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DERECHO ROMANO

“EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
EN EL DERECHO ROMANO”
Abog. C. Mei-Ling Kcomt Reyna

Raúl Alexis Rodríguez Hermenegildo Sheyla Marilyn Rodríguez Hermenegildo Fiorela Cecilia Verde Rodríguez

I ntroducción

El Derecho romano está formado por las disposiciones jurídicas y el sistema legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C. De forma concreta, se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis, también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales. La importancia del Derecho Romano radica en que este fruto de la cultura romana pasó a la Europa Medieval y, por conducto de ésta, a la Edad Moderna y Contemporánea. Numerosas instituciones jurídicas romanas subsisten en el Derecho Civil actual de los pueblos más adelantados. Una de esas instituciones es el Matrimonio y el Divorcio, que es materia de este trabajo. Nuestro objetivo es establecer la influencia del matrimonio y el divorcio, en el derecho romano, en el actual derecho civil peruano; para ello desarrollamos en los Capítulos I y II todos los aspectos teóricos sobre el tema, para luego el Capítulo III llegar a establecer las diferencias, tanto en similitudes como diferencias, entre lo que fue el matrimonio y el divorcio en Roma y la situación actual de estas instituciones en el Código Civil Peruano. Con todo esto se arriban a las conclusiones finales con las cuales pretendemos resolver el problema planteado al inicio del trabajo.

T ema

de

I nvestigación
i. Formulación del Problema
¿De que manera la institución del Matrimonio y el Divorcio en el derecho romano ha influenciado en el matrimonio según el actual Derecho Civil Peruano?

ii. Objetivos
Objetivo General Establecer la influencia del matrimonio y el divorcio en el derecho romano en el actual derecho civil peruano. Objetivos Específicos - Describir el marco teórico referente al matrimonio en Roma. - Describir el marco teórico referente al divorcio en Roma. - Efectuar la comparación entre el matrimonio y divorcio romano con el actual derecho civil peruano. - Determinar las similitudes del matrimonio y divorcio romano con el matrimonio y divorcio según el actual código civil peruano. - Determinar las diferencias del matrimonio y divorcio romano con el matrimonio y divorcio según el actual código civil peruano.

El Matrimonio y Divorcio en Roma

CAPITULO I EL MATRIMONIO EN ROMA
1.1. Definición: No siempre los romanos tuvieron idéntico concepto del matrimonio. El más noble y elevado, fue el de los primeros tiempos. Lo consideraron como una sociedad santa, en la cual ponían en común, las personas unidas, todo cuanto tenían en el orden material y espiritual. Fue sociedad indisoluble. Estuvo consagrada por la religión. Fue una obligación para la perpetuación de la raza; por eso se prohibió el celibato. El matrimonio conforme a las normas del derecho civil se denominaba “Legitimum matrimonium” o “lustae nuptiae”. El matrimonio es la unión del hombre y de la mujer con el fin de crear una estable e íntima comunión de vida y fundar una familia. El Derecho Romano consideraba al legítimo matrimonio como un reporto o relación de hecho, constituido por la vida en común (Conviventia) y la intención de ser marido y mujer (maritalis affectio). La convivencia entre dos personas honorables y el afecto conyugal o intención de ser marido y mujer, eran los dos elementos esenciales del legítimo matrimonio, de modo que si ambos, o uno de ellos faltaba, el vinculo matrimonial se rompía. Las fuentes nos proporcionan tres definiciones de Justas nupcias: Modestino señala que las nupcias son la unión del varón y de la hembra y consorcio de toda la vida, comunión del derecho divino y del humano (Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divinit et humani juris communicatio).1 4

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José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.

