobre todo en Inglaterra. construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)". en razón a que la ley estaba en función del equilibrio y control del gobierno. los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual. en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos del poder político.americana). Modelo historicista La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción del Estado moderno. como en Inglaterra. en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos. Modelo individualista Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual. donde la persona sea el centro de decisión y no objeto del status quo. oportunamente corregida y mejorada. en tanto la persona está diluida en las organizaciones corporativas. 1. que definía su estatus jurídico. finalmente. y. se afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminación de los privilegios estamentales y en la 8 . Sin embargo. Por eso. de la antigua autonomía medieval de los derechos y libertades". En tal entendido. propia del Estado liberal. que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas. donde se desarrolla la tradición europea medieval más clara de la limitación del poder político de imperium. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominación Herrschaftsverträge durante la baja Edad Media. es que éste no se somete a un "orden natural" dado. la profunda contradicción con el orden liberal de los derechos. 2. en tanto que no se concebía la existencia de derechos políticos. se privilegian las libertades civiles negativas. sino que es esencial la autonomía de la libertad para construir un orden diferente. una doctrina historicista y estatalista. es del caso recordar que. se ha señalado que en la época medieval se condensan las raíces profundas de la Antigüedad y del primer cristianismo. Por eso. De ahí que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalización. El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento. que desarrollaron la idea de la libertad como autonomía y seguridad. sino en tanto miembro de una organización corporativa. que se opone al orden estamental medieval.

antes de limitar o restringir la libertad de las personas. En este último sentido. como quedó manifestado en la declaración de derechos y en el Código de Napoleón. el liberalismo entenderá que los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan sólo reconocidos. para sus bienes y su propia persona. En ese sentido. 9 . En ese sentido. así como también establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida. como acontenció en el proceso social inglés. formando una sociedad de individuos políticamente activos. basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones. el individualismo retomará la doctrina de la libertad como seguridad.afirmación de un conjunto de derechos y libertades del hombre. suponía que las autoridades judiciales. a diferencia del historicismo que sostuvo la concepción de los derechos como una manifestación del orden establecido. donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulación unánime de los hombres en una sociedad civil. constituirán la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles. la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio de distribución. edificará formalmente los derechos y libertades de manera concreta. como el derecho de sufragio. condicionando la actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. que orientan la actuación de los poderes públicos. Sobre la base del pacto social se establecerá en adelante el principio de la soberanía popular y del poder constituyente. A partir de entonces. los derechos políticos. De modo que. requerían de una ley y un mandato judicial. El modelo individualista. como un instrumento de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre. en adelante son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarán de configurar los derechos y libertades de los hombres a través de la ley. que otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución. Francia se constituye en el modelo del derecho moderno. para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. policiales y administrativas. requirió partir de una ficción jurídica-política.y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la libertad principio de organización-. Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad. lo cual suponía que los derechos y libertades existían previamente al Estado y que éste era sólo un instrumento garantizador de los mismos. por ello. En efecto.

con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra Mundial. durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran fase en la historia de los derechos fundamentales. en consecuencia. el sentido de su unidad y orden político. sobre todo en etapas de crisis social. 10 . sin diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrática o democrática. Modelo estatalista Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte necesario para la creación y tutela de los derechos y libertades. caracterizada por la cultura de la supremacía constitucional. sino a la voluntad de la autoridad. la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitución ni a la costumbre. convirtiéndose a partir de entonces en pueblo o nación. concibe a los derechos políticos como funciones del poder soberano. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del soberano. El modelo estatalista. Pero. Por ello: En la lógica estatalista. antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado. individualistayestatalista han tenido una clara expresión histórica desde el desarrollo del primer gran ciclo histórico de los derechos fundamentales. únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno. en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este último. en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista.3. pero no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte". en tanto está alejada de los cálculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa. En este sentido. a partir de la renovación democrática de los Estados constitucionales. sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual anterior al Estado. no existe más distinción entre el pacto social y la declaración de derechos en que se funda. ya que los derechos nacen con el Estado. asimismo. Estas corrientes historicista. sino como manifestación de la decisión política. En esta lógica. no se concibe un poder constituyente autónomo como expresión de las voluntades individuales de la sociedad.

se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado. sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales. porque la autonomía de la voluntad no es objeto de normación. por ello se han dado garantías tales como: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemán. no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. Se pone el acento en el status negativus de la libertad. En este sentido clásico de los derechos fundamentales. que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional. el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teorías constitucionales. con principios de justicia social y derechos económicos y sociales. abstracto y formal de la ley. TEORÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A partir de que la Constitución dejó de ser entendida como un sistema de garantías. frente y contra el Estado. el disfrute de los mismos derechos. de la Declaración de los Derechos y del Ciudadano: La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a los otros miembros de la sociedad. 11 .III. así como soporte del modelo constitucional liberal. A. como reza el artículo 4o. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" y la prohibición de la retroactividad de la ley. Esos límites no pueden estar determinados en la ley. En ese sentido. La libertad es garantizada sin condición material alguna. es decir no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder. en la medida en que. Teoría liberal Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado. es decir. sino en la medida que sea compatible con el marco general. actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales. para convertirse en un sistema de valores fundamentales. se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa.

los derechos fundamentales son 12 .. es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en cuestión. mediante el principio de armonización y proporcionalidad. este es el pilar en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales". De ello. sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales.. En este sentido. de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución. se desprende la noción de límite de la ingerencia de la ley sobre la libertad. pero. que supone integrar la libertad y la autoridad. sino a través del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales. asumiendo sus contenidos axiológicos como emanación de la comunidad estatal. para la cual "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto. se busca evitar los formalismos del positivismo jurídico. El Estado se desarrolla en un proceso dinámico de integración nacional de una comunidad cultural de valores. En tal entendido. es la vinculación negativa del legislador a los mismos. descartando el sentido positivo de asegurar la realización de la libertad mediante obligaciones de hacer del Estado. prescindiendo del texto literal de la norma jurídica en favor del contenido material. en la medida que "los derechos fundamentales garantizan la protección del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formación". y se relaciona o integra el derecho fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes. donde los derechos fundamentales. los derechos fundamentales están condicionados históricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurídico positivo. Teoría Institucional La teoría axiológica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teoría de la integración de la entreguerra. Esta concepción de los derechos se relanza con la ética material de los valores material Wertethik. los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad. B. Un aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos. Esto sólo es posible a partir de una concepción ética de los derechos fundamentales. entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado. Por ello. descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realización de los derechos fundamentales.En virtud de ello. en caso de colisión no siempre se resuelve con el indubio pro libertate. se manifiestan a través de decisiones valorativas Wertentscheidung.

a los valores minoritarios. dejando abierta la pregunta acerca de cómo identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer. de ahí que la teoría de la institución provea el marco teórico de una renovada y compleja comprensión de los derechos fundamentales. Someter los derechos fundamentales a la valoración intuitiva o al estado de conciencia social. revaluándose o devaluándose según las circunstancias del estado de conciencia o del espíritu del momento Zeitgeist. terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculándose de las mayorías sociales. en etapas de rápidas transformaciones y cambios. en torno a determinados presuntos valores supremos objetivos. acorde con los cambios económicos y políticos del Estado constitucional. los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio.concebidos como normas éticas objetivas. la dialéctica del conflicto entre los valores sociales no terminan integrándose. resultan ser una concepción insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo jurídico-social. C. que es alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive Vorzugsevidenz. En este sentido. 13 . Es evidente que la perspectiva de la teoría del valor tiende a uniformizar. Por ello. que no está exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior. La teoría de los valores subordina el método jurídico a los contenidos axiológicos de la sociedad sobre los derechos fundamentales. los derechos fundamentales. pero en la práctica de las sociedades tradicionales. lo que abre paso a replantear la teoría de los derechos fundamentales a partir de la teoría institucional. fiel expresión del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias. en un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal. Teoría institucional Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas. sino que "en la jerarquía de valores contrariamente valen otras relaciones. de donde el carácter preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una comunidad. que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor más alto trata como inferior al valor menor".36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del momento. no permanezcan estables o inmodificables. corresponde aplicar el método de las ciencias del espíritu para conocer la jerarquía de la conciencia valorativa de la comunidad. permite suponer el cambio o la afectación de los valores supremos y eternos de una sociedad.

se puede hablar de una teoría absoluta que indaga sobre el mínimo intangible de un derecho fundamental. como formula sintética que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental. "la garantía institucional no es un derecho fundamental en sentido auténtico. reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos fundamentales. es decir como un dato objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta. En esa tarea de integración propia del desarrollo dinámico de los derechos fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurídicos Güterabwägung. es posible identificar el contenido esencial de los mismos. sin embargo. En ese sentido.En tal sentido. referencia todo derecho fundamental". requieren de la actuación del Estado para la protección y desarrollo de la libertad. que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales. con el fin de evitar la vulneración de las libertades en manos del legislador. proceso y resultado de la norma constitucional. pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa. cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al carácter subjetivo de un carácter objetivo. se debe partir comprendiendo que para Hauriou. "el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia. a partir de la idea de la libertad como instituto. de modo que "los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos". entonces. 14 . según es característica de la garantía institucional". Pero es Häberle quien desarrolla la categoría de los límites del legislador en relación con los derechos fundamentales. Por eso. y de una teoría relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales. Schmitt trazó una divisoria entre los derechos de libertad y la garantía institucional. configurándose así el doble carácter de los derechos fundamentales. Por ello. pero que encuentra en los conceptos jurídicos diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la formación. Por otro lado. Se puede decir. en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurídicos constitucionales. que los derechos pueden ser desconocidos. desvirtuados o vaciados de contenido. Pero es precisamente mediante la actuación estatal de las mayorías parlamentarias transitorias como derechos objetivos. los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional.

La realización práctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. En ese sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categorías jurídico-positivas; lo cual alcanza a las cláusulas sociales y económicas del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitución no puede pues resolver por sí sola la cuestión social, sino solamente aparecer como un marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper reformanda". Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo adquieren visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien común como objetivo humano reclama de la acción del Estado acciones concretas. En ese sentido: Los derechos fundamentales no son únicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el derecho como género. Por ello, la ley ya no se presenta como limitación a la intervención del legislador en la libertad dada, sino más bien como la función legislativa de promoción y realización de la libertad instituida; esto permite dejar atrás la clásica noción de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que también puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero respetando la última barrera del contenido institucional de la libertad Schranken-Schrank. De aquí, la importancia de establecer una teoría de los límites inmanentes directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales de las mayorías parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung. En consecuencia, la ley en el sentido institucional está orientada concretamente a la realización del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garantía institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrás del concepto jurídico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son institutos, sólo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla".

1.

Teoría Sistemática

15

Parte de una interpretación propia del derecho en el marco de la teoría del sistema social y del método estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante función de proteger dicha esfera social contra las decisiones de una intromisión estatal, la cual podría paralizar el potencial expresivo (simbólico-comunicativo) de la personalidad". Pero es de destacar que el análisis sistémico de los derechos fundamentales también incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurídico, que depende del sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos fundamentales quedan así relegados a la condición de meros subsistemas cuya función prioritaria reside en posibilitar la conservación y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensión emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y colectivas".

2.

Teoría multifuncional

Busca superar la unilateralidad de las distintas teorías sobre los derechos fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional. Así, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participación ciudadana, así como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar mediante la articulación práctica de las distintas funciones de los derechos fundamentales. Así, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos fundamentales está en relación directa con las funciones de la propia Constitución que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se puede señalar que no sólo la Constitución, sino también los derechos fundamentales participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder; así como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminación y la protección jurídica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa básica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos del Estado.

3.

Teoría democrático-funcional

Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de allí que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad 16

del derecho". Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democráticoconstitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés público. La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de la integración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el Estado como expresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde, "el objeto (Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido". En tal sentido, el punto de partida, orientación y límites de los derechos fundamentales se encuentra en la proceso político democrático, que se convierte en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la persona. En consecuencia, lo políticamente correcto se convierte en el parámetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un consenso social que representa una posición intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presión social contra la aparición de nuevos derechos que se originan en los valores periféricos del consenso democrático existente. Es el caso de libertad de expresión o derecho electoral, entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la transmisión de ideas y programas políticos, cuestionables desde una posición democrática -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los límites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga político-social.

4.

Teoría jurídico-social

El punto de partida de esta teoría de los derechos fundamentales es la insuficiencia no sólo de la deshumanizada teoría individualista de los derechos, sino también la 17

la exigencia judicial de la aplicación de las mismas sólo es factible de realizarse en la medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas. o abstracta delimitación de la libertad por la igualdad y la justicia. es sólo con el desarrollo jurídico contemporáneo del Estado social que se asienta una concepción propia de los derechos económicos y sociales como derechos subjetivos de realización mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado: sólo así se puede hablar de derechos normativos. que caracterizó desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad jurídica y la libertad real. por ello si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado. sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. entendida como la norma programática sujeta a la reserva de ley. En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado. Por esto. el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales. o. debido a que los derechos sociales podrán cumplir su función social. los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos económicos y sociales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos. el desarrollo económico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la legitimidad de los derechos socio-económicos. sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la constitución económica. 18 . queda reducida a la decisión política del gobierno y en el mejor de los casos a la negociación del gobierno con la oposición. El problema de esta teoría radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de la situación de bienestar económico del Estado. sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurídicos y derechos reales. en su caso. la obligación del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realización de la libertad de los derechos fundamentales. y.insuficiencia de una concepción meramente positivista de los derechos económicos y sociales. una especie de posición de garante para la aplicación de la libertad en la realidad constitucional. a la participación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales". la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitución. En tal sentido. sólo en la medida que su proyección normativa sepa desarrollar los elementos jurídico-sociales. pero. que no dejen vacía o sin realización a la norma constitucional de los derechos sociales. Con lo cual. del otro. en la medida que el origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto ambiente económico y social necesario para su eficacia social. En consecuencia.

19 .

porque está fundamentada en alguna razón legítima. con respecto a lo prescrito por 20 . que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria. y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde las perspectiva de la Constitución. cuando no está prohibido explícita o implícitamente por la Constitución. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental El primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional.Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo. Para emprender este análisis de idoneidad. La legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales no debe ser concebida de modo positivo. el fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legítimo. Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos fundamentales. En cuanto a la definición de la legitimidad del fin legislativo. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar. Únicamente si se ha establecido de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa. EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD A. Este primer elemento es un presupuesto del segundo.

por una parte. es necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. Respecto a los diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervención legislativa. Los efectos de esta presunción no sólo se extienden al texto de las disposiciones legislativas. hace que múltiples fines legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan legítimamente las intervenciones en los derechos fundamentales. Igualmente. que se disponga de evidencias suficientes de que la Constitución prohíbe expresa o tácitamente el objetivo que el Parlamento persigue. a menos que se demuestre lo contrario. En este sentido. y el principio democrático. Esta concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de la presunción de constitucionalidad de las leyes. conviene a su vez diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos tipos de rango que pueden tener. sino de una manera negativa. toda variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitución. debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales tienen la categoría de principios. En cuanto al fin mediato. Con relación a los tipos que pueden constituirse como fines legítimos de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales. se logra un equilibrio entre los principios de supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de los derechos fundamentales.la Constitución. a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. correlativa a la interpretación amplia del supuesto de hechos de los derechos fundamentales. sino también a la finalidad que éstas persiguen. se trata de razones normativas prima facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de intervención legislativa que pretende realizarlos. adquiere carta de legitimidad constitucional. 21 . que se aplica en el análisis de la adscripción prima facie y de la intervención en el derecho fundamental. está concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la puerta a una interpretación amplia del espectro que conforman tales fines. la finalidad de toda ley de intervención en los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legítima. Por efecto de la concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos. De esta manera. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad. es decir. que se mueve en la perspectiva deóntica. o sea: cualquier fin legislativo es legítimo. por otra. el carácter negativo de la definición de fin legítimo. Como consecuencia.

Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realización de derecho fundamental. además de una alusión expresa a la fuente que resulte relevante. Es relevante destacar.Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente. que debe alcanzarse. el estado de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en la menor medida posible. en razón de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). En cambio. viene sea que éstos se deriven de una reserva de ley específica o de la reserva de ley general de intervención en los derechos fundamentales. garantizado por un principio. se encuentran: los derechos fundamentales. el texto de la ley enjuiciada y su exposición de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los que se fraguó. Para tal efecto. el bien colectivo o el bien jurídico que el principio constitucional protege. la determinación del fin mediato e inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental constituye el principal aspecto práctico de esta primera fase del juicio de idoneidad. cuando se trata de la desproporción por protección deficiente. los demás principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado. Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su versión de interdicción del exceso. 22 . que la determinación del fin del Legislador consiste en una tarea interpretativa que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. de un bien colectivo o de un bien jurídico. ese estado de cosas consiste en el mayor grado de cumplimiento posible.Clérico ha señalado que éste se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy gravosa. En cuanto a la determinación del fin mediato y del fin inmediato de la intervención legislativa. sino también el ulterior análisis de idoneidad de la medida que pretende realizarlo. de forma mediata. Dicha determinación no sólo condiciona el análisis de la legitimidad del fin legislativo. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas. Bernal Pulido la complementa señalando que el fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fáctico o jurídico. el Alto Tribunal ha de desentrañar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitución. Respecto al fin legislativo L. la realización de un derecho individual. será preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta interpretación que de ella lleve a cabo. En los casos dudosos.

ni el fin inmediato con el fin mediato. así como el objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe. debe enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idónea para contribuir a alcanzar dicho fin inmediato. En esta adscripción puede aparecer además algunos fines intermedios. lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado (fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este último. de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes en cada caso concreto. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental. Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturación imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el Legislador (el medio). Entre un fin y otro media una relación adscriptiva de naturaleza idéntica a aquella que existe en la adscripción prima facie de la norma o posición iusfundamental afectada por la intervención legislativa. En la primera fase del examen de idoneidad no sólo debe verificarse que el fin mediato de la norma legal sea legítimo. debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos. A su vez. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo fáctico. 23 . las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analíticas. El medio no puede ser el fin de sí mismo. Estos tres términos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analíticas y fácticas deben ser reconstruidas.El fin inmediato perseguido por el Legislador debe determinarse de la manera más concreta posible. sino que a su ámbito normativo pueda adscribirse interpretativamente el fin inmediato. Es decir. en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato. que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato. el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin inmediato. su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional del primer o segundo grado al que esta finalidad pueda adscribirse (el fin mediato). El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa. en la segunda fase del juicio de idoneidad. Por su parte. B.

plenitud y seguridad. De acuerdo con la versión más fuerte una medida legislativa deberá ser considerada idónea solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia. con independencia de su grado de eficacia. Dependiendo de la posición que se adopte con respecto a estas o otras variable. de conformidad con la versión más débil. rapidez. y aquella que mas lo realiza. C. la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ella tenga una relación positiva de cualquier tipo con el fin legislativo.Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental. desde el punto de vista de la eficacia. existe un sin número de versiones intermedias. de que sencillamente facilite su realización de algún modo: con cualquier eficacia. La diferencia entre estado dos versiones se base en la circunstancias de que n medio puede ser idóneo en diversos grados para alcanzar un fin. un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtención de su objetivo. en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idónea para 24 . grados que se proyectan en diferentes perspectivas. según se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las exigencias relativas a cada una de las variables. un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone. plenitud y seguridad. Conforme L. cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato. no es idónea. de que facilite su realización de algún modo. cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. Además.Clérico y Z. pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una versión fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versión débil o de la idoneidad en sentido estricto. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato. un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtención de su fin. rapidez y seguridad para la obtención del fin. Sin embargo. desde el punto de vista de la probabilidad. Paralelamente. La idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención del fin. desde la perspectiva de la realización del fin. De este modo. esta relación positiva puede tener una mayor o menor intensidad. desde la perspectiva temporal. es decir. es decir. un medio puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos relativos al fin y. rapidez. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales. entre estas dos versiones.Yi. puede defenderse una versión más fuerte o más débil del subprincipio de idoneidad.

El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla. El análisis de idoneidad. 25 . el análisis de idoneidad supone. Examen que. con un ejercicio antijurídico de su libertad. “La idoneidad consiste en la relación de causalidad. es repulsiva con la naturaleza del ser humano. entre el medio adoptado. Según el Tribunal Constitucional. de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo. Con ello el Tribunal dejó sentado que. de otro. por in idónea. que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo. De manera que sólo será constitucionalmente válida si tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos bienes jurídicos. en sí misma considerada. Pudiendo señalarse algunos casos solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislación contra el terrorismo. en primer lugar. En segundo lugar. que en el ámbito de actuación del legislador penal. Este análisis debe vincular. Esto porque a decir del Tribunal Cconstitucional “la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”. debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). exige la identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativo penal que limita un derecho fundamental. el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad. “La cadena perpetua. estaba proscrita. a través de la intervención legislativa. es decir. “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. Tanto la relevancia constitucional del bien jurídico como la dañosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurídico merecedor de protección penal. En palabras del Tribunal. “ (…) de un lado. que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. haya pretendido destruirlo o socavarlo”. aun en el caso que el penado. los medios. que ese objetivo sea legítimo. a su vez. es decir. toda vez que no suele ser muy exigente. de medio a fin. el Tribunal llegó a establecer. debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez. Es decir. la pena de cadena perpetúa. ámbito en el que se manifiesta. y el fin propuesto por el legislador.la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo. la finalidad y el objetivo. y. “se trata del análisis de una relación medio-fin”. sin ambages. no ha generado mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. según el Alto Tribunal peruano. Se trata del análisis de una relación medio-fin”. a juicio del Tribunal.

efectivamente. Definición 26 . la cadena perpetua resultaría a decir del Tribunal Constitucional. el Tribunal concluyó: “En definitiva. sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocialización.De este modo. resulten o se mencionen como fines a derechos no comprometidos realmente. II. Años mas tarde. tanto de las personas que concurren a dichos locales. 921. a través del artículo 3° del D. En este caso se trataba del control constitucional del Decreto Legislativo 921 que establecía en su artículo 3° “La pena máxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto Ley Nº 25475 será cadena perpetua”. una medida desproporcionada por inadecuada con relación a los fines constitucionales de la pena. deberá ser evaluada con relación a los derechos o principios que. que la idoneidad o adecuación. que no puede sino orientarse hacia la resocialización del condenado y no a su “cosificación” en el que éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado. en su variante de prohibición o interdicción de exceso. Leg. Declarando el Tribunal con relación a los derechos a la integridad y a la vida. como de las propias personas que laboran en los distintos establecimientos que. el Tribunal declinaría de esta postura garantista inicial. EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD A. al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. Aquí cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la intervención de los derechos. En el primero de ellos se trata de establecer la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 212 cuyo objeto es que “se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”. lo constituye el análisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relación a los derechos comprometidos con dicha restricción. Luego de analizar esta pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles. El Tribunal en la sentencia 0072006-AI hace dos análisis de proporcionalidad. “la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos” Lo que muestra. no infringe el principio de proporcionalidad. el Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal. Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio. se encuentran comprometidos. por lo que dicha disposición ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”. sin embargo. al margen que de los objetivos aparentes o hipotéticos expuestos por quien interviene en el ámbito de un derecho fundamental.

como un dato que no se cuestiona. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Las referencias a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. que deberán sucesivamente acreditados por la decisión o norma impugnada: primero. los principios. Conforme señala Bernal Pulido la aplicación del subprincipio de necesidad en el aspecto legislativo. en cuanto mandatos de optimización. distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad. Pues de no existir estos medios alternativos no sería posible efectuar comparación alguna entre estos y la medida legislativa. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio. Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen con dos exigencias del subprincipio de necesidad: 27 . La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos. Para determinar si cumple con las exigencias de la necesidad. la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. exigen una realización lo más completa posible. citando a Jakobs. Por esta razón se considera al fin inmediato como una constante en el análisis de necesidad. Segundo.Refiere Robert Alexy. presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador. un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. es decir. Proponiendo como regla para la selección del medio alternativo ideal. sino también se haya determinado su fin inmediato. Tercero la necesidad de la intervención o. El test de necesidad implica que no sólo se haya comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla. del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado. mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. El análisis de necesidad es una comparación de medios. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto. lo que es lo mismo. tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. Por su parte Luis Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarquía de bienes. tiene una importancia capital porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. que éstos deben revestir algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone.

pues aunque tales medidas impedirían que las empresas disminuyan sus activos fijos. los derechos de los acreedores quienes se verían imposibilitados a cobrar sus créditos para siempre. la condonación de las deudas de tales empresas agrarias azucareras. sin embargo. Si bien podrían alegarse como medidas para lograr el objetivo. b. dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera. no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. dado que además de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207. si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.º 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser 28 b. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecución es fácil comprobar que no existe medida más efectiva que la propuesta por el legislador. es un examen en el que no solo debe averiguarse si los medios alternativos habrían presentado y representarían una intervención en el derecho fundamental. garantías reales o personales. ° 579-2008-PA/TC Análisis de necesidad. así como de la suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo. Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. EXP. pues los medios no se han adoptado aún en la práctica. Estas dos exigencias previamente a su adopción se plantean de manera hipotética. . sino también la intensidad de la misma. N. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. se perjudicaría sin lugar a dudas. B. además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. La suspensión de la ejecución de medidas cautelares. El primer punto se refiere a llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos. En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida alternativa. no obstante ello. como se aprecia en los siguientes ejemplos: a.a. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El Tribunal Constitucional efectúa en diversos casos el test de proporcionalidad a fin de aplicar el principio correspondiente. el cual implica el paso por el examen de necesidad como parte del test de proporcionalidad.N. esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata. entre otras. Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: sobre este punto el autor señala que una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria. Exp.

si el primero estuviera ausente. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. no con respecto a su finalidad. Examen de necesidad. el test de necesidad no tendrá lugar. el cual viene dado por la teoría de las normas en general y los derechos fundamentales en particular. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o. Por esta razón. (2. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de. esto es.empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto Antes de comenzar a describir la teoría de la ponderación. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. por una parte. Se trata del análisis de una relación mediomedio. tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador. interviniendo. Por esto. Ahora bien. el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. entonces. (2. III. de una comparación entre medios. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado. al menos. En consecuencia. debemos de delimitar el marco teórico previo a ella. debido a que no habría superado el examen de idoneidad.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.y el o los hipotéticos alternativos. según ello. en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para. En efecto. que lo sean en menor intensidad. puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera. si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.no intervienen en la prohibición de discriminación. la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional. interviniéndolo. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad. hemos de optar por abordar la teoría de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY. el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo.2) si. pues consideramos que su 29 . Para ello. no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. tal intervención reviste menor intensidad.1) si tales medios -idóneos.2). examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. o.

Cfr. Cfr. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Bernal Pulido. con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción 2. Centro de Estudios Constitucionales. BERNAL PULIDO. no pueden ser tomados en cuenta como reglas. los mismos pueden ser sopesados. es decir.). pp. pues su supuesto de hecho es cerrado 4. siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen. p. La teoría de la ponderación parte de la idea de que todos los derechos fundamentales. de tal forma que si A y B colisionan. p. ALEXY. Carlos. Carlos. Teoría de los derechos fundamentales. ALEXY. cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto. Por dicha razón. los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización. el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación. Universidad Externado de Colombia. 96.. etc. 5 4 3 2 1 30 . El derecho de los derechos. 115. Universidad Externado de Colombia. por dicha razón. es decir. cit. una norma tendrá la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada. porque son mandatos de optimización. Por un lado. El método a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de preferirse en el caso concreto. 582 y ss. Tanto la ponderación como el principio de Vid. passim. Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. mas no obligatoria. Eduardo MONTEALEGRE (coord. la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez. Caros. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 27 y ss. cuya realización es deseada. Asimismo. se les ha considerado como principios. regla posterior sobre regla anterior. BERNAL PULIDO. pp.). están las principios. sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Robert. las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas. 86. 378 y ss.. es la ponderación. De otro lado. Por ello. y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible 3. en La ponderación en el Derecho. cit. puede limitarse uno y preferirse el otro. Madrid 2007. cuando se da un conflicto entre principios. p. sobretodo porque cuando dos o más derechos fundamentales colisionan. cuya realización solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones jurídicas y fácticas 5. mas no pueden ser susceptibles de limitación. Cfr. no tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas.. Bogotá 2008. los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla. A entender de ALEXY existen dos tipos de normas. cit. Teoría de los derechos fundamentales. al ser derivaciones de la dignidad humana. ALEXY. Cfr. Por ello. las reglas y los principios. pp. Bogotá 2005. “Consideraciones acerca de la fórmula de la ponderación de Robert Alexy”. Ahora bien. sólo una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general. Madrid 1993. porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del “todo o nada” cuando hay un conflicto entre ellos. 3a ed. y el método de resolución de los conflictos entre los mismos. Teoría de los derechos fundamentales.capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solución para los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales 1. cuando se trata de derechos fundamentales.. tienen el mismo valor para el ordenamiento jurídico.

al verse los beneficiados obligados a reparar a las víctimas. 31 . En lo referente a la ponderación en sentido estricto. 6 Cfr. justicia y reparación. su peso concreto constituido por el grado de afectación sería de 3. una afectación intensa al derecho a la justicia. mas no implicaría una afectación al resto de derechos. siendo que existirían tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio. por otro lado el derecho de las víctimas a la verdad. los derechos en conflicto son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana. siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación. la misma tiene tres fases: la ponderación. El segundo paso es la denominada fórmula de los pesos. y. a cambio de deponer las armas. pues los paramilitares se obligaban a confesar. entre los costos de la misma es de 2. la misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: “afectación leve”. una afectación leve al derecho a la reparación.principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad. y el de la seguridad de la afectación sería 1. el peso asignado a la justicia.proporcionalidad comparten los mismos sub . reparar a las víctimas del conflicto armado que hubiesen afectado. el peso concreto del mismo. Por ejemplo en el caso tratado. cit.42. Por ende. toda vez que el conflicto armado seguiría en ese extremo. De ser aprobada dicha ley la misma significaría una afectación leve al derecho a la verdad. que otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares. “afectación media” y “afectación intensa”. someterse al proceso de paz. se habría de multiplicar las variables de la paz entre las de los derechos de las víctimas. Para hacer más gráfica la presente explicación de la teoría de la ponderación. la verdad y la reparación sería de 8. Ahora. la utilización de los mismos no es idéntica. Haciendo los cálculos daría que el resultado de ser aprobada la norma. para resolver cual de los dos tendría un mayor valor. la misma de no ser aprobada. luego de este calculo el mayor beneficio sería obtenido de aaprobarse la norma. y la seguridad de la afectación del principio. la fórmula del peso y las cargas de argumentación 6. En el caso de la Ley mencionada. 99. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). siendo el resultado deseable el que de más beneficios para la sociedad. y.6. en ella se asigna un determinado valor a la afectación de los derechos fundamentales. significaría una afectación intensa al derecho a la paz.3. su valor promedio en función a la afectación sería de 1. y. De otro lado. El primer paso es definir el grado de afectación de los derechos fundamentales. por la gran rebaja de penas. El derecho de los derechos. nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana. y. pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto. mientras que en el proceso inverso sería de 0. Sólo una vez realizada la valoración de las tres fases e que se podrá crear lo que vendrá a ser la regla de precedencia condicionante. BERNAL PULIDO.. viceversa. p. el peso abstracto de la paz se le podría asignar un valor de 10. Sin embargo. Por otro lado.

con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervención.). (Análisis económico de los efectos) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada. 2005. 765. Con ello hacemos referencia expresa a la utilización de los conceptos y herramientas metodológicas que nos brinda el análisis económico del derecho 8. “Ponderación y sus límites: algunas consideraciones sistemáticas” en: La ponderación en el Derecho. N° 6. Bogotá 2008. Henrik. 205 y ss. siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO 9. Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. pues la denominada formula de los pesos es desde nuestra opinión impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al principio afectado 7.. Grijley. “Análisis económico del derecho y política criminal”. 354 – 355. El tercer paso es la carga argumentativa. ii) iii) En ese sentido: LOPEZ STERUP. Universidad Externado de Colombia. p. Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY. el análisis de ponderación para el conflicto de derechos fundamentales se realizará de la siguiente forma: i) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas. que se da cuando existe una igualdad en los resultados numéricos producidos en la fórmula de los pesos. que la magnitud más importante se coloca sobre la segunda. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales. a nuestro entender este paso podría reformularse. sino que opta por dar una fundamentación basada en la consecuencia de la resolución del conflicto de derechos. es decir. Iñigo. no se arriesga a asignar una valoración numérica de los principios. ORTIZ DE URBINA GIMENO. Lima. 32 . 9 8 7 Cfr.Este paso es particularmente polémico. y lo hemos de omitir al momento que realicemos el análisis de los conflictos de derechos. a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el derecho fundamental. Eduardo MONTEALEGRE (coord. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la fórmula de los pesos de ALEXY (la obtención de un mayor beneficio para la sociedad). cit. pp. Ahora bien. BERNAL PULIDO. pero con efectos sólo para el caso concreto. p. (Determinación del grado de afectación del derecho fundamental) El segundo punto es comparar ambas magnitudes.

La dinámica del Principio de Proporcionalidad es que si no hay más remedio que privar la libertad a una persona. Siendo el Principio de Proporcionalidad la pieza clave en su regulación. parágrafo “a” y “e”. de manera que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. pero además debe guardarse la debida proporcionalidad. 33 . en el articulo 3º y 11º. igualmente presunto homicida no lo esté sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento. en la Declaración Universal de Derechos Humanos. sin embargo este derecho no es de carácter absoluto e irrestricto. Partiendo sólo de este principio tiene sentido toda la regulación sobre la Prisión Preventiva y cualquier medida que intente limitar derechos fundamentales. gravedad e importancia del caso. LA DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El derecho a la libertad es una garantía fundamental reconocida Constitucionalmente en el artículo 20 y el artículo 7. A través de la Prisión Preventiva. que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria. De ahí que sea posible que un presunto homicida esté en prisión preventiva y otro. y también las circunstancias de la persona imputada. en el articulo 7º inciso 2 y 8 inc.2. está regulado en su articulo 2º inciso 24. pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido. en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor.Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. en el proceso penal se admite excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el articulo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de Costa Rica. ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas. Es la naturaleza. con el derecho y el respeto a la libertad y el ámbito personal del imputado. El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993.

cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de exceso y. el valor que deba dárseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor). otra. ponderativa y material. Para respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu. La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relación. entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. como mínimo. Resulta que el derecho penal es también un instrumento. necesaria y proporcional en sentido estricto. la de identificar los intereses en conflicto (más que identificar los intereses. Siendo la consecuencia jurídica del delito legalmente prevista. la pena asignada al acto que atenta contra ellos. la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental. La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa. además. concretamente. en la interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de restricción o limitación. existen dos dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una. la medida cautelar adoptada no podrá suponer una injerencia (ni cualitativa ni cuantitativa) superior a 34 . Su referencia constituye un hito fundamental. utilizar ese derecho sustantivo para fijar aquel valor en el caso concreto. El proceso es un instrumento al servicio del derecho sustantivo que aplica. Una medida que respete este principio debe ser idónea. entre otras cosas. Desde esta perspectiva. no ya con el riesgo para el proceso sino con el interés que la justifica teleológicamente. de cuyo valor es indicativa la decisión primera de protegerlos penalmente y. por lo que el juicio de valor sobre el interés de sustanciar el proceso ha de trasladarse al derecho material al que sirve o.2 menciona que la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales. esto es. en este caso.pueden reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser. y. el único criterio plausible para medir el interés estatal en el esclarecimiento y punición del hecho enjuiciado: en la protección del bien jurídico concreto. irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°.La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram Panday. ha sostenido que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales. de protección de bienes jurídicos. que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto.

apartado b). Y si se respetan las exigencias de idoneidad e intervención mínima. Así . además el límite inferior de la misma. Es decir. el sentido del adjetivo “proporcional”. lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 26 de Noviembre de 1984. En el ámbito procesal la consecuencia más importante del Principio de Proporcionalidad es aquella que no permite la prisión preventiva en un proceso para un delito que no lleve una pena privativa de libertad. La proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar. por ejemplo. porque la cantidad y calidad de pena resultan ínfimas para tal gravosa medida cautelar. que dice: “En definitiva. la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que. tiene diversos pasos a seguir: determinar las magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los derechos fundamentales en pugna. ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la 35 . habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la “peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es. La proporcionalidad strictu sensu no busca la decisión “proporcional”. la medida cautelar no puede tener como objeto la injerencia en un derecho “más valorado” que el derecho que se restringe con la pena. En segundo nivel solamente será superado si la prisión preventiva es el medio más idóneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. y construir una relación de procedencia condicionada entre las magnitudes en juego en este caso entre los derechos fundamentales con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso.la pena prevista para el hecho enjuiciado. comparar dichas magnitudes a fin de determinar cuáles de ellas son más importantes en su realización. Si el dictado de la prisión preventiva supera el primer test su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. cuando no es reglada. El tercer nivel se verifica en la medida en que la prisión preventiva sea la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal. se preferirá ésta última circunstancia. si el caso concreto enuncia lo contrario. y por más que la ley procesal anuncie privación de la libertad. que establece el Principio de Proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo. sino evitar la claramente desproporcionada. ni por un tiempo superior al que pueda durar la misma. al fin y al cabo. Para el análisis de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como límite la pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y.

de acuerdo al artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal. Y conforme al artículo 135° del Código Procesal Penal. pues un medida desproporcionada o irrazonada no sería propiciamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”. el Juez a solicitud del Ministerio Público puede dictar mandato de prisión preventiva. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio.finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes. permita colegir razonablemente que trata de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. el juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la prisión preventiva. reproduciendo los términos del artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991. en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias. La esencia de la prisión preventiva viene conformada por la privación de la libertad locomotora o física del imputado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario. y c) Que el imputado. para la imposición de la medida de coerción personal de detención preventiva. Con esto se constata que la jurisprudencia española ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que se desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de medidas cautelares personales. con el propósito de aseguramiento del proceso. la situación del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar. siendo que el articulo 268º del Nuevo Código Procesal Penal exige la concurrencia de cuatro exigencias de concurrencia conjunta. gerente. si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 36 .

No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia. la probabilidad. Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos según el CPP de 1991). ha considerado que los tres incisos del artículo 135° del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente. la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. el cual significa que para adoptarse la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva.socio. sin motivo de duda razonable. se requiere algo más que elementos suficientes para estimar la probable comisión de un delito por parte del imputado. ese derecho es el ius punendi del Estado respecto del imputado. Así. lo que significa que debe valorarse cuál es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio. porque es obvio que eso se logra solo en la sentencia y tras un juicio oral con debate contradictorio. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. La suficiencia probatoria. quedando descartada cualquier aplicación automática o arbitraria. 139-2002-HC/TC del 29 de enero del 2002. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado. de que esta se alcanza solo una vez que es posible rechazar. Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible. accionista. y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposición de una condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. 3. 2. Asimismo por graves debe interpretarse lo mismo que por fundados. y. 37 . las razones contrarias a la hipótesis. es decir. En el proceso penal. a fin que proceda la medida de detención..este primer supuesto regula lo que viene a ser el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Siendo necesario precisar que la valoración no supone una referencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona. El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o participe del delito.

el grado de ejecución del delito. se exige que exista una credibilidad que colinde con la certeza. de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. las condiciones personales del imputado y su situación jurídico –procesal: imputabilidad restringida. en el cual habrá un mayor grado de duda. por las circunstancias especiales del caso.En la suficiencia probatoria pueden presentarse hasta tres tipos de direcciones de análisis en la valoración de los actos de investigación para detener judicialmente: a. debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes. importa necesariamente su sometimiento a las resultas del proceso. No debe ponerse énfasis en la pena conminada establecida en el Código Penal.este presupuesto requiere que el juez. el cual debe relacionarse con un mínimo de actividad probatoria. siendo que no solo deberá de considerarse al imputado como culpable provisionalmente sino que la exigencia de probabilidad en su vinculación con los hechos sea de mayor grado. con los primeros recaudos. que se ha denominado prueba suficiente. que eventualmente se aplicará. b. sino en la consideración del Juez sobre la pena que podría ser aplicable considerando los elementos probatorios existentes. En segundo lugar. si la pena por el delito imputado tiene sanción menor de cuatro años de pena privativa de libertad. eximente atenuada. confesión sincera entre otros. Una tercera postura que exige un grado de certeza en la vinculación probatoria del autor con los hechos investigados. pero en forma concreta puede aplicársele 3 años. En la prueba suficiente para “detener” solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito imputado. c. Sanción a imponer superior a cuatro años de pena privativa de libertad. La prognosis de pena entiende que la ecuación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracta por el tipo penal de que se trate. 38 . Así puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 años de pena privativa de la libertad. Solo se requiere un mínimo de pruebas que haga sospechar la participación del imputado en el hecho que se está investigando. Siendo que para establecerla. realice un examen inicial de la pena probable a imponer. en ningún caso. El estado de sospecha que recae sobre un individuo en la investigación de un delito.. sino la especie y medida de la pena en concreto. En el derecho procesal penal peruano no se puede dictar prisión preventiva. Una primera tendencia indica la exigencia de indicios racionales para establecer la vinculación del autor o participe con los hechos materia de investigación.

. Pero incluso cuando la misma supere dicho límite. exceptúan la necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la detención. impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. una evaluación integral de los presupuestos y una correcta valoración de la necesidad y proporcionalidad de la medida en el caso concreto. entonces el requisito no tiene porque ser suprimido y el problema no se ubica en su regulación sino en la interpretación y motivación que ha venido realizando la jurisprudencia. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada. Un análisis de la norma obliga a descartar la prisión preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo máximo no supere los cuatro años de pena privativa de la libertad. la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro años. El juez no solo debe revisar la pena conminada. conforme ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional. Pero también es cierto que si los cuatro años de pena privativa de libertad constituyen el límite para aplicar una pena de ejecución suspendida condicionalmente. La aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión preventiva es un requisito que entendido en su real dimensión importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventiva de una lógica proporcional. Si a este criterio se acompañan los demás requisitos regulados. más que permitir. debe analizar. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia. Es cierto que una utilización automática y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisión preventiva en un anticipo de la pena. Peligro procesal de máxima intensidad de elusión (peligro de fuga) y perturbación (peligro de obstaculización) de la actividad probatoria.los actos de perturbación de la actividad probatoria son elementos que cuando concurren con los de suficiencia probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años. entonces es necesario establecer un criterio que.Este segundo presupuesto debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga. además. Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilización de una medida limitativa que pueda infringir un daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria. cuál es la pena probable (pena concreta). que es un efecto no deseado con su regulación. En ese sentido cuando el Nuevo Código Procesal Penal dispone que debe valorarse la pena a imponer. 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) se ha señalado que “El solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencia probatorias que ayuden a culminar con 39 . Así en el Exp. debe valorarse si en el caso concreto. factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho. queda claro que exige una prognosis de la sanción.

la gravedad de la pena a imponer y la pertenencia a una organización delictiva o banda. Así lo dispone el artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal cuando menciona que para determinar que el imputado 40 . la existencia de antecedentes policiales. el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. debidamente acreditada con documento idóneo que genere certeza que es habitual y definida. como: la falta de sinceridad del imputado. suprimirá o falsificara elementos de prueba. la inexistencia de arraigo del imputado. la carencia de domicilio fijo en la Ciudad o aquella discordante con la consignada en su ficha de Reniec. judiciales o penales. Siendo así la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser contrastados con los elementos de la investigación. o inducirá a otros a realizar tales comportamientos. influirá para que coimputados. la gravedad de la pena que se espera como consecuencia del procedimiento. las calidades personales del imputado. Con relación al peligro de fuga. han introducido criterios para la determinación del peligro procesal que lindan con la violación de derecho a la no autoincriminación. En ese sentido. la no puesta en conocimiento de hechos que incriminan al imputado. son elementos reveladores del mismo: el arraigo en el país del imputado. El Nuevo Código Procesal Penal. testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. su situación social o familiar. en sus artículos 269º y 270º introduce reglas para la calificación del peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la actividad probatoria. o la existencia de contradicciones en las declaraciones del mismo. El Peligro de Fuga. el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física […]solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso.éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor. En ciertas ocasiones. entre otras. modificará. eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria […] Nuestras Salas Penales en forma similar se han pronunciado en diversos supuestos como el no apersonamiento del imputado a las investigaciones preliminares. exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa que el derecho a la libertad física del recurrente. En relación con el peligro de obstaculización de la actividad probatoria este se configura cuando pueda deducirse razonablemente que el imputado destruirá. la importancia del daño resarcible y su aptitud frente al mismo. la falta de ocupación laboral conocida. se concreta en dos funciones especificas: el aseguramiento de su disponibilidad física a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a la ejecución de la pena.

puesto que esta medida cautelar no tiene por función dar impulso al proceso. frente a él. Determinado por el domicilio. Cuando se evalúa el comportamiento del imputado durante el procedimiento. asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. entre los que se encuentran: a) Destruirá. modificará. Esta disposición pretende introducir algunos aspectos para favorecer la posición de la víctima en el proceso penal.1. Queda descartada que a través de la prisión preventiva se busque la colaboración activa del imputado en el proceso. pretende evitar que una conducta positiva (ilícita) del imputado pueda ocasionar la desaparición de futuras fuentes de prueba. En ese sentido resulta erróneo señalar que esta medida cautelar tiene por función el aseguramiento de la prueba. sino que debe dirigirse también a satisfacer la posición de la víctima. voluntariamente. El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. pero ello en ningún caso obliga a considerar como conducta procesal indebida el hecho que este no confiese. En cuanto al Peligro de Obstaculización. la alteración de la veracidad. En este supuesto debe evaluarse si este supuesto es idéntico al regulado por el artículo 268. ocultará o falsificará elementos de prueba b) 41 . d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior.tratara de eludir a la acción de la justicia (peligro de fuga) deben evaluarse sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular. b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. c) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta. no declare.b o un criterio especifico que obliga al juez a evaluar la gravedad de la pena independientemente de la prognosis de pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Señalando en su artículo 269º los criterios que el juez podrá valorar para determinar la existencia de este peligro: a) El arraigo en el país del imputado. no diga la verdad o no colabore con la administración de justicia. Es posible evaluar si el imputado ha asistido a las diligencias para las que se ha requerido su presencia. resarcirla en sus derechos afectados y reparar los daños ocasionados por el delito. debe analizarse cuál ha sido su disposición frente al proceso. puesto que nadie puede ser obligado ni inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo. residencia habitual. Los criterios que el juez debe valorar para determinar la existencia de este peligro se encuentran regulados en el artículo 270º del Nuevo Código Procesal Penal. Lo que viene a ser un supuesto de conducta procesal. En la medida que introduce una valoración que se encuentra estrechamente ligada a la idea de que éste no solo debe fortalecer el control social de las personas que realicen una conducta no deseada por el ordenamiento. o en su caso.

Este supuesto no suprime la exigencia de verificación de los 42 . sus vínculos familiares y todo otro factor que permitan concluir. se le debe impedir que influya negativamente en testimonios que son indispensables para una valoración que el juez debe realizar desde una perspectiva neutral. terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva.Influirá para que coimputados. conforme al artículo 268º inc. Dicha actitud es. fundamentalmente.. con un alto grado de objetividad. ya que si bien no se le puede obligar a colaborar. que la libertad del inculpado. testigos. Mas si existe un pronóstico favorable en cuenta al acatamiento de la decisión que la justicia adopte. con las actitudes y valores morales del procesado. el Tribunal Constitucional en el Exp. 1567-2002-HC/TC ha señalado que “la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas. sino que se encuentra condicionado a los supuestos en que el imputado integre o esté por reintegrarse a una organización criminal. sus bienes. el cual no tiene alcance general. no cabe aplicar la prisión preventiva. una cuestión subjetiva que incide negativamente en el comportamiento del imputado de no asumir las obligaciones procesales. o en su caso. peritos o quienes puedan serlo. sin lugar a dudas. previa a la determinación de su eventual responsabilidad.2. Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgo los fines del proceso. pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. El peligro de la obstaculización implica evitar aquellas acciones positivas e ilícitas destinadas a frustrar el desarrollo y resultado del proceso. y que se pueda colegir que estará en condiciones de utilizar los medios que aquella le proporciones para facilitar su fuga o para obstaculizar la averiguación de la verdad.este presupuesto alternativo de la prisión preventiva constituye una novedad del nuevo Código Procesal Penal. y si ya se dictó no cabe justificación “procesal” para la mantención de la misma. Por lo tanto debe verificarse una intención de no querer “ponerse a derecho”. su mantenimiento. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado. siendo consciente de las consecuencias que esto puede acarrear. El peligro debe ser concreto y fundado y debe atenderse a la capacidad del sujeto pasivo de la medida para influir a los imputados. en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados” En el peligro procesal debe destacarse una actitud rebelde del imputado hacia el sometimiento del proceso y su eventual aplicación de la ley penal. Pertenencia o reintegración a un organización delictiva. su ocupación. testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

se ha incurrido en omisiones en la tramitación del proceso. iii) el recurso de nulidad interpuesto por el Abogado defensor del acusado […]. Tercero: Que. el Tribunal de Instancia. el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas contra la sentencia […]. conllevando responsabilidad disciplinaria sancionada por el inciso uno del artículo doscientos uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial. así mismo estando a los deberes de los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales establecidos en los artículos ciento ochenta y cuatro –incisos uno. dos y dieciséis-. con lo que a su vez también se ha incurrido en nulidad insalvable. por lo que resulta de aplicación el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales […]. no se encuentra debidamente suscrito por el letrado aludido pues la ultima página del propio escrito del recurso es una fotocopia simple. y CONSIDERANDO: Primero: Que. sino que los complementa. es decir. se inicio instrucción en el proceso ordinario contra el 43 . se ha cometido las anotadas omisiones de tramite del proceso. Sentencia de la Corte Suprema del Perú referente al principio de proporcionalidad en la Prisión Preventiva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. Segundo: Que.presupuestos de vinculación probatoria y prognosis de penal probable. toda vez que establece que el acta de la audiencia será leída antes de la sentencia y firmada por el Presidente y Secretario de Sala.N.VISTOS: Interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastrana. por lo que debe imponer la respectiva medida disciplinaria. lo cual ha perjudicado a la administración de justicia. como ya se expuso. del treinta y uno de mayo del dos mil siete. conminó la nulidad de lo diligenciado. incisos cinco y trece y doscientos sesenta y tres –inciso nuevede la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo doscientos noventa y uno del Código de Procedimientos Penales […]. con la infracción de lo dispuesto en el articulo doscientos noventa y uno del Código de Procedimientos Penales […]. pues las irregularidades advertidas son causal de la referida nulidad. y. las referidas actas debieron estar firmadas por las autoridades judiciales designadas. Cuarto: Que. se tiene que. tampoco se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala ni por el Secretario de Sala […]. siendo así. N° 2855-2007 PUNO Lima. con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en Penal. por auto de abrir instrucción […]. de la verificación del proceso se advierte que: i) las Actas de las sesiones del juicio oral […] no se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala […] ii) las Actas de las sesiones del juicio oral […]. diez de junio del dos mil ocho. doscientos cincuenta y nueve. las mismas que han generado la nulidad del juicio oral y con ello retardo en la administración de justicia.

homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio. así como desde una perspectiva vinculada a las características de toda medida provisional: la gravedad del delito imputado y el riesgo de fuga subsistente.]-pues el artículo aludido reconoce un plazo excepcional. que duplica el plazo común. II) DISPUSIERON la inmediata libertad del acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por exceso de carcelería que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención emanado de autoridad competente en su contra.por espacio de diecinueve meses. debe ser decidida en función a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ahora. en orden al concepto y concreción del “plazo razonable”. y siendo el caso el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas a la fecha de la vista del presente proceso se encuentra detenido –como ya se señaló. lo que fue impugnado por la parte civil. III) Impusieron la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los Vocales Superiores […]. que a estos efectos debe tomarse en consideración la complejidad del procesoextensión de las investigaciones. MANDARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado […].de nueve a dieciocho meses.la actividad procesal del inculpado –impugnaciones. Comentario 44 . en el presente proceso se trata de un delito de homicidio – parricidiouxoricidio en el que se observa una conducta procesal normal.y. de lo que dejo constancia el Secretario de Juzgado […]. así como al Secretario y Relator de la Sala […]. ampliación de los actos de prueba o de investigación que se realizaron o merecen diligenciarse. sin embargo la de las autoridades judiciales ha incurrido en omisiones. ahora la prolongación de la detención judicial preventiva. SIVINA HURTADO/ PONCE DE MIER/ URBINA GANVINI/ PARIONA PASTRANA/ ZECENARRO MATEUS. SS. sin embargo conforme al fundamento jurídico precedente esta deviene en nula. aproximadamente. la Segunda Sala Penal de Juliaca expidió la sentencia […].. y los devolvieron. opera automáticamente en el presente proceso de características complejas-. Quinto: Que.. se revoco el referido auto apertorio en el extremo que dicta mandato de comparecencia restringida […] y reformándolo dictaron mandato de detención. lo cual ha vencido el plazo señalado en el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal [. articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista. dictándose en su contra mandato de comparecencia restringida con reglas de conducta y se fijó caución de tres mil nuevos soles. Por estos fundamentos: I) Declararon NULA la sentencia […].y la conducta de las autoridades judiciales –si han incurrido en dilaciones indebidas. y a través del auto de vista […]. desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la presente fecha. es así que desde esta data el acusado se encuentra detenido. ante ello la conducta procesal del acusado en observancia del debido proceso y no eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria fue la de presentarse voluntariamente al Juzgado Mixto de Huacané de la Corte Superior de Justicia de Puno.acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por el delito contra la vida el cuerpo y la salud. diligencia en cumplimiento a la norma penal-. Sexto: Que.

y expresando una valoración de la gravedad del delito cometido y el riesgo de fuga subsistente. LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A.extensión de las investigaciones. se puede apreciar que los señores Jueces Supremos han emitido un pronunciamiento sobre la Proporcionalidad que debe existir entre la medida coercitiva aplicable y la complejidad del proceso. conforme la constancia emitida por el Secretario de Juzgado. toda vez que en observancia del debido proceso y no eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. el cuerpo y la salud. la declaración de nulidad de la sentencia apelada y el apercibimiento a los Jueces Superiores que incurrieron en las omisiones que motivaron la nulidad del juicio oral. II. frente al antiguo régimen que lo confiaba prácticamente por entero a los jueces. consideraron que el mencionado plazo se encontraba vencido. y el Superior Jerárquico le decretara el mandato de detención. la cual ha sido considerada como “normal”.homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio-. ampliación de los actos de prueba o de investigación que se realizaron o merecen diligenciarse-. articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista. decidida en función a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la complejidad del proceso. diligencia en cumplimiento a la norma penal-.De la sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el R. 45 . observándose que los mismos han tenido en consideración la conducta procesal del acusado. luego de que la parte civil impugnara el mandato de comparecencia con restricciones que se le dictara al momento de abrírsele instrucción en vía ordinaria. a efectos de determinar la medida coercitiva aplicable. y ante el plazo transcurrido de diecinueve meses de detención judicial preventiva (desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la fecha en que se expide la sentencia -diez de junio del dos mil ocho-). el imputado optó por presentarse voluntariamente ante el Juzgado Mixto de Huacané de la Corte Superior de Justicia de Puno. Preliminares Para ubicar el origen del proceso de determinación de la pena tal como se conoce en la actualidad. N° 2855-2007.N. por la supuesta comisión del delito contra la vida. la actividad procesal del inculpado –impugnaciones. Acarreando como consecuencias jurídicas: la inmediata libertad del encausado por exceso de carcelería. los Magistrados Supremos tomaron en consideración el concepto y concreción del “plazo razonable”.y la conducta de las autoridades judiciales –si han incurrido en dilaciones indebidas. dotándoles para ello de unos poderes tan amplios que no era infrecuente que pudieran acabar en un ejercicio de pura arbitrariedad.

el de concreción legal de la pena que corresponde imponer en función de las variables previstas legalmente en torno a la ejecución delictiva.. poniendo a disposición del Juez un espacio de juego al que tiene que acudir para concretar las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente responsable por la comisión de cada uno de esos delitos. el proceso de determinación de la pena ha de venir configurado necesariamente a través del equilibrio de funciones que en el mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del juez. Este es un primer estadio en el que el legislador describe en abstracto las penas que corresponden a cada delito. En segundo lugar. y aunque. por ello. fase judicial de concreción legal de aquel marco de función de las previsiones normativas establecidas más o menos taxativamente la individualización legislativa de la pena o determinación del marco legal de la individualización judicial. a pesar de que el mismo se ha ido abriendo también paulatinamente hacia la concesión de un mayor arbitrio judicial en la individualización de la pena. que ya debe recoger la pena proporcionada al hecho plenamente antijurídico y plenamente responsable. En un sistema de penas relativamente determinadas. a través de tres momentos esenciales. la concurrencia de circunstancias modificativas. dada su vinculación 46 .Hacia nuestros días se ha consolidado el sistema legalista en la determinación de la pena. atendiéndose en abstracto y legalmente a criterios de proporcionalidad. No obstante si alguna necesidad se deriva del proceso de individualización de la pena es precisamente la de la existencia de ciertos márgenes en los que con o sin auxilio legal pueda moverse la decisión judicial. El camino a recorrer por los Tribunales hasta llegar a la imposición de una pena ya concretada transcurre. claro está que teniendo siempre presente el principio de legalidad. En primer lugar. pues la necesaria generalización de este impide una correcta individualización de cada puesto. de los que sí va a poder disponer el Tribunal. y en la que lo que es en sí la determinación de la pena se encuentra todavía en la etapa de previsión legal del marco genérico corresponde a cada conducta delictiva. porque la ley al prever un hecho sancionable como delito no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho concreto. el de determinación del marco legal abstracto o genérico fase en la que el juez se limita a subsumir los hechos en el precepto que entiende aplicable. en diferentes terminologías. dice Gallego. La búsqueda de la pena justa señala Quintero. como se sabe. la diferente participación. se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal una vez que se vea obligado a intervenir y lo justo no será lo que se acomode externamente al Derecho positivo. las nuevas tendencias político criminales apuestan. en un proceso imperativo de éste. como a menudo se señala estamos en realidad en un estadio de determinación legal de la pena en que se delimita normativamente un marco penal concreto. etc. por dar mayor importancia al arbitrio judicial para adecuar la pena al hecho y al autor puntuales.

que junto a lo anterior incluye la posibilidad alternativa de la suspensión de su ejecución o la elección de un sustitutivo penal así como la elección de la clase de pena a aplicar. Se dice incluso que la denominada aritmética penal que no es sino la completa técnica que tiene que llevar a cabo el Tribunal para la determinación de la pena que corresponde al autor. modulándose la respuesta penal en base a la diferente gravedad del hecho y la culpabilidad del autor en supuestos concretos. aunque se insiste no puede suponer la doble valoración de una misma circunstancia. exacta que ha de imponerse – dentro de ese marco legal ofrecido por el legislador y seleccionado con base en los criterios legales por el Juzgador . En el momento judicial el ámbito de proyección del principio de proporcionalidad se manifiesta claramente tanto en la fase judicial de concreción de la pena legalmente prevista – si se prefiere. En esta fase se distingue en ocasiones entre medición o determinación de la pena en sentido estricto. en cuanto al 47 .por ser la más adecuada al puesto puntual. En esta fase de determinación el marco penal aplicable a un delito ya concreto ha de especificarse cuál es el marco en que puede moverse el Tribunal. el error de la prohibición.como en la individualización en sentido específico. de determinación judicial de la pena. modularse. en tercer lugar. la tercera fase de ya “casi” estricta individualización judicial de la pena absolutamente concreta o definitiva. y en ella el principio despliega todos sus efectos. no obstante. Y. tarea que se encomienda a los Tribunales. está inspirada en el principio de proporcionalidad. primero. antes de entrar en la fase de individualización judicial propiamente dicha. la participación. En primer lugar el Código establece determinadas reglas vinculadas a la determinación judicial de la pena en relación. de atenuantes y agravantes o aspectos concursales. la concurrencia de eximentes incompletas. si bien a partir de criterios que también se pueden fijar normativamente y que. por ejemplo. téngase en cuenta por otro parte que en esa selección a menudo la previsión legal permite un mayor o menor ámbito de actuación discrecional que solo al Juez corresponde llevar a cabo. consistente en la individualización de la concreta cuantía de pena que dentro del marco penal corresponde aplicar a un autor por la trasgresión culpable de un precepto penal y medición o determinación de la pena de sentido amplio. al grado de ejecución del delito.con el de la posterior fase de individualización judicial puede denominarse fase de la determinación judicial de la pena. en cuanto a la necesidad de distinción de supuestos en función de las circunstancias que se establecen legalmente y condicionan la actuación judicial. que no queda definido en el momento previo de determinación legal de la pena –aunque la Ley si establece las reglas para esa concreción-. y después. ningún problema entiendo existirá en que se fijen atendiendo a aspectos y a considerados en fases anteriores que puedan.

ejército del margen de discrecionalidad que normativamente se concede al Juez para la determinación exacta del marco aplicable. pero definido marco de pena y que. más o menos amplio.atendiendo el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido. pues el Juez puede moverse libremente en principio dentro del marco legal. en la determinación cuantitativa de la pena. los criterios que condicionaría dicha imposición. aunque próxima a esta de individualización judicial propiamente dicha.pero orientado por principios que habrán de extraerse bien de las declaraciones expresas de la ley. En segundo lugar. Aquella primera función judicial. por tanto ya permite un primer análisis judicial de proporcionalidad de dicha pena en relación con el supuesto concreto al que va a aplicarse. norma que conlleva un abstracto. tal y como acostumbra a exigir por otra parte la propia normativa penal. 48 . bien es cierto que condicionada también normativamente cuando se fijen determinados criterios orientativos de actuación como hace nuestro propio Código por ello precisamente se califica este acto de individualización judicial como discrecionalidad jurídicamente vinculada. se entiende conceptualmente en separable de la verdadera función autónoma individualizadora del Juez. se dice. penas de imposición protestativa o la posibilidad de aplicar sustitutivos penales. B. Interesa destacar la vinculación al principio de proporcionalidad de los Tribunales también ya en el primer momento de lo que son las fases de determinación de la pena en el que se ha de seleccionar la norma a aplicar. al Juez siempre le queda un margen de arbitrio. o incluso cuando el precepto penal contemple penas alternativas. que tiene que aplicar –de modo proporcionado. bien de los fines de la pena partiendo de la función de límites del Derecho Penal. que no procede de una delegación del legislador. previamente determinado por el legislador para un determinado delito –que aquel concreta. que permiten un mejor ajuste entre la gravedad del hechoen toda su complejidad. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados factores de individualización.y la gravedad de la pena. cuando existan bien de los fines del derecho penal en su conjunto. sino que se presenta con competencia exclusiva de la jurisdicción en cuanto se trata de determinar una pena en función de las peculiaridades de cada caso y de cada autor. En ambos supuestos pueden plantearse la vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la actividad judicial con independencia de que pueda producirse también una infracción del principio de legalidad cuando no se respeten los marcos.

en primer término. p. factores entrelazados que constituyen una unidad en cuanto a lo que implica la individualización de la pena como concepto. en artículos aislados de la parte general. tres significados: final. del propio Juez. Problemática de la determinación judicial de la pena Como reconoce Silva Sánchez la teoría de la determinación judicial de la pena no ha alcanzado. en la clásica concepción de Spendel. real y lógico. podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculación que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualización misma. En efecto “la teoría de la individualización judicial de la penal. parcialmente determinada en base a las previsiones legales. la determinación del cuanto de la pena dentro del marco legal se quedaba. Es más. en cambio. él se origina en la inidónea técnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. por conseguir mayores cuotas de racionalidad y seguridad jurídica. también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación 49 . Sin embargo. en el cual posee una limitada. 468). dice. en Revista peruana de Ciencias Penales N° 19-2007. obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. al margen de ese desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. pero cuya distinción se viene entendiendo permite una mejor comprensión de lo que significa. en base a sistemas autoreferentes. prescindiendo de una mera simplificación los factores a considerar. así como en asistemáticas normas de la parte especial. Es a este momento al que se refiere el análisis de los factores que en el pueden y deben tenerse en cuenta. aún.El concepto “factor individualizador de la pena” comprende. esto es. niveles de desarrollo similares o si quiera aproximativos a los sólidos y relevantes que se han producido en dogmática penal de la teoría del delito. en algunos casos. Estamos en un proceso en el que se parte de una pena. Efectivamente. por tanto. en el intento. objeto de enjuiciamiento en los Tribunales. por el fundamento que se persigue con la imposición concreta de la pena. sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas. así como el rechazo a abandonar la misma a la mera intuición. de una pena proporcionada en abstracto que hay que concretar judicialmente atendiendo al hecho concreto y al autor concreto. C. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Código Penal nacional. La Teoría de la determinación de la pena como sistema (Dogmático): Un primer esbozo. cuando no confundidas. Nos podemos preguntar. en la que ya se ha debido observar los criterios que permiten afirmar su proporcionalidad una revelación a la que se pretende conseguir con ella. Partimos. Demetrio ha subrayado de modo especial la necesidad de abordar la complejidad de la individualización de la pena a partir de una profundización dogmática en cada uno de los elementos susceptibles de valoración. Este desafortunado encantamiento tiene diversas etiologías.

procesal penal vigente. 559). Derecho Penal. de tal manera que sea posible lograr la imposición de una sanción racional. D. de modo recurrente. 2009. que oriente con meridiana claridad el uso racional al amplio poder que se concede jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena. en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 11 y 12. Parte General. Se trata. El objetivo esencial es el mismo que describe Velásquez Velásquez. ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado. adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez. que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la ampliación procesal de penas justas y racionales. no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina. de principios reguladores de las decisiones de criminalización primaria o secundaria en lo que corresponde a las consecuencias jurídicas del delito sean estas 50 . p. 2002. de momento. Principios rectores de la determinación de la pena Como anota Diez Ripolles: “Ciertamente a la conminación. proporcional y. El Derecho Penal simbólico y los Efectos de la Pena. por tanto. pues. imposición. que se debe aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmáticamente tan anómalo sistema normativo. Comlibros. la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico homogéneo. como consecuencia. ejecución de las sanciones penales se les viene atribuyendo virtualidad para reproducir muy diversas consecuencias sociales. La legitimidad para producir unas u otras derivará de su correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la actualización de sanciones penales. esto es. pp. solamente: “Se persigue jalonar la elaboración de una teoría de la medición de la sanación que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico. Pero. el cual se edifica en base a un conjunto de principios rectores o políticas de gestión. en un conjunto de resultados punitivos que originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a través de la construcción de un modelo teórico y un procedimiento operativo para la determinación judicial de la pena. Tal correspondencia se asegura mediante el respeto de los principios que podemos denominar de la sanción penal” (José Luis Diez Ripolles. lamentablemente. además. 1084 y 1085). Tal desorden legislativo. Las cuales. En ese objetivo serán de suma utilidad los recientes aportes del ante proyecto del Código Penal – Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. Bogotá. de un marco regular básico.requiere. La determinación de la pena-o de cualquiera otra clase de sanción penal.

Consideramos. Por consiguiente. Su base de legitimación constitucional es el artículo 1° de la Constitución. como un medio perturbador de la seguridad ciudadana. tras discutibles razones de Estado o Programas de Seguridad Ciudadana. no puede ni debe ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario. Por su parte la Constitución lo regula en los literales a). cuasi-declarativa o estrictamente teórica lo hace compatible con los fines reguladores que corresponde a toda norma rectora 10. en estos términos. persigue una finalidad preventiva y una actualidad social. permitirá que aquel adopte un sentido dinámico y útil para controlar al control. Cumplen tal función político criminal los principios que analizaremos a continuación. Por el contrario valorarlo únicamente desde una perspectiva estática. no ha de usarse para atemorizar a la población. en el inciso 9° del artículo 139°. y en el párrafo segundo del artículo 103°.penas. en su rol funcional de mecanismo de mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurídicos. El principio de la función preventiva Este principio también denominado teleológico sostiene que toda sanción penal. el Principio de la Función Preventiva. Grijley. exige que la pena. Lima 2006. La sanción punitiva. su configuración normativa y su aplicación concreta debe legitimarse en su coherencia en el marco político que define la Constitución en su artículo 1°. Por tanto. que hacer una lectura. b) y d) del inciso 24° del artículo 2° . Derecho Penal. En esencia. medidas de seguridad o consecuencias accesorias. Parte General. por consiguiente. pues. en tanto expresión del poder estatal. la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o la discrepancia. pp. El principio que hemos comentado se encuentra formalizado en artículos I y IX del Título Preliminar del Código Penal. 1. El principio de la legalidad Los artículos II. Ni mucho menos ella ha de convertirse en instrumento útil para la implantación o el mantenimiento de políticas autoritarias o totalitarias que desconozcan. Felipe. III y VI del Título Preliminar del Código Penal definen los presupuestos y efectos del Principio de Legalidad. ni tampoco para la realización de fines meramente retribucionistas mediante la experimentación de inocuas y simbólicas medidas de sobrecriminalización abiertas o encubiertas. 51 . VILLAVICENCIO TERREROS. 2. 10 Cfr. 115 y ss. a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico. pues. del principio que examinamos.

determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley. Miguel Polaino Navarrete. se convierte en un desafío en la medida en que sea necesario establecer las garantías 52 .En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que solo la ley puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito. como en el caso del párrafo in fine del artículo 152° que sobrecriminaliza el delito de secuestro en función de un resultado más grave que puede sobrevenir con independencia de la intervención dolosa o culposa del agente (“La pena será de cadena perpetua cuando:… 3. también se observan disposiciones en las cuales aparece implícito el versari in re ilívita. Sobre el Principio de Culpabilidad. Ob. si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto”). se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”).s. 3. Una disposición similar se ha incluido en el párrafo in fine del artículo 189° sobre el delito de robo con agravantes (“La pena será de cadena perpetua… si. p. Grijley. Lima 2008. Cabe señalar que tales exigencias alcanzan también a otras consecuencias jurídicas del delito como las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias (Cfr. Principios de Derecho Penal. 168 y ss).). La culpabilidad es la medida y límite de la pena.p. Asimismo. Concretamente el citado principio se resume en la clásica frase no hay pena sin culpabilidad. 363 y s. la perna será disminuida prudencialmente hasta la que corresponde a la lesión que quiso inferir”). Bustos Ramírez propuso una interpretación políticocriminal que demandaba hacer una lectura democrática de la exigibilidad o motivación como la base de determinación de toda responsabilidad personal. El principio de la culpabilidad El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal trata del Principio de Culpabilidad y de sus efectos sobre la pena (José Castillo Alva. ni pudo preveer. El Código Penal de 1991 ratifica su compromiso con el Principio de Culpabilidad al tratar de las llamadas lesiones con resultado fortuito en el artículo 123° (“Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar. De ella derivan tres consecuencias de relevante sentido garantista y que son las siguientes: No hay responsabilidad objetiva ni pena por el mero resultado. La responsabilidad y la pena son por el acto y no por el autor.. Sin embargo. Cit. Según él: “… la perspectiva político-criminal del principio de responsabilidad o culpabilidad. pp. como consecuencia del hecho. Introducción al Derecho Penal.

si las circunstancias en que esa persona se encontraba. 164). Y no es ello una cuestión de fundamentación absoluta o puramente dogmática. a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas. dada en el mismo párrafo citado: la sociedad acepta así una responsabilidad parcial en la conducta delictiva: es decir. Es por eso por lo que siempre responsabilidad es igual a exigibilidad. P. Al respecto ha sostenido Hurtado Pozo: “La co-culpabilidad o culpabilidad parcial. Este principio sostiene que el Estado no puede diseñar. en que la imposición de una pena determinada y la manera de ejecutarla están condicionadas por el contexto social” (Cfr. 560). ni que dañen la constitución psicofísica de los condenados. Cit. El principio de humanidad Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue un importante aporte del iluminismo. En base al principio de 53 . El Derecho Penal Simbólico y Los Efectos de la Pena.indispensables para que el sistema y sus operadores den cuenta. mucho menos se pueden incluir penas que destruyan la vida de las personas. adecuándola a la humanidad del hombre. Ob. de garantizar qué es lo que el sistema y sus operadores pueden exigir de una persona. la reacción penal sigue explicándose y justificándose con relación a la autodeterminación del agente en calidad de persona y. Perspectivas y Desafíos de la Política Criminal en Latinoamérica. a la cual se refiere la exposición de motivos. de un criterio de fundamentación y determinación de la pena que resulta compatible con la denominada co-culpabilidad social. Por tanto. Cit. 600). Cit. José Hurtado Pozo. por tanto. por otra parte. Parte General I.. Ob. sino de resolver desde las bases mismas de los objetivos de un sistema democrático” (Juan Bustos Ramírez. conduciendo la configuración y aplicación de las penas. No sólo se busca. permitan exigir dicha respuesta. con ello. antijurídica y culpable. de qué han hecho para otorgar a una persona las condiciones suficientes que le posibiliten la respuesta que se le está exigiendo y. se trata de determinar y. p. Él “garantiza que las sanciones penales no sobrepasen los nivele de incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de las condiciones de aceptación del contrato social” (José Luis Diez Ripollés. según criterios razonables. Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusión en el inciso 1 del artículo 45° del Código Penal. En ese sentido afirma Castillo Alva: “El principal cometido del Principio de Humanidad es reducir la violencia estatal. responsabilidad de que el autor haya cometido una acción típica. por un parte.. determinar la clase de pena a crear e imponer. se comprende mejor si se tiene en cuenta la explicación siguiente. sino además. aplicar ni ejecutar sanciones penales que afecten la dignidad de la persona. por un lado. 4. Derecho Penal. De este modo. reducir el quantum o marco penal de las sanciones. Ob. esto es. p. por otro.

la prisión de por vida o cadena perpetua. Él además. incisos 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución de 1993. El principio de proporcionalidad 54 . por ende. Proyecto de Ley N° 164/2006-CR que propone modificar el artículo 140° de la Constitución). Proyecto de Ley N° 281/2006-PE de reforma constitucional del artículo 140° de la Constitución Política. conforme a nuestra Constitución subsiste la pena de muerte aunque limitada al delito de traición a la patria en caso de guerra exterior y por delito de terrorismo (Articulo 140°). Es más.. un límite a las penas crueles o a las penas de muerte y de prisión indeterminada o perpetua. El Principio de Humanidad se encuentra reconocido formalmente en los literales g y h del inciso 24 del Artículo 2°. como las que comprometen la vida del sujeto” (José Luis Castillo Alva. 348). e impone la pena de muerte en caso de violación sexual de menor de siete años de edad seguida de muerte. que modifica el artículo 140° de la Constitución. impone al Estado la obligación de esforzarse por dotar a su infraestructura carcelaria de los medios y recursos mínimos que impidan que el interno sufra vejámenes o que se desocialize paulatinamente. Principios de Derecho Penal. Él se refleja también en el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal. Cit. se han presentado diferentes propuestas-felizmente frustradas. este principio demanda que los centros de reclusión y detención así como el procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de lesión para el interno o detenido.para ampliar la posibilidad de dicha pena para otros delitos como el de violación de menores (Cfr. Proyecto de Ley N° 282/2006-CR de reforma constitucional. la política de humanidad del control no es acatada plenamente. Está claro que en nuestro país y en la concreta coyuntura que hoy vivimos. se ha establecido un límite mínimo de duración para dicha pena intemporal (35 años) a fin de habilitar un procedimiento excepcional de revisión para la excarcelación del condenado que regula el Código de Ejecución Penal (Artículo 59°-A).humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias. 5. p. pues. con efecto general. se ha implantado en el Código Penal y. Al respecto cabe señalar que por sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 0102002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en consonancia con las reglas del principio de humanidad. Por ejemplo. Ob. Asimismo. Materialmente el Principio de Humanidad es. Sin embargo.