El Matrimonio y Divorcio en Roma

Ulpiano define la institución de las nupcias como la unión del hombre y la mujer con el propósito de vivir en comunidad indisoluble (viri et muliers conjuncito individuam consuetudinem vitae continents).2 Las Instituciones de Justiniano en su titulo X al tratar el tema de las nupcias, señalan: “contraen entre sí Justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen según los preceptos de las leyes los varones púberos con las hembras núbiles, ya sean padre de familia, ya hijas de familia, con tal que en este último caso obtengan el consentimiento de sus padres bajo cuya potestad se hallan”.3 Podría decir que: Propiamente Justae nuptiae, es la unión del hombre y la mujer, con carácter permanente, en la que se han cumplido todos los requisitos legales. La que no los ha observado, es unión irregular, como el concubinato o contubernio. 5

1.2. Los Esponsales Los esponsales consistían en una promesa hecha por los novios o por sus respectivos paterfamilias para la celebración de un futuro matrimonio. El digesto define a los esponsales diciendo que son “mencion y promesa de futuras nupcias” (Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarium futurarum). En la época de la monarquía existía la costumbre de prometer a la hija en matrimonio, compromiso que se manifiesta a través de un contrato verbal denominado sponcio y que se utilizaba para perfeccionar esta promesa.4

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José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. 4 Consistía en un juramento que se realizaba ante el altar de Hércules.

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Si alguno de los futuros contrayentes no cumplía con la obligación contraída, el otro podía ejercer el actio sponsalicia por la cual se daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma en dinero. Sin embargo, los romanos en forma inmediata determinaron la ineficacia jurídica de los esponsales, al considerar que no debía obligar a los novios a realizar un matrimonio no deseado por alguno de ellos y declaró ineficaz a cualquier cláusula en la que se prometiera una suma de dinero a titulo de pena ( stipulatio poenae) . Durante la época clásica resultaba suficiente el simple consentimiento otorgado por las personas para contraer matrimonio, y los esponsales tuvieron un carácter mas social que jurídico, en cuanto no se obliga a concluir las bodas ni a aceptar ninguna cláusula penal incluida en la sponcio5 . Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, se tienen en cuenta los mismos requisitos e impedimentos que en el matrimonio, a excepción de la edad, que en el matrimonio es de 12 a 14 años según se trate del sexo y en los esponsales de 7 años, y la autorización a la viuda para prometerse antes de terminar su año de luto. En el imperio absoluto, especialmente con la orientalizacion del derecho se busco garantizar el cumplimiento de los esponsales, acompañándolos de unas arras, denominadas arrhae sponsaliciae6, que se otorgan los novios mudamente. Si alguno de los novios se retractaba sin causa justificada perdía las arras a favor del otro novio y tenia la obligación de devolver las que recibió7.

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Según nos cometa en Profesor Chibly Abouhamad Hobaica, uno de los ritos usuales para la celebración de los esponsales, consistía en la colocación de un anillo en el cuarto dedo de la mano izquierda de la esposa, por el esposo . En los primeros tiempos se uso el anillo de hierro y , posteriormente, el anillo de oro, con sus debidas inscripciones el cual era remitido o enviado por el sponsus ( novio) a la sponsa (novia). 6 La arrhae sponsaliciae son un símbolo del precio en el matrimonio semítico por compra. 7 Antes de Justiniano había la necesidad de devolver el cuádruple, en el derecho justinianeo se modifico este principio y solo había que devolver el duplo.

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Por lo que se refiere a los regalos y obsequios que solían hacerse los novios ( sponsalicia largitas ) se entendía que se hacían con la condición de que se efectuara el matrimonio, de manera que si este no se efectuaba había que devolverlos. El novio que rompía el compromiso injustificadamente no podía recobrar los regalos que hubiera otorgado. Si el matrimonio no se llevara a cabo por la muerte del novio y los esponsales hubieran celebrado con la formalidad del beso ( ósculo ) , la novia solo estaba obligada a restituir la mitad. Entre los efectos jurídicos que resaltan en materia de esponsales podemos señalar el lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los novios que constituía un impedimento de matrimonio; el deber de fidelidad de la novia; la obligación de disolver el vinculo sponsalicio antes de prometer otro matrimonio (bajo pena de infamia) y el derecho a perseguir a quien ofendiera a su novia a través de la acción de injurias. Los esponsales se disolvían por la muerte por la capitis deminutio máxima , por sobrevenir algún impedimento, por mutuo acuerdo y por el desistimiento de cualquiera de los novios. 7

1.3. Características del Matrimonio: En los primeros tiempos, la característica esencial del matrimonio fue la manus, el poder del marido sobre la mujer. Desde fines del siglo VI de Roma, la manus desapareció, y el matrimonio tuvo plena validez, sin ese poder. He allí la evolución que sufrió. El matrimonio romano fue siempre monógamo “Neque idem duas uxores habere potest” (Nadie puede tener dos esposas al mismo tiempo).