También se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa. en la praxis legislativa o judicial debe afanarse la materialidad de una pena justa. Esto es. con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado. pues. del Principio de Proporcionalidad se desprende. la afectación de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto” (José Castillo Alva. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones y la imposición de penas que carezcan de toda relación valorativa con el hecho delictivo. Sobre sus efectos ha señalado Castillo Alva: “Para el Derecho penal la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sanción respectiva (pena o medida de seguridad) o entre el injusto y la sanción que se le asocia. como contenido esencial. Ob. por si misma. no siéndolo.. p. pues. en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas. En consecuencia. Cit. En este contexto cierto sector de la judicatura ha recurrido con frecuencia al principio de proporcionalidad para imponer sanciones por debajo del mínimo legal sin expresar ninguna razón atenuante específica o privilegiada. del artículo VIII del Titulo Preliminar. que toda imposición desmedida o innecesaria de sanciones. ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando. una pena justa ni legal. Principios de Derecho Penal. y muy ligada a la noción clásica de culpabilidad. Sin embargo. pero. medidas de seguridad o consecuencias accesorias. Al respecto es de advertir que la mera invocación de proporcionalidad no configura. demanda que la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente. sean penas. con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que cabe formular a su autor. en ese contexto. representará siempre una restricción o privación abusiva y arbitraria de derechos. Por consiguiente. Esta política penal de origen retribucionista. sobre todo. ha sido y sigue siendo un medio simbólico de apaciguamiento y de terror social. Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolución histórica una vocación sobrecriminalizadora y preventivo general negativa. con el tipo de delito cometido. 280). Además de él también se deriva como regla para el legislador la necesidad de establecer límites claros y tolerables para cada pena. de una equilibrada y razonada aplicación judicial de los criterios de determinación 55 . la definición y aplicación de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable. su aceptación como política reguladora del control penal surge del artículo 3° de la Constitución. La pena. El Principio de Proporcionalidad no está regulado de modos expreso en nuestra legislación. Y sin argumentar de modo sistemático el exceso penal aludido. Esta praxis deviene en ilegal y arbitraria cuando no desarrolla una motivación suficiente.

la extensión y el modo de ejecución de la pena. Se trata. la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. 200.de la pena que regulan. Características de la determinación de la pena En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de Feijóo Sánchez: “Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable. de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. Derecho Penal. Parte General. a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Como señala Villavicencio las exigencias del Principio de Proporcionalidad han sido también examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (Cfr. Su función. Bernardo Feijóo Sánchez. Felipe Villavicencio Terreros. N° 23. pues. 199). los artículos 45° y 46° del Código Penal. Ob. es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. E. Y. La determinación judicial de la pena tiene. Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho. entre otras disposiciones. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego. por tanto. p. a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo.. como para el juez – en el momento de aplicar la norma-“(Cfr. medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. pues. por tanto. Por consiguiente. Lima. 116 y 117). Esto es. Introducción al Derecho Penal. si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). Como destaca Polaino Navarrete la coherencia de este principio deriva de que “es un límite normativo. la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. en términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena. Miguel Poalino Navarrete. relación con esta última decisión judicial. Para ello. el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. tanto para el legislador –en el momento de configurar la normapenal-. Cit. Al respecto desde un enfoque más general 56 . p. En efecto. en Revista Peruana de Ciencias Penales. 194). Grijley. finalmente. 2008.

la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. la declaración de impunibilidad. Primero. proporcionalidad). Es de señalar que en el desarrollo operativo de este procedimiento. en su defecto. la dispensa de pena. gravedad y forma de ejecución. si aplica una pena privativa de libertad o a una pena de prestación de servicios a la comunidad. deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. Bosch. relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley.Jescheck precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza. Volumen Segundo. En el siguiente ejemplo. Ahora bien. la imposición de medidas de seguridad. resocialización. 1189). eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. O. Parte General. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad del agente). Barcelona. 57 . La amonestación con reserva de pena. señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir sobre varios aspectos. Finalmente. podemos esquematizar esta actividad judicial. a. para. para considera y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso. Tratado de Derecho Penal. 1981. son también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artículo 114° del Código Penal pierde ser reprimido “con pena privativa de liberta no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas”. b. la imposición del comiso y de la confiscación. así como la de las consecuencias accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck. La determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar. Segundo. luego. c. solamente la fijación de la pena aplicable. la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena que se detallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención general. p.

Lima. así como criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena” (Percy García Cavero. Parte General. Sin embargo. el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de manera especial” (Percy García Cavero. 709 y 710). generalmente. Efectivamente. “este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas. 2008. podemos precisar que la determinación judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar. tal que como lo sostiene García Cavero. En principio. Así. cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o realización mínimo o máximos. pp.En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe otras denominaciones como aplicación de la pena. p. decir y justificar el tipo. 58 . 689). conlleva a que el juez competente deba determinar entre ambos límites punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o partícipe de dicho delito. en magnitudes abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. pues. en determinadas circunstancias. de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. En consecuencia. extensión y. individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. la modalidad de ejecución de la pena que resulta aplicable. dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos límites. ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afecta el marco penal abstracto. entonces. 2008. por ejemplo. o establece. Como destaca García Cavero la legislación penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una decisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista. Grijley. Grijley. la realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple. Resumiendo. el homicidio simple que tipifica el artículo 106° de nuestro código sustantivo tiene como sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años. La individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad. la conminación abstracta que tiene la pena en ley se expresa. Lima. Lecciones de Derecho Penal. el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razón de técnica legislativa. pues. Como se ha destacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. Por lo tanto. Lecciones de Derecho Penal. además. Parte General.

Y también las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artículos 46°. como se mencionó anteriormente. como ya se ha precisado. las posibilidades dogmáticas para la configuración de un procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. además. Por tanto. VII y VIII. por la alta frecuencia con la cual en los países de nuestra región los afanes sobre criminalizadores del legislador someten a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del árbitro de la judicatura. Este estado de la cuestión es preocupante. El Código Penal vigente para esto último solo aporta algunos principios y un menor número de reglas técnicas. IV. mucho depende de la aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultado una pena justa. 46° B y 46° C y que sirven para dimensionar y medir la gravedad del injusto realizado. los que imponen la obligación jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad. pero no anulan. 46° A. dentro de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensión correcta de la sanción aplicable. No obstante. los intereses de la víctima. Con relación a los primeros cabe señalar algunos artículos del Título Preliminar.Ahora bien. Como podemos deducir de lo ya expuesto. culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II. para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido un mínimo y un máximo de pena. a nuestro entender. como señala Calvete Rangel. lesividad. en torno a la determinación judicial de la pena una grave limitación del Derecho Penal peruano en sus escasas y difusa normatividad. Y donde. más que por obra de la ley. de su familia o de las personas que de ella dependen. así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible. colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externa de los resultados. que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución de 1993. toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico y suficiente que satisfaga las existencias racionales del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales. Asimismo. En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demanda apreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente. la legislación nacional concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable. En ese contexto. estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican. como aquellos que asignan una función preventiva a la sanción punitiva en los artículos I y IX. finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena. 59 . V. su cultura y sus costumbres. El cual es necesario sobre todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que se ha sumido históricamente nuestra legislación.

Jueces y Jurisprudencia. a nuestro entender. como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. también. p. De este modo se pone a disposición después un espacio de juego (Spielraum). entre determinación legal de la pena. pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. constantemente se coloca al juez ante límites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales solo su inteligencia unida a un sólido compromiso constitucional. o marco penal (Strafrahmen).). que sin complejidades oriente al juez en tal delicado e importante que hacer. 60 . dentro del marco ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalización que a la vez ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinación punitiva. Ediciones Universidad de Salamanca. N° 1. conceptualmente. Según el autor citado: “en el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos como. 1999. Víctor Prado Saldarriaga. La Dosificación de la Pena.En efecto. Sin embargo. Ricardo Calvete Rangel. lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tienen para decidir la extensión de la pena aplicable el autor o partícipe culpable de un delito. fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. 1996. Y la determinación o individualización de la pena a la cual los autores germanos denominan strafzumessung. que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad y control externo. 92). Esto es. F. Prevención General e Individualización de la Pena. Lamentablemente. a la vez que esquemático. Derecho Penal. 269 y ss. la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un procederé poco transparente y carente de la justificación interna o externa. 1999. Salamanca. Parte General. en Dos Mil Tres Mil. A éste estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. pp. En la individualización judicial de la pena por el Juez. el problema central de la determinación judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de la regulación normativa deficiente y general. lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. promoviendo. Las etapas de determinación judicial de la pena Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir. éste asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto. Lima. sino en la falta de un procedimiento practico. Palestra Editores.

Lima. Edilii. p. El "para qué" se castiga. ampliadora y modificadora del sistema represivo. comporta casi siempre. ya que no se cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta eficacia la función de "prevención especial". Tradicionalmente. mayor será su efecto de prevención general. José. Manual de Derecho Penal. Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos.pp. Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley. Fundamentos de la pena HURTADO POZO 11 señala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho penal y del derecho en general. 1988. pero no sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad. ingenuo pensar cuanto más severas sean las penas. Los efectos negativos de la actual orientación de nuestra legislación penal se multiplican debido a que la función de prevención general es la única que podría ser cabalmente utilizada en nuestro país. Es pues. puede determinar una disminución o suspensión de la sanción. No figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran proporcionadas. H. Una pena que no guarde estas proporciones no será comprendida por la población y será nulo su efecto de prevención general. No se impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. G. En el texto original de nuestro Código se materializaba el criterio correcto. en general. la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento práctico dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta. 32 61 . Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. de la capacidad del sistema para plasmar y reforzar en los individuos la desaprobación moral de las infracciones. Esta depende. de la política criminal que es parte de la política social general de Estado. por último. Características de la pena 11 HURTADO POZO. Esta se halla más bien en directa relación con la oportunidad y la eficacia de la persecución penal. un aumento de la escala de penas. instrumentos. 41 y 42). Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez.

valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad. el condenado no debe de tener más sufrimiento que el que la ley señala. sería ilógico pensar que una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena máxima. quien debe ser objetivo a la hora de aplicar una pena. la desintegración familiar. la responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable después de haber llevado a cabo un juicio previo. atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente. basándose en los medios probatorios que se produzcan durante el debate. Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecución de la pena pueda tener en la familia del condenado. un claro ejemplo lo encontramos en el alto índice de adicción a las drogas de niños y adolescentes. 3. Esta proporcionalidad que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador. 4. esta característica va íntimamente relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe de aplicar una pena que no esté previamente establecida en la ley. Flexible 62 .1. de esta manera se provoca así la existencia de auténticas víctimas indirectas del delito por ser víctimas directas de la pena. no podemos negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas. Personal Con respecto a esta característica se entiende que solamente debe de imponerse la pena al autor culpable. Determinada En cuanto a esta característica considero que la pena debe de estar determinada e la legislación penal. Proporcionada La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito. Que son la consecuencia de la aplicación de una pena a algún familiar. la prostitución etc. por consiguiente. no obstante. es decir. que a pesar de que es personal tiene trascendencia social. nadie puede ser castigado por ilícitos cometidos por otros. 2.

se exige su individualización”. Pero como la pena no se impone a hechos sino a personas. Está característica se extiende a que debe ser flexible también en cuanto a una impugnación para reparar un error judicial. y no a personas en abstracto. Padilla Libros. para cada delito". responde a los principios de generalidad e igualdad. de manera de que a la hora de que alguna persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para poder aplicar la pena. ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos. en el artículo 65 del Código Penal se establece que "el juez o tribunal determinará en la sentencia. dentro de un mínimo y una máximo señalado por la ley. MAPELLI CAFFARENA. 2007. "la pena es elaborada y aplicada por el hombre. p. lo hace en forma abstracta. no puede tener a la vista personalidades concretas. en el entendido que debe ser fijada la pena dentro del mínimo y máximo que señala la ley.A la anterior característica le sumamos la de flexibilidad. 12 63 . no lo hace para alguna persona en particular. por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicación de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisión preventiva. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito. 5. Citado por De León Velasco y De Mata Vela. como toda ley. sino a individuos concretos. la pena que corresponda. como toda ley. Individualizada Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. Como señala Mapelli Caffarena 12: "La ley penal. por el cual supone siempre una posibilidad de equivocación . Los delitos y las penas en el diccionario de Echebarria de 1971. como dice Sebastian Soler. ya que las personas optan por hacer justicia con su propia mano. Borja. la ley penal. De todo lo anterior. 6. Sevilla. 123. la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo. Pronta e ineludible Una administración de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante de la pena desaparezca. responde a los principios de generalidad e igualdad. se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor brevedad posible. El legislador tipifica hechos.

Sin embargo. Prado Saldarriaga señala que: “la finalidad expresada y que se ha pretendido a través de la ejecución de la pena ha sido resocializar al penado. el código se refiere a las teorías preventivas (teoría unitaria aditiva). y constituye. Así. La pena está relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas. para asegurar la convivencia en la sociedad. la individualización. La pena es la característica más tradicional e importante del Derecho Penal.Por supuesto. el Código Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. tiene un raigambre preventiva especial al establecer que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducacion rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. 64 . por consiguiente. Es la teoría de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevención general y especial). En este sentido. una consecuencia jurídica asignada a cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. I. La finalidad de la sanción penal El fin jurídico de la pena es castigar para que no se delinca. protectora y resocializadora”. o su suspensión condicional (prevención penal). Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo. Sin embargo. “la pena es ajena a la norma. el mismo que se repite en el articulo II del código de ejecución penal”. se puede lograr esto: 1) Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y evitando así su recaída en él mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal). por la gravedad de su contenido. Sobre la pena privativa de libertad. no puede hacerse atendiendo a rasgos específicos que no justifiquen un tratamiento penal diferenciado. 2) Fin General de la pena: Funciona como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad. el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado. así se ha entendido en la constitución política. el artículo I del Título Preliminar declara que “este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. En principio. y el artículo IX del Título Preliminar expresa que “la pena tiene función preventiva. que supone acercamiento de la norma general al caso concreto. siendo. su aceptación o negación categórica dependerá de si es posible comprobar su utilidad en el caso específico. Pero también la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y aflicción a la persona humana.

Se pueden presentar dos modalidades: el concurso real homogéneo y el concurso real heterogéneo.pero sin embargo faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad. los criterios de doctrina jurisprudencial que fueron acordados para adquirir efectividad vinculante en todas las instancias de la justicia penal. Tanto el Código Penal de 1924 (Art. la utilidad está limitada a través del Derecho Penal (teoría de la pena). El agente comete en oportunidades sucesivas varios hurtos. luego. que propició su evaluación por el Pleno de los Magistrados Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República. 105) como el Código Penal de 1991 (Art. y. Si por el contrario. las características jurídicas y dogmáticas que identifican a la institución o disposiciones que constituyen la materia específica del Acuerdo Plenario. J. 65 . tercero. En el concurso real homogéneo la pluralidad de delitos son de la misma especie. ellos fueron de diferente naturaleza típica. la realización de una pluralidad de delitos autónomos. pues se habrá sujetado a los límites preventivos. pero autónoma de infracciones. las cuales generan. el cumplimiento de la utilidad es sólo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos. En ambos textos legales se fijaron reglas para la determinación de la pena. Así. Para estos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural. en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes. y fuera de los límites preventivos. pues de lo contrario la aplicación de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sería completamente ilegítima. El agente realizó en diversos momentos delitos de estafa. daños o lesiones. la situación problemática. Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos.entonces la pena se estará utilizando sin lograr dichos fines. Así. las cuales adoptaron una fórmula mixta que combinaba el principio de absorción con el de asperación. si bien fueron realizados por el mismo autor. el poder penal habrá sido ejercido satisfactoriamente. normativa o jurisprudencial. En cambio en el concurso real heterogéneo los delitos. 50) incluyeron disposiciones específicas sobre el concurso real de delitos. Jurisprudencia comentada Acuerdo Plenario Nº 04-2009/Cj-116 Sobre La Determinación De La Pena En El Concurso Real De Delitos Primero. también.

mediante la Ley Nº 28730 se introdujo para tales supuestos concúrsales un sistema de cuantificación punitiva basado en el principio de acumulación. procurando hacerlo compatible con los límites genéricos de la pena privativa de libertad (35 años) y con la naturaleza indeterminada de la pena de cadena perpetua. El cual implica. Este proceder se observará para cada uno de los delitos que integran el concurso real. además. su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta 66 . el legislador regula también disposiciones que limitan el resultado final de la adición de penas para tales casos. que ella no supere el doble potencial de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. Pero. del modo siguiente: Primero. si el resultado de la pena concreta total fuere mayor a “cualquiera de esos dos límites legales. la praxis judicial mostró graves deficiencias en la aplicación de tales disposiciones y. Además. tomando. como referencia. es decir. controlar que la pena concreta total no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad temporal. Esto es. reconocer los límites mínimo y máximo de pena posible. Supone que inicialmente se precise la posibilidad de sanción fijada para el delito cometido. el juez realizará una suma de todas las penas concretas parciales.Sin embargo. Con la finalidad. el órgano jurisdiccional valorando las circunstancias concurrentes en la realización del ilícito tendrá que decidir cuantitativamente la pena aplicable al mismo (pena concreta parcial). La autoridad judicial aplicará. en lo esencial. Lamentablemente. pues. FIJACIÓN DE LA PENA El acuerdo establece un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos. de superar dicha disfunción el fundamento jurídico séptimo del Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ116. por ende. ha delineado un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos. Segundo. Luego. el juez deberá de identificar una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. la penalidad conminada en la ley para dicho hecho punible (pena básica parcial). un preocupante desconocimiento del procedimiento de determinación de la pena que debía seguir el juez. según la normatividad vigente en el concurso real de delitos se debe sumar las penas concretas que correspondan a cada delito que lo integra. cuyo resultado le aportará una penalidad integral o pena concreta total del concurso real. pues. para ello. un test de validación del resultado punitivo obtenido. Esta revisión es importante.

PROBLEMAS 1. cuando menos. Si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total sólo una de ellas". 67 .aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad político criminal. Si en esta última etapa uno. compatible con la garantía de tutela jurisdiccional. en tal caso. de los delitos en concurso mereció como pena parcial la de cadena perpetua.. Fundamentos Jurídicos Noveno y Décimo Primero). al poder de revisión de la instancia superior" (Fundamento Jurídico Décimo Octavo). 51).parcial fijada para el delito más grave)”. Sin embargo. las demás penas concretas parciales. aun cuando ésta no refleje una debida aplicación de los efectos punitivos del concurso real de delitos: “. 3. De modo excepcional la ley impone al juez un cotejo final que evalúa la naturaleza de las penas concretas parciales. Planteó además una primera aproximación hermenéutica para aplicar la confusa construcción normativa del denominado concurso real de faltas (Art. ésta sería la única que adquiriría la condición de pena concreta total. En este contexto el Acuerdo Plenario precisa que solo el Tribunal de Apelación no puede rectificar ni exceder la pretensión punitiva del Ministerio Público. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ocupa también de algunos problemas procesales relacionados con la omisión o defectuosa aplicación de las reglas del concurso real de delitos en la Acusación Fiscal. Al respecto y con carácter esencial se señala que el órgano jurisdiccional debe de resolver tales conflictos en base al principio de legalidad penal y observando la posición jurisdiccional que le corresponde en la decisión del caso (órgano de fallo o de apelación). "suprimiéndose. luego de dicho paso la tarea no siempre concluye.. FALTAS El Acuerdo Plenario también se refirió a las pautas que debía seguir el juez para determinar la pena en un concurso real retrospectivo (Art. 2. 50-A) y que incorporó al Código Penal la Ley Nº 20407 (Cfr.

el Juez debe determinar la pena básica. en el artículo 108º se reprime el delito de asesinato consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. 7. el legislador sólo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito. evaluando. d. Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular. En la segunda etapa. lesividad. la pena aplicable al condenado. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29º que contempla como límite genérico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco años. IV. e. VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal). habitualidad y determinación de la pena. Esto es. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (“juicio de subsunción”).ACUERDO PLENARIO Nº 01-2008/CJ-116 Sobre Reincidencia. finalmente. V. el Juzgador debe individualizar la pena concreta. Por ejemplo. verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. f y g “II. en el caso concreto. razón por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del Código Penal. Esto es. En la doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción penal cometida (“individualización de la sanción”). bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales. La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad. culpabilidad y proporcionalidad (artículos II. entre el mínimo y el máximo de la pena básica. diferentes 68 . Luego. Es importante destacar que en nuestro país se ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico. PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos Jurídicos 12° y 13°. literal a. En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. Y. c. En la primera etapa. a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de éste (“declaración de certeza”). para ello. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6. b. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar.

por ejemplo las circunstancias previstas en el artículo 46º del Código Penal. circunstancias agravantes y atenuantes. Por último. Universidad de Valencia. 9. la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito ( antijuridicidad o culpabilidad). 8. Por tanto. que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes. Al respecto.. Esto es. Valencia.un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”). el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente.circunstancias como las contenidas en los artículos 46º. Esto es.. Lo que ocurre . JOSÉ L. varias circunstancias atenuantes o. Esta clase de circunstancias sólo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica. haciéndolo más o menos grave. a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor. es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. simultáneamente. Sin embargo. En cambio las circunstancias cualificadas. si bien pueden operar también con cualquier delito. 46º B y 46º C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que pueden operar con cualquier delito. Esto es.: Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal. toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Igualmente. 46° A. es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias sólo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí.por ejemplo. Su función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. la teoría penal más representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena. mil novecientos ochenta y ocho. en el caso de la persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo 69 . página doscientos veintidós). pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica (GONZÁLEZ CUSSAC. Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta. ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el limite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (“. como el caso del artículo 46º A del Código Penal. la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción. frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes. siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador diferente.

11. entre los posibles sentidos que puedan adscribirse al texto legal.cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. Esto es. Editorial Grijley. del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito (artículo 298º del Código Penal). resultan idóneos para resolver el conflicto normativo que se presenta entre los párrafos finales de los artículos 46º B del Código Penal sobre reincidencia y 69º del Código Penal sobre cancelación de antecedentes penales por cumplimiento de la pena impuesta. No obstante. los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la materia. la reincidencia y la habitualidad. deben aplicarse tomando en cuenta su función represiva diferenciada. como circunstancias cualificadas de agravación. en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles. Parte General I. el órgano jurisdiccional deberá recurrir a criterios de interpretación de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del legislador. La deficiente técnica legislativa que se detecta en la redacción de los supuestos de reincidencia y habitualidad definidos en los artículos 46º A y 46º B del Código Penal debe subsanarse por el juez para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones. inciso 4. pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito (artículo 297º. Por consiguiente. una institución muy polémica. basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación. Tercera Edición. Lima. como es evidente. plenamente seguidos por la doctrina penal y constitucional. JOSÉ: Manual de Derecho Penal. En este contexto. armonizar la eficacia de tales circunstancias con la que legalmente corresponde a las demás disposiciones del Código Penal preexistentes y posteriores a la Ley número 28726. El Tribunal Constitucional. así como la distinta construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada una de ellas les ha dado el legislador. 70 . página trescientos y siguientes). el juez debe también.los métodos teleológico. Efectivamente. Como advierte la doctrina: “El interprete debe recurrir a todos los medios que le permitan escoger. 10. en lo posible. JOSÉ: Obra citada. tiene un alto valor simbólico social. La sucesión de leyes penales en el tiempo se rige por las exigencias del principio de legalidad y por el principio de favorabilidad frente a la duda razonable sobre su eficacia o alcance interpretativo. dos mil cinco. el juez deberá de aplicar -en lo pertinente de modo integrado. La reincidencia es. sin duda alguna. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Sin embargo. útil y legitimo. así como la función dogmática y político criminal de las normas examinadas. Estos criterios rectores. histórico y sistemático de interpretación de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico razonable. en el examen de la favorabilidad de una ley penal frente a otra el Juez no debe limitarse a realizar un análisis meramente abstracto sino que él debe posesionarse dentro de las coordenadas especificas del caso concreto que debe resolver (HURTADO POZO. página doscientos veinte y siguientes). como lo han destacado los expertos. 12. el que le parezca más conforme al caso a resolver” (HURTADO POZO.

como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada. no hay un elemento relacional entre los dos delitos. la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha exacta de la excarcelación-. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. si correspondiere. (2) Los delitos –se excluyen las faltas. reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad. en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código. en su versión establecida por la Ley número 28730. (3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código. que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “. 71 .en un lapso que no exceda de cinco años”. en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal. El primero. no puede establecerse de oficio. a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena.. para la calificación de reincidente de un imputado. del trece de junio de dos mil seis. es de cinco años. ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación. por imperio del principio acusatorio. Por tanto. de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. El segundo. son los siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal. o mejor dicho. Los requisitos para la calificación de reincidencia. ha de contar con copia certificada de la sentencia y. Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos..antecedente y posterior han de ser dolosos. en defecto de uno o ambos documentos registrales. sea de la misma naturaleza. que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado. luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad –condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-. (4) El lapso de tiempo que debe transcurrir. no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado principio. Se trata.por lo demás. el juzgador. por consiguiente. por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos. (5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra. es decir. de una reincidencia genérica. en su caso. ha de tener a la vista el boletín de condenas y.

necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46° B del Código Penal. MANUEL: Justicia penal contemporánea. hasta dicho límite.sin el debate procesal respectivo. B. Por lo que debe verificarse. página ciento noventa y siete). y. El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado. si 72 . la agravación de la pena sólo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior. que no tiene por qué empezar y. JOSÉ ANTONIO: Individualización judicial de la pena. C. La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente. agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. con la que culmina la individualización de la pena. Madrid. no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor. una de sus consecuencias es la función limitadora de la pena que debe cumplir dicho principio.(CHOCLÁN MONTALVO. Editorial Librería Portocarrero.y. por lo tanto. Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente: A. mil novecientos noventa y siete. Lima. Editorial Colex. un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción. en su caso. Si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho penal. como ya se indicó. al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. pues ello importaría. el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta –primera operación adicional-. además. y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco. ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una causa de aumento de culpabilidad. Sin embargo. esto es. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor sólo podrán ser contempladas hasta ese límite. evitar su recaída en el delito (JAÉN VALLEJO. por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito. Establecida la calidad de reincidente del agente. en cada caso. En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. dos mil dos. página cincuenta y nueve). tiene lugar la segunda operación adicional – efectos punitivos concretos de la reincidencia-.

Sobre la base de los anteriores fundamentos jurídicos. lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas. que no haya tomado como advertencia la anterior condena [así. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real. Además resulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que 73 . se asumen los siguientes criterios de interpretación: Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta.se le puede reprochar al autor. BverfGE 50. del dieciséis de enero de mil novecientos setenta y nueve. y en torno a los problemas detectados y definidos en el numeral tres de los Antecedentes de este Acuerdo Plenario. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada. 125 ss]. d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46º B y 46º C. y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua. sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás). ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad. el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original ). reincidente. Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. 13. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave.

eí el párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69º.. 46º A. donde se dispone que “La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales. comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta. 74 . en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. 50º y 51º del Código Penal. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario público. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena. cuatro días después que la Ley número 28726 que introdujo el artículo 46° B del Código Penal sobre la agravante de reincidencia. sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia según los artículos 46º B y 69º in fine . pues.”. derogó el párrafo final del artículo 48º B del Código Penal que establecía que “A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”. Por consiguiente. a partir de la vigencia de la Ley número 28730. la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad). Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46° A. judiciales y policiales. Esto es. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad. No obstante. hasta el cumplimiento de la nueva pena. del trece de mayo de dos mil seis. ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y 46º C. La reforma del artículo 69º del Código Penal. aprovechamiento de conocimientos privilegiados.regula una efectividad penal más gravosa. con las previstas por los artículos 46º B o 46º C. tuvo lugar mediante la Ley número 28730. De esta manera. por ser todas circunstancias compatibles. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.

los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 12° y 13°. f. y g. ESTABLECER como doctrina legal. cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal ‘d’). 15. d.Ahora bien.” 75 . literales a. c. En todo caso. así como para la determinación de la pena concreta en tales casos. para la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad. e. operara definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena. b. esa excepción sólo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69º del Código Penal.

En el caso materia de enjuiciamiento nos encontramos frente a un concurso real de delitos. en cuyo caso es de aplicación la pena del delito más grave. 4.SALA PENAL NACIONAL EXP. con varios ingresos en prisión. tal como lo establece el artículo 50° del Código Penal. no lo ha hecho en los secuestros de Diego Martín Farah Jarufe y Rafael Campos Salazar Magne. 3. la finalidad extorsiva de la privación de la libertad en todos los casos. se trata igualmente de un sujeto prontuariado. 5. En cuanto a Iván Adolfo Alcázar García. así como en los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica. que para la época en que se produjeron los hechos estaba sancionado con pena privativa de libertad no mayor de veinticinco años. Es de tenerse en cuenta que el delito que contiene la pena más grave es el de secuestro agravado del artículo 152° del Código Penal. cuya responsabilidad ha sido declarada 76 . lo que revela ánimo de lucro como móvil de los agentes. para cuyo secuestro se emplearon armas de fuego y violencia. N° 160-08 CASO: JOHNNY VÁSQUEZ CARTY Y OTROS 20 DE MAYO DE 2009 “(…) VII. se trata también de una persona proclive al delito. no siendo de aplicación la acumulación material de penas. puesto que esta figura recién se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 3° de la Ley 28730 publicada el trece de mayo del dos mil seis. habiéndose declarado en este proceso demostrada su participación en dos delitos de secuestro. 2. 6. que si bien en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo ha prestado confesión. el mismo que ha afectado a una multiplicidad de víctimas. teniendo en cuenta los otros. además de los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica. FUNDAMENTACIÓN DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 1. En el caso del acusado Manuel Omar Reyes Roggero. Para los efectos de la imposición de la pena se tiene en consideración la naturaleza del hecho punible. En el plano de la individualización de la punibilidad se tiene en cuenta que el acusado Vásquez Carty es un agente con antecedentes delictivos y que en el presente caso ha sido declarada probada su participación en cinco delitos de secuestro.