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Era costumbre redactar los pactos nupciales, pero estos escritos no tenían valor probatorio. El matrimonio romano no exigía formalidad jurídica ni la intervención de autoridad alguna, ya sea civil o religiosa, y al no existir un registro civil, era necesario demostrar la intención marital (affectio maritalis) para distinguirla de otras uniones, como el concubinato. Originalmente el matrimonio sólo podían contraer los ciudadanos romanos o sea aquellas personas con el Ius civitatis, el cual incluìa dentro de sus privilegios el Ius connubii, posteriormente el liberto y los Latini Veteres pudieron contraerlo,. A partir de la era republicana en el año 445 a.C., la Ley Canuleia permite las Justas nupcias entre patricios y plebeyos, estableciendo la igualdad matrimonial de clases entre ciudadanos romanos sin distinción. A través de esta institución, la mujer entra a formar parte de la familia del marido, gozando de las prerrogativas de esta, y a su vez, el marido adquiría sobre ella la autoridad de un padre “la manus maritalis” y se hacía propietario de sus bienes. 8

1.4. Formas de Matrimonio El Derecho Romano conoció dos forma de matrimonio: Justas nupcias cum manu y Justas nupcias sine manu. 1.4.1. Justas nupcias cum manu. Durante los primeros tiempos, en Roma todos los matrimonios se verificaban cum manu; es decir, con el ingreso de la mujer a la familia del marido en el lugar de hija de familia (filiae familias loco) en caso de que su marido fuera sui juris, o de nieta (loco neptis), si el marido era alieni juris, perdiendo todos los

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derechos agnaticios de su familia natural y sujetándose a la potestad de la familia del marido (manus maritalis). Esta incorporación de la mujer a la familia del marido fue denominada conventio in manum y podía celebrarse de 3 formas: confarrecitio, la coemptio, usus. a) Confarreatio: Esta forma matrimonial es la más antigua. Fue institución propia de los romanos, de gran ceremonial, con intervención del Pontífice Máximo, del Flamen Dialis, sacerdote de Júpiter, con la presencia de diez testigos, que representaban las diez Curias del marido, con palabras rituales que pronunciaban los contrayentes, con sacrificio de una res y una torta de pan de trigo, farreus panis. Esta ceremonia entró en decadencia para la gente del pueblo y sólo quedó para los sacerdotes patricios, a fin de que sus hijos tuvieran el camino expedito para el sacerdocio. Posteriormente la ley canuleia al permitir el matrimonio entre patricios y plebeyos, hizo menos frecuente esta ceremonia. Con exigua existencia en tiempos de Gayo, cayó posteriormente en desuso comprendía tres actos: traditio, deductio in domum, confarreatio.8 b) La coemptio.- Esta forma matrimonial recuerda los tiempos más remotos, no sólo de Roma, sino de la Humanidad toda, pues constituye la compra que se hacia de la mujer. Esa compra encerraba una ventaja recíproca: la del
Por la traditio “La joven abandona el hogar paterno. Como no está ligada a este hogar por su propio derecho, sino solamente por mediación del padre de familia, no hay otra autoridad que la del padre para desligarla....[Por la deductio in domun] Se conduce a la joven a casa del esposo. Como en Grecia, va velada, lleva una corona, y una antorcha precede al cortejo. Se canta en torno suyo un antiguo himno religioso. El cortejo se detiene ante la casa del marido. Allí se presenta la joven el fuego y el agua. El fuego es el emblema de la divinidad doméstica; el agua es el agua lustral que sirve a la familia para todos los actos religiosos. Para que la joven entre en la casa, hay que simular el rapto igual que en Grecia. El esposo debe levantarla en sus brazos y transportarla sin que los pies de ella toquen el umbral de la casa....[Por la confarreatio] Se conduce a la esposa ante el hogar, donde se encuentran los Penates, donde todos los dioses domésticos y las imágenes de los ascendientes están agrupados alrededor del fuego sagrado. Ambos esposos, como en Grecia, ofrecen un sacrificio, hacen la libación, pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de harina (panis farreaus). Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades de la familia, es lo que hace santa la unión del esposo y la esposa. Desde entonces quedan asociados en el mismo culto”. (Fustel del Coulanges. 1974: p. 51-52).
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padre que, por la venta de su hija, obtenía una ganancia; y la del hombre o marido que conseguía una mujer para tener descendencia. Esta compra efectiva de la mujer, se hizo simbólica, posteriormente, Y se redujo al siguiente ceremonial: el padre de la mujer, ésta o su representante; ante el libripens Y en presencia de 5 testigos, entregaba la mujer, mediante un trozo de cobre, con el que golpeaba la balanza, haciendo, luego, el esposo o adquirente una pregunta a la mujer en el sentido de si quería ingresar a su familia, pronunciando la mujer estas palabras: "Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia". Esta ceremonia, también quedó, posteriormente, en desuso, al finalizar la República, y llegó a ser una fórmula para que la mujer pudiera salir de la tutela agnaticia. c) Usus: Finalmente, se reconoció en Roma, como tercer medio para adquirir la manus, el usus. Este reemplazó a la antigua práctica del rapto por violencia de los pueblos primitivos. El uso significaba ya una gran evolución, correspondía a la sociedad más adelantada, en que el hombre lograba el poder marital de la manus, sólo por el transcurso de un año de posesión ininterrumpida sobre la mujer. Esto nos indica que la mujer fue equiparada a una cosa mueble, que, por prescripción se adquiría después de un año de posesión continua. Por eso, para evitar el efecto de la manus, la mujer tenía el camino de la usurpatio trinoctii, o sea la ausencia de ella por tres noches consecutivas, del domicilio común, dentro del año. Esta forma matrimonial ya no existía en tiempo de los Antoninos. El matrimonio sine manu aparece como consecuencia de las grandes transformaciones sociales y económicas de Roma, durante la República. La manus estuvo en, decadencia. Era impropia para la nueva sociedad. Esta miró con simpatía el matrimonio sine manu y le prodigó la protección legal. Era una forma matrimonial que no exigía ceremonias ni intervención de funcionarios: bastaba únicamente el libre consentimiento de los interesados: 10

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el hombre y la mujer, la cual debía quedar a disposición del marido: a eso se llamó deductio in domun mariti. Es esencial, en esta clase de matrimonio, la identidad de condición social del hombre y la mujer. Era facultativo el instrumentum dotale y la festivitas nuptiarum. Más tarde, Justiniano, exigió que se hiciera la declaración del matrimonio ante el representante de la Iglesia.

Disolución de la manus
En el caso de haber sido celebrada por usus. la Ley de las XII Tablas estableció que era suficiente que la mujer se alejara del hogar durante 3 noches consecutivas para disolver la manus. En el caso de la confarreatio, era necesario una ceremonia contraria llamada diffarreatio. Y por lo que se refiere a la coemptio ésta se disolvía por un acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero el cual la manumitía luego. 11

1.4.2. Matrimonio sine manu (Justas nupcias sine manu) Al decaer la manus maritalis aproximadamente en el siglo III a.C., los romanos utilizaron el matrimonio sine manu por el cual el marido no tenía poder alguno sobre la mujer que seguía perteneciendo a su paterfamilias natural. En consecuencia, no se modificaba la condición de la mujer y el patrimonio de los esposos continuaba separado, sin embargo, se consideró de Iusticia que la mujer contribuyera al sostenimiento del hogar, para lo que se instituyó la costumbre de la dote.