Job Nicanor Valentín Arnao VEINTIDÓS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. 8. vencerá el diecinueve de octubre de dos mil treinta. no obstante se toma en cuenta su confesión prestada en la audiencia respecto a su participación en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez de Taboada. Lucio Armando Moreno Jaque VEINTIUN AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. con varios ingresos en prisión. anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el once de agosto de dos mil treinta. que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la presente causa.probada en esta sentencia. que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de octubre de dos mil veintinueve. que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la presente causa. En lo concerniente al procesado Job Nicanor Valentín Arnao. Manuel Omar Reyes Roggero VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de octubre de dos mil veintinueve. Iván Adolfo Alcázar García VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el once de agosto de dos mil veintinueve. debemos puntualizar que ostenta antecedentes delictivos. 7. tanto por delito contra el patrimonio como por secuestro. (…) 77 ii) iii) iv) v) . Lucio Armando Moreno Jaque del mismo modo ostenta antecedentes delictivos. cuya responsabilidad penal ha sido declarada en esta sentencia en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez de Taboada. así como su responsabilidad en el delito de falsedad genérica. (…)” (…) 12° SE LES IMPONE A: i) Johnny Martín Vásquez Carty VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que sufrió desde el tres de noviembre de dos mil cuatro hasta el quince de junio de dos mil cinco en que fue puesto en libertad por variación del mandato de detención por comparencia y recapturado el treinta y uno de mayo de dos mil seis al revocarse la variación concedida.

siendo que para la determinación de la pena se ha tomado en consideración diversos factores personales y procesales que se presentan en cada caso. Siendo una de las finalidades de la pena la de prevención por cuanto a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico. Tratado de Derecho Penal. esto es que han tenido varios ingresos al penal por la 78 . gravedad y forma de ejecución. esto debido a que solo la ley puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito. ante una realidad social marcada por la violencia y el temor que ha venido generando esta clase de actos delictivos como son los secuestros a empresarios con fines extorsivos. Así también se consideran las condiciones personales del agente. p. se tiene en cuenta el respeto a los principios procesales. En el presente caso se verifica la imposición de sentencia condenatoria a los integrantes de una organización criminal dedicada al secuestro con fines extorsivos. 1981. la pena mayor era la del tipo penal de Secuestro “no menor de 20 ni mayor de 25”. este principio determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley. como son los siguientes: Concurso real de delitos: Así. en este específico caso ante el concurso de los delitos contra el Patrimonio. por ello se tiene en consideración la pena según el artículo vigente al momento de la comisión de los hechos. Asimismo. la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Volumen Segundo. Parte General. en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes. Barcelona. como son sus antecedentes penales y judiciales. Teniéndose en atención al concurso real que se señaló en el ítem anterior el margen que establece la pena conminada fijada en el Código Penal. 1189). contra la Fe Pública.COMENTARIO: “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza. eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente…” (Hans-Heinrich Jescheck. A la fecha de imposición de esta sentencia no estaba vigente el Acuerdo Plenario 04-2009 motivo por el cual la regla era la de imponer la pena del delito más grave. también. De otro lado. estando a la magnitud de la pena que supera los 20 años de privación de libertad este valor se pondera con el daño causado a la cantidad de agraviados comprendidos en el caso penal in comento. contra la Tranquilidad Pública y contra la Libertad Personal. entre ellos el Principio de Legalidad. Bosch. las cuales generan. La naturaleza del hecho y la magnitud de los daños a una multiplicidad de víctimas. es otro aspecto que se ha valorado.

habiéndose puesto en peligro sus vidas tanto al momento de la comisión de los secuestros a mano armada como durante su retención contra su voluntad. la finalidad básicamente económica. Los móviles y fines. el daño y peligro causado a las víctimas que quedaron con secuelas propias de traumas psicológicos por las situaciones vividas durante su cautiverio. La habitualidad del agente al delito. la cantidad de agentes habiéndose establecido la figura de Asociación Ilícita para delinquir. que no ha habido reparación del daño ni confesión sincera. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño. En el caso 160-08 se efectúa el juicio de subsunción previamente verificándose la correspondencia entre acusación y tipos penales. para posteriormente a la luz de las evidencias determinar los hechos probados (declaración de certeza). a fin de individualizar la pena dentro de los límites fijados por la ley. Las circunstancias de tiempo. modo y lugar pues inclusive se desplazaron a provincias a cometer sus latrocinios. 12. La edad. Los medios empleados. finalmente. 5. lugar. este último paso procura identificar y medir las 79 . 6. el tiempo. y reincidencia En el presente caso ha sido determinante la naturaleza de la acción desplegada. La unidad o pluralidad de los agentes. educación. Y. considerando especialmente: 1. La naturaleza de la acción. La extensión del daño o peligro causados. 10. al tenerse por declarada la responsabilidad del imputado se define la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). La importancia de los deberes infringidos. En atención al principio de proporcionalidad al que se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente. situación económica y medio social. 8. el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido. La confesión sincera antes de haber sido descubierto. 3.comisión de los mismos ilícitos. 4. con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien o bienes jurídicos lesionados. 11. 2. modo y ocasión. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. habiendo sido inclusive condenados y estar cumpliendo condena al momento de la imposición de la presente sentencia De conformidad al artículo 46° del Código Penal. 7. 9. en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.

pero no el objeto de la prueba. Esta multiplicidad de fórmulas no es una cuestión puramente semántica los cuáles serán utilizados en el presente trabajo como no es de precisar ni materia de esta investigación.dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. “el medio Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Suprema Alemana – tal como emerge desde el mismo fallo citado – considera que la inadmisibilidad o invalorabilidad de prueba procede solo excepcionalmente cuando la ley así lo establece cuando la ley así lo establece o cuando en el caso concreto motivos superiores así lo impongan. Definición de prueba ilícita Cuando un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la valoración del juzgador. luego. 14 BELING. según la concepción de BELING. A. Esta concepción ya estaba presente en BELING. para luego obtener una pena concreta a cada sujeto partícipe a partir de identificar una pena básica. que como se aprecia culminó en la imposición de penas superiores a los 20 años de privación de la libertad. Ernst . para. Edición (1903). de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. aún a costa de riesgos en el principio de la averiguación de la verdad. III. que permanece accesible para la persecución penal. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess. tienen carácter imperativo. por tanto. Antecedentes históricos de las prohibiciones probatorias pueden ser encontrados en el proce 13 80 . al haberse apreciado los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad del agente). de la 1ra. Dentro de ellas BELING distinguía entre las prescripciones (Rechstatze) que impiden decidir sobre un hecho determinado (prohibiciones probatorias absolutas) y aquellas que se limitan a establecer que un determinado medio de prueba es inadmisible (prohibiciones probatorias relativas). LA PRUEBA ILÍCITA Y SU EXCLUSIÓN COMO RESULTADO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. prohibiciones probatorias o exclusiones probatorias” son algunos de los términos utilizados. lo prohibido. Ambos grupos de prohibiciones. lo que si la afirmación de que ciertos medios de prueba no deben ser considerados al proceso penal ni valorados por el Juez conlleva la limitación del “principio esencial del procedimiento penal. concretamente el que el tribunal debe indagar la verdad y para ello debe extender de oficio la incorporación de prueba a todos los hechos y medios de prueba que son significativos” 13. quien consideraba que todos los casos de lo que el llamaba “prohibiciones probatorias” constituían límites al principio de la averiguación de la verdad 14. relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. que sin embargo es limitado – ha sido designado de diversas maneras: “Prueba Ilícita. Se trata.

concibió el problema como limitaciones al principio de libertad probatoria en materia penal. más allá aun de cualquier efecto jurídico que pudieran producir”. pero a. por ejemplo los secretos de Estado. por ejemplo coacción contra el imputado. el testigo o perito prohibido no debe ser oído”. antes bien. En Italia. referidas a los órganos de prueba. o se prohíben que un hecho en si comprobable. págs. por algún motivo político. excepciones en forma de limitaciones absolutas. Trad. Si el error no fuera advertido antes de la sentencia. Los desarrollos dogmáticos posteriores en Alemania han distinguido entre “pruebas ilícitas de temas de prueba”. La regla general es que todo hecho o circunstancia puede ser probado por cualquier medio de prueba. posee un valor superior que la utilización judicial del medio de prueba para la decisión de un caso concreto. Eugenio. Edición Temis. diferencia del primer grupo. traducción de PIETRO CASTRO. finalmente “prueba ilícita de métodos de prueba” cuando lo que se prohíbe es. ella es entonces impugnable (anferchtbar) por tal motivo. 146 y ss. 1982. Todos estos constituyen casos de aquello que en la dogmática alemana ha discutido prescripciones normativas. Las limitaciones relativas. una representación más sintética en Elementos de Derecho Pena. De las pruebas penales. que. que contienen limitaciones específicamente vinculadas a la identificación y recolección de prueba. Edición Bosch. El segundo conjunto de limitaciones procede también de la ley. la utilización de ciertos métodos es decir en la recolección de pruebas. no cierra definitivamente el acceso al objeto de prueba. incluida la operación de valoración de la prueba 15 . Frente a esta regla se erigen. según el ordenamiento jurídico. declaración de los parientes. Se trata de “hechos. calidades. FLORIAN. el objetivo prohibido no debe ser considerado. una vez advertido el error. el juez debe asegurar que el medio de prueba en cuestión es ignorado en la sentencia. 15 81 . medios de prueba y al procedimiento probatorio. próximos al imputado en su contra fuera de los casos autorizados y. lo sea a través de FLORIÁN. Bogotá. Jorge Guerrero. precisamente. “pruebas ilícitas de medios de prueba” cuando lo admisible es un determinado medio probatorio por ejemplo. referidas al objeto o tema de prueba y limitaciones relativas. Las primeras se refieren a aquellos casos en los que el hecho o la circunstancia a probar está excluido de la posibilidad de ser probado en virtud una regla jurídica fundada en la defensa de un bien o interés jurídico que.de prueba prohibido no debe ser admitido. en un análisis. que permanece como tal asequible para la persecución penal y para el juzgador. la dogmática alemana pretende diferenciar aquellos casos que prohíben al órgano jurisdiccional utilizar determinado medio de prueba como parte de la indagación conducente a la sentencia. refiriéndose a aquellos casos en los que determinados hechos simple y llanamente no pueden ser objeto de indagación probatoria alguna. Si ello no obstante hubiera sucedido. relaciones. Junto a estos casos. sin embargo. agrupados bajo el rótulo de “prueba ilícita por valoración probatoria”. el documento prohibido no debe ser leído. Barcelona. el Derecho elimina del procedimiento y la argumentación judicial y.

debemos explorar otro intento de categorización. formulada explícitamente en términos de exclusión de prueba obtenida en violación de garantías constitucionales protegidas. en la de FLORIAN). al directamente sustraer del ámbito de investigación penal hechos completos. la exactitud o precisión del procedimiento. Como resulta claro una mayor precisión es aún necesaria y ella será intentada a partir de elementos tomados de la discusión dogmática actual. 1. concepto acuñado en la discusión constitucional americana. todavía puede ser investigado por otras vías.determinados medio. 16 82 . Aquí también aparece. En estos casos. la categoría dogmática que propugna que ciertos medios o métodos de prueba que han sido incorporados al proceso. sean probados a través de ciertos medios. Antes de ello. el sacrificio de la precisión del proceso penal como método de la indagación de la verdad no llega aquí a los mismos niveles que en las prohibiciones o limitaciones absolutas ya referidas. incluyendo consideraciones de política pública. a la preservación y promoción del tratamiento médico. o “limitaciones absolutas”. La regla de exclusión La así llamada “regla de exclusión”. Conforme su procedencia. ya que el hecho sobre el cual el médico se negó a informar. el médico que hace uso de su derecho de abstenerse de declarar privado de su deber de secreto profesional. por vez primera. El segundo grupo de casos es el importante a los efectos del análisis de la prueba ilícita. deben ser expulsados de él a través de su “no-valoración”. priva al Tribunal de una información que puede. ser crucial para una correcta determinación del caso penal. sobre todo en el Perú y los países latinoamericanos: La “regla de la exclusión” (exclusionary ruly). sin embargo. o bien ordenan que ciertos hechos específicos. y esta menoscabo a la actitud del proceso para determinar correctamente los hechos es visto como una consecuencia natural del interés público subyacente. fue inicialmente adoptada por la Corte Suprema federal estadounidense en el ya histórico Son las así llamadas formas ad probationem. por ejemplo si el imputado solicito el tratamiento médico para curarse de las heridas que le ocasiono el hecho cometido. El segundo círculo de normas se vincula a determinados modos de adquisición de la prueba y lo hace ya sea a través de la prohibición o de su prescripción: “prohibiciones o limitaciones” probatorias “relativas”. en forma bastante confusa prescripciones normativas que establecen que ciertos medios o métodos de prueba no son tolerados y otras que establecen métodos específicos de recolección de prueba. CORDERO se refiere a estos casos como “límites extrapenales a la prueba”. también se ve limitada mediante decisiones de política jurídica. o cuta incorporación se busca. cuya terminología ha tenido una influencia sumamente acentuada en el plano internacional. Este grupo es el que impone el sacrificio mayor al principio de averiguación de la verdad. Los postulados por ahora descritos permiten identificar dos grupos de normas: unas que directamente prohíben a los órganos de persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos (“prohibiciones probatorias absolutas”. la averiguación de la verdad o. ya que allí se agrupan. en la formulación de Dworkin. incluso. en la terminología de BELING. sin embargo. establecidos en la ley. también fijados por la ley 16.

A partir de este fallo comienza un proceso de desarrollo y consolidación de la “regla de exclusión” de la prueba ilícitamente obtenida. normas que regulan la admisibilidad de prueba en el debate y que. así llamadas. una reseña muy completa de la jurisprudencia estadounidense se puede leer HAIREBADIAN. 616-1996). las facultades o derechos otorgados a determinados círculos de personas de negarse a responder a determinadas preguntas o directamente a declarar como testigos. En dicho fallo. descriptas de modo quizás excesivamente general. en verdad varias reglas de exclusión. y que no son patrimonio exclusivo del derecho anglosajón. Primero se debe aclarar que la regla de exclusión opera en el ámbito de un conjunto de. (116 U. Boyd v U. al mismo tiempo nace otro proceso paralelo de intenso debate acerca de las virtudes y defectos de esta jurisprudencia que se extiende hasta nuestros días 17 . caso civil que involucraba a un importador de vidrio sospechoso de haber abusado la autorización para importar determinadas cantidades de vidrios exentas de impuestos es un antecedente directo de Weeks. Ciertas aclaraciones acerca de esta terminología particular son necesarias. Se han dividido estas reglas de exclusión en el sistema de reglas de evidencia angloamericana en reglas de exclusión extrínsecas e intrínsecas. Una síntesis más actual se puede ver en DRIPSS. reglas de evidencia. Determinar que caso fue el primero depende del punto preciso elegido por el intérprete para realizar el corte vertical en el desarrollo histórico. Tanto Entick como Boyd son estudiados fundamentalmente como fallos pioneros de la consolidación de un ámbito de privacidad y de libertad frente a la compulsión estatal dirigida a la autoincriminación. persiguen fundamentalmente asegurar la exclusión de medios de prueba considerados irrelevantes. uno sumamente anterior. existen. y ello con el fin de evitar la contaminación del jurado y la puesta en peligro de la verdad histórica. 17 83 . en sentido amplio. en 38 American Criminal Law Review 1 (2001). o que.S. pág 18 y ss.S. papeles y efectos contra búsqueda y secuestros irrazonables). El Secretario de Estado británico emitió una orden autorizando el registro de su domicilio y el secuestro de sus libros y papeles. la Corte Suprema decidió que prueba obtenida mediante un allanamiento o registro realizados sin la correspondiente orden judicial no debía haber sido admitido en un proceso penal. Es indiscutible que Boyd. Sin embargo también integran esta categoría reglas destinadas a la tutela de intereses jurídicos ajenos al proceso penal. que incluyen preceptos tales como la inadmisibilidad general del testigo a oídas (hearsay evidence). aun relevantes.caso Weeks v. Ver GUARIGLIA. United States. Este último autor sostiene que el caso primero fue. The Case for the Contingent Exclusionary Rule. Como consecuencia de este cuadro normativo. parecen poco o nada confiables. Las primera son aquellas relacionadas con valores no vinculados a la búsqueda de la verdad. Las prohibiciones probatorias. sobre la base de la incorporación y valoración de dicha prueba en el procedimiento implicarían una vulneración de las garantías establecidas por la IV Enmienda a la Constitución federal (protección del domicilio. Entick posteriormente demando a la Corona por la violación de su domicilio y obtuvo un fallo favorable. 38 yss. pág. Donald. Pero Boyd a su vez se apoyaba directamente en precedentes emanados de cortes británicas. fundamentalmente en un caso llamado Entick v Carrintong de 1765. En este grupo se cuentan los “privilegios testimoniales” es decir. En Boyd la Corte consideró que una orden judicial instruyendo al demandado a presentar compulsivamente certificados documentado importaciones violaba tanto la IV (derecho a la privacidad) como la V (garantía contra la autoincriminación) Enmiendas y revocó una decisión que confiscaba dichas importaciones. Entick era el autor de una serie de panfletos considerados injuriosos. en verdad.

que como se recordará concibe a las prohibiciones probatorias como limitaciones a la averiguación de la verdad. Damaska la ubica dentro de la categoría de reglas de exclusión extrínsecas.. un remedio concebido eminentemente con fines preventivos. es decir. La exclusión de la prueba obtenida en forma de principio nemo tenetur se ipsum accusare. según la concepción más extendida. 1997. así como la prueba cuyo valor probatorio es superado por su capacidad “perjudicial”. aquellas que obedecen a intereses distintos al afianzamiento de la averiguación de la verdad. el desarrollo a la discusión dogmática jurisprudencial en los EE. Oxford. a los efectos de su distinción. en cambio características del common law. para usar un ejemplo arquetípico. pags. existe dentro del ámbito de las reglas de exclusión en el sentido estricto. Confessions and Improperly Obtained Evidence. corresponde al primer subgrupo. Si ello fuera cierto. 18 84 . A qué grupo corresponde la regla que prescribe la exclusión de prueba ilícitamente obtenida (“regla de exclusión” en sentido estricto) no es enteramente claro. págs 271 y ss. ellas persiguen la exclusión de información probatoria sobre la base de la creencia de que su eliminación mejorará la precisión de la determinación del hecho. ver MIRFIELD. Sin embargo. han denominado “mandatos de exclusión”. se ha afirmado que la regla de exclusión vinculada a la IV Enmienda es “un Este ha sido también el camino elegido por la Corte en su más reciente reafirmación de la validez de Miranda.Las reglas de exclusión intrínsecas son. descrita más arriba. Peter. es decir. Dickerson v. sobre los distintos argumentos ofrecidos para justificar la exclusión de la prueba ilícitamente en la jurisprudencia inglesa y en otras fuentes del common law. aunque posteriormente la Corte pareció inclinarse por fundar la exclusión únicamente en el lenguaje de la V Enmienda 18. por el otro. La exclusión de prueba “de oídas” (hearsay). al categorización no diferiría sustancialmente de la propugnada por la doctrina clásico europeo-continental. Silence. 6 y siguientes. reglas que algunos autores. una importante diferenciación entre la regla que excluye la prueba obtenida con violación a la garantía de inviolabilidad del domicilio y los papeles privados que consagra en la IV Enmienda. En ese sentido. pero también en otros ámbitos del comom law. consagrado en la V Enmienda fue inicialmente concebida como un caso de exclusión fundado en el carácter “poco confiable” del medio de prueba. aplicada a casos que involucren actividades tales como la organización de procedimientos irregulares de identificación. fundamentación pragmática no aplicable a los otros dos casos. La regla de exclusión referida a la IV Enmienda es. United States. 19 KLOTTER. es decir. por un lado ( el caso habitualmente estudiado en la dogmática angloamericana bajo el rótulo de “regla de exclusión”) y aquellas referidas a la exclusión de la prueba obtenida en violación a la V y VI Enmienda. con el fin de disuadir a los órganos de la persecución penal de incurrir en violaciones futuras a la Enmienda 19. A este grupo considerada demasiado remota o aquella que genera riesgos de sobreestimación. un argumento idéntico es utilizado en relación a las violaciones de la cláusula del debido proceso contenido en la Catorceava Enmienda (due process clause). su aptitud para predisponer injustamente al juzgador hacia un resultado particular.UU. la exclusión de la prueba referida a la personalidad del imputado. Clarendon Press. Más significativamente. arroja ciertas dudas acerca a esta categorización.

Lo distinto del caso es mientras los juristas de tradición europeo-continental volverán sus ojos hacia el producto de la actividad legislativa para buscar la reglamentación de los preceptos constitucionales en el procedimiento penal 20. consagrada en la V Enmienda.remedio separado del derecho individual mismo que los mandatos de exclusión vinculados a la Quinta y Sexta Enmiendas. las prohibiciones de valoración probatoria son más amplias que las que se apoyan en la violación de la IV Enmienda. el modelo angloamericano otorga una responsabilidad central – aunque no excluyente 21 – al poder judicial en este ámbito. como una relativa a la reglamentación de preceptos constitucionales a través de la actividad jurisdiccional. fue un intento de la Corte de Warren para extender el ámbito del principio nemo tenetur se ipsum accusare. precisamente las distintas fórmulas explicando la íntima vinculación del derecho procesal penal con la Constitución en la tradición jurídica europeo-continental: “derecho procesal penal concebido como el termómetro de los elementos corporativos o autoritativos de la Constitución” (GOLDSCHMIDT). o como “sismógrafo de la Constitución estatal” (ROXIN) o como “derecho constitucional reformulado o reglamentado” (MAIER). 20 85 . incluyendo prueba obtenida por particulares y restringiendo el círculo de excepciones aplicables. Al defender la exclusión de prueba obtenida mediante una violación a la garantía de inviolabilidad de domicilio consagrada en la IV Enmienda. en virtud de la reglamentación expresa del principio indicado. ¿Por qué debería el litigio referido a la Cuarta Enmienda estar excluido de este procedimiento?. el cual se desarrollaba en un vacío reglamentario. sin embargo ser muy tenida en cuenta a la hora de trasladar determinadas soluciones De allí. diferencia q ue es a menudo perdida de vista y que debería. La jurisprudencia estadounidense ha afirmado la existencia de una prohibición de valoración probatoria emanada de la lesión. en verdad. El famoso caso Miranda v. pero sólo de aquellas que cumple un rol central (central role). Yale KAMISAR advierte lo siguiente : “Vale la pena recordar que el procedimiento penal americano impone regulaciones procesales en el procedimiento penal en virtud de mandatos constitucionales”. Arizona (1966). Acaso uno de los ejemplos más claros de esta diferencia lo ofrece el tratamiento de la garantía contra la autoincriminación en el ámbito del derecho estadounidense. 21 Un ejemplo de minuciosa reglamentación legislativa de injerencias estatales en la esfera de los derechos constitucionales consagrados en sus disposiciones legislativas referidas a la interceptación de comunicaciones telefónicas y otros medios de vigilancia electrónica. estableciendo el deber de los órganos de la persecución penal de formular la advertencia previa (Varwing) al interrogatorio del imputado/sospechoso sobre sus derechos constitucionales. ambos establecidos el deber de advertencia previa. la cuestión debería quedar zanjada en el plano del derecho positivo común. Así y todo. entonces una diferencia significativa entre ambos modelos jurídicos sobre los distintos roles y funciones institucionales en lo que a reglamentación de garantías individuales en el marco de un proceso penal se refiere. y tal vez precisamente debido al mayor detalle legislativo. La segunda aclaración general que se debe formular es que la discusión en el derecho estadounidense sobre la exclusión de prueba irregularmente adquirida de plantea. Existe. Esta afirmación será seguramente compartida por juristas provenientes de diferentes tradiciones jurídicas. En el ámbito del derecho alemán y peruano. al ámbito del interrogatorio policial del imputado/sospechoso.

Ad-Hoc. 2. Vista en términos negativos. 23 Desde una perspectiva más amplia se ha sostenido que. pág. De hecho. la utilización de “sueros de la verdad” para el interrogado imputado) (BINDER. en verdad. autorización judicial para allanamientos domiciliarios) y las que provienen de prohibiciones de utilización de ciertos medios de prueba (por ejemplo. prueba obtenida mediante la lesión de un precepto legal (constitucional o de derecho común) aplicable al acto de recolección de prueba en cuestión 23. Buenos Aires. Alberto. y si bien en el fallo Dickerson (2000). puramente semántica. en gran medida. 81 y ss). estas diferencias de aproximación a la reglamentación de garantías individuales en el proceso penal presuponen visiones distintas en torno al rol del Juez y sobre a los límites de su discrecionalidad judicial.provenientes del ámbito anglo-americano a modelos procesales forjados en la tradición europeo-continental 22. El incumplimiento de las formas procesales. se encuentran las limitaciones emergentes de la imposición de determinadas formalidades para la adquisición de la prueba (por ejemplo. si la reglamentación de la garantía constitucional en el marco del proceso penal tiene origen jurisprudencial. el concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vías legales de acceso de la información al juicio penal. los temores de que la Corte podría considerar una reglamentación más laxa. la Corte reafirmó la naturaleza constitucional de Miranda declaró inconstitucional una ley del Congreso que establecía la admisibilidad de toda declaración voluntaria. 80). 2000. La Prohibición o exclusión de prueba ilícita La breve reseña que se acaba de realizar permite concluir que tanto la tradición jurídica anglo-americana como la europea-continental conocen una categoría de casos de exclusión de medios de prueba fundadas en intereses en principio distintos al afianzamiento de la búsqueda de la verdad. a la inversa. o directamente prohibido por la ley. ella impone prohibiciones de incorporación. Junto con esta primera manifestación más bien general de la dimensión limitadora de las normas probatorias. admitiendo al menos los frutos de la declaración viciada. y fundamentalmente de valoración de la prueba obtenida en forma irregular y de aquella cuya incorporación es vedada – por distintos motivos – por el ordenamiento jurídico. Pero más allá de ello. que implican que la información en consecuencia “no puede ingresar al juicio por otras vías que las previstas legalmente” (BINDER. Ediciones. 22 86 . recolección e incorporación de medios de prueba válidos imponen límites a la averiguación de la verdad. todas las norma relativas a la identificación. como casos de exclusión de prueba ilícitamente adquirida por la persecución penal es decir. Definida positivamente. Lo decisivo entonces es la invalorabilidad del medio de prueba irregularmente adquirido. proscribe ciertos métodos o medios de prueba. Ambas perspectivas conducen a un idéntico resultado: no valoración de la prueba por el juzgador. que incluyen casos de no-admisión de prueba en virtud de la tutela de intereses ajenos al procedimiento penal concreto por ejemplo: el secreto profesional. La discusión acerca de si los casos incluidos en esta categoría deben de ser vistos como casos de “exclusión” o de “prohibición” es. entonces dicha reglamentación puede ser modificada o incluso abandonada también jurisprudencialmente. En primer lugar. Con “irregularmente adquirido” me refiero a las prueba obtenida en contra de las prescripciones de la ley procesal para la Las consecuencias de estas diferencias son varias: para empezar. esta categoría impone deberes de exclusión del procedimiento de la prueba obtenida en forma contraria a una norma que prescribe un determinado método de recolección de prueba o que. y como resulta obvio. págs. esta noción encuentra un equivalente en el principio de “prueba estricta” del derecho procesal alemán.

Existen cutos casos cuya ubicación son pocos claras. Esto es lo que se estudia. pág 127. como por ejemplo. se pretende designar los casos de prohibición expresa de valoración de un medio de prueba contenido en la ley. confusiones indeseables. por ejemplo ha sido tratado como un caso de prohibición de adquisición de la prueba. También entran en este grupo los casos de medios de prueba acercados a la persecución penal por particulares 25 .adquisición de prueba. así llamada “teoría del ámbito de derechos” desarrollada por la jurisprudencia alemana. Qué casos quedan comprendidos en este grupo es también complejo de determinar. en verdad. de injerencias estatales regulares en la esfera de derechos de un individuo y que resultan excluidas del proceso únicamente debido a que su valoración lesiona otros derechos constitucionalmente garantizados. por vías distintas. 24 87 . Con “prohibido por la ley”. Particularmente problemáticos son los casos de prueba obtenida por particulares pero en el marco de operaciones dirigidas por los órganos de persecución penal. cuya lesión daría lugar a una prohibición de valoración dependiente y también un caso de prohibición de valoración probatoria independiente. la. se trata en principio. bajo el rótulo prohibiciones de valoración probatoria. Ambos casos conducen. precisamente. Se trata de casos de actividad estatal irregular o ilícita y de la pregunta sobre la admisibilidad procesal del producto de dicha actividad. como el derecho a la intimidad o a la personalidad 24. 3. las prohibiciones de valoración probatoria dependientes proscriben la incorporación y valoración – o para expresarlo en otros términos la valoración del contenido de la percepción adquirida – en el marco del proceso penal de aquellos medios de prueba que han sido adquiridos mediante la lesión de un precepto legal que reglamenta los presupuestos y el modo de dicha adquisición. tienen características significativamente distintas y acaso deberían ser tratados en forma diferenciada. por lo contrario. Intentos de delimitación que pueden ser plausibles en el contexto de las prohibiciones de valoración independientes (que se vinculan al derecho a la protección de derechos personalísimos del afectado). sumamente diferentes y por ello su tratamiento conjunto genera. sin embargo. 25 ROGALL cit. Por un lado. debería bastar para comprender que ambas tienen como único punto de contacto la invalorabilidad de la prueba en cuestión. por ejemplo una intervención telefónica realizada sin la observancia de los presupuestos y condiciones establecidas. pero de base no constitucional. en cambio. Los fundamentos de dicha invalorabilidad son. Estos casos también son discutidos bajo la rúbrica “prohibiciones probatorias constitucionales. El hecho de que la primera categoría se refiere a casos de lesión de preceptos legales vinculados a la recolección de prueba – que constituyen normas autorizando la injerencia estatal en la esfera de derechos de los ciudadanos – y la segunda a casos en los cuales. ningún precepto legal ha sido vulnerado. En las prohibiciones de valoración probatoria independientes. no lo son en Casos arquetípicos son la inviolabilidad de diarios personales o de otras anotaciones personales adquiridas por la persecución penal en forma regular. sobre todo en el ámbito de las restricciones posibles al ámbito de aplicación de cada categoría. Las prohibiciones de valoración probatoria Las “prohibiciones de valoración probatoria” cubren dos grupos de casos que. a idéntico resultado: el material obtenido no puede formar parte de una “estructura de apoyo” de la decisión judicial.

ya sea por una decisión expresa del legislador (para casos de menor significado 27). La teoría del ámbito de los derechos” pretende circunscribir las prohibiciones de valoración probatoria independiente a aquellos casos en los que el círculo de derechos del imputado será afectado por la valoración de la prueba. o. 26 88 . precisamente porque ellas se derivan. por distintos motivos. no debe ser valorada. o por la colisión que ella produciría con otros valores de rango superior (por ejemplo el derecho a la personalidad del afectado). La única pauta relevante para la actividad de investigación estatal que puede ser extraída de las prohibiciones de valoración probatoria independientes entra en consideración si se acepta que existe un núcleo de forma de vida personal que excluye en todos los casos (también en los hechos graves) la posibilidad de injerencias estatales y que produce. 27 DENCKER pág 234. 4. Por lo tanto las prohibiciones de valoración probatoria independientes no contienen ningún mensaje para los órganos de persecución penal. constituyen un ámbito de reserva “extra” para los ciudadanos. que los diferencian de las prohibiciones de valoración probatoria independientes en su formulación clásica. a los casos de información adquirida mediante la inobservancia o vulneración de reglas procesales sobre adquisición de la prueba. ellos presentan diferencias sustanciales que. Sin embargo. en consecuencia. que impide la valoración de medios de prueba obtenidos mediante injerencias regulares de los órganos del Estado o a través de la actividad de terceros ajenos a él (ciudadanos comunes). pero se deba rechazar el otro. en forma respetuosa de las reglas de procedimiento aplicables – el o los medio de prueba que se pretende incorporar al juicio y valorar en la sentencia. es decir a las prohibiciones de valoración probatoria dependientes y no a los casos de adquisición regular de prueba que. un “efecto previo” en la forma de inadmisibilidad de la DENCKER. conducen a que la incorporación o utilización de ciertos criterios resulte admisible en uno de ellos. fundamentalmente. por el tribunal encargado de decidir acerca de la valorabilidad de la prueba concreta. correctamente comprendidas. Aquí la exclusión de la prueba legalmente adquirida no depende de la actividad de los órganos de persecución penal durante el proceso de adquisición. incluso. cuando él nada ha decidido al respecto. antes bien. su contenido no deriva de reglas creadas para orientar la actividad estatal de investigación y de persecución de delitos. Las prohibiciones de valoración probatoria independientes. Necesidad de diferenciación entre prohibiciones probatoria dependientes e independientes de valoración Los argumentos para criticar las distintas posiciones analizadas se vinculan. la teoría de la ponderación). fundamentalmente. pero cuya efectiva valoración es excluida. sino de consideración complementarios tomadas por el legislador. sino que. entran en consideración fundamentalmente en aquellos casos en que los órganos de persecución penal han adquirido regularmente – esto es.el ámbito de las prohibiciones de valoración dependientes. Si bien ambos casos grupos de casos (prohibiciones dependientes e independientes) son a menudo tratados en forma conjunta (por ejemplo. de la actividad estatal ilícita o irregular durante la recolección de prueba 26. los casos de prohibición de utilización presenta características particulares.

En la determinación de este tipo de prohibiciones de valoración probatoria si resulta admisible – y en verdad prácticamente inevitable – el recurso a la ponderación.adquisición de la prueba por el Estado: de este modo. pág 216. Imaginemos en el caso en el que se obtiene. o directamente suprimir. Pero la admisibilidad de estos criterios para la afirmación y delimitación de las prohibiciones de valoración probatoria cesa inmediatamente cuando se trata de casos de violación o inobservancia de normas de adquisición de prueba. a partir de un secuestro regular. del mismo modo. entonces la lesión a los derechos de un tercero mediante la valoración de la prueba podría afectar su propio “ámbito de derechos” (ROXIN pág. puramente artificial. pág 46. y por el otro. En la jurisprudencia indicada se sostuvo la invalorabilidad de la cinta magnetofónica conteniendo la grabación de una conversación privada. utilizando como parámetro el principio de proporcionalidad. en cada caso concreto. entre el interés estatal en la persecución del delito y los intereses individuales del afectado. sólo deseo señalar dos cosas: por un lado. frente a esto se podría argumentar. aun cuando éste no fuera valorado en su contra? 28 89 . que en este contexto particular si parece adecuado hablar de una “prohibición de adquisición de prueba”. mujer imputada de un delito escribió detalles íntimos de de su relación de pareja con el coimputado B: ¿valorabilidad del diario contra B e invalorabilidad contra A? Y si esto fuera así ¿el derecho a la personalidad de A no ha sido también afectado (aunque sea parcialmente) ya mediante la revelación del contenido del diario. la prohibición de valoración probatoria independiente opera ex ante como prohibición de adquisición de prueba 28. Es inadmisible. asegura la no valoración futura de la información adquirida. sin embargo que el apego a las formas jurídicas del proceso en ningún momento ha sido vulnerado como tal. aunque ella no deja de ser problemática 29. o . El principal problema que se percibe a menudo la frontera entre los derechos del directamente afectado y los intereses de los terceros será sumamente difícil de trazar. resultaba completamente innecesaria adentrarse en consideraciones tales como la procedencia de una ponderación entre la necesidad de una efectiva persecución penal y el grado de afectación a la esfera privada. La jurisprudencia alemana ofrece varios ejemplos de “confusión” – tal vez deliberada – entre ambos grupos de prohibiciones de valoración probatoria. sino también hasta peligrosa: una vez constatado el hecho de que la grabación carecería de sustento normativo. sobre la base de la afectación del ámbito infranqueable de la forma de vida privada. en consecuencia el “disfrazar” las prohibiciones de valoración independientes con el fin de reducir. sus efectos mediante la utilización de criterios m{as flexibles que operan en el ámbito de las últimas. 29 Los problemas son varios: si se acepta que todo imputado tiene un derecho al apego a las formas jurídicas del proceso. Esta cuestión no será tratada al detalle. parece plausible la limitación del ámbito de vigencia de la prohibición de valoración mediante la negación de sus efectos en el caso de terceros distintos al directamente afectado (teoría del ámbito de derechos). un diario íntimo en el que A. del mismo modo que lo hace la eliminación temprana de la información irregularmente incorporado como correctamente señalada AMELUNG. ya que la persecución penal ha adquirido la información en forma regular. terminología que es de otro modo rechazada en el contexto amplio de las normas que reglamentan la adquisición de prueba. o cuando directamente la actividad de los órganos de la persecución penal no se encuentra amparada por ninguna autorización de injerencia estatal. 182). Si bien la conclusión resultó acertada lo cierto es que la fundamentación elegida no sólo fue errada. que la afirmación de una prohibición de este tipo en este caso parece conveniente ya desde un punto de vista eminentemente práctico: el adelantamiento de la prohibición de la etapa de recolección de prueba. tomando en general. siguiendo la fundamentación del BGH se FEZER. peor aún.