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1.5. Requisitos del Matrimonio: 1.5.1. El connoubium: “Connubium” es la aptitud legal de contraer matrimonio válido según el “ius civile”. Es necesario que los novios gocen del “ius connubium”, es decir, del estado de libertad y del estado de ciudadanía. Sólo la persona libre y el ciudadano romano podían contraer “legitimum matrimonium”. La unión del esclavo o del “peregrinus” (extranjero=, no era considerado matrimonio legítimo, sino “contubernium” y no tenía eficacia para el derecho civil porque el derecho de connobium faltaba a los esclavos y a los peregrinos. Estos eran los requisitos necesarios para que el matrimonio fuera reconocido válido. El derecho civil no exigía ninguna forma de solemnidad ni de ceremonia religiosa. A veces se redactaba un acta escrita, en presencia de testigos, o en su derecho, la cohabitación entre personas honorables y de igual condición social deba fe de matrimonio. Originalmente se exigía que fueran patricios, sin embargo a partir de la Ley Canuleia del 445 a.C., se permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos y sólo se requirió la calidad de ciudadano, misma que se hizo extensiva por la Constitución Antoniniana del año 212, a excepción de los Latinos Junianos y Dedicticios. Finalmente, con Justiniano los únicos excluidos del connubium fueron los esclavos y los bárbaros. 1.5.2. Pubertad Es la edad en que el hombre y la mujer son físicamente aptos para procrear. La finalidad principal del matrimonio es tener hijos para perpetuar la estirpe y por lo tanto la pubertad es el primer requisito. Entre las dos célebres escuelas de Derecho, la “Proculeyana” y la “Sabiniana”, había desacuerdo acerca de la pubertad. 12

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Justiniano dispuso: 14 años cumplidos para el varón y 12 para la mujer. Para otra parte la edad de 12 años para la mujer resulta concordemente reconocida desde los más antiguos tiempos. 1.5.3. Consentimiento de los esposos El consentimiento de los esposos, era otro requisito para que se reconociera la validez del matrimonio. La forma de manifestación del “Consensus” de los esposos no estaba regularizada por el derecho positivo; además de una declaración verbal, podía consistir en la ceremonia de los festejos, como el acompañamiento de la esposa a la casa del esposo, o en el hecho de la convivencia con una mujer honorable y de igual condición social. La locura de uno de los esposos anterior al matrimonio, impedía la realización del mismo; pero si la enfermedad se manifestaba después, el matrimonio era válido y no se la consideraba motivo de disolución. El demente que no puede consentir mientras se mantenga en ese estado, puede contraer matrimonio en un intervalo de lucidez. 1.5.4. Consentimiento del paterfamilias Era un requisito indispensable para aquellos alieni juris que deseaban casarse. La jurisprudencia llegó a decidir que el pater otorgaba su consentimiento al no rechazar el matrimonio, como señala Bonfante a través de una manifestación silenciosa. En el caso de que el paterfamilias estuviera loco, ausente o cautivo, se admitió que los hijos pudieran contraer el matrimonio sin su consentimiento, pero en el derecho Justinianeo se exigió que hubieran transcurrido 3 años. Si el paterfamilias no otorgaba su consentimiento sin causa justificada, la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus del año 18 a.C., permitía en estos casos que el magistrado supliera al paterfamilias otorgando la autorización requerida. Por lo que se refiere a las mujeres sui juris se requería la autorización de su tutor, de acuerdo al derecho clásico. Después 13

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de cesada la tutela del sexo, el derecho imperial requirió para las mujeres menores de 25 años (incluso si son viudas), el consentimiento del padre y a a falta de éste de la madre y de sus parientes, o bien de la autoridad judicial. 1.6. Impedimentos del Matrimonio: Diversos motivos de orden ético, político, social y religioso ocasionaron determinadas situaciones o hechos que impedían que se constituyera un matrimonio.9 Podemos distinguir entre impedimentos absolutos que producen incapacidad para contraer matrimonio con cualquier persona, de los relativos, que imposibilitan el matrimonio con determinada persona. Asimismo se distinguió entre impedimentos dirimentes, que producían la nulidad del matrimonio y los impedimentos que no producían nulidad y daban lugar a sanciones y multas. 1.6.1. Impedimentos Absolutos. Entre los impedimentos absolutos encontramos: a. El que los cónyuges hayan contraído matrimonio y éste no haya sido disuelto. b. La esclavitud de uno de los cónyuges. c. El voto de castidad y el ingreso a las órdenes mayores (influencia del cristianismo). d. Los castrados y los esterilizados. 14

1.6.2. Impedimentos Relativos: Entre los impedimentos relativos.
La teoría de los impedimentos matrimoniales fue formulada durante la Edad Media por el Derecho canónico quien elaboró la distinción entre impedimentos absolutos y relativos. Es a base a esta teoría como se desarrolló el presente inciso. (José María Sainz Noriega. 1994: p. 298)
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a. El parentesco de sangre o cognaticio. En el derecho antiguo la prohibición para contraer nupcias entre ascendientes y descendientes llegaba hasta el infinito. Asimismo “la que por adopción ha venido a ser tu hija o nieta no podrá casarse contigo”, nos dicen las Instituciones de Justiniano en el título X, las nupcias contraídas entre estas personas se llaman criminales e incestuosas, en tanto que en línea colateral, es decir, entre parientes que descienden de un mismo progenitor está prohibido el matrimonio entre hermano y hermana, y entre hermano y hermana de un ascendiente del otro; por ejemplo entre tío y sobrina. Los primos hermanos pueden casarse posteriormente en época de Teodosio el Grande (en el año 394) esta unión fue prohibida y tiempo después con Arcadio y Honorio (395) fue permitida nuevamente.10 b. La afinidad. Consiste en la relación de un cónyuge con los parientes del otro. El impedimento era total en línea recta, ejemplo: padrastro e hijastra, madrastra e hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno. Por lo que se refiere a la línea colateral el emperador Constancio en 350 prohibió el matrimonio entre cuñados. c. El parentesco espiritual. Esta prohibición se refiere al padrino y la ahijada. d. El adulterio. Se prohibía el matrimonio entre la adúltera y su amante de acuerdo a lo dispuesto por la Lex Iulia de Adulteris. e. El rapto. A partir del Imperio absoluto se prohíbe el matrimonio entre el raptor y la raptada. f. Prohibición matrimonial entre cristianos y judíos establecida por razones religiosas al oficializarse como religión el cristianismo. 15

El emperador Claudio (n el año 49) con objeto de legalizar sus nupcias con Agripina, su sobrina, autorizó el matrimonio de tíos y sobrinos. Gayo 1,62, Suetonio, Claud. 26,3.

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g. El desempeño de ciertas funciones públicas o privadas. En virtud de mandatos imperiales se prohibieron las nupcias entre los gobernadores y la mujer oriunda y domiciliaria de esa provincia. h. Por razones de tutela, prohibía el matrimonio entre el tutor y la pupila hasta que terminara la tutela y se rindieron cuentas por parte del tutor. i. La prohibición de que la viuda se coge antes de terminar un año de luto, pues incurría en infamia la finalidad de esta disposición es evitar dudas acerca de la paternidad del ser concebido durante el primer matrimonio. La prohibición termina si la mujer da a luz antes de los 10 meses siguientes a la muerte del marido. j. La prohibición de matrimonio Iusto a los soldados, con objeto de que se dedicaran con toda atención al ejército. Fue revocada a finales del siglo II d. C. k. La prohibición de matrimonio entre los senadores y sus hijos, para con los libertos y con las personas que ejercían profesiones u oficios deshonrosos (como los actores, gladiadores, etc.). Esta prohibición fue abolida por el emperador Iustino.11 l. La prohibición matrimonial entre patricios y plebeyos, hasta la promulgación de la Ley Canuleia. 16