Pero ello es muy diferente a cuando el gobierno “planta” un amigo en el entorno de una persona para que pueda obtener evidencia incriminatorias”. 31 Es indudable que sólo a través de un acto de fe se puede sostener algo tan ficticio como que personas cuya actuación es guiada y controlada por la policía. paradójicamente como un factor de extensión de las facultades de injerencia estatal. 323): una persona “puede correr el riesgo de que un amigo lo entregue y lo denuncie ante la policía. 30 90 . dado que ellas sólo son aplicables al caso en el que “el interrogador se presenta al interrogado (es decir el imputado. y sirven directamente a sus tareas sean “simples ciudadanos”.5. allí donde el ámbito infranqueable no estuviera afectado (teoría de los tres niveles). de prohibiciones de valoración probatoria dependientes. Por un lado el Gran Senado Penal parece fundar su conclusión en el hecho de que la prueba fue obtenida a través de una persona “privada” lo que ya excluiría de toda consideración a las disposiciones referidas al interrogatorio del imputado. pág 88. 234. Lo dicho vale también para la inaceptable ampliación de la teoría del ámbito de derechos criticada por DENCKER para dos casos de lesión al deber de advertencia previa en los que se sostuvo la variabilidad de la declaración en contra del co-imputado. La paradoja está claramente expuesta en el voto del Juez DOUGLAS en Osborn v.S. y dirige el resto de su fundamentación a intentar demostrar que ofrece puntos de apoyo normativos para la utilización de este particular método de investigación (entre otros: se admite las formas de comunicación con un imputado distintas al interrogatorio. Unites States (385 U.1996.podría afirmar. De este modo. la admisibilidad de la prueba obtenida mediante injerencias no amparadas por las reglas de procedimiento. Pero sin duda el mayor exponente de la confusión señalada es la decisión del Gran Senado en lo Penal de la Corte Suprema Alemana del 13. fallo en el que se admitió la valoración como prueba testimonial el producto de un interrogatorio del imputado provocado por la policía mediante el uso de un informante (V-Person). El criterio aquí criticado resulta aún más inaceptable cuando se repara en sus consecuencias prácticas: la invalorabilidad de la información obtenida. Críticamente. por lo tanto. por ejemplo. la argumentación se vuelve autocontradictoria: si los “V-Leute” son simples DENCKER pág. aun cuando la injerencia hubiera sido realizada en forma completamente irregular. no existe en la ley un “principio de la publicidad de las acciones estatales”. En ambos casos se trataba de información obtenida mediante la lesión a una regla procesal y. el testigo o el perito) en función oficial y en dicha calidad solicita de él información (una “declaración”). Si este argumento fuera cierto el GSSt no hubiera necesitado avanzar demasiado en su fundamentación: se trataría de un caso de prohibición de valoración probatoria independiente y lo único que quedaría por determinar sería la proporcionalidad de la afectación en la esfera privada del afectado mediante la ponderación correspondiente. Sin embargo el GGSt advierte – tácitamente – que el argumento de que los informantes (V-Leute) son “meros particulares” es insostenible 31. métodos de investigación secretos son en principio admisibles). mediante un registro no amparado. sólo entraría en consideración allí donde se demostrara que la inviolabilidad del domicilio del imputado se hubiera visto afectada “por demás”. WEBLAU. contrario sensu. ámbito en el cual resulta por completo intrascendente si la norma vulnerada se encuentra comprendida dentro de un determinado “ámbito jurídico” o no: cuando se trata de la lesión de normas procesales esenciales no hay “ni en la ley ni en la jurisprudencia puntos de apoyo para una teoría del ámbito de los derechos” 30. El recurso a cuestiones de derecho constitucional opera en este discurso.

entonces la búsqueda de una norma de injerencia es completamente innecesaria y más aún. Prueba ilícitamente adquirida 1. utilizar medios de prueba adquiridos mediante la lesión o ignorancia de las normas de procedimiento o a través de injerencias no autorizadas legislativamente.particulares. se trataría de una prohibición dependiente. Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso” La extensión de la prohibición de valoración a aquellos medios de prueba obtenidos en forma regular por los órganos de persecución penal. a la verdad. con total prescindencia de necesidad. conveniencia o proporcionalidad considerados en abstracto. Y más todavía: aun suponiendo que existiría una regla que autorizara el “reclutamiento” e “infiltración” de particulares por parte de la persecución penal. en ningún caso. el recurso final a la ponderación que realiza el GSSt para afirmar la admisibilidad de la utilización de “V-Leute” en casos de “criminalidad especialmente peligrosa y de difícil esclarecimiento” carece. según la terminología alemana. Pero está búsqueda. pero a partir de prueba original ilícitamente adquirido (efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria. En resumen en el ámbito de las prohibiciones independientes directamente carece de sentido reflexionar acerca de cuestiones tales como los efectos preventivos de las prohibiciones de la valoración probatoria. consecuencia. no existe ninguna norma semejante. reclama la existencia de una injerencia estatal y. o internarse excesivamente en discusiones valorativas tales como la colisión entre la legitimidad del Estado para punir la utilización de prueba irregularmente adquirida para fundar una condena. inútil. por lo tanto el análisis del conduce. 32 91 . según terminología de la Corte Suprema Estadounidense) es una cuestión de importancia central. que no admite ninguna clase de excepciones. en consecuencia. B. y doctrina del fruto venenoso. si éste fuera el caso. de mayor sentido. harían falta también reglas complementarias que concedieran a estas personas la facultad de conducir procesos comunicativos con las personas investigadas distintos al regulad. pág 159 y ss. en este contexto. a la discusión sobre una prohibición de valoración probatoria dependiente por ausencia de una norma de injerencia que autorice el método utilizado para la obtención de información. salvo el de utilizar un argumento puramente pragmático – con el que. también se podría sustentar la tortura – para compensar los déficits jurídicos de la decisión 32. para poder afirmar la valorabilidad de una declaración provocada por el Estado. ya que destinatarios de las reglas del proceso son los órganos estatales y en. El Estado no ha intentado. en verdad. como señala DENCKER. reclama la existencia de una autorización legislativa específica. como ya se sabe estéril. ya que de su afirmación o negación depende el ámbito de alcances de las prohibiciones de valoración Un análisis pormenorizado de estas cuestiones desde una perspectiva diferente (concentrando el análisis en los ámbitos de protección de las normas procesales afectadas) se pueden en JAGER.

Mientras que en los EE.UU y en Perú el efecto extensivo se acepta mayoritariamente. del producto de recolección irregular de la prueba. 33 92 . frente a la pregunta de si la regla se extendía a aquella prueba que había sido obtenida como resultado de una confesión obtenida bajo coacción. frente a la adquisición irregular de prueba. en verdad. aunque rechazando una teoría semejante por “extraña a la jurisprudencia”. como ser la fase de investigación preliminar. pero si “aprovechable” a los fines de identificar otros posibles medios de prueba. entre otros argumentos. la solución a la que se arribó en el caso es precisamente la opuesta a la que la adoptaría la mayoría de la jurisprudencia estadounidense en la segunda mitad del siglo XIX bajo la doctrina del fruto del árbol venenoso pág 228. a ello se agregaría una (alegada) dificultad de verificar el vínculo de causalidad entre la prueba original y la derivada. los intereses individuales protegidos y considere la gravedad y la relevancia constitucional de la injerencia estatal y el peso del hecho punible a esclarecer. Se ha afirmado que una tesis que se tomara en serio el apego a las formas jurídicas del procedimiento y que en forma acorde concibiera al procedimiento penal como un “mecanismo de regulación autónoma”. el efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria es. en Alemania la existencia misma del efecto continúa siendo controvertida. 34 TRUG. Como ya se ha enunciado las prohibiciones de valoración probatoria valen para todos los órganos de la persecución y justicia penales en todos los estadios del proceso. como LANGBEIN advierte. ello no podría nunca significar que la prueba no sea “valorable”. La posición intermedia está nuevamente representada – cuándo no – por quienes afirman que la solución pasa por una ponderación en cada caso concreto. que contemple los intereses de la persecución penal.probatoria 33. una consecuencia natural: si las normas de adquisición de prueba fijan las condiciones de validez para la adquisición y valoración de prueba. no debe existir “una sanción intra-proceso penal (es decir independiente de consideraciones externas al proceso penal) que expulse no sólo la prueba obtenida inmediatamente a partir de actividad estatal irregular. el Juez del caso (NARES) consideró que dicha evidencia debía ser bienvenida. El hecho de que dicha admisibilidad sea particularmente evidente en el contexto del juicio penal (debate) no significa que la prueba ilícita puede ser incorporada y aprovechada en estadios anteriores del proceso penal. En el caso de la tesis que aquí se defiende. sino también a la adquirida en forma derivada 34. aunque sea mediato. La posición contraria advierte sobre los riesgos de vaciar de contenido a las prohibiciones de valoración probatoria mediante el aprovechamiento. La prueba irregularmente adquirida es primeramente inadmisible – y por ende invalorable – en el proceso penal. y más allá de toda consideración externa al procedimiento penal concreto. Del mismo modo que no pueden fundarse una medida de coerción personal (por ejemplo la prisión preventiva) en prueba LANGBEIN informa que la cuestión ya se había sido planteada ante las cortes inglesas en el siglo XVIII (caso Warickshall de 1783) como corolario a la regla que proscribía la admisión en juicio de confesiones involuntarias. “sin necesidad de recurrir como ayuda a ninguna parte de la confesión”. pág. quedando en el ámbito de discusión sólo su alcance y el círculo de posibles excepciones. La posición que rechaza el efecto extensivo se apoya en un argumento puramente político-criminal: la eficiencia de la persecución penal quedaría seriamente afectada si se excluyera prueba relevante “sólo” porque dicha prueba se apoya en información irregularmente adquirida. 309. en la medida en la que ella fuera autosuficiente para probar el hecho. no podría menos que preguntarse sí.

operación intelectual que entraña dificultades prácticamente idénticas. sino que “afectan las posibilidades de conocimiento de los funcionarios de la persecución penal en conjunto y tienen por lo tanto también significado para la investigación preparatoria y no en menor medida para la decisión sobre la prisión provisional. si no se puede determinar con certeza si un determinado medio de prueba fue adquirido en forma completamente independiente de otros medios de prueba irregularmente adquiridos. 38 Aun si se rechazara la aplicación analógica del indubio pro reo para esta operación específica. pág. entonces ella no debe. descrito más arriba: la decisión de la mayoría constituye “una invitación injustificable a los oficiales de la persecución penal para torcer Miranda cuando pueda existir evidencia física que se pueda ganar” 37 Ver HAUF “indubio pro reo” págs. 1998 pág. ya que no basta con torturar al imputado hasta que confiese. Para empezar. Las consecuencias en términos de mensaje para los órganos de persecución penal a las que conduce esta posición están inmejorablemente reflejadas en las palabras de STARSTEDT. los órganos de persecución penal “deben continuar torturándolo hasta que nombre testigos oculares o dé a conocer el escondite del botín” (cita de SYDOW. También ROXIN criticando la posición dominante. Por su importancia particular. 76. la cuestión podría ser resuelta mediante el recurso a la solución utilizada en el ámbito de la determinación de apoyo para los motivos relativos de casación. no así de otros medios de prueba derivados de ellas. en virtud del indubio pro reo. 35 93 . En Argentina. la reciente y controvertida decisión de la Corte Suprema estadounidense en United States v Patane (542 U. aunque no guste. en donde se propugna que la mera probabilidad de que la decisión fuera distinta sin la lesión procesal hasta ahora fundar el recurso. además afirma su vigencia al menos para los casos de admisión de prueba basados en un descubrimiento regular hipotético del mismo medio de prueba. si existen dudas acerca del apego a las demandas del Estado de derecho en la recolección de prueba sobre la que el Tribunal podría construir la condena. 36 Sin embargo. ser valorada. en el que se exige. – 2004). un vínculo causal entre la lesión procesal específica y la decisión que se impugna como condición para trámite exitoso del recurso (”determinación de apoyo”). doctrina del descubrimiento inevitable) será tratada en forma separada. al menos para los motivos relativos de casación. 433. Afirmada la vigencia del efecto extensivo. Reiner. la crítica de STARSTEDT se dirigía primeramente a los contrasentidos a los que podía conducir). y que. la única solución admisible. Werner y HAMM. 195 y ss. dado que la finalidad de Miranda es únicamente el prevenir violaciones a la garantía contra la autoincriminación y a utilización en juicio de declaraciones involuntarias. El argumento de que establecer un nexo causal entre la prueba ilícitamente adquirida y la derivada sería una tarea sumamente ardua es insostenible. FERNANDO DIAZ CANTON ha defendido la aplicación del indubio pro reo en el ámbito de efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria. un arma descubierta y secuestrada a partir de una declaración viciada por la falta de advertencia es prueba admisible. por lo tanto.S. tampoco puede utilizarse esa prueba para detectar prueba derivada que incrimine al imputado 36. la siguiente pregunta es si algún tipo de excepción es posible. sostiene que el principio debe ser considerado como un instrumento para asegurar el derecho de los imputados. indicando que las prohibiciones de valoración probatoria no son exclusivamente problemas del derecho de casación.que ha sido irregularmente adquirida 35. al excepción del curso causal hipotético (o en la terminología de la Corte Suprema estadounidense. En segundo lugar. toda vaguedad o indeterminación debería quedar zanjada por el principio indubio pro reo 37. determinaciones similares de nexos causales son frecuentes en el ámbito del derecho de casación. Ver también el voto de la minoría en Patane. Hay dos excepciones acuñadas por la jurisprudencia norteamericana: la excepción de la “fuente independiente” (independent source) y la excepción de la “mancha diluida o atenuada SARSTEDT. es rechazar la admisibilidad del primero 38.

. por su parte. es claro que debe haber un punto en el tiempo (por ejemplo. viciada por las amenazas de tortura d los órganos de la persecución penal. que no puede ser Fallos Silverthorne Lumber Co v U. constituye un modo lícito de obtención de dicha prueba – por ejemplo. aun si se admite la posibilidad d la repetición de ciertos actos de adquisición de prueba. ella propugna la admisibilidad de un medio de prueba si él es el producto de un curso de investigación actual (es decir no hipotético). Las prohibiciones probatoria. es decir. En el mismo sentido para el derecho alemán . En sentido estricto. denominaba prohibiciones relativas y FLORIAN. 385 (1920) y Nardone VS U. se deben hacer dos salvedades: la primera es que en aquellos casos en los cuales no sea posible determinar con precisión si la fuente es auténticamente “independiente”. La existencia de una línea de investigación independiente – previa o contemporánea a la acción estatal irregular – y que también conduce a la adquisición del mismo medio de prueba. 308 U. un balance contable comprometedor es obtenido mediante un allanamiento irregular. notando la falta de conexión de causalidad y de contrariedad al deber entre la lesión jurídica y producción de la prueba . no sólo de los derechos que lo asisten. Ya en el ámbito de la prueba en sí misma adquirida en forma irregular. comentario pág. reafirmando la importancia de que en el segundo interrogatorio el imputado esté plenamente conciente de su posibilidad de elección.S. por ejemplo. allí donde existe un peligro cierto de que la adquisición del medio de prueba se origine en la actividad irregular inicial. La primera fue acuñada por la Corte Suprema en la fase de consolidación inicial de la regla de exclusión (exclusionary rule) 39 . el objeto de prueba permanece en todos los casos asequible para la persecución penal a través de las vías regulares de adquisición de prueba. 41 SK-Rogall. pág 79.S. el deber de informar al imputado. pero una copia de dicho balance es producida por un testigo en una declaración anterior el allanamiento – y en consecuencia la prueba es plenamente valorable 40. La posibilidad de repetición ha sido defendida como una facultad de disposición de la persecución penal. limitaciones relativas. antes de su nueva declaración. Para una decisión reciente. es decir. Más allá de la corrección de esta posición jurídica 42. 42 La noción de la repetición de actos procesales defectuosamente cumplidos no puede ser admitida sin más. Por lo pronto. la prueba – in dubio pro reo – debería ser excluida. 251 U. La segunda salvedad se vincula con la posibilidad de repetición del acto de adquisición de la prueba. sin embargo. regular y por completo independiente de la infracción realizada por los órganos de persecución penal.S. la cuestión dista de ser clara: en Alemania. es decir. ya desde el tiempo de BELING.(purgad taint exception/attenuation of the taint). Aquí sin embargo. También se ha recordado que las prohibiciones de valoración probatoria. aunque sin aclarar qué se pretende describir con ello. no constituyen institutos procesales que bloqueen la continuidad de trámite del proceso. es decir. en el contexto de lo que BELING. no son consideradas como obstáculos procesales. 338 (1939) Ver GUARIGLIA. el hecho a demostrar es decir. sino también del hecho de que su declaración anterior no es valorable 41. esta excepción no es tal. 90 n° al margen 178. la fase de la etapa intermedia) en el 40 39 94 .S. al menos cuando dicha repetición es “fáctica y jurídicamente posible”. se admite la repetición del interrogatorio del imputado cuando él ha decidido libremente someterse a un nuevo interrogatorio y para asegurar la voluntariedad de la declaración se ha creado el instituto de la “advertencia calificada”. negando la validez de declaraciones posteriores del imputado en las que éste no había sido advertido de la invalorabilidad de su declaración anterior. tal como ya ha sido explicado al analizar el problema del nexo causal en el ámbito del efecto extensivo.

cual opere el principio de preclusión y la remisión a estadios anteriores del procedimiento ya no sea posible. que lo que puede resultar admisible y posible en el caso de los interrogatorios irregulares del imputado o de testigos. 95 . Queda por ver la segunda excepción antes mencionada – excepción de la mancha diluida o atenuada – de acuerdo a esta excepción. Ver DENCKER. 44 Como ejemplifica DENCKER. quien además fue posteriormente detenido. en principio irrelevante: si A declara bajo engaño donde están escondidas las armas que fueron utilizadas en el robo. sencillamente porque el acto es irrepetible. pág 82 y ss. no puede producir ningún efecto con relación a la adquisición de las armas. 45 Wong Sun v United States. no lo es en el caso de la gran mayoría de los medios de prueba. 43 Para una discusión crítica ver DENCKER. A criterio de la Corte. 83 y ss. cuando se trata de una injerencia corporal inadmisiblemente realizada pero también todavía realizable”. en la cual el imputado “circula” por distintas fases procesales hasta que el Estado se digne a hacer las cosas bien. 85 ss.S. esta vez regular. A planteó exitosamente la exclusión de la droga secuestrada a B. este último fue detenido y durante la acción policial se secuestraron estupefacientes.aunque irregularmente. la prueba derivada de una actividad de original irregular puede ser valorada si existe un acto independiente que quiebra la relación causal entre la prueba original y la derivada. que ya no puede producir ningún efecto debido a sus propios vicios. Lo segundo es que en lo atinente al efecto extensivo de la prueba ilícitamente adquirida. que es lo que aquí importa. en verdad una cura de la declaración anterior. informando sobre la recepción de esta excepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. el hecho de que A preste una nueva declaración. y que ya no puede conducir lógicamente a la adquisición de armas. que sólo fueron descubiertas a partir de la defectuosa declaración inicial. ellas no pueden ser nuevamente enterradas para fingir un nuevo descubrimiento a partir de la segunda declaración. 46 Comentarios a Wong Sun y a la excepción en cuestión puede verse en TRUG. La segunda declaración no es. pero el reclamo de C de que su confesión fuera también excluida sobre la base de que ella nunca hubiera sido obtenida sin la detención irregular de A fue rechazado. 83. una nueva declaración. 371 U. hay dos cuestiones que saltan a la vista: una.tratada aquí 43. 471. Un registro domiciliario irregular que desemboca en la adquisición de objetos de prueba no puede ser repetido como tal. De lo contrario el proceso penal se vuelve una especie de absolutio ab instancia. pág. al derivar su descubrimiento de una fuente viciada – por la persecución penal 44. y sobre todo la base de esta información la persecución penal realiza un registro y secuestro regulares y adquiere las armas. págs. sino en verdad. la posibilidad de repetición de la adquisición de la prueba original es. Ya en libertad C concurrió voluntariamente a la policía y en el marco de un interrogatorio regular. la declaración voluntaria de C constituía un hecho interviniente que interrumpía la cadena causal diluía el vicio original de la cadena de adquisición de la prueba 46. puesto que ellas ya fueron adquiridas . se declaró culpable. B además involucró a C. HAIRABEDIAN pág. es claro que si las armas fueron desenterradas del lugar donde fueron descubiertas a partir de la declaración irregular inicial. A lo sumo. con su propio contenido de información. 456 y ss. El caso paradigmático en la jurisprudencia americana es Wong Sun 45: allí un sospechoso A fue ilegítimamente detenido y al declarar atribuyó a un segundo sospechoso B la venta de estupefacientes. rechazando la posibilidad de repetición cuando ella represente una “renovada y por ello indefensible injerencia en los derechos del testigo o imputado (…) por ejemplo. podrá haber nuevos allanamientos regulares que tengan mejor o peor suerte.

Es trascendente destacar el camino que se ha seguido en la fundamentación de las decisiones adoptadas aún más que la decisión misma. a) Weeks contra US. en el cual se negó eficacia a la evidencia obtenida a través de allanamientos y registros arbitrarios 96 . la cadena causal jamás fue interrumpida: el descubrimiento de la identidad de C y de su rol en el hecho investigado – sin los cuales la confesión no hubiera existido – se apoyaban exclusivamente en la detención ilegítima de A. US 1914”. sobre todo si C ignoraba. es decir. al momento de concurrir a declarar. para ello es vital ayuda la lectura de los fallos que se presentan. como mínimo. Tribunal Constitucional Español. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilícita. sus implicancias y sus contornos. 383 (1914) (USA) El primer caso en el cual la Corte de los Estados Unidos sostuvo la inadmisibilidad de la prueba obtenida en violación de la Enmienda IV fue “Weeks v. conforme a las reglas que gobiernan el interrogatorio – y precisamente por ello lo que se discute aquí es el efecto extensivo de la prohibición de la valoración. La voluntariedad por ende la regularidad de dicha prueba. los que dieron vida esta construcción. en primer lugar. Se ha optado por un extracto en unos y en la abundancia de los fallos en otros. Si en vez de salir por la puerta.S. sentarse y confesar su 2. C decidía. Hemos escogido algunas sentencias dictas por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Por otro lado el objetivo específico es lograr familiarizarnos con el razonamiento apropiado. El hecho de que la declaración de C haya siso espontánea no deberá modificar este cuadro. ya que de lo contrario el efecto extensivo jamás sería afirmado. sin embargo no produce ningún efecto con relación a la ilicitud de la cadena de adquisición de prueba. En verdad. Es decir. a fin de favorecer la apreciación respecto a la línea de argumentación contenida en los fallos. C debería al menos haber sido advertido antes de su declaración de que la estructura de que la estructura probatoria de apoyo que había conducido a su identificación como imputado era invalorable. esta vez en forma auténticamente voluntaria. Para afirmar con algún sentido una atenuación del vicio procesal de tal calibre que permitiera la valoración de la prueba debería existir. la “voluntariedad” de la declaración interviniente (la confesión de C) sólo da cuenta de que dicha prueba fue obtenida en forma regular.La argumentación subyacente a esta excepción es engañosa. la ilicitud de la secuencia de acciones de adquisición de prueba que habían llevado a su detención y por ende la invalorabilidad de las pruebas adquiridas. Tribunal Constitucional del Perú y Sala Penal Nacional. como una advertencia calificada previa al interrogatorio similar a la requerida por la jurisprudencia y doctrina alemanas en los casos de repetición del interrogatorio del imputado. sus giros. La teoría de la prueba ilícita tiene origen jurisprudencial. de este nuevo modo de ver las cosas. Así estamos imprescindible para nuestro estudio descubrir algunas sentencias que marcaron el camino a la jurisprudencia. 232 U. fueron sucesivos fallos que se hicieron cargo de la problemática que acarrea la obtención de prueba a causa de un acto vulnerador de derechos fundamentales.

extractos y otros documentos de títulos.. dinero. alguacil y secretario de la Corte de los Estados Unidos por el distrito oeste de Missouri “tomaron la propiedad antes descrita. los que fueron posteriormente enviados al alguacil de Estados Unidos. petición de devolución de papeles privados. avaluado en aproximadamente US$ 7. papeles. concluyendo la lista de este último con la frase: “toda la propiedad descrita más arriba es para ser usada en 97 .y ciertos certificados de valores adicionados en aquellos. alguacil y actuario sean notificados y que la Corte ordene que le sea devuelta la citada propiedad.. en su trabajo diario.realizados por los agentes federales. y han rechazado y negado devolverle al acusado porción alguna de la misma. Otros oficiales de policía habían a la casa del acusado. rompieron la puerta de la citada casa del actor y se apoderaron de todos sus libros. mientras estaba ausente. expedidos por la Compañía de Minería. Y obedeciendo esta orden. en respuesta a los golpes en la puerta. un mueble heredado y ciertas otras propiedades que el actor es ahora incapaz de describir. oficiales de policía regresaron con el alguacil. un (1) bono del condado Missouri.. Buscaron la habitación del acusado y tomaron posesión de varios papeles y artículos encontrados allí. y de la cuenta y la quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”. El tribunal ordenó la devolución de la propiedad ajena al cargo contra el acusado. y retuvo el resto. pólizas de seguros. certificados.una caja de metal avaluada en US$ 3. A raíz de estos hechos el acusado registró en la causa antes del plazo para la prueba. tres (3) certificados de valores mineros que el acusado es incapaz de describir más particularmente. Por consiguiente. Missouri. valores. probablemente un pensionista. señalando que “el 21 de Diciembre de 1911. en la prueba de la causa ya individualizada más arriba.-. ropas. la encontraron e ingresaron a la casa.00. confites. el acusado ruega que el Abogado del distrito. en la ciudad de Kansas. donde un vecino les había contado donde estaba guardada la llave. En esta petición el acusado expone que es un ciudadano y residente de la ciudad de Kansas. escrituras. libros y otras propiedades. papeles. el alguacil buscó la habitación del acusado y sacó ciertas cartas y sobres encontrados en el cajón de una cómoda. ilegalmente y sin autorización o autoridad para hacerlo. quien pensó que podía encontrar evidencia adicional. la embargaron. y que en razón de ello y de los hechos. bonos. los derechos del acusado bajo la Enmienda antedicha de la Constitución de Missouri y de los Estados Unidos han sido y serán violados a menos que la Corte ordene la devolución pedida”. y siendo admitido por alguien en la casa. el mismo día. el abogado del distrito devolvió parte de la propiedad tomada. y que ocupa una casa en el Nº 1834 de la calle Penn en la citada ciudad. Más tarde. certificados de valores. avaluados en US$ 12. sin autorización en la Estación Unión. pero denegó la petición de la materia pertinente. Afirma que “el citado abogado de distrito propone usar los señalados libros. Un maletín de cuero. avaluado en US$ 500. antes establecidos. cartas. donde era empleado por una compañía de correo. etc. Agrega que el abogado. ciertos oficiales del gobierno cuyos nombres desconoce. un (1) periódico publicado alrededor de 1790. todo esto en violación de los artículos 11 y 23 de la Constitución de Missouri. y otras propiedades. lo cual le fue denegado.00. Missouri.-. Ni el alguacil ni el oficial de policía tenían una autorización de búsqueda”. cartas.000. evidencias de solvencia. Crédito e Inversiones San Domingo: alrededor de US$ 75. Los hechos de esta causa son descritas en la sentencia de la manera siguiente: “el acusado fue arrestado por un oficial de policía..en dinero efectivo. notas.

y decomisos de sus papeles privados para sustentar los cargos. La Corte señala que “la historia de esta Enmienda es entregada con particularidad en la opinión de Justice Bradley. en violación de la cuarta y quinta Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos. la cual fue denegada por el tribunal. tomó desde el cajón de una cómoda allí encontrada. y por medio de la entrada forzada a su casa. el acusado insistió en su petición de que se le devolviera su propiedad. el acusado objetó con motivo señalando que éstos habían sido obtenidos sin una orden de búsqueda. que la casa de un hombre era un castillo y no para ser invadido por ninguna autoridad general para registrar y confiscar sus bienes o papeles”. quién sin autorización. casas. reales o imaginarios. todos ellos tomados desde su habitación por el alguacil de los Estados Unidos. tratando sobre este rasgo de nuestra Constitución. cartas. Según allí se demostró. papeles. entre otras cosas. Posteriormente en la introducción de tales papeles durante la vista de la causa. a través de dicho instrumento. Tales prácticas han recibido también sanción bajo órdenes y embargos con los así llamados mandamientos de asistencia. La Corte cita la Cuarta Enmienda. Después de que el jurado hubo prestado juramento y antes de que alguna evidencia hubiera sido entregada. objeción que fue decidida en contra por el Tribunal. y ninguna orden será expedida sobre causa probable. tuvo su origen en la determinación de los forjadores de las Enmiendas a la Constitución Federal de proveer. y habiendo logrado entrar en la casa. efectos. dirigiéndose a la Corte en Boyd contra Estados Unidos. no deberá ser violado. y siempre ha sido observada como un alto valor del ciudadano”. El acusado sostiene que tal apropiación de su correspondencia privada fue efectuada con violación de los derechos que le garantizan la 4ª y 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”. en contra de exorbitante registro y embargos. tendientes a demostrar su culpabilidad . visitó la habitación del acusado con el propósito de obtener testimonio adicional para sustentar los cargos en su contra. señala: “La máxima “la casa de cada hombre es un castillo” forma parte de nuestra ley constitucional en las cláusulas que prohíben exorbitantes registros y decomisos. y consecuentemente producidas y ofrecidas por él como evidencia en su contra el acusado en el juicio. 426. presentados en su contra. Constitución 1414 et seq. expedidos en las colonias Americanas. sustentada en juramento o afirmación. que establece: “El derecho de la gente a la seguridad en sus personas. y otros papeles. El juez Cooley. garantizando al pueblo americano. Tras la relación de estos hechos. Estas cartas fueron puestas en poder del abogado de distrito. En 98 . en su obra Limitaciones Constitucionales páginas 425. y que particularmente describa el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser confiscadas”. Ver 2 Watson. tales como eran permitidos bajo las órdenes generales emitidas por autoridad del gobierno. si hubiera podido expedirse legalmente alguna.evidencia en el probatorio de la causa ya individualizada. En resistencia a estas prácticas se había establecido el principio aprobado y sancionado en la ley fundamental en la Cuarta Enmienda. de un Listado de Derechos. la Corte señala que “es así evidente que la indagación planteada comprende la determinación del deber del Tribunal con referencia a la moción presentada por el acusado para la devolución de ciertas. ciertas cartas escritas del acusado. a través de las cuales habían existido invasiones a los hogares y la privacidad de los ciudadanos. aquellos resguardos que han crecido en Inglaterra para proteger a la población de los exorbitantes registros y decomisos. y pertenece a la alegada venta de boletos de lotería de la compañía mencionada”.

consecuencia dice Liebre un su trabajo sobre Libertad Civil y Auto-Gobierno, 62, refiriéndose a la ley inglesa a este respecto. “la casa de ningún hombre puede ser abierta en forma forzada, o él o sus bienes ser sacados, luego que así ha sido forzada, o él o sus bienes ser sacados, luego que ha sido forzada, excepto en caso de felonía; y entonces, el sheriff debe estar proveído de una orden y tener gran cuidado de no cometer una invasión. Se insiste celosamente en este principio”. En Ex parte Jackson, esta Corte reconoció el principio de protección como aplicable a las cartas y paquetes sellados en el correo, y sostuvo que, congruentemente con esta garantía de los derechos de la gente a estar segura en sus papeles contra registros y confiscaciones exorbitantes, tales bienes sólo podrían ser abiertos y examinados con órdenes expedidas sobre la base del juramento o afirmación, y que fueran particularmente descriptivas del objeto a ser confiscado, “como se requiere cuando los papeles son objeto de registro en la propia casa de uno”. Afirma a continuación que “el efecto de la Cuarta Enmienda es poner a los tribunales de los Estados Unidos y a los funcionarios federales, en el ejercicio de su poder y autoridad bajo limitaciones y restricciones, y para asegurar siempre a la nación, sus personas, casas, papeles y efectos, contra todo registro y decomiso exorbitantes, bajo el amparo de la ley. Esta protección alcanza a todos, se trate de un acusado de crimen o no, y el deber de darle fuerza y efecto es obligatorio para todo nuestro sistema federal. La tendencia de aquellos que ejecutan las leyes criminales del país para obtener convicción por medio de embargos ilegítimos y confesiones obtenidas por la fuerza, a menudo después de someter a las personas acusadas a prácticas no autorizadas y atentatorias de los derechos garantizados por la Constitución Federal, no debería encontrar ninguna sanción en los fallos de los tribunales, que están encargados todo el tiempo de sostener la Constitución, y a los cuales la gente de toda condición tiene el derecho a recurrir para el mantenimiento de tales derechos fundamentales”. Se pregunta la Corte: ¿qué es entonces, el presente caso? Y antes de contestar específicamente esta pregunta, entiende que puede resultar apropiado establecer, a través de un proceso de exclusión, lo que no es. Señala que “no es un aserto del derecho de parte del gobierno siempre reconocido bajo la ley Inglesa y Americana, a registrar a la persona del acusado cuando ha sido legalmente arrestado, y a descubrir y decomisar los frutos o evidencias del crimen…. Tampoco es el caso de la probanza ofrecida en un juicio donde se pide al tribunal que se detenga y considere los medios ilegales a través de los cuales las pruebas, de otro modo idóneas, fueron obtenidas…. Tampoco es el caso de las herramientas del ladrón u otras pruebas de culpabilidad encontradas en su arresto bajo su control”. Afirma: “el caso, en el aspecto sobre el cual nos estamos ocupando, comprende el derecho del tribunal en un proceso criminal a retener, para propósitos de evidencia, las cartas y correspondencia del acusado, confiscadas en su casa en su ausencia y sin su autorización, por un alguacil de los Estados Unidos que no contaba con una orden para su arresto ni para registrar su casa”. Concluye a continuación categóricamente: “Si las cartas y los documentos privados pueden ser de este modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra un ciudadano acusado de una ofensa, la protección de la Cuarta Enmienda, que declara su derecho a la seguridad contra tales registros y confiscaciones, no tiene valor”. Deja establecido que “los esfuerzos de los tribunales y de sus funcionarios para punir al culpable, loables en sí mismos, no deben ser socorridos con el sacrificio de aquellos 99

grandes principios establecidos por años de empeños y sufrimientos, los cuales han resultado en su incorporación en la ley fundamental de la tierra”. “El jede de la policía de los Estados Unidos sólo pudo haber invadido la casa del acusado, si estaba proveído de una autorización expedida según lo requiere la Constitución, bajo información jurada y que describiera con razonable particularidad el objeto en cuya búsqueda se haría el registro. En lugar de eso él actuó sin sanción legal, sin duda impulsado por su deseo de traer prueba adicional en apoyo del gobierno y bajo el ministerio de su cargo se encargó de realizar un decomiso de papeles privados en directa violación de la prohibición constitucional contra tal acción. Bajo tales circunstancias, sin información jurada ni descripción particular, ni siquiera una orden del tribunal habría justificado tal procedimiento, mucho menos estuvo en la autoridad del alguacil de los Estados Unidos el invadir de ese modo la casa y privacidad del acusado”. Cita en apoyo de su conclusión los casos Adams contra Nueva Cork, en que la Corte declaró que “la Cuarta Enmienda fue pensada para asegurar el ciudadano, en su persona y su propiedad, contra invasiones ilegítimas de la santidad de su hogar por funciones de la ley, actuando bajo sanción legal o judicial. Esta protección es igualmente extendida a la acción del gobierno y de los funcionarios de la ley actuando bajo ella” y el Caso Boyd donde se señaló que “sancionar dichos procedimientos no sólo sería afirmar por decisión judicial una manifiesta negligencia, sino un abierto desafío, de las prohibiciones de la Constitución, destinada a la protección de la gente contra de tal acción desautorizada” Por consiguiente, señala el fallo: “llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión fueron tomadas desde la casa del acusado por un agente de los Estados Unidos, actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación de los derechos constitucionales del procesado; y que habiendo hecho una oportuna petición para su devolución, la cual fue oída y dejada de lado por la Corte, se envolvió una negación de sus derechos constitucionales en la orden que rechaza tal solicitud, y que la Corte debería haber devuelto estas cartas al acusado. Al mantenerlas y permitir su uso en el probatorio estimamos se cometió un error perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por la policía no aparece que ellos actuaran bajo ningún título de autoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones desautorizadas”. Así las cosas, define “resulta que la sentencia del tribunal inferior debe ser revocada, y el caso reenviado para ulteriores procedimientos en concordancia con esta opinión”.