1.7. Formas de comprobar el matrimonio: En virtud de que no requería formalidades jurídicas ni intervención del Estado, la demostración matrimonial podía probarse bajo los siguientes supuestos: a. Por el testimonio de amigos y vecinos, se presumía que estaba casado en Justas nupcias.
Iustino abolió esta prohibición para permitir el matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, quien había servido en el circo y había sido ornamento de teatro; que había habitado el famoso pórtico de prostitución el Embolum donde ella misma, en señal de expiación, hizo edificar posteriormente el templo de San Pantaleón.
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b. Por el documento redactado que probaba la entrega de la dote y que hacía presumible el matrimonio en Justas nupcias. En caso de faltar este requisito se consideraba la unión como concubinato. c. En época posterior, por un contrato nupcial que permitió el matrimonio de personas insignes. d. En el Imperio absoluto, se estableció la necesidad de redactar un acta firmada por tres testigos ante la presencia de un dignatario eclesiástico, para las personas honestas de rango inferior. Esta solemnidad fue abolida por Justiniano. e. Las personas de menor categoría no requerían solemnidad alguna para casarse.

1.8. Efectos del matrimonio. El matrimonio producía importantes consecuencias jurídicas respecto a los cónyuges y respecto a los hijos. 1.8.1. Por lo que se refiere a los cónyuges: a) Los cónyuges adquieren el título de vir y de uxor, participando la mujer de la condición social del marido. Sin embargo, las condiciones de plebeya y de manumitida no se borran por el matrimonio con un patricio o con un ingenio, aún cuando estas uniones fueron permitidas. b) Los cónyuges se deben fidelidad. Sin embargo el Derecho Romano castigo de forma más severa la infidelidad de la esposa que la del marido, cometiendo en este sentido la mujer adúltera un delito sancionado con pena de muerte. Posteriormente Justiniano disminuyó dicha pena. c) En cuanto a los bienes de la esposa, debemos distinguir el caso del matrimonio cum manu, en el que el marido se convierte en propietario

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de los bienes de la mujer, y el matrimonio sine manu en el que cada esposa conserva su propio patrimonio. d) Los cónyuges se deben mutuamente alimentos, y éstos se determinan de acuerdo a las posibilidades del que los debe de dar y de las necesidades del que los pide. e) Los cónyuges no pueden hacerse mutuamente donaciones. Se argumenta que semejantes donaciones habían ocasionado un espíritu de interés en las relaciones conyugales, en perjuicio del cónyuge más generoso, por lo que eran consideras nulas. f) g) La esposa tiene prohibido ser fiadora de su marido. En materia civil, la condena impuesta en un principio al marido con respecto de su marido, estaba limitada por el beneficio de competencia (beneficium competentiae) por el cual el deudor tiene derecho a no ser condenado a pagar sino en la medida de sus posibilidades.12 h) Un cónyuge no podía ejercer contra el otro una acción que trajera como consecuencia una pena infamante y se prohíbe ejercer la acción de robo. i) La viuda que no posee bienes tiene algunos derechos en relación a la sucesión del marido, si éste muere intestado. j) La posibilidad del marido de ejercer contra quien retuviese indebidamente a la mujer el interdictum de uxore exhibenda et ducenda, aunque se tratara del propio paterfamilias.13 k) El marido debía dar protección a la esposa y representarla en la administración de Justicia. 18

El beneficio de competencia es una excepción que oponían ciertos deudores al acreedor, y a estos deudores, no se les puede condenar nada más que en su haber. Gayo Iv. 118. El acreedor está obligado a recibir menos de lo que se le debía. Gracias a este favor, no eran tratados como insolventes y evitaban la bonorum vendictio (venta en masa de los bienes del deudor remiso) con el encarcelamiento y la nota de infamia, que eran sus consecuencias. José María Sáinz Gómez, ob. Cit. P. 19. 13 Al caer en desuso la manus, el marido quedó indefenso respecto al paterfamilias de la mujer, tal intedictole fue concedido también contra éste. D. 43.30.2.