b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España) La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo, Presidente, doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 5928-2009, promovido por don Carlos Trabajo Rueda, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González 100

de Castejón y asistido por el abogado don Diego Silva Merchante, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 254/2007, que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2009, dictada en recurso de Casación núm. 1396/2008, que confirmó la condena impuesta. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala. I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de junio de 2009, el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre de don Carlos Trabajo Rueda, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento. 2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes: a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ya referenciada condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) CP a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los hechos probados relatan lo siguiente: “Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Carlos Trabajo Rueda (mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal portátil numerosos ficheros de fotografías y videos mostrando a menores de edad – muchos de los cuales no alcanzan los trece años – solos o acompañados de otros menores, desnudos en actitudes y prácticas explícitamente sexuales.” Así, en la carpeta ‘Mis documentos/mis imágenes’ el acusado conservaba 17 videos y más de 3.000 fotografías de contenido pedófilo, y en la carpeta ‘eMule/Incoming’ almacenaba más de 140 vídeos y más de 150 fotografías de pornografía infantil. Los ficheros que representaban tales imágenes fueron obtenidos por el acusado, mediante el sistema de intercambio de archivos en Internet conocido como ‘Peer to peer’, utilizando el mencionado programa eMule, por el que se comparten imágenes mediante su descarga y distribución simultánea. Por este sistema, el acusado -que tenía configurado el programa eMule para poner a disposición de cualquier otro usuario de la red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuyó material pornográfico de menores (muchos de ellos, menores de trece años) en una cantidad equivalente a unos 96 Giga bytes. Frente a la alegada lesión del derecho a la intimidad, planteada por el recurrente como cuestión previa, la Audiencia Provincial responde lo siguiente: “Las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo […] Según la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaración en el plenario-, el acusado se personó en su establecimiento (APP Informática) entregándole su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño (fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, visualizándose entonces las imágenes pornográficas que contenía. El testigo puso 101

b) La Sentencia del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto. a disposición de un número abierto de receptores. el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información. Respecto del motivo que denunciaba la vulneración del derecho a la intimidad. porque funcionaba mal la grabadora. no hubo injerencia inconsentida para disponer de un elemento de prueba. de ese elemento. el correcto funcionamiento de las piezas. Pero es más. En ello abunda precisamente el hecho de que. como señaló el perito funcionario policial núm. la carpeta de descarga siempre es compartida. sin solicitar autorización judicial al efecto. pero hay algo común a todos. Es decir. al recibir el encargo. el informe policial establece que el ordenador tenía instalado el programa eMule de intercambio de ficheros tipo ‘peer to peer’. para lo que el técnico fue a la carpeta de ‘mis documentos/mis imágenes’ y. en el contenido de la carpeta de descarga y compartida “Incoming” se encontraban los archivos con las imágenes a que afecta este proceso.. El testigo especificó en juicio que. y no le puso límite alguno para entrar en el ordenador. que procedió a la intervención del portátil y al examen de su contenido. Pues bien.182 corroborando así la conclusión del informe pericial documentado (f. en la carpeta de descarga por defecto llamada “Incoming” se almacenan los ficheros descargados. exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador. En efecto. se comparten las carpetas que se determinen del equipo propio. acompañando una hoja de trabajo que dice ‘cambiar grabadora DVD-no lee muchos DVD’. hasta en el juicio oral. se pudo ver en miniatura lo que parecían fotografías de pornografía infantil. a lo que el cliente le respondió que no. no fue necesario el empleo de contraseña alguna y Carlos le había dicho que no la había. con el cual programa se accede a los contenidos que tienen compartidos todos los equipos conectados a Internet que estén utilizando eMule y. sin establecerle limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. declara. que Carlos le llevó el ordenador portátil para que se lo reparara. En consecuencia.. a su vez. de repente. como es habitual.entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional. el dueño del establecimiento. En definitiva. pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña). datos o archivos. y llevó el ordenador a la Policía.. uno de los técnicos procedió al cambio de la grabadora y se trató de probar. Con todo ello ha de concluirse la existencia de dos factores interconectados: a) Carlos no había dispuesto un ámbito de privacidad respecto al contenido pornográfico infantil del 102 . responde la Sala Segunda en los siguientes términos: “Mas lo ocurrido es que sí existió la autorización de Carlos. el acusado tenía configurado el programa eMule de manera que todos los archivos del disco estuvieran a disposición de cualquier otro usuario de la aplicación.. 2. difícilmente puede invocarse el derecho a la intimidad cuando los propios actos del acusado indican paladinamente que no tenía intención ni voluntad alguna de preservar para su esfera íntima. se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios. sino la voluntaria puesta por el afectado. preguntó a don Carlos Trabajo Rueda si el ordenador tenía contraseña.. 101. 120). pues a ellos tenía acceso cualquier persona que se conectara en Internet a la misma red de intercambio”. el Tribunal no considera que la actuación de […] y de la Policía Nacional vulnerara el derecho a la intimidad del inculpado atendiendo a dos razones: 1.

acordando acceder la suspensión de la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 18. ni hubo injerencia contraria a los derechos reconocidos en esos preceptos. 5.1 LOTC. en el supuesto que nos ocupa. Alega que la Policía al recibir la denuncia debía haber solicitado autorización del Juez. pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo. Especifica al respecto que tampoco puede servir a tal fin la declaración del propio recurrente. Igualmente se acordó formar la correspondiente pieza separada de suspensión.2 CE).3 CE. como para acceder a los registros de llamadas de un teléfono móvil es necesaria autorización judicial que debe exigirse para acceder al contenido de un ordenador personal. además. La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del derecho a la intimidad (art. puesto que en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar y la acusación no solicitó la lectura de sus declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción. 24. en aplicación de lo dispuesto en el art. b) no fue necesaria. protección incluible en el art. por haberse utilizado prueba ilícita para fundar la condena dada la lesión del derecho a la intimidad.1 CE) y de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de 18 de octubre de 2010 se acordó dar vista de las actuaciones recibidas al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimase pertinentes. a excepción del demandante de amparo. para que. en la que. De igual modo que. Considera el recurrente vulnerado su derecho a la intimidad porque tanto el dueño de la tienda donde llevó a reparar el ordenador como los policías nacionales que accedieron al ordenador actuaron sin previa autorización judicial.ordenador. se dictó por la Sala Segunda de este Tribunal el Auto de 4 de octubre de 2010. 103 . dirigir atentas comunicaciones a los órganos judiciales competentes para la remisión de certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento a quienes hubieran sido parte en el procedimiento. Por más que hubiera manifestado que carecía de contraseña. discrepa asimismo de la argumentación de los órganos judiciales pues no cabe afirmar un consentimiento siquiera tácito a la divulgación de la información contenida en el ordenador. Además. Y tampoco puede justificarse tal consentimiento en el hecho de que compartía los archivos a través del programa eMule. como usuario del ordenador y de su contenido.2 CE). en el presente caso. En segundo lugar entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. la totalidad de las pruebas en que se basa la condena se derivan directa o indirectamente del hallazgo de los archivos obtenido con vulneración del art. 51 LOTC. No existía. por lo que resulta lesionado también el derecho a la presunción de inocencia (art. 18. por providencia de 22 de julio de 2010. tanto para acceder al contenido de la correspondencia salvo las que incorporan una declaración de contenido-. 24. el ordenador fue entregado en la tienda únicamente para la reparación de la grabadora y no para el acceso a los documentos. Por otra parte. La Sala Segunda de este Tribunal. acordó admitir a trámite la demanda de amparo y. gestión alguna para desvelar la identidad de Carlos. 4. tampoco existían motivos de urgencia que legitimaran una actuación policial inmediata. 52. pues ese dato sólo se obtiene a posteriori una vez que ya se ha accedido al contenido del equipo.1 CE. tras los trámites oportunos.1 o en el art.” 3.2 CE). 18. 18. de conformidad con el art. 24. si lo desearen.

la policía habría podido solicitar el consentimiento del recurrente. que una vez entregado el ordenador junto con la formulación de la denuncia. quien se hallaba ya identificado. que el conocimiento de la existencia del programa informático de intercambio de archivos se obtiene sólo una vez se ha accedido al ordenador. En relación con esta última circunstancia. el acceso a los archivos del ordenador por parte del encargado de la tienda vulneró el derecho a la intimidad. El hallazgo de los archivos proviene directamente de la medida lesiva del derecho fundamental. pero para determinar si las restantes pruebas derivadas adquieren también ese carácter. la prueba testifical del encargado del 104 . circunstancias de urgencia y necesidad que no concurren en el caso concreto. además del hallazgo de los archivos pedófilos. ni cabe afirmar la realización de actos concluyentes e inequívocos de los que quepa inferir un consentimiento tácito. tras citar lo que afirmamos en la STC 70/2002. Por ello. A continuación. Distinta suerte ha de correr. para ejercer el derecho a la intimidad. el testimonio del testigo dueño de la tienda de informática y el del policía instructor del atestado. a igual conclusión llega respecto de la prueba pericial. en escrito registrado el 24 de noviembre de 2010.1 CE) conllevaría. considera el Fiscal que es materialmente inescindible de la prueba originaria. debiendo tenerse en cuenta. asimismo. discrepa el Ministerio Público de los argumentos esgrimidos por las resoluciones judiciales recurridas.6. pues considera que ni hubo un consentimiento expreso por parte del demandante de amparo.2 CE). manifiesta que el ordenador es un elemento idóneo para albergar datos personales contenidos en los archivos informáticos y. y sólo cuando la intervención se realizara desde el respeto al principio de proporcionalidad. de 25 de abril. interesó el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la intimidad (art. por no ser sino mera reproducción vía testimonio del acto de injerencia en el derecho fundamental. El Ministerio Fiscal. no obstante.2 CE). se plantea el Ministerio Fiscal si la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18. el acceso al contenido del ordenador únicamente podría considerarse legítimo cuando existiesen razones de necesidad de una intervención policial inmediata para la prevención y averiguación del delito. 18. la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. Las pruebas practicadas en el juicio oral y valoradas por los órganos judiciales han sido. Después de exponer la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad. hallándose también en conexión de antijuridicidad con el hallazgo ilícito de los archivos pedófilos.1 CE) y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. Respecto al acceso del encargado de la tienda a la carpeta “mis documentos”. es preciso analizar si son jurídicamente independientes (STC 81/1998. la existencia de razones de necesidad y urgencia y un juicio positivo de proporcionalidad. En relación a la actuación de la policía judicial. o bien haber recabado autorización judicial. asevera el Ministerio Fiscal. además. en su caso. por lo que para su acceso resulta preciso el consentimiento del titular o. ni tampoco en que el recurrente tuviera configurado un programa de intercambio de archivos con acceso a terceros. Por otra parte. 24. el descubrimiento del delincuente y la obtención de pruebas incriminatorias. de 2 de abril). asevera el Ministerio Público que ese hecho no permite abrigar una suerte de autorización genérica para el acceso por cualesquiera personas al contenido de su ordenador. 24. con ello. Por lo que respecta a la testifical del policía. En ausencia de tales requisitos habilitantes. quien además depuso como perito del informe pericial que se aportó como prueba documental pericial. no cabe justificar la actuación policial con el argumento de que el denunciante ya había accedido a los mismos. por haberse valorado prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales.

atendiendo a la menor entidad de la lesión del derecho a la intimidad -al no ser intencional.1 garantiza es un derecho al secreto. para que sean los órganos judiciales quienes valoren la suficiencia de la prueba carente del vicio de ilicitud. FJ 3. Para dar respuesta a la cuestión nuclear que se plantea en la demanda es preciso. razones de urgencia. 24.1 CE). Se dirige la presente demanda de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008 que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil [art. anular las resoluciones recurridas y retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictarse la Sentencia de la Audiencia Provincial. se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 7 del mismo mes y año. de 24 de septiembre. en primer lugar. por lo que lo procedente sería declarar la vulneración del derecho a la intimidad (art. 189. El recurrente. II. FJ 5. para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996. como después la Policía.del que tal prueba proviene. Pudiendo considerarse lícita la citada declaración testifical del encargado de la tienda. necesario. ser expulsadas del ordenamiento. de 16 de diciembre. por lo demás. reiteró los argumentos expuestos en su demanda de amparo. mediante escrito de 22 de noviembre de 2010. sea cual sea lo contenido en ese espacio" (SSTC 127/2003. FJ 4. exponer la doctrina que este Tribunal ha desarrollado en relación con el derecho fundamental a la intimidad (art. a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos. 186/2000. de 30 de junio. por haberse fundado la condena en prueba de cargo obtenida con vulneración del primer derecho fundamental invocado. de 10 de julio. Se plantea en la misma la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18. De forma que "lo que el art. en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. del derecho a un proceso con todas las garantías (art.1 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art.1 b) CP]. 18. 159/2009.2 CE). decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada. y contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que confirmó la condena impuesta. El Ministerio Fiscal solicita igualmente el otorgamiento del amparo por las razones que se han expuesto en los antecedentes de esta resolución. y habiéndose valorado conjuntamente con otras que sí deben ser consideradas ilícitas y deben. FJ 5). pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena. Del precepto constitucional citado se deduce que el 105 .2 CE). sean particulares o poderes públicos. Según hemos venido manifestando. 18.1 CE). FJ 3). 206/2007. a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento y sin autorización judicial. FJ 7. Por Providencia de fecha 3 de noviembre de 2011. solicitando la anulación de las Sentencias recurridas. y no existiendo. según las pautas de nuestra cultura. al haber accedido tanto el denunciante de los hechos. de 27 de marzo.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art.1 CE). Fundamentos jurídicos 1. 2. a ser desconocido. 18. vedando que terceros. 24. de 15 de noviembre. implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás. 89/2006. 10. FJ 2. 7. por ello.establecimiento. concluye el Ministerio Fiscal que desde las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional no puede éste efectuar un pronunciamiento sobre la entidad probatoria de dicha prueba a los efectos de su relevancia para la presunción de inocencia. 196/2004. 24. el derecho a la intimidad personal. de 29 de junio.

156/2001. pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002. 70/2009. FJ 5. 18. como respecto de los derechos reconocidos en los arts.2 y 3 CE-. de 15 de Noviembre. de 24 de septiembre. A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales. de 17 de febrero y 209/2007. FJ 2). (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996. quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida” (SSTC 196/2004. sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). tampoco podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 159/2009 de 29 de junio. FJ 5). su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información. de 22 de abril. No obstante lo anterior. Precisando esta doctrina. subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento. de 10 de abril. la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5). 18. FJ 2). FJ2. FJ 4) que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo. puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000. de 24 de septiembre.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos. de 2 de julio. FJ 3). FJ 5. Así. Por otra parte. Así. 206/2007. en la STC 196/2004. 18. de 24 de septiembre. recordábamos en la STC 70/2002. como cualquier otro derecho. de 3 de julio. de forma que el derecho a la intimidad personal. de 23 de marzo. 206/2007. FJ 5. en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal. FJ 10. manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser “expreso” (FJ 3) y en la segunda que. admitiéndose también un consentimiento tácito. de 29 de junio. FJ 3). la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de 106 . salvo casos excepcionales. 70/2009. de 15 de noviembre. 196/2006.2 CE. Ahora bien. aunque el art. FJ 5. FJ 3). se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto "aún autorizada. aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009. de 16 de diciembre. reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente. que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad). hemos manifestado que este no precisa ser expreso. que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez. en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art.derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (SSTC 196/2004. FJ 4. de 23 de marzo. hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad. de 15 de noviembre. FJ 2. También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984. de 3 de abril. 70/2009. En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento. de 23 de marzo.

además. el art.inspecciones. de 13 de marzo. de 30 de noviembre. siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. si. 10. g) ‘investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables. En la misma línea.1 CE” [SSTC 127/2000.1 de la Ley Orgánica 2/1986. poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes’. establece que las autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves. de 28 de enero. en primer lugar el art. las normas aplicables son. se deduce que el legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos jurídicos que sean adecuados para que. 206/2007. efectos y pruebas del delito. FJ 11). dentro del respeto debido a los principios y valores constitucionales. FJ 3 a). entre otras. FJ 10. FJ 6). En efecto. 14 de la Ley Orgánica 1/1992. FJ 3). que establece como obligaciones de la policía judicial la de ‘averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación. 1 de esta Ley. es necesaria. establece como funciones de éstos. más en concreto. Por último. las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con esta función de averiguación del delito. “la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional. las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes. de 24 de septiembre. Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad. de 16 de mayo. De lo anterior. si la misma es ponderada o equilibrada. finalmente. 292/2000. Como reseñamos en la STC 70/2002. por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (STC 89/2006. especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública. de 21 de febrero. bienes igualmente reconocidos en los arts. en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría. en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad). la estricta observancia del principio de proporcionalidad. concretado. practicar. en el momento de la detención. según sus atribuciones. “Por lo que respecta a la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido. asegurar los instrumentos. en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). este Tribunal ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza “el interés público propio de la investigación de un delito. y.1 y 104. finalmente. causas y circunstancias del hecho delictivo” (STC 14/2003. f) ‘prevenir la comisión de actos delictivos’. y recoger todos los efectos. y. FJ 6. a su vez. 11. También hemos precisado que “reviste relevancia e interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad. finalidades entre las que se encuentra la 107 . de 14 de febrero. instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial’. de 27 de marzo. de 3 de abril. la determinación de hechos relevantes para el proceso penal” (SSTC 25/2005. sobre protección de la seguridad ciudadana. el art. a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana. extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose por las más diversas vías. FJ 9]. 282 LECrim.

5]. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial. de 24 de septiembre. han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. realizando un primer análisis de los mismos. 25/2005. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata.3]. afirmábamos que “la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que. Bien entendido que “la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post. de documentos o papeles que se le ocupen al detenido. En esta Sentencia razonábamos que no había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a 108 . por tanto. puede afirmarse que la habilitación legal existente cumple en principio con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002. es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad (SSTC 207/1996. estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos. en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata.prevención de la comisión de delitos”. FJ 8. de 3 de abril. Según la citada Sentencia (mismo FJ) existe. de 16 de diciembre. de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial. 233/2005. Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casuísticamente. En esta línea en la STC 206/2007. FJ 6. el criterio general. y en concreto. para la prevención y averiguación del delito. siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad” [FJ 10 b). FJ4. por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales” [FJ 10 b). que “la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. conforme a nuestra jurisprudencia. siempre que -como exige el propio texto legal ello sea necesario (estrictamente necesario. el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. FJ 4). de 26 de septiembre. conforme al art. “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos. los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial. 14 de la Ley Orgánica 1/1992). para que sea el juez quien los examine. instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. de 14 de febrero. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida. Esta regla no se aplica. que ha de respetar también el principio de proporcionalidad. también según nuestra doctrina. sin perjuicio de una mayor concreción en eventuales reformas legislativas”. De no existir ésta. Así interpretada la norma. En relación a la necesidad de autorización judicial.

En efecto. A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseñado. de 9 de diciembre de 1994. orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. ya en su STC 110/1984. En armonía con lo anterior. con independencia de las libertades tradicionales antes mencionadas. FJ 3). de 16 de diciembre. sino reales y efectivos […]. en la STC 119/2001. caso López Ostra contra Reino de España. de 15 de 109 . que “la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas. de 29 de junio. salvo autorización del interesado. caso Guerra y otros contra Italia” (FJ 5). que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás. los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida” (STC 233/1999. FJ 7). De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida” (FJ 3). afirmábamos que “estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad. Así.la actuación policial sin previa autorización judicial” (mismo FJ). sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. en que. que son algunas de esas libertades tradicionales. que “en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos” (STC 47/2001. y de 19 de febrero de 1998. caso Powell y Rayner contra Reino Unido. de 26 de noviembre. de 24 de mayo. FJ 2 y 159/2009. hemos afirmado que “el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas. En el mismo sentido. habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios. que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990. entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se había efectuado posteriormente una “ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso. de 23 de marzo. Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa. el siguiente paso de nuestro análisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal puede ser un medio idóneo para el ejercicio de la intimidad personal. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el ámbito de la vida privada e íntima de la persona. 3. quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma” (SSTC 70/2009. de acuerdo con los parámetros constitucionales antes desarrollados. en principio. tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar. También hemos dicho que “no hay dudas de que. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia. resultando entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisión.la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia Civil). este Tribunal ha venido describiendo casuísticamente una serie de supuestos.

FJ 6. por tanto. sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. aficiones personales. a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información. a que se ha hecho referencia anteriormente. entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos. descarga archivos o documentos. cabe recordar que en la STC 14/2003. orientaciones sexuales. participa en foros de conversación o redes sociales. información sobre la salud. en el ámbito protegido por el derecho a la intimidad. en particular la intimidad personal. obtenida durante su permanencia en dependencias policiales. por cuanto atañen. de 3 de abril.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación). 18. de 26 de septiembre. tal como nuestra jurisprudencia lo define” (FJ 10). creencias religiosas. de su posible justificación. estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente. menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal. su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisión en la esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen. Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados. no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. FJ 8). que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos. sostuvimos que “con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal y. quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. etc. sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o. vídeos. escritos o ya leídos por su destinatario. carpetas. forma parte de grupos de noticias. 110 . pero si se analizan en su conjunto. Quizás. pudiendo quedar afectado en tal caso. están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido. no sólo forma parte de dicho ámbito. respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado “están obligados en principio al deber de secreto profesional”. esto es. realiza operaciones de comercio electrónico. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas. Por otra parte. en que un guardia civil había intervenido a un detenido una agenda personal y un documento que se encontraba en su interior. y que “la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario. no sólo forma parte de este mismo ámbito.1 CE). debemos afirmar que la apertura de una agenda. de 28 de enero. no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular. “ha de configurarse como un dato de carácter personal”. (STC 233/2005. en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo”. Es evidente que cuando su titular navega por Internet. sino también el derecho a la intimidad personal (art. afirmamos que la reseña fotográfica de un detenido. una vez convenientemente entremezclados. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos.) – por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-. está revelando datos acerca de su personalidad. etc. FJ 4). en la STC 70/2002. entre otras posibilidades. en la medida en que estos correos o “email”. fotografías. Finalmente. 18. en definitiva. que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías. lo que es lo mismo. a la misma peculiaridad o individualidad de la persona.febrero.

por cuanto cada visita a un sitio de Internet deja una serie de "rastros electrónicos" que pueden utilizarse para establecer "un perfil de su persona y sus intereses" (apartado II. de 23 de febrero de 1999 . web bugs. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. habida cuenta de 111 . entre la que destaca a los efectos del presente asunto. El preámbulo de esta última Recomendación . y las Recomendaciones del Comité de Ministros que lo desarrollan. advirtiendo que “los denominados programas espías (Spyware). 6). 2).4. subrayando también que la dirección de correo electrónico constituye "un dato de carácter personal que otras personas pueden querer utilizar para diferentes fines" (apartado II. recuerda esta Recomendación que "el uso de Internet supone una responsabilidad en cada acción e implica riesgos para la intimidad" (Introducción). 108 del Consejo de Europa sobre protección de los datos informatizados de carácter personal (1981). así como la protección de datos de carácter personal son derechos fundamentales básicos respecto de los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial protección. vinculante para España. tal y como se garantizan en el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos”. la primera en cuanto dispone en su apartado 53 que "el respeto de la vida privada y familiar. en concreto al respeto a la intimidad y del secreto de las comunicaciones. tanto de las personas físicas como jurídicas. la Recomendación sobre datos personales utilizados en el sector policial (1987) y la Recomendación sobre privacidad en Internet (1999). En este mismo orden de cosas debe citarse la acción normativa desarrollada por la Unión Europea.R(99) 5. 6 resalta que “Internet esta revolucionando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para la prestación de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas. Además. Los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet introducen nuevas posibilidades para los usuarios. 24 que “los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrónicas. en particular. forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”. Así procede citar en primer lugar el Convenio núm. Además.pone de relieve que "el desarrollo de las tecnologías y la generalización de la recogida y del tratamiento de datos personales en las 'autopistas de la información' suponen riesgos para la intimidad de las personas naturales" y que "las comunicaciones con ayuda de las nuevas tecnologías de la información están también sujetas al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. así como toda información almacenada en dichos equipos. pero también nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad”. la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. recuerda en su considerando núm. También cabe citar las Resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998. de la reputación. identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información. cuyo considerando núm. En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado de esta materia. lo que puede suponer una grave intromisión en la intimidad de dichos usuarios”. del domicilio y de las comunicaciones privadas. además de la consagración del derecho a la protección de los datos personales realizada por el art. ambas sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea. archivar información oculta o rastrear las actividades del usuario.

por regla general. caso Copland contra el Reino Unido. y la segunda. resultando que durante el tiempo que permaneció este material en su poder “ningún tipo de garantías existen para asegurar que durante el periodo intermedio el contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados” (§ 42). a la demandante no se le advirtió de que podría ser objeto de un seguimiento. así como todos los disquetes que se encontraban en su oficina”. No obstante reconocer el Tribunal que concurría en este caso un objetivo legítimo (investigación penal por delito de extorsión) y que existía una previa autorización judicial. de forma que éste “engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con sus semejantes”. siendo así que “los registros del PC y las incautaciones deben. al subrayar en su apartado 23 que "el derecho al respeto de la vida privada y familiar. es susceptible de responder a este desafío". parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un ordenador personal –ya sea por vía de acceso remoto a través de medios técnicos. por lo que podía razonablemente esperar que se reconociera el carácter privado“ en lo que respecta al correo electrónico y la navegación por Internet”. En este caso. Por su parte. De manera específica. equivale a una injerencia en su “vida privada”. dictada en el caso Amman contra Suiza. por cuanto “retiró todo el equipo del solicitante. la STEDH de 3 de abril de 2007. consideró que el registro de la oficina de un abogado. asunto C-275/06. 8 del Convenio Europeo. la STEDH de 22 de mayo de 2008. considera que “el término ‘vida privada’ no se debe interpretar de forma restrictiva”. del domicilio y de la correspondencia. toda medida de vigilancia óptica. caso Iliya Stefanov contra Bulgaria. por lo que se había afectado al secreto profesional. acústica o informática deberá adoptarse dentro de su más estricto respeto y acompañada en todos los casos de garantías judiciales". su Sentencia de 16 de febrero de 2000. (§ 34). 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008. apartados 61-70). Productores de Música de España (Promusicae) c. así como a la protección de los datos de carácter personal. el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido asumiendo una interpretación extensiva del concepto “vida privada” del art. razona que la expresada orden se había elaborado en términos excesivamente amplios. por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reafirmado también la importancia del derecho a la protección de los datos personales como un elemento a tomar en consideración no sólo en el momento de transponer una Directiva sino también cuando las autoridades estatales y los órganos judiciales nacionales procedan a su aplicación (entre otras. tanto “los correos electrónicos enviados desde el lugar del trabajo” como “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet”. lesiva por ello del art. sin que “ninguna razón de principio permita excluir las actividades profesionales o comerciales” (§ 65). 112 . 8 del Convenio. incluyendo sus accesorios. precisa el Tribunal. Telefónica de España SAU. De lo expuesto. por consiguiente. considera en su § 41 que están incluidos en el ámbito de protección del art. Así. llevarse a cabo en virtud de una orden judicial” (§ 39). Por su parte.la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologías y que sólo la armonización de las legislaciones nacionales en la materia. ejecutándose además de manera desproporcionada por la Policía. ya. (§ 42). confiriendo una alta protección. representan derechos fundamentales que los Estados tienen la obligación de proteger y que. incluyendo los datos electrónicos.

En particular. Según se desprende de los antecedentes. 5. lo que. al considerar documentos personales e íntimos la libreta de direcciones y de teléfonos de la denunciante. accediendo por este medio a la dirección de su correo electrónico y subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su titular.1 y 2 CP de aplicación analógica o in malam parte. suele ser práctica habitual en estos casos. 18. al parecer. en la que apreciamos que no se había infringido por el órgano judicial el principio de legalidad penal al haber condenado el demandante por un delito de descubrimiento y revelación de secretos. Consta también acreditado que al recibir el encargo el titular del establecimiento preguntó al recurrente si el ordenador tenia contraseña de acceso. que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo” (FJ6). si bien de manera indirecta. consistente en acceder a la carpeta llamada “mis documentos / mis imágenes” de su ordenador personal. resulta conveniente analizar por separado las dos conductas que el demandante de amparo considera lesivas del derecho a la intimidad. Como hemos afirmado anteriormente. enviadas y perdidas. comenzando por la del encargado del establecimiento de informática. en la que encontró diversos archivos fotográficos de contenido pedófilo que motivaron la interposición de la denuncia.deberá venir legitimada en principio por el consentimiento de su titular.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente. A la misma conclusión hemos llegado respecto del acceso a los datos almacenados en un teléfono móvil en la STC 230/2007. Expuesto lo anterior. visualizando entonces las imágenes pornográficas de los menores que contenía. resultando como hechos probados que este había accedido al ordenador de una compañera de trabajo y había procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrónico. por 113 . reseñábamos que “Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. Tal conclusión. parece desprenderse. o bien por la concurrencia de los presupuestos habilitantes antes citados. si bien declarando vulnerado en tal caso el art. por otra parte. de 9 de febrero. sin su consentimiento ni autorización judicial (FJ 2). obteniendo de esta forma datos de carácter personal de aquella y de sus compañeros. por lo que el consentimiento del titular del derecho fundamental legitimará la inmisión en el ámbito de la intimidad e impedirá. 197. del contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009. cuyo bien jurídico protegido es la intimidad. por vía manual. corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas el encargado escogió al azar diversos archivos para proceder a su grabación y posterior reproducción en el ordenador. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional que procedió a la intervención del portátil. carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal o por utilización de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad jurídica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial.como en el presente caso. confeccionando un listado de llamadas recibidas. de 5 de noviembre. respondiendo éste negativamente y sin manifestar limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. el recurrente acudió al establecimiento de informática que regentaba el denunciante y le hizo entrega de su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora que no funcionaba.

lo que sí se aprecia claramente en el recurrente es la concurrencia de una declaración expresiva de su voluntad de hacer entrega a dicho encargado de su portátil. incluso.tanto. no de expresiones. pudiera presumirse un mayor revestimiento de protección y reserva. 18. se conceptúan estas declaraciones como tácitas. en particular cuando. práctica que. descuido o desconocimiento del carácter ilícito de los referidos archivos (en este sentido. al análisis que debe realizarse en este Tribunal Constitucional. es verdad. por haber sufrido este una supuesta intromisión indebida en su esfera íntima. por lo que no es necesario acudir a conjeturas o presunciones sobre los hechos para su interpretación. lo que le permitiría conocer el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas. Dicho lo anterior. Seguidamente. como dice el Fiscal. para cambiar la grabadora que no funcionaba). De lo expuesto. escogió al azar diversos archivos para llevar a cabo su grabación y posterior reproducción. sino que de dicha conducta se infiere que debió concurrir tal voluntad. poniéndolo a su disposición. una vez producido el hallazgo. L. En el presente caso. el responsable del establecimiento informático descubrió casualmente el material pedófilo. Por ello. En consecuencia. para conocer su verdadero significado. para que éste procediera a su reparación (en concreto.Crim). 259 y ss. durante el desempeño de la función encomendada. Avala esta conclusión la circunstancia de que este encargado limitara su actuación a la carpeta “mis documentos” del usuario. podemos descartar que la conducta desarrollada por el denunciante vulnerara el derecho a la intimidad del recurrente (art. que no precisa de contraseña alguna de acceso. mínimo necesario para realizar la referida prueba de grabación. por hallarse más ocultas o por expresarlo así el título asignado a las mismas. porque resultan. que ha llevado al descubrimiento del material ilícito. sino de hechos (actos concluyentes). o bien tácita. Las razones que hayan podido llevar al recurrente a adoptar esta actitud. Así las cosas. sin pretender adentrarse en otras carpetas respecto de las que. Para ello le informa. se deduce que dicho responsable no se extralimitó del mandato recibido estando amparado su proceder. siendo preciso. evidentemente. Éste. A tal fin. no autorizó de forma expresa al encargado de la tienda de informática a acceder al contenido de sus archivos o ficheros donde se encontraban las fotografías y videos de contenido pedófilo. según se acreditó durante el juicio. una vez reparado el ordenador. En este caso la conducta analizada no es por sí misma reveladora de una declaración de voluntad. se observa en las actuaciones que una de las alegaciones de su línea defensiva fue invocar precisamente un supuesto error de prohibición) escapan. ni tampoco tácitamente porque nos encontramos ante una manifestación de voluntad efectuada por su parte. constituye el protocolo habitual en estos casos. considerarlo vulnerado. como hemos visto. más allá del tradicional marco conceptual de la forma de la prestación del consentimiento a que se ha hecho referencia. por la propia autorización expresa del ahora demandante. ya sean debidas a negligencia. es preciso analizar las características de la declaración de voluntad en realidad emitida por el propietario del ordenador personal.1 CE). En lo relativo a la forma de este consentimiento hemos puesto de relieve que puede manifestarse de forma expresa. acudir a conjeturas o presunciones. procedía a comprobar su correcto funcionamiento. […] 114 .E. prestándose entonces verbalmente. este se limitó a cumplir con la obligación que le viene legalmente impuesta a todo ciudadano consistente en denunciar ante las autoridades competentes la posible perpetración de un delito público del que ha tenido conocimiento (arts.

al haber procedido a revisar su contenido sin autorización judicial. tal como había efectuado el denunciante. basados en la voluntad de su titular y cuyo alcance sólo a él corresponde delimitar. En la misma fecha el Juez de Instrucción en funciones de guardia dictó Auto incoando diligencias previas. 189. perteneciente al programa de intercambio de archivos “eMule”.6. en la forma expuesta. puede erigirse en una suerte de autorización genérica frente a posteriores y 115 . En este sentido. accediendo ésta. Tal como hemos afirmado anteriormente. quien dio las explicaciones necesarias. en el presente caso el alcance de la autorización dada se circunscribía a la manipulación por parte de dicho profesional del portátil para que procediera a la reparación del equipo informático. como hemos dicho. una vez que el propietario de la tienda de informática presentó la denuncia e hizo entrega del ordenador. el detenido es puesto a disposición judicial el 20 de diciembre del mismo año. Lo contrario significaría asignar a un acto concreto de autorización una eficacia genérica erga omnes y temporalmente indeterminada. Según consta en las actuaciones. le reconoció fotográficamente en una composición que le fue exhibida a tal fin. el derecho a la intimidad personal se vulnera también cuando. no sólo a la carpeta “mis documentos”. Procede seguidamente analizar la legitimación de la actuación policial. incluso. lo que ha fundado la condena del recurrente por la modalidad específica de distribución de material pornográfico infantil del art. Conviene reseñar en este momento que fue el hallazgo de este último programa. en el que obra una diligencia de remisión del ordenador al Grupo de Pericias Informáticas de dicha Brigada Provincial para que se realizara un análisis más exhaustivo de su contenido. a través del programa "eMule" este acceso de otros usuarios a sus archivos. sino también a la carpeta denominada “Incoming”. una vez incautado el ordenador. Poco después de la diligencia de acceso al ordenador. haciendo entrega en dicho acto del portátil. Esta conclusión aparece. avalada por la circunstancia de que los funcionarios policiales no se limitaron. tampoco el hecho de que el recurrente permitiera. se revela contrario a los márgenes de disponibilidad de los derechos fundamentales. no puede extenderse al posterior acceso a los archivos por parte de la Policía. que estaba configurado de forma que los archivos pedófilos depositados en el ordenador pudieran ser descargados por otras personas a través de Internet. dicho responsable. a la carpeta "mis documentos" del usuario.1 b) CP. se procede a la detención del denunciado. Concluido el atestado. lo que no puede erigirse en legitimación para una intervención posterior realizada por personas distintas y motivada por otros fines. Con estos antecedentes. argumento que. compareció en fecha 18 de diciembre de 2007 en el Grupo de delitos tecnológicos y contra la propiedad industrial de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla. Por la Policía se procedió entonces a encender el ordenador entregado. lo primero que cabe afirmar es que la autorización que el recurrente prestó para el acceso a su ordenador al propietario del establecimiento de informática. sino que ampliaron su análisis supervisando en particular la carpeta "eMule/Incoming". a acceder. donde informó a los agentes del material pedófilo que había descubierto casualmente al acceder a la carpeta “mis documentos / mis imágenes”. También facilitó los datos identificativos del cliente e. además. realizando como primera actuación procesal la de oír en declaración al agente policial que había intervenido como instructor del referido atestado. al día siguiente. en efecto. quien es oído en manifestación en las dependencias policiales. sin duda. aun autorizada su intromisión en un primer momento. se subvierten después los términos y el alcance para el que se otorgó. Como hemos visto.

se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos. Con esta actuación. las circunstancias que permiten afirmar la existencia del presupuesto habilitante para penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho deben evaluarse y apreciarse ex ante. la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad. comprobar la veracidad de lo ya descubierto por este ciudadano. a pesar de que ha sido éste el argumento utilizado aquí tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. con la conveniente celeridad que requerían las circunstancias. sin necesidad de una mayor argumentación. Dicho lo anterior. como hemos visto. tanto al recurrente como al Fiscal. pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria. además de que el acceso a los expresados archivos sólo es factible para los usuarios que tengan instalada su misma aplicación. en todo caso. Descartada la existencia de una autorización por parte del recurrente que facultase a la policía para supervisar su ordenador personal. quien se personó en las dependencias policiales informando acerca del material pedófilo que había encontrado en un ordenador personal. no sólo por la modalidad delictiva y la dificultad de su persecución penal al utilizarse para su comisión las nuevas tecnologías e Internet. si bien la intervención policial desplegada no contó con la previa autorización judicial. conforme hemos expuesto. que se había producido en este caso una vulneración del derecho a la intimidad personal.distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad. sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas). nos corresponde analizar si. sin que dicho acceso pueda justificarse ex post a partir de hechos sólo descubiertos después y como consecuencia del mismo. los expresados agentes pretendían. Finalmente. Puede afirmarse. y con independencia de la necesidad de que el legislador regule esta materia con más precisión. 7. se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como “un análisis preliminar”. su actuación ha podido estar motivada por la concurrencia de otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Hemos de valorar. siendo así que. descubrir sus autores y recoger los efectos. instrumentos o pruebas. resultando. pudiendo efectuar “un primer análisis” de los efectos intervenidos (en este sentido. En efecto. que la investigación se circunscribía de manera específica a un delito de distribución de pornografía infantil. que la conducta adoptada por la Policía perseguía un fin legítimo. es lo cierto que la Policía tan solo tiene conocimiento de la utilización del referido programa cuando accede al ordenador. así como constatar si existían elementos suficientes para la detención de la persona denunciada. por cuanto se enmarcaba dentro de las investigaciones que ésta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de pornografía infantil. avala esta última conclusión la circunstancia de que los funcionarios intervinientes actuaron ante la notitia criminis proporcionada por el propietario de una tienda de informática. que permite nuestra jurisprudencia. circunstancia ésta que ha llevado a considerar. podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionados de la regla general. por parte de los agentes intervinientes. de este tipo de pesquisas. sino fundamentalmente en 116 . además. pues. lo que resulta relevante. Al propio tiempo existe la habilitación legal necesaria para la realización. además. de forma que se aprecie una justificación objetiva y razonable para la injerencia en su derecho a la intimidad personal.

o que. En este supuesto. En este punto. pudieran esconderse unos abusos a menores que habrían de acreditarse. la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000. derivada ésta de la pena que llevan aparejados por referirse a víctimas especialmente vulnerables. incluso. Por otra parte. sino fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba. como hemos visto. por lo que el ordenador. Por su parte. tratamiento. al instructor del atestado instruido. sus sospechas sobre la difusión de material pornográfico en Internet. 117 . sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet. cuando encuentren material de este tipo”. adquiere especial relevancia en este caso la función que se encomienda a la Policía Judicial de asegurar las pruebas incriminatorias. directa o indirectamente. luego de advertir en su introducción que “la producción.atención a la gravedad que estos hechos implican. debiendo destacarse que en estas infracciones. imprescindible en el caso concreto (no existían otras menos gravosas) y fue ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resultó desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. cuya envergadura dentro de la Unión Europea suscita cada vez mayor preocupación”. detrás del material pedófilo descubierto. pues se trata de una medida idónea para la investigación del delito (del terminal informático se podían extraer -como así fue. habría de añadirse que la actuación policial respetó el principio de proporcionalidad. En esta dirección. relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet. el delito se comete en la red. no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción. insta a los Estados miembros en su artículo 1 a que adopten las medidas necesarias para “garantizar una actuación rápida de las autoridades policiales” en cuanto reciban información sobre estos casos y para “animar a los usuarios de Internet a que comuniquen a las autoridades policiales. posesión y difusión de material pornográfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia internacional organizada.pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación). pudiendo entonces éste hacer la conveniente ponderación sobre si dicha diligencia estaba o no justificada. describe en su artículo 5 las especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados miembros han de aplicar en este tipo de infracciones. tras resaltar también en su parte introductoria que la pornografía infantil constituye “una violación de los derechos humanos y del derecho fundamental del niño a una educación y un desarrollo armonioso”. después de oír. hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando se practica la intervención. máxime en este caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de archivos. también aparece como un interés digno de reseñar la conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros participes. merece subrayarse que el órgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la Policía. la Decisión Marco del mismo Consejo de 22 de diciembre de 2003. En todo caso. A estas apreciaciones. telefónicas o postales).ej. pues ésta inmediatamente (a los dos días) dio cuenta al Juez de Instrucción. a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de intervenciones (p.

así como en el contenido del informe pericial elaborado por el Grupo de Pericias Informáticas de la Policía Judicial. a su vez. el sacrificio del derecho fundamental afectado estaba justificado por la presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes. No obstante lo anterior. concurre en este supuesto prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Es decir. no cabe apreciar tampoco la nulidad subsiguiente de las restantes pruebas practicadas.De todo lo cual cabe concluir que. pues en este acto se acogió a su derecho a no declarar y el Ministerio Público no interesó la lectura de sus declaraciones prestadas en fase de instrucción.2 CE). pues estos elementos probatorios nunca se habrían producido sin aquella intervención. se alega en la demanda la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. de 21 de diciembre. la exclusión probatoria abarcaría. puesto que los datos tenidos en cuenta resultan suficientemente concluyentes. En definitiva.1 CE. 8. no pudiendo apreciarse vulneración alguna del derecho a la intimidad personal del recurrente. descartada la nulidad de la expresada diligencia al no apreciarse lesión alguna del derecho reconocido en el art. susceptibles de ser distribuidos a terceros. siendo la actuación policial constitucionalmente legítima. 118 . De este modo. tal como hemos desarrollado ampliamente. al haberse acomodado a las exigencias constitucionales. 18. debidamente incorporado a las actuaciones e introducido en el plenario para su discusión por las partes. sin que a este Tribunal le competa realizar ningún otro juicio ni entrar a examinar otras inferencias propuestas por quien solicita el amparo (SSTC 206/2007.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al tratarse de pruebas obtenidas indirectamente con vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal (art. al haberse utilizado en el proceso por el órgano judicial para la condena la diligencia de apertura y examen por la Policía del ordenador personal. que no puede calificarse de irrazonable. 18. POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA. ha de concluirse que la condena del demandante como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil del art. 11. de 24 de septiembre. no sólo en el dato objetivo del hallazgo de los archivos de contenido pedófilo. mediante un razonamiento debidamente explicitado en las resoluciones judiciales. no existiendo ninguna de ellas que tenga un carácter autónomo. resultando que el resto de los elementos probatorios ponderados derivarían de esta actuación. por lo que también resulta procedente rechazar el presente motivo de amparo. FJ 4. En todo caso. no sólo al referido descubrimiento. las demás pruebas practicadas en el juicio oral proceden del hallazgo de los archivos ilícitos. por lo que deberían de considerarse. habiendo consistido ésta. Finalmente. como hemos comprobado. sino también en los testimonios del propietario del establecimiento de informática que presentó la denuncia y del funcionario policial instructor del atestado. Además. de 2 de diciembre. 219/2009. FJ 9. entre otras). sino también a las declaraciones del denunciante y de los propios funcionarios policiales intervinientes. el Tribunal Constitucional. 24. 189. ilícitas según lo dispuesto en el art. reputada prueba ilícita según lo expuesto por el recurrente. no puede servir como elemento incriminatorio el contenido del testimonio prestado por el acusado en el juicio oral.1 b) CP se sustenta en pruebas de cargo válidamente practicadas. FALLO En atención a todo lo expuesto. FJ 9 y 134/2010. según se infiere de la demanda.1 CE).

y pese al respeto personal que me merece el criterio mayoritario reflejado en la Sentencia. en términos constitucionales. La cuestión jurídica debatida en el Recurso de Amparo que ha resuelto la Sentencia de la que discrepo es la de determinar el ámbito de protección que. Recaída en el Recurso de Amparo 5928/2009. Ante todo. Ahora bien. Dada en Madrid. de modo expreso. La Sentencia parte de una correcta exposición de la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad y de la consideración del ordenador personal como espacio idóneo para la proyección de tal derecho. Una 119 . me siento en la obligación de mostrar mi disentimiento en este voto particular. Haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 90. que tal hallazgo fuera posible por la existencia de un consentimiento tácito del propietario del ordenador personal para acceder a algún archivo que permitiera constatar que la avería detectada se había resuelto. a siete de noviembre de dos mil once. de que la conducta del técnico informático responde al deber general de colaboración de los ciudadanos en la persecución del delito cuyo conocimiento alcanzó en virtud de un hallazgo casual. la de la policía ante la que se denunció la existencia de archivos pedófilos en el mismo. En cuanto a la primera comparto la opinión de la mayoría. el punto en que mis discrepancias con la Sentencia se hacen insalvables es en el relativo a la valoración de la actuación policial. de una parte. como también comparto las reflexiones sobre la preocupación. entiendo que la Sentencia debería haber precisado que el hallazgo se produce merced a una intervención del técnico informático amparada por el consentimiento tácito del recurrente: en todo caso así lo vendría a reconocer implícitamente el texto aprobado por la mayoría cuando al analizar la actuación policial (FJ 6) descarta que pudiera ampararse en la autorización del recurrente que valida la actuación del particular. por otra. En efecto.Ha decidido Desestimar la demanda de amparo presentada por don Carlos Trabajo Rueda. y. Voto particular que formula la Magistrada Excma. que suscita el delito por el que era investigado y por el que fue finalmente condenado el recurrente. proyecta el derecho a la intimidad sobre el contenido almacenado en un ordenador personal. creo que nuestra decisión tendría que haber tomado como punto de partida la deficiente “calidad de la Ley” en cuanto a la protección de la intimidad contenida en medios informáticos. La Sentencia apoyada por la mayoría no considera. doña Elisa Pérez Vera a la Sentencia.2 LOTC. que refleja fielmente la posición que mantuve en la deliberación de la Sala y que expresa mi discrepancia con el Fallo y con una parte de los argumentos que lo sustentan. interna e internacional. realizado sin autorización judicial. en el ordenador personal del actor. la del técnico informático cuyos servicios requirió el actor para solucionar los problemas de funcionamiento de su ordenador. es decir. expresada en el FJ 5. Ambos aspectos los comparto plenamente. Sra. Todavía en el ámbito de las coincidencias también comparto el diferente tratamiento dado a las dos conductas a las que se reprocha la vulneración del derecho a la intimidad. Por mi parte. Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”. de la respuesta que reciba esta cuestión dependerá la licitud de las pruebas obtenidas en el registro policial.

en materia de intervención de las comunicaciones telefónicas). precisando los supuestos y las condiciones en que puede producirse una intervención policial en el ordenador personal de un ciudadano. no exige expresamente la autorización judicial en relación con la protección del derecho a la intimidad. por parte de los agentes intervinientes. de 5 de abril y 184/2003. mi apartamiento de la aplicación que la Sentencia hace de la doctrina al caso concreto comprende tanto la fundamentación jurídica como el Fallo al que conduce. Según la citada doctrina. la doctrina constitucional conserva todo su vigor. para decidir los supuestos en que tal autorización pueda no resultar necesaria. FJ 10 b). e insistiendo en el carácter complementario que le corresponde a la doctrina de este Tribunal ante las carencias de la regulación legal.insuficiencia en la previsión legal. se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias para comprobar los delitos. el que el informe sobre el contenido del ordenador se califique como “análisis preliminar” en nada obsta al hecho. La Sentencia en este punto se construye sobre la base de que al supuesto considerado le es de aplicación la doctrina general sobre la intimidad que se erige. tal y como se recoge en la propia Sentencia. Pues bien. sino a otra denominada “Incoming”. con respeto al principio de proporcionalidad. a diferencia de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 sobre el domicilio y las comunicaciones. se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como ‘un análisis preliminar’. instrumentos o pruebas. como hemos visto. Por mi parte entiendo que precisamente esa circunstancia debería haber llevado a este Tribunal a extremar su celo como garante de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. aceptando tal enfoque. que es precisamente el tema debatido en este recurso. no sólo a la carpeta “mis documentos” en la que había entrado el técnico encargado de su reparación. en ausencia de autorización del titular del derecho a la intimidad. perteneciente al programa de intercambio de archivos “eMule”. Ello supone una intromisión en el contenido del ordenador que va más allá de la primera toma de contacto que tal vez 120 . de este tipo de pesquisas. de 23 de octubre. 18 apartado 1 CE. reconocido por la propia Sentencia. extremos todos ellos susceptibles de ulterior control judicial [STC 70/2002. como hemos hecho en otras ocasiones (como hizo. la intervención policial ha de venir avalada por las notas de su urgencia y necesidad. pero. 5].” (FJ 7). en las SSTC 49/1999. la ausencia de previsión constitucional tiene consecuencias e implica que el legislador tenga una mayor libertad (sujeto siempre al control de constitucionalidad de este Tribunal Constitucional). En la Sentencia se descarta correctamente la existencia de autorización por parte del recurrente. a la que se refiere también la decisión aprobada por la mayoría en el FJ 7. en ausencia de normativa legal. para considerar a continuación que “existe la habilitación legal necesaria para la realización. Ahora bien. ha consagrado con carácter general la exigencia de dicha autorización. Ciertamente el art. de 3 de abril. por ejemplo. aunque sin extraer de ella ninguna consecuencia. así. pues. Sin embargo. sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas). Por otra parte. aunque es sabido que la doctrina del Tribunal. de que para su elaboración la Policía accedió. pudiendo efectuar ‘un primer análisis’ de los efectos intervenidos (en este sentido. lo que no dice la Sentencia pero resulta obvio es que tal habilitación legal lleva implícita la exigencia de que en su realización no se conculque ningún derecho fundamental. en canon de enjuiciamiento. descubrir sus autores y recoger los efectos.

para deducir la necesidad de la actuación policial se afirma que en el tipo de infracciones investigadas “a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de intervenciones (p. sin que pueda considerarse sanada dicha vulneración por el conocimiento a posteriori por el Juez de Instrucción de la 121 . resultando.ej. la Policía tuvo en dependencias policiales tanto el ordenador como al denunciado. se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial. ni se ponía en peligro la investigación policial. Siendo esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué. Con lo cual me resulta evidente que no existía la urgente necesidad que se aprecia en la Sentencia para obviar la autorización judicial. tal actuación vulneró. el derecho a la intimidad del actor. Sin embargo. contaminando inexorablemente las pruebas obtenidas en la misma. pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria. En efecto. el delito se comete en la red. Pero es que. la Policía pone el ordenador a disposición del Grupo especializado de Pericias Informáticas de la Policía Judicial antes de que el atestado sea puesto en conocimiento del Juez de Instrucción. las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con autorización judicial. como es evidente. en mi opinión. Por lo demás desde el día siguiente de la denuncia y de la entrega del ordenador el denunciado permaneció detenido en dependencias policiales. y es que. por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si.pudiera considerarse necesaria para establecer la verosimilitud del delito denunciado. De este modo durante veinticuatro de las cuarenta y ocho horas que tardó en dar cuenta al Juez de Instrucción. entiendo que no correspondía al Tribunal Constitucional aportar una justificación de la actuación policial de índole técnica y no utilizada por las decisiones recurridas. Se añade a continuación en la Sentencia un dato que podría resultar relevante: cuando se practica la intervención la persona denunciada no estaba detenida “por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet” (mismo FJ). sino fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba”. telefónicas o postales). No habiéndose hecho así. Todo ello se produjo. estando el ordenador físicamente en poder de la Policía. además.”nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionales de la regla general. Pues bien. por lo que el ordenador. cuyo comportamiento por tanto no podía poner en peligro ninguno de los elementos de prueba contenidos en aquél. no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción. la Sentencia considera que ninguna vulneración de un derecho fundamental produje tal actuación. hasta que un día más tarde fue puesto a disposición judicial. Estoy de acuerdo en que la entrada en el ordenador era una medida idónea e imprescindible para establecer todos los elementos del delito investigado. ya que durante el tiempo necesario para su obtención no existía riesgo de destrucción de las pruebas incriminatorias. que permite nuestra jurisprudencia. la misma debió llevarse a cabo con la autorización previa y el control de su ejecución por parte de la autoridad judicial. Es más. estando dicho terminal en su poder. además. según la Sentencia. Pero no concurriendo la urgente necesidad de realizar esa intervención de manera inmediata. No puedo compartir esta afirmación ni el razonamiento que la sustenta. la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad” (mismo FJ). sin previa autorización judicial. según refiere la Sentencia. el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red.

Finalmente. Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. 24.iniciativa policial. emitido en el Exp. ASUNTO. En Lima. Eto Cruz. debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. su fecha 12 de enero de 2010. el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional. pero no a la realizada por el encargado del establecimiento. que se agregan. ni por el hecho de que a posteriori pudiera valorarse en sí misma como necesaria. pronuncia la siguiente sentencia. que declaró improcedente la demanda de autos. a 14 de noviembre de 2011 c) Caso Quimper EXP. Dado que la declaración de ilicitud de la prueba sólo alcanzaría. a los 27 días del mes de octubre de 2010. Calle Hayen. con los fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos. al haberse fundado la condena en prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario. 122 1.2 CE). ANTECEDENTES Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera. Madrid. con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva resolución acorde con los derechos vulnerados. y que la determinación de qué medios de prueba se hallan en conexión de antijuridicidad con el hallazgo realizado por la Policía no resulta evidente. a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera. solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008. con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez. Vergara Gotelli. a la injerencia en la intimidad efectuada por la Policía. Vergara Gotelli y Álvarez Miranda. Nº 00655-2010-PHC/TC LIMA .ALBERTO QUIMPER HERRERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. de fojas 730. habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un proceso con todas las garantías (art. N. contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima. Beaumont Callirgos. como parece apuntar la Sentencia.º 107-2008. Álvarez Miranda y Urviola Hani. y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instrucción. . por lo que el fallo de la Sentencia debería haber sido de estimación parcial del amparo solicitado. en mi opinión.

con fecha 21 de septiembre de 2009. Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación. Añade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado. el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción. declaró infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción. y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible. Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel Ponce Feijoo y otros. Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario. N. 2. razón por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. N. por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas. de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias. En dicha línea argumentativa. revocando la apelada. emitido por el juzgado emplazado en el Exp. también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp.Señala que con fecha 5 de octubre de 2008.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida 1. FUNDAMENTOS 1. en conexión con su derecho a la libertad individual. editadas y descontextualizadas. debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue. por cuanto había sido objeto de interceptaciones telefónicas. La Sala revisora. toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas. por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin contravención de algún derecho constitucional del beneficiario. en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal. el beneficiario ha sido admitido como parte civil. este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la 123 . El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda. 2.º 107-2008.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción. de fecha 21 de octubre de 2008. Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario. declaró improcedente la demanda por el mismo fundamento.

En sentido contrario. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y. existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido. oportunidad y licitud. como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia. del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida 3. ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito. la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial 124 . cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá. debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho. del 16 de mayo de 1984. límites a su ejercicio. en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios. entre otros. así como sus límites. admite limitaciones en su ejercicio. es decir. un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?. Así. pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. derivados de la propia naturaleza del derecho”. como todo derecho fundamental. Para ello. En este sentido. pero que. ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo. puede citarse a la fracción IX. corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. 5. se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?. ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. al mismo tiempo. y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal? A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Desde otra perspectiva. por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. en el Auto 289/1984. 2. 6. se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución. del inciso a. en la STC 06712-2005-PHC/TC. también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. 4. Así. En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. En sentido similar. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal. que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”. entre otras cosas. De otra parte. este Tribunal precisó. utilidad. que el medio probatorio debe ser lícito.denominada prueba prohibida en el proceso penal. existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión. en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”. en la sentencia del Caso United States v.1. “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal.(judicial integrity).2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En buena cuenta. que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona. En resumen.S. inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona. en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. 10. párr. 125 . Janis. inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento.§ El fundamento de la prueba prohibida 8. sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas. inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido. sentencia del 18 de agosto de 2000. o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. De otra parte. no es procedente condenarla. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente. se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo. que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 120]. sino también a su licitud. en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. 433 (1976). se considera que el fundamento de la inadmisión. debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia. 9. 428 U. sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides. No obstante ello. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión. existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8. En este sentido. sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental. 7. Así.

no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos. 17. b) la tortura.11. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal.3. Así. la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal. también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de 126 . psíquica o física. y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”. del 28 de febrero de 2000. enunciando diversos ámbitos de la misma. Como complemento de lo dicho. el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales. En el ámbito constitucional. al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar.§ Los efectos de la prueba prohibida 16. En sentido similar. el Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000. el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral. 15. del artículo 2° de la Constitución. y c) los tratos humillantes o denigrantes. 14. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho. sus domicilios o su correspondencia. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. 12. En sentido similar. En el ámbito del proceso penal. las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas. las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. incautados. cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar.§ La prueba prohibida en la Constitución 13. por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”. ha destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución. directa o indirectamente. 2. como la vida privada de sus familias. conforme al inciso 10). mas no de los derechos de rango legal o infralegal. interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental.2. Como puede advertirse. De este modo. directa o indirectamente. 2.

Brasil precisó que la interceptación telefónica. para que sea legitima “debe estar fundada en la ley. Semejante situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. en su caso. entre otros elementos”. como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo. a ordenarla y a llevarla a cabo.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). ni al fiscal que interpuso la denuncia. las personas autorizadas a solicitarla. En este sentido. tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada. Brasil. necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11. 19. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar. al representar una seria interferencia en la vida privada. la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. como los ya mencionados. aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones”. 3. el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan. que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia. del 6 de julio de 2009. sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor. la vida privada no es un derecho absoluto. el procedimiento a seguir. sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”. por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. la frecuencia. En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública. propios del proceso de comunicación”. mediante su grabación y escucha. la identidad de los interlocutores. hora y duración de las llamadas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado. esto es. el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido. ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas. 20.aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”. que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas 18. juzgar y. por ejemplo. De ese modo. sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del 127 . Pues bien. en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado. perseguir un fin legítimo y ser idóneas. Como todo derecho fundamental.

Publíquese y notifíquese. consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima. así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona.beneficiario. con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. Suiza. b. se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”. incautados. c. el Tribunal Constitucional. Brasil. la honra y la reputación de los interlocutores [párr. Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas. caso contrario. la presente demanda ha sido presentada en forma prematura. telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos.2 del mismo instrumento [párr. en pruebas prohibidas. su divulgación se torna ilegítima [párrs. ha enfatizado que: a. HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. En concordancia con ello. salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público. 158]. en el cual se incluye su privacidad. bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario. este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. 147]. con las garantías previstas en la ley”. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez. 129 y147]. en la sentencia del Caso Schenk vs. La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada. o no. este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso. Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. del 12 de julio de 1988. debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución dispone que las “comunicaciones. según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como el proceso penal aún no ha concluido. y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta. Por estos fundamentos. Así. 21. Por esta razón. 22. 23. su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores. 128 . leído en conjunto con los artículos 30 y 32. los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. por lo que deviene en improcedente. Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública.

siendo por el contrario. si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso. defenderla. no suscribo los fundamentos 20 y segundo párrafo del fundamento 23. criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto. en el caso de Alberto Quimper Herrera. En cuanto al fundamento 20. el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional.SS. BEAUMONT CALLIRGOS. debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios. de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 129 . S. pues en mi concepto. cuáles son los hechos definitivamente probados así como las respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. La libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas. de modo que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva. también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas. el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad. por lo que todos tenemos la obligación de promoverla. En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23. cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus. estimo que si bien existen límites a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación. que antes de invocarse la utilización del Derecho Penal. pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas.

Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilícitamente. 2. 4. con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008. segundo párrafo. razón por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. puesto que se está afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El Tribunal Constitucional en la STC N. En síntesis. Consecuentemente. debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instrucción. para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial. debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos. el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77. debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instrucción que se le sigue. lo que anula cualquier imputación en su contra. 5. Ley 28237. y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella”. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima. dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de garantía. por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas. en el Artículo 4º. dejando en claro que dicha reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en trámite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias. El Código Procesal Constitucional. prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta.1.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que atendiendo al objeto de dicho proceso. Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. señor Jorge Octavio Barreto Herrera.° del Código de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley. 3. Es así que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instrucción. caso 130 . editadas y descontextualizadas. toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé.

131 . taxativamente. 9. 10. empero. la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide directamente sobre la libertad personal. Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente motivación. Asimismo. y también todos los autos que en la calificación de demandas civiles las admita a trámite. que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales. habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus. la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual. pues ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso. puesto que el auto de apertura. contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. esto es. de motu propio.contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional. que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal. tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses. 6. medida contra la que la ley procesal permite la apelación. En consecuencia. abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta. en puridad. si se denuncia que el juez ordinario. Debe precisarse que el mandato de detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales. situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. 8. los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia. En consecuencia. señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal. abusando de sus facultades. no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolución. se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del amparo reparador y no la del hábeas corpus. pues como hemos reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse. en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente. 7. Por otro lado.

en la parte que señala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona. sólo cuando el ilícito haya sido cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal. a cuyo ejercicio está subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado. pagina 64-77. el ilícito sustancial de la autoridad requirente. realizando la proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas. “(…) no presenta las características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba prohibida. cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado (…)”. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. sobre un plano procesal.11. En el caso Mapp vs Ohio de 1961. 16. No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la resolución puesta a mi vista). Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente. El fundamento de esta prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional. pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo 132 . Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada por un particular. Es así que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida.” 14. 15. 13. expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. volumen XXIII. II serie. la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal. cuando más bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se señala una situación subjetiva de naturaleza activa. sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha obtenido respuesta unánime. Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…) excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima.” 12. Tal prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal. o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. 1968. mientras la prohibición no se aplica. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los fundamentos de la resolución traída a mi Despacho. Para ello es necesario señalar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. salvo pocas excepciones.

para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en conjunto de los medios probatorios. Finalmente me aparto de los fundamentos 20. 19.expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente. que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto con el cual recién se inicia el proceso. la admisión. nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función privada. en cuya última etapa. quedándole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente está vinculado a la libertad individual. 18. sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no. debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7. 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. 17. medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada. referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (…). es decir la sentencia. Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura. corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro. 20. Es también menester considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajon common law. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas. en la que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. la actuación y la calificación de los medios admitidos. fase sustantiva del proceso. Decimos entonces que es recién en la sentencia. atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. esto es el ofrecimiento de los medios. debiéndose tener en 133 .

situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa. debiéndose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto. 2. En tal escenario. y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima. Y es que. manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras. VERGARA GOTELLI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados. 134 . por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma. pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegítimamente obtenidas. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte. algunos medios de comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia.cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública. Sr. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción. que abusando del poder que la exposición mediática les provee. el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas. emito el siguiente fundamento de voto. pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. etc) que en modo alguno pueden ser admitidos. siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. a fin de cuentas. la difusión de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa índole al mejor postor. estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales 1. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo. Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus. puesto que existen casos conocidos por todos.

“La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un incremento de la regulación estatal. 3. emito el presente fundamento de voto. frente a ese tipo de informaciones. autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales. Hugo. expresar mi distanciamiento de los demás fundamentos. Al respecto. más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya está. y por tanto. sin embargo. así como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)” 47[1]. No me parece constitucional. El Estado. por el contrario. considero necesario. determina la responsabilidad de los medios de comunicación social. los medios de comunicación cumplen una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública. Esta tesis. proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y. el criterio de la autorregulación de los medios de comunicación. ÁLVAREZ MIRANDA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI Con el debido respeto por mis colegas magistrados. en especial del segundo párrafo del fundamento 23. el Estado debe actuar con el máximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefónicas. 2º inciso 10 de la Constitución. “La autorregulación de la comunicación: entre el Estado y el 135 .3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión pública y la realización misma de la democracia. contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución). de otro. es evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. Sin embargo. desde 47[1] Aznar. Sr. claro está dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC. además. 2. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que. investigar y sancionar a quienes (funcionarios. 4. bajo el mandato del art. que este Tribunal deba establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo párrafo) de la sentencia. Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo. las difundan. considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia es invocar. la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y principios democráticos. FJ 3). por las siguientes consideraciones: 1. debe prevenir. por un lado. soy de la opinión que frente a la comisión de tales ilícitos de carácter penal.

muchas veces. N.es/CEFD/1/Aznar. Debería distinguirse adecuadamente. mercado”. considero que es más adecuado desde un punto de vista constitucional. más aún si tal información reviste especial interés público. ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa. sino también con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales. emitido por el juzgado emplazado en el Exp. y no obstante compartir con la mayoría de los fundamentos expuestos en la sentencia. por las razones siguientes: Que. de insertar referencias respecto de la prohibición de divulgación de 1. es compatible con la Constitución. Que. expreso el presente fundamento de voto.mi punto de vista. que no renuncia absolutamente a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social. y la responsabilidad social de aquéllos y que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública. en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal. Puede revisarse en: http://www. 5.º 107-2008.º 1. 1998. de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias. revisado el 5-11-2010. por ello. delimitado el petitorio no veo la necesidad. de fecha 21 de octubre de 2008. con razonabilidad y prudencia. tanto sobre el contenido de la información a difundir (es decir. entre la responsabilidad jurídica de los medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución. N. En Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Por ello se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de la función constitucional de los medios de comunicación social. N. distinguir si la información es de carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su difusión. debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.uv. URVIOLA HANI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que me merecen la opinión de mis distinguidos colegas. 2. que los medios de comunicación social. no estarían en posibilidad de conocer. y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible alegándose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefónicas ilegales. En ese sentido. 136 . Universidad de Valencia. 6. la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción. recurriendo al criterio de la autorregulación deben discernir. a efectos de resolver la presente causa.html. tal como lo expresa la ponencia. Sr.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción.

de fojas seis mil cuatrocientos setenta y ocho. En cuanto al consentimiento de la acusada Marilú Giovanna Anaya Nalvarte. El ingreso y posterior registro del domicilio de la acusada Anaya Nalvarte se produjo sin autorización judicial. “(…) Que. para luego proceder al registro.información que provenga de interceptaciones telefónicas que. sino por el contrario relativo. A continuación examinaremos cada uno de dichos supuestos constitucionales de excepción con relación a los hechos concretos de la entrada y registro en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte. quedándose algunos de ellos como testigos de la actuación policial y en tal sentido han depuesto en sede judicial. no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida la presente denuncia. especialmente el Capitán PNP Vásquez Zavala. incluso. como si 137 . y ello es reconocido por todos los efectivos policiales intervinientes. corresponde efectuar un análisis acerca de si los elementos de convicción hallados en el interior de la vivienda de la acusada Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y que aparecen descritos en detalle en el acta de registro domiciliario del veintidós de agosto de dos mil dos. no se trata de un derecho absoluto. que una mujer policía se tuvo que hacer pasar por una vecina para engañar y sorprender a la encausada. CALLE HAYEN d) Caso El Polo Indicamos para el presente trabajo el considerando de la sentencia prescrita respecto a la prueba ilícita. pues el propio texto constitucional prevé los supuestos en los que se puede producir una injerencia en el domicilio de una persona. la que al abrir es tomada por los efectivos y se le indica en presencia de la Fiscal que se encuentra requisitoriada. sino que no se condice con lo vertido por el citado efectivo policial en el proceso. fueron obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. ni los fundamento 22 y 23 de la sentencia en mayoría por considéralos impertinentes. los efectivos policiales intervinientes. consentimiento que no sólo ha sido negado por la procesada. que estatuye que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. La inviolabilidad de domicilio es un derecho fundamental reconocido por el inciso 9 del artículo 2° de la Constitución. Por lo demás. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial. quienes pretenden soslayar tal requisito aduciendo que portaban una orden judicial de requisitoria y contaban con la presencia de la representante del Ministerio Público. es decir. S. a lo que debe sumarse que la protesta de Anaya fue tal que sus vecinos fueron en su ayuda. en consecuencia no suscribo la alusión a los medios de comunicación contenida en el fundamento 20. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Dada la configuración constitucional del derecho a la inviolabilidad de domicilio. salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. en el acta en cuestión no consta que el registro se produjo con el consentimiento de la acusada Anaya Nalvarte. si fueron obtenidos ilícitamente. han sostenido que la acusada consintió en el ingreso de los miembros de la Dircote y de la Fiscal.

sino la Fiscal. o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. tal como lo revelan a través de los vídeos que la Dircote ha remitido a la Sala. La misma que ha sido definida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 138 . No sólo porque los efectivos policiales refieren que se trataba de una captura a mérito de una requisitoria judicial. al punto que los efectivos de la Dircote se percataron que Meza Majino salió de dicha vivienda en el vehículo de Anaya. sólo ingresaron dos efectivos en primera instancia. sin que concurriera alguna de las excepciones constitucionalmente admitidas. Razón por la cual debieron proceder. que incluso había tenido una etapa de seguimiento a la acusada Anaya. de modo tal que se trató de una intervención planificada. no hay ningún elemento de juicio que nos revele que Anaya Nalvarte hubiera estado cometiendo un hecho punible en el momento en que se produjo el ingreso de la policía en su vivienda. sino como los mismos efectivos policiales afirman. razón por la que conforme relatan los policías.ambas condiciones pudieran suplir lo establecido en el texto constitucional. nos encontramos frente a la obtención ilícita de fuentes de prueba. sobre la base de alguna información razonable de que se estaría armando un explosivo o que se tuviera conocimiento que allí existía un arsenal de armamentos o explosivos que per se constituyeran un riesgo para los demás habitantes y para la propia policía. los efectivos policiales en ningún momento han referido la presencia judicial que procedieron a intervenir la vivienda de Anaya Nalvarte para conjurar algún eventual peligro para los vecinos de la misma. que el concepto de flagrancia no viene dado por la doctrina del Tribunal Constitucional. Tampoco existía un grave peligro de perpetración de un hecho punible por parte de la acusada Anaya Nalvarte o de las personas que habitaban el domicilio intervenido. conocida también como prueba ilícita. el ingreso en el domicilio de Anaya Nalvarte no obedeció a una apreciación de la policía de que aquella estaría perpetrando un acto punible o que era objeto de una persecución luego de haberlo realizado o que la hubiera encontrado con objeto o huellas de una reciente ejecución. el autor es descubierto. sino también porque en los actuados policiales se señala que la vivienda de Anaya Nalvarte había sido objeto de vigilancia previa. Es decir. En el caso que nos ocupa. avaló el ingreso al domicilio de la acusada sin autorización de un juez. Con relación al supuesto de flagrancia esgrimido por el señor Fiscal Superior para exceptuar el ingreso al domicilio de la acusada Anaya sin autorización judicial. es del caso precisar. En el caso concreto. sino por Ley expresa de la República. a solicitar previamente orden judicial para allanar el domicilio de la persona que iban a intervenir o detener. no existía ningún elemento de juicio que revelara inmediatez en el accionar de Anaya Nalvarte y la urgencia de la intervención policial. no sólo los policías de la Dircote procedieron de manera inconstitucional. a un Operativo Policial denominado “Demolición dos mil dos”. Efectivamente. en esa circunstancia. al igual que la Fiscal. y para asegurar el éxito de la captura que iban a realizar portaron una orden de requisitoria. manejado por otra persona. al haberse producido el ingreso al domicilio de la acusada Anaya Nalvarte con infracción del inciso 9 del artículo 2 de la Constitución. inclusive el día de los hechos habían estado vigilando. quien en claro desconocimiento de su función de defensor de la legalidad y de estar obligada a cumplir con la Constitución. el artículo 4° de la Ley 27934 establece: se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y. En efecto. ni que hubiera estado siendo perseguida y detenida inmediatamente de haber realizado el hecho punible o que hubiere sido sorprendida con objeto o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. En consecuencia. Por otro lado.

caso: Edmi Lastra Quiñónez. En la doctrina procesal se han desarrollado diversas fórmulas de excepción de la regla de exclusión. no hay testigos que atestiguen sobre el contenido de las evidencias halladas en base al allanamiento ilegal. específicamente las recogidas en el acta de registro domiciliario de veintidós de agosto de dos mil dos. y que era necesario conjurar con la intervención sin esperar a tramitar una orden judicial. entre las que hallamos fundamentalmente a: la fuente independiente. La excepción de seguridad pública no puede aplicarse. antes bien. y sin que existiera un supuesto de urgencia para no 139 . y sabían perfectamente que requerían de la misma para allanar un domicilio. En primer lugar. es decir. ni por la gravedad de los hechos investigados el derecho fundamental debe siempre sucumbir a favor de la sociedad. sino. aunque ésta careciera de fundamento. no ser objeto de valoración. Esta excepción sólo es posible emplearla cuando los efectivos policiales proceden de buena fe en base a una orden judicial. Tal ponderación no puede ser arbitraria. o si por el contrario es posible aplicar una excepción a tal consecuencia. se trata de un allanamiento ilegal de domicilio.quince de setiembre de dos mil tres. es decir. corresponde establecer si dichas fuentes de prueba deben ser inutilizadas. en la medida que los efectivos policiales carecían de una orden judicial. no existen elementos de convicción de curso independiente que sustituyan a las fuentes de prueba calificadas de ilícitas. consideramos que no es posible su aplicación. seguridad pública y proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto. la buena fe. Finalmente. como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal. sin el consentimiento de su titular ni autorización judicial. sobre la base de un conocimiento o información previa. lo que se logra a través de una explicitación de criterios o factores. La aplicación de la excepción de la buena fe debe descartarse en el caso que nos ocupa. el descubrimiento inevitable. Tampoco se puede aplicar la excepción del descubrimiento inevitable. se hace indispensable la verificación de cierta razonabilidad. expediente N° dos mil cincuenta y tres-dos mil tresHC/TC. pues no se había desplegado ninguna actividad de investigación o búsqueda de fuente de prueba que inevitablemente hubiera dado lugar al descubrimiento de las evidencias obtenidas con el allanamiento ilegal. Verificada la obtención ilícita de fuentes de prueba. si en el caso concreto. resulta necesario hacer prevalecer la búsqueda de la verdad sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio. de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. en la medida que no basta que se ponga al frente del derecho fundamental el interés constitucional de la averiguación de la verdad o el de velar por la seguridad de los ciudadanos. en razón de que los propios efectivos de la Dircote no han alegado haberse hallado frente a un hecho de riesgo para la seguridad de las demás personas. En el caso concreto. en el caso concreto. ni la acusada ha reconocido los hechos o el contenido de los documentos recogidos en el registro ilegal. la gravedad o entidad objetiva de la infracción. en lo concerniente a la aplicación del principio de proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto.

los efectivos policiales actuaron bajo el conocimiento cierto de que para poder ingresar a un domicilio se requiere orden judicial. fragmentario y subsidiario. Asimismo. Preliminares El presente trabajo tiene como finalidad establecer los parámetros que deben tener los jueces al momento de la aplicación del Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso en un caso concreto. deben ser excluidas del acervo probatorio (no pueden ser valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domiciliario practicado en el interior de la vivienda de la acusada Giovana Marilú Anaya Nalvarte el veintidós de agosto de dos mil dos. la intencionalidad del infractor. La jurisprudencia y la doctrina penal. ya se trate de una patrimonial en sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el campo del Derecho administrativo. el allanamiento ilegal de domicilio no estuvo orientado a evitar un mal grave o que las fuentes de prueba hubieran sido obtenidas por una situación de estado de necesidad. responde a todos los sectores del ordenamiento jurídico que tengan como característica la imposición de una sanción o del derecho al debido proceso. se desarrollara el tema relacionado al Derecho al Plazo Razonable en los instrumentos internacionales y Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al 140 . IV. al no ser de aplicación ninguna excepción a la prueba ilícitamente obtenida. De la misma manera se procederá a desarrollar el Principio de Proporcionalidad desde el Ámbito Penal y del Reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito de derecho al debido proceso. en la que se tienen presentes el conjunto de rasgos del Derecho Penal actual que lo han ido definiendo como un Derecho preventivo. sin embargo pretextaron una facultad de registro sobre la base de portar una requisitoria judicial de captura. venían reconociendo la idea de la proporción. En segundo lugar. mínimo. teniendo en consideración el principio de proporcionalidad. EL PLAZO RAZONABLE COMO UN PLAZO PROPORCIONAL A.recurrir a un juez. en razón que el principio de proporcionalidad se configura como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por ende. en su sentido más estricto. en la década de los noventa comienzan a ofrecer una formulación más elaborada de lo que implica el concepto de la actuación pública proporcionada. En tercer lugar. Por las razones anteriormente expuestas.

se trata de un retraso indebido o arbitrario. con los bienes. Derecho penal. Es un principio de carácter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas. b) la actividad procesal del interesado. por el contrario. innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. dependiendo de la relación medio a fin que. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso. el Derecho penal no puede reclamar exclusividad sobre el principio de proporcionalidad. B de F. MontevideoBuenos Aires. eventualmente.. es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias. p. por lo que debe analizarse en cada caso concreto si hay motivo que justifiquen la dilatación o si. De tal forma que identifica. y que por tanto. sino por referencia al caso concreto. 48 141 . guarde el límite o gravamen de la libertad. 7ª edición. 2005. desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad. pues este es importante también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se MIR PUIG. B. Ahora bien. A partir de lo cual. los siguientes criterios de análisis: "a) la complejidad del asunto. teniendo en consideración que la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que no siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos legalmente establecidos. la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en su jurisprudencia los elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de merituar la razonabilidad del plazo de un proceso. ciertos retrasos justificados pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. valores o derechos que pretenda satisfacer. El principio de proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que tenga su origen en el ordenamiento jurídico-penal 48 . entonces. así como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio. Parte general. por ello se dice que es un principio relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. lo que resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la Convención. reimpresión. Santiago. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso El principio de racionalidad o razonabilidad se encuentra integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo género de límites normativos de las libertades. 136.Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En ese sentido.

el cual es un componente de la garantía que ha tenido una importante acogida en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el derecho al plazo razonable del proceso. y la Convención de Belém do Pará. es posible identificar dentro del contenido de AGUADO CORREA. En este sentido la aplicación del Principio de Proporcionalidad es de suma importancia para el reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso.1. en efecto. lo que genera la duración del enjuiciamiento. es obligación de los Estados Americanos su reconocimiento y no vulneración como garantía del proceso. artículo 6. debería ser breve. la Convención sobre los Derechos del Niño. de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia. lo cual equivale a la duración de la neutralización del principio de inocencia que.pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias 49. quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del imputado y terminen las molestias judiciales. C. tenemos el derecho al plazo razonable el cual para su aplicación se debe de tener en consideración el principio de proporcionalidad sobre todo al momento que el Juez o el Tribunal evalúa los siguientes criterios a) la complejidad del asunto. Sobre el particular. lo cual en la realidad es uno de los problemas más importantes al que se enfrenta el derecho procesal penal en la actualidad. como es evidente. o bien quede suprimido. Madrid. El principio de proporcionalidad en Derecho penal. también definitivamente. El derecho al plazo razonable se encuentra regulado en la Declaración Americana y en la Convención Americana en otros instrumentos internacionales. artículos 3 y 4. p. b) la actividad procesal del interesado. en razón que los magistrados o el Tribunal al momento de evaluar los criterios antes mencionados no toman en consideración el principio de proporcionalidad. En consecuencia. por la declaración firme de la necesidad y del deber de imponer una condenación al inculpado” Nótese que respecto a “los llamados “contenidos implícitos el Tribunal (Constitucional) ha sostenido que “en ocasiones. Teresa. artículo 6. cabe indicar que dentro del haz de derechos o contenidos implícitos que se desprenden del derecho al debido proceso. artículo 3. Edersa. frente al hecho. 118-120. 1999.1. 49 142 . como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad.

un derecho expresamente reconocido otro derecho que. es susceptible de ser configurado autónomamente. que. derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos entre otros derechos que cuentan con pleno reconocimiento constitucional de conformidad con el art. aunque susceptible de entenderse como parte de aquel. Nº 00465-2009-PHC/TC. en cuanto al contenido del derecho en sí. En concreto. en tal medida. Pero también el Tribunal Constitucional ha dicho que tales contenidos implícitos de los “derechos viejos” no debe ser confundido con los derechos nuevos o no enumerados” entendidos como aquellos derechos no mencionados expresamente en la Constitución del Estado. fundamento jurídico N° 8. ratificados por el Perú y que tienen rango constitucional. el derecho al agua potable. 3 de la Constitución del Estado y del desarrollo de la jurisprudencia constitucional nacional y comparada. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional 50 51 52 STC. la Corre Interamericana de derechos Humanos ha señalado que “el principio de plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que esta se decida prontamente” 51. el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado en anterior oportunidad que el atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que si tramitación se realice prontamente 52. Sentencia recaída en el Expediente 3509-2009-PHC/TC 143 . el derecho al plazo razonable es un contenido implícito del derecho al debido proceso. D. inciso 3. Igualmente. Este derecho “es propiamente una manifestación implícita del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocida en la Carta Fundamental (artículo 139 de la Constitución) y. sentencia de 12 de noviembre de 1997. Caso Suarez Rosero vs Ecuador. por ejemplo. el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Corte IDH. se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana”. Exp.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (CADH) entre otros instrumentos internacionales que se detallaran en el punto II los cuales forman parte del derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución de Estado. El derecho a ser juzgado en plazo razonable tiene reconocimiento en tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 50 Finalmente. tales como el derecho a la verdad. Agrega el TC. se encuentran expresamente en el artículo 14.

De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de las garantías del Debido Proceso no sólo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha señalado: "De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana". Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso "está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos" (subrayado nuestro). Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el Artículo 139° de la Constitución del Estado (vervigracia; jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)". Resulta interesante mencionar asimismo que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del debido proceso. Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proceso también deben ser observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (...)".

E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser 144

juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectación al plazo razonable “El tiempo razonable para la duración del proceso, debe medirse según la doctrina y jurisprudencia imperante a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes para la conducción del proceso, sin embargo, consideramos que la complejidad del caso se debe determinar no sólo por la cantidad (de procesados, agraviados, incidentes), sino también por la especial y particular presentación del caso concreto, esto es, por la calidad del caso, como pueden ser sus implicancias sociales, humanas, dificultad en la investigación en el desarrollo de la actividad probatoria, en la actividad criminalística, etc.; en lo que se refiere a la conducta que coadyuva a que el plazo del proceso sea razonable se debe tener como referencia en primer lugar la actividad procesal de las partes distintas del procesado, esto es la actividad del Ministerio Público y de la parte civil, y solamente evaluar la conducta y/o actividad procesal del procesado al determinar si un proceso a excedido o no los plazos razonables, si ésta conducta o actividad procesal haya tenido por objeto de manera dolos a un papel o rol obstruccionista al bien jurídico tutelado que es la correcta administración de justicia, acción que nuestro ordenamiento sustantivo penal reprime de manera independiente y que no se condice con la presentación de recursos dilatorios o no, o con la posibilidad del justiciable (procesado) de colaborar o no con el esclarecimiento de los hechos, sino en los actos que éste pudiera realizar con singular contenido doloso lo que es además antijurídico (presentación de documentos falsos, entorpecimiento en la actividad probatoria, manipulación de testigos, etc.), así como la diligencia debida de la autoridad qué ejerza función jurisdiccional debe ser elemento a considerarse siempre y cuando esta función jurisdiccional se encuentre dotada, de todos los recursos (Logísticos y humanos) para hacer efectiva su labor sin retrasos injustificados; sin embargo procederemos a desarrollar hasta tres factores que son asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Como bien se indico en los párrafos precedentes, en el Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950) establece que “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (…)”, en atención a ello, en los casos: Rigiesen (16 de junio de 1971) Konnig (8 de junio de 1978), Eckle (15 de julio de 1982) y siguientes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEHD) establece como criterio, para determinar si un proceso se ha desarrollado dentro de un plazo razonable, tener en cuenta la complejidad del caso, el comportamiento del procesado y la manera en que fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales.

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En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos se tiene el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que precisa que “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial (…)”. En ese orden de ideas, la Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso Genie Lacayo, adopto la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de razonabilidad- siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del caso, la actividad procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales. Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suarez Rosero. Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso. En concreto, de acuerdo a la jurisprudencia internacional que el del Tribunal Constitucional del Perú ha hecho suya, es necesario expresar que “el plazo razonable (…) no puede traducirse en números fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito”. 53 Ahora bien, como lo ha señalado nuestro Tribunal, dicha imposibilidad para establecer plazos fijos no impide tener criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a ser juzgado más allá del tiempo razonablemente necesario 54. Así, para el Tribunal Constitucional, el carácter razonable de la duración de un proceso se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: a) La complejidad del asunto,

b) El comportamiento del recurrente, c) La forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tiempo de procesos).

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STC Expediente 3509-PHC/TC, f.j.20. STC Expediente Nº 549-2004-HC/TC ff.jj7-9-

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De otro lado. estos criterios se definen de la siguiente manera: a) La complejidad del asunto. así por ejemplo. se preciso que este se consideraba a partir de los hechos investigados. la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia general. Nuevamente.Aquí es necesario tener en cuenta que el uso regular de los medios procesales y la falta de cooperación mediante pasividad absoluta del imputado se distinguen de la defensa “obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado). desde su origen y de manera manifiesta. desde que se inicio el proceso con el auto de apertura de instrucción. se encontraban condenados a la desestimación. los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos. los repetidos cambios de juez instructor. es decir. En concreto. c) Actuación de los órganos judiciales. 55 55 STC. En otras palabras. Expl Nº 2915-2004-HC/TC 147 .. b) Actividad procesal del interesado. el TC señalo que se debe tener en cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso. las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones. Sentencia del 29 de enero de 1997. algunos actos censurables pueden ser la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva. globalidad del proceso o análisis global del proceso. quien a su vez ha recogido estos criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. otros. siguiendo a la jurisprudencia del TC. conviene señalar que han sido tomados de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.. hay que tener en cuenta que para evaluar la razonabilidad de las posibles demoras en las diversas etapas de un proceso se debe recurrir a lo que ha sido llamado por la Corte IDH y el TEDH. las contantes y premeditadas faltas a la verdad que desvían el adecuado curso de las investigaciones. la pluralidad de agraviados o inculpados.Sobre lo mismo. para determinar si se ha vulnerado el principio del plazo razonable se deben tener en cuenta todos los periodos. entre.En el caso berrocal Prudencio.En el caso Berrocal Prudencio (STC Expediente Nº 2915-2004-HC/TC). Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a obstaculizar las celeridad del proceso. Corte IDH Caso Genie Lacayo vs Nicaragua.. sea la interposición de recurso que.

los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar. porque la regla es que el examen de razonabilidad o no del plazo se da cuando el proceso ya ha concluido. se continúa en el ámbito de las consecuencias jurídicas y se repara la violación del derecho fundamental (por ejemplo la indemnización. indulto. sino como una indicación para que. según una serie de criterios. teniendo en cuenta la duración efectiva del proceso. si esa duración fue o no razonable y.P. En lo concerniente a la doctrina del plazo fijado por la ley. Según esta teoría. compensarla de alguna manera. G. En ese sentido.F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley La doctrina del no precisar que el plazo razonable en realidad no es un plazo en el sentido procesal penal. en el marco de un Estado Constitucional de Derecho resulta inaceptable que exista una fuente de normas procesales penales distintas a la ley. su complejidad. incluido Chacón Málaga. en caso que no lo hay sido. que es la posición actualmente dominante. (r) Chacón Málaga toma conocimiento de una investigación fiscal en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito. no considera a dicha expresión como condición de tiempo prevista en abstracto por la ley. sanción penal y/o administrativa a los responsables). El General E. el 15 de setiembre de 2008 el proceso penal se reduce solo a cinco (5) personas procesadas en el expediente Nº 004-2001. la consecuencia jurídica es la clausura inmediata y definitiva del proceso. 148 . Cabe mencionar que durante el desarrollo del referido proceso penal los procesados llegaron a sumar hasta treinta y cinco (35). el plazo razonable es un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces caso por caso. una vez concluido el proceso. se postula el principio de que el plazo razonable no puede estar sujeto al arbitrio del juez. según esta doctrina. sino que debe ser fija por la ley. Caso Chacón Málaga El 28 de noviembre de noviembre de 2000. Solo excepcionalmente se sanciona con la clausura del procedimiento (sobreseimiento). por sucesivas dediciones jurisdiccionales de desacumulacion. sin embargo. Si a partir de la aplicación de los criterios antes mencionados se establece que la duración del proceso fue irrazonable. reducción de la pena impuesta. después de lo cual se le denuncia e inicia un proceso penal. Dentro de esta doctrina el plazo fijado por la ley. la conducta del inculpado t de las autoridades encargadas de desarrollar el proceso. por lo que ella es la única forma a través de la cual se debe fijar un plazo razonable para ser juzgado.

la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia. e) Nulo el auto de enjuiciamiento de fecha 17 de agosto de 2004”. así como el auto de enjuiciamiento. el acto lesivo a su derecho consistió en la demora para la resolución de la investigación penal iniciada en su contra. Así.En este contexto. (…)” motivo por el cual se efectuaron desacumulaciones sucesivas en el 2007. el demandante solicito lo siguiente: “La nulidad e insubsistencia de la denuncia fiscal n(Nº 07-2000. a fojas 24. el 13 de noviembre. la gran cantidad de imputados. a través del siguiente fundamento: “30. En cuanto a la complejidad del caso. llama la atención que la referida desacumulacion. se haya dado recién en el 2007. el abogado de Chacón Málaga interpone demanda de habeas corpus a su favor. el Decimo Juzgado Penal de Lima emite sentencia declarando infundada la demanda de habeas corpus sentencia que fue impugnada y a la vez confirmada. entre otros. conforme consta de la copia del auto de apertura de instrucción. el 2 de marzo de 2009. el 4 de mayo de 2009. De modo. La defensa de Chacón Málaga mediante un recurso de agravio constitucional recurre al Tribunal Constitucional. El TC declaró fundada la demanda y determino la violación al plazo razonable al proceso penal. que es posible advertir que en el presente caso. elemento que incidió en gran medida en la 149 . sin que ni siquiera se haya emitido resolución en primera instancia. señalando como argumentos. b) La nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 19 de enero de 2001. cuando el proceso penal tenía ya seis años de iniciado. se trata de un proceso con un gran número de imputados. “dicha desacumulacion pone de manifiesto por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados. siendo que a la fecha de la interposición del presente proceso constitucional lleva casi 8 años en tramitación. Sin embargo. alego: “(…) el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito. a fojas 138. la violación de su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. lo que en definitiva haría menos complejo el proceso penal. Para el demandante. c) La nulidad del auto ampliatorio de instrucción de fecha 17 de setiembre de 2001. asimismo.FPPE) de fecha 19 de enero de 2001. con lo que se habría vulnerado tosa razonabilidad en el plazo de su tramitación” Con base a ello y como actos restitutorios de la vulneración de su derecho. d) La nulidad e insubsistencia de la acusación fiscal de fecha 12 de enero de 2004. básicamente. fue abierto en el año 2001.

a inicios del año 2003. Manifiesta que. ello no obsta para que a la luz de los criterios establecidos en los fundamentos anteriores. El Tribunal Constitucional concluyó que existió una irrazonable demora en el proceso penal y que la misma había sido consecuencia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional. b) la actividad procesal del interesado. en realidad constituye una imputable al propio órgano jurisdiccional”. aplicando en este caso el tribunal el principio de proporcionalidad en el momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto. la agresión ha cesado al haberse formulado la respectiva denuncia penal. se evalúe la razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal en el 150 . el demandado inició un procedimiento de investigación fiscal en su contra por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia. Asimismo. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso.complejidad del proceso. De acuerdo con la disposición antes aludida. el demandante alega que viene siendo juzgado por la 5ta Fiscalía Provincial Penal de Lima por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia al haber presentado copia fax del parte N° 1227-DINSE-JESE-DAS-L de fecha 27 de abril de 1999 (…). H. el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del proceso penal sobre el particular. otorgándole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso. por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y amenaza de su libertad individual. Cesar Rubén de los Ríos Martínez. si bien. sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento definitivo al respecto. Dicha investigación se inicio a comienzos del año 2003 y a la fecha han transcurrido más de dos años sin que el Fiscal Provincial emita un pronunciamiento sobre la presunta comisión del delito investigado. señala que resolvió la investigación contra el accionante y otro. Es importante tener en consideración lo establecido en el artículo 1° del Código Procesal Constitucional El demandado que con fecha 02 de mayo del año en curso. Caso Samuel Gleiser Katz El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial de Lima. se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que – como se ha visto a lo largo de la presente sentencia – las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación. a juicio del Tribunal Constitucional. promoviendo acción penal en su contra por la presunta comisión del delito de Cohecho pasivo y otros en agravio del Estado Peruano. En tal sentido.

En este supuesto. más aún si previamente a que el fiscal demandado asuma las investigaciones. lo cual a conllevado que se declare FUNDADO el Recurso Constitucional. En efecto. la fiscal titular de entonces ya había iniciado las investigaciones un año antes. se está frente a un hábeas corpus de tipo innovativo. se aprecia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigación. es del caso señalar que. 151 . En cuanto al criterio objetivo. a juicio de este colegiado. según afirma. más aún si dichas inasistencias no han sido justificadas.presente caso. no exime al demandado de su infracción al debido proceso en cuanto al plazo razonable. De acuerdo a lo antes mencionado se puede advertir que el tribunal al momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto. En el caso concreto. los criterios subjetivos. en primer lugar. que para la determinación de si en una investigación fiscal hubo o no diligencia debe considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la formalización de la denuncia respectiva. y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso. el cual procede cuando. el asunto de materia de investigación no reviste tal complejidad que justifique una investigación de aproximadamente dos años. En ese sentido. tanto más si los hechos a investigar no revisten una especial dificultad. otorgándole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso. se ha citado a personas que no tienen relación alguna con los hechos objetos de investigación. con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración para el esclarecimiento de los hechos investigados. b) la actividad procesal del interesado. en algunas oportunidades. dichos actos han sido cuestionados por el demandante en la medida que. sin embargo. a dar su declaración. de acuerdo con los criterios establecidos por este colegiado en los fundamentos precedentes para determinar la razonabilidad del plazo de investigación fiscal se debe tomar en consideración. tomo en consideración el principio de proporcionalidad. En cuanto se refiere a la actuación del demandante que este no incurrió en varias oportunidades a prestar su declaración. aún cuando el demandado no ha concurrido. en el particular caso del accionante (STC 2663-HC/TC. se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro. como ya se señaló. el Tribunal Constitucional considera que. Pero aun descontando los días de exceso del plazo de investigación fiscal atribuibles al actor. tal como lo reconoce el propio demandado. pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal. se debe tener en consideración. no es razonable que el fiscal intente justificar un periodo tan laxo de investigación. en lo que se refiere al fiscal demandado. FJ 6) Ahora bien.

CONCLUSIONES

1. DERECHOS FUNDAMENTALES: Las diversas teorías de los derechos fundamentales constituyen aportes adecuados para el desarrollo de los derechos de libertad en sus realidades, como también resultan insuficientes para resolver por sí solas los problemas contemporáneos de la falta de realización de los derechos fundamentales en todas las regiones con culturas diferentes. Por eso, hay que recordar que junto a las teorías de los derechos fundamentales, se encuentran diversas concepciones jurídico culturales de Estado, sociedad, economía y naturaleza, que deben poner en relación de interdependencia a los derechos fundamentales con las variables culturales de cada Estado constitucional, para afrontar integralmente la teoría y la praxis de los derechos fundamentales. En este entendido, la realidad constitucional latinoamericana está caracterizada básicamente por la necesidad de desarrollar o de ajustar la dogmática de los derechos fundamentales a las demandas y desafíos contemporáneos; proceso en el cual, el perfeccionamiento de la jurisdicción de la libertad con base en la mirada atenta a la realidad y también a la dogmática europea, ayudará a la recuperación del sentido de la teoría y de la práctica de los derechos fundamentales para el fortalecimiento del Estado democrático constitucional. De lo contrario, los derechos fundamentales quedarán reducidos a un ejercicio semántico de los mismos y sometidos a los poderes fácticos de turno, experiencia propia de los Estados neoliberales en América Latina.

2. SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD: Para el análisis del sub principio de idoneidad, se ha de verificar si el fin que fundamenta la intervención legislativa puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este análisis ha sido estimado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos fundamentales, cuyo objetivo consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima; para lo cual, cualquier fin legislativo será legitimo, a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. Siendo que, determinado que sea el fin inmediato y analizado su legitimidad, se ha de enjuiciar si la medida adoptada por el legislador es idónea o adecuada para contribuir a alcanzar el mencionado fin, lo que presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva, en donde el medio debe facilitar la obtención del fin.

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3. SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD: La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán de acreditarse a fin de tomar una decisión arreglada a Ley y que no atente contra un derecho fundamental, estos son: a) un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. b) la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. c) la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y d) la proporcionalidad en sentido estricto. Es mediante el test de necesidad que no sólo se ha comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino también se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. Requiere de dos exigencias este subprincipio: a) Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: en primer término deberá llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos, posteriormente, se ha de verificar si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata. b) Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. Al realizarse el test de idoneidad se verifica no solo los medios alternativos que existen y su intervención en el derecho fundamental sino también la intensidad de la misma.

4. SUB PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada, con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción, la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización, cuya realización es deseada, mas no obligatoria, y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible. Por dicha razón, cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación.

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Tanto la ponderación como el principio de proporcionalidad comparten los mismos sub principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilización de los mismos no es idéntica, pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación. Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO, el análisis de ponderación para el conflicto de derechos fundamentales se realizará de la siguiente forma: a) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervención. (Determinación del grado de afectación del derecho fundamental) b) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el derecho fundamental. (Análisis económico de los efectos) c) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud más importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos sólo para el caso concreto.

5. PROPORCIONALIDAD EN PRISIÓN PREVENTIVA: El principio de proporcionalidad en la regulación de la prisión preventiva, es la pieza clave a efecto de que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respecto a la libertad y el ámbito personal del imputado. La medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. En la prisión preventiva, si se respetan las exigencias de idoneidad e intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la “peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido adjetivo “proporcional”. Siendo que, para el dictado de dicha medida se ha de verificar si su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal, si es el medio más idóneo para asegurar su cumplimiento y si es la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal.

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ya sea prohibiendo un determinado método de adquisición u ordenando uno específico.6. con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que se pueda efectuar al autor. por lo que aplicar una pena o cualquiera otra clase de sanción penal. el cual tiene como base un conjunto de principios rectores o políticas de gestión. con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado. pero además podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculación que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualización misma. la cual se ve reflejada en los principios que la inspiran. por la que debe existir correlación entre pena y el grado de responsabilidad del agente. en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas con el tipo de delito cometido. Junto a dichas normas. PROPORCIONALIDAD EN LA PRUEBA ILÍCITA: Existen en el ordenamiento jurídico normas que prohíben a los órganos de la persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos. la que corresponde a una política penal de origen retribucionista. Es con la finalidad de establecerlas que se deben respetar una serie de garantías en pro de los derechos fundamentales de los justiciables. implica determinar el quantum de la pena a imponerse dentro del marco legal. conocido también como principio de prohibición de exceso o de la pena justa. entre ellas la de fijar una sanción penal bajo el marco del principio de proporcionalidad. La tradición angloamericana define dichas normas o reglas de formas de deberes positivos: mandato de exclusión de la prueba. La individualización judicial de la penal. 7. por tanto. Por tanto el no respeto de tal principio al momento de aplicar una sanción conllevaría a una afectación de derechos básicos pues sería desproporcionada y no acorde a ley. existen otras que se refieren a la modalidad de la adquisición de la prueba. según la terminología clásica. factores que han de vincularse para constituir una unidad en cuanto a lo que implica la individualización de la pena como concepto. Este grupo – prohibiciones probatorias o limitaciones probatorias absolutas – impone un importante costo al principio de averiguación de la verdad.. Tanto la tradición jurídico europeo-continental como la angloamericana contienen normas relativas a la inadmisibilidad e invalorabilidad de prueba irregularmente adquirida o incorporada. PROPORCIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA: Con la imposición de una pena concreta se persigue una finalidad concreta.requiere. La tradición europeo- 155 . en otras palabras equivalencia razonable. Sin prohibiciones o limitaciones probatorias relativas. no obstante las disposiciones al respecto están dispersas en la Parte General del Código Penal así como en otros instrumentos de la legislación procesal vigente. A este último grupo corresponden las reglas que pretenden la expulsión del procedimiento penal de aquellos medios de prueba irregularmente adquirido. que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la ampliación procesal de penas justas y racionales. de un marco regular básico. muy ligada a la noción clásica de culpabilidad.

continental la define más bien en términos negativos: prohibición de valorar la prueba irregularmente adquirida o incorporada. ajustes o limitaciones admisibles en el ámbito de las primeras no tienen ningún valor en el de las segundas. Frente a la adquisición irregular – no autorizada – de prueba por parte de la persecución penal. conduce a la pérdida de efectos jurídicos – nulidad – del acto de adquisición de prueba en cuestión. En consecuencia. por lo tanto. es preferible adoptar una norma general referida a todas las acciones estatales irregulares de recolección de prueba. La prueba adquirida en forma irregular. Incluso la reglamentación aislada o esporádica de prohibiciones probatorias en el derecho positivo posiblemente contribuya a la percepción errónea de que ellas constituyen remedios excepcionales frente a la adquisición irregular de prueba. si se cree necesario establecer alguna regla en el derecho positivo. y a su vez. Existe una diferencia esencial entre las prohibiciones de valoración probatoria independientes y dependientes: las primeras no implican ninguna actividad estatal irregular. en cambio. los jueces no tienen otra opción que rechazar su admisibilidad o valorabilidad. Las prohibiciones de valoración probatoria abarcan dos grupos de casos de características marcadamente distintas. que resultan excluidos del ámbito de prueba valorable debido a la existencia de intereses superiores que se verían lesionados si la prueba fuera valorada en el proceso penal. La consecuencia “invalorabilidad” se desprende directamente del tipo de norma procesal de adquisición de la prueba y. Como tales. Son. Si no lo hacen y. En este sentido. convalidan la acción estatal irregular mediante el 156 . Estas normas otorgan fundamento jurídico a las injerencias estatales en la esfera de los derechos de los ciudadanos en el contexto de la adquisición de medios de prueba. entonces sólo puede ser invalorable. las independientes. mientras que en las segundas se trata de injerencias estatales no autorizadas en la esfera de derechos de los ciudadanos. tal como ha sido legislativamente fijadas. no requiere de ningún tipo de reconocimiento expreso adicional en el derecho positivo. ellas fijan las condiciones de validez de un acto estatal. en cambio se refieren a casos de incorporación regular de medios de prueba. Su formulación en términos de prohibiciones de adquisición de prueba es defectuosa y puede conducir a confusiones acerca de qué es lo auténticamente prohibido en el ámbito de la recolección y valoración de prueba en el proceso penal. reglas limitadoras del poder estatal de recolección de prueba. Los preceptos legales que regulan los presupuestos y modalidades de recolección de la prueba son normas que establecen deberes positivos que los órganos de la persecución penal deben observar durante la adquisición de la prueba. La inobservancia de dichas condiciones de validez. Las reglas de adquisición de prueba son reglas que confieren autorizaciones y potestades de intervención del Estado. entonces autorizaciones necesarias desde el prisma del principio de la reserva de la ley. Las prohibiciones de valoración dependientes están intrínsecamente vinculados a una actividad estatal irregular o ilícita en el contexto de la adquisición de prueba.

además de facultades discrecionales que los autoricen a admitir en juicio cualquier medio de prueba. Los jueces carecen de legitimidad democrática para determinar los casos y condiciones bajo las cuales se debe otorgar a la persecución penal una facultad de injerencia en la esfera de los derechos de los ciudadanos. del plazo razonable. De ese modo quebrantan el principio de reserva de la ley. en contra del principio de división de poderes. Sin perjuicio de ello. la construcción de decisiones respecto a la materialización del plazo razonable. Concluimos. la tradición legalista de adquisición de prueba del modelo europeo-continental establece que sólo pueden constituir la base de la decisión final en un caso penal aquellos medios de prueba contemplados en la ley procesal penal y adquirido conforme a sus disposiciones. son aún mayores en la medida que constituye un imperativo categórico una adecuada. un escenario puntual que fije contextos taxativos. No debemos soslayar. los jueces carecen. creemos que existe un margen discrecional moderado para identificar cuándo un plazo es razonable. Es sobre dichos estándares de orden argumentativo que la decisión deberá ser construida en donde será de vital importancia la aplicación del principio de proporcionalidad. entonces. dado el matiz de aceptabilidad que reviste una propuesta argumentativa de razonabilidad. Por el contrario. La razonabilidad en sí misma no puede implicar. y avanzan sobre la esfera de la autoridad del legislador. es decir dependerá de las circunstancias concurrentes de cada caso en particular. de naturaleza vinculante para los ordenamientos nacionales así como a las decisiones que en sedes nacionales van fijando criterios rectores. que la fijación material. respecto a cada pretensión que involucre un examen del plazo razonable. solo puede aludir a la observancia argumentativa de los estándares fijados por la jurisprudencia interamericana. de la actividad procesal de las partes y de la conducta de las autoridades judiciales. al tiempo que no resulta aún de consenso común en la jurisprudencia constitucional. en ese mismo examen. PROPORCIONALIDAD EN EL PLAZO RAZONABLE: La determinación del plazo razonable reviste complejidad en atención a la dificultad propia de definición de un estándar particular. los alcances de la complejidad del caso.reconocimiento de efectos jurídicos – valorabilidad de la prueba – los jueces “crean” una norma de injerencia para el caso concreto. En tal sentido. distinta a la prevista por el legislador. Esa dura tarea corresponde al intérprete jurídico. En tal sentido. con la advertencia de que la aplicación de los estándares sí resulta una exigencia argumentativa para todo intérprete de los derechos fundamentales. 157 . con prescindencia del modo en el que ha sido adquirido. 8. cuyas exigencias argumentativas en un Estado Constitucional. dados sus márgenes de aceptabilidad y muchas veces de equidad. suficiente e idónea motivación de la decisión judicial. deviene impostergable determinar. corresponde a una pauta procedimental ad casum. En la tradición jurídica europeo-continental. y más aún para los jueces constitucionales de los Estados. es decir cuantitativa.

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