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1.8.2. En lo referente a los hijos: a) Son considerados legítimos o liberi Iusti. Si el matrimonio se declara nulo los hijos se consideran espurios. b) Siguen la filiación paterna. Están sometidos a la potestas de su padre. Si éste es sui juris, o del abuelo, si el padre es alieni juris. c) d) Tienen derecho al nombre, condición social y domicilio del padre. Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán también agnados de su madre si el matrimonio fue cum manu, de lo contrario sólo serán sus cognados. e) Son heredes sui, o sea, descendientes legítimos y pueden suceder al pater por la ley, a través de la sucesión legítima o ub intestato, en caso de que estuvieran bajo la patria potestad, en el momento del fallecimiento del padre. f) La obligación recíproca de alimentos, así como el deber de respetar y obedecer a sus padres. 1.9. Régimen Patrimonial del Matrimonio. El Derecho Romano establece que el régimen de bienes en el matrimonio debía tener su origen en la ley. Podemos distinguir 3 regímenes matrimoniales de bienes: el referente a las Justas nupcias cum manu, las Justas nupcias sine manu y el régimen dotal. 19

1.9.1. Justas nupcias cum manu. Este es el caso del matrimonio por el cual la mujer casada entraba a la familia del marido en calidad de filia familias, sometida al nuevo paterfamilias y todos

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sus bienes pasaban en propiedad al marido, de tal manera, que el patrimonio de éste absorbía al de la esposa, conformándose un solo patrimonio.

1.9.2. Las Justas nupcias sine manu: El matrimonio libre en cambio, no tiene influencia determinante en las relaciones patrimoniales, en virtud de que los bienes de la mujer seguían perteneciendo a la familia paterna. De tal modo que las adquisiciones efectuadas durante el patrimonio, por trabajo, herencia, etc. se incorporaban al patrimonio de su paterfamilias natural y en el caso de ser sui juris goza de la misma capacidad del marido para adquirir y obligarse contando con amplio poder de disposición patrimonial.14 Los bienes adquiridos por la mujer pueden ser administrados por ésta con toda libertad, pero puede confiarlos en administración a su marido, a estos bienes se les denominó bienes 20 extradotales o parafernales. Respecto de estos bienes el marido es considerado como mandatario, debiendo seguir en todo las indicaciones dadas por la mujer, sin que tenga un derecho personal de administración. Disuelto el matrimonio el marido tiene la obligación de restituir los bienes parafernales, para lo cual la mujer dispone de diferentes acciones (la reivindicatio y la condictio, etc.).15 Justiniano considera los bienes parafernales como ayuda a las cargas matrimoniales. Aunque en el matrimonio romano rige el principio de la absoluta separación de bienes, existen aportaciones recíprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales, las cuales constituyen el régimen dotal y las donaciones propter nuptias.
Sin embargo, según una regla atribuida al jurisconsulto de fines de la República Q. Mucio Scaevola, todas las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio se presumían hechas por el marido, salvo prueba en contrario (Presumptio Muciana) D. 24. 1.51. 15 Los bienes parafenales, son independientes de los bienes dotales y son aquellos que la mujer no aportaba al matrimonio siendo de su exclusiva propiedad. Teodosio II y Valentiniano III disponen que el marido que no tenga comunidad en los bienes parafernales sin consentimiento de la mujer, no se le pueden imponer ninguna obligación C. 5.14.8.
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1.9.3. Régimen Dotal 1.9.3.1. Concepto Se llamaba dote (dos o res uxoria)16 al conjunto de bienes que el esposo recibe de parte de la mujer o de otra persona a nombre suyo, con objeto de ayudarle para soportar los gastos del matrimonio. La dote quedaba siempre en manos del marido y en caso de no ser paterfamilias, éste que tenía legalmente la propiedad de la dote, no podía sustraerla ni disponer de ella en otra forma. 1.9.3.2. Evolución histórica de la Dote. Por lo que se refiere a la evolución de la dote, desde la época de la Monarquía, la mujer al contraer matrimonio, aportaba un patrimonio a la casa de su marido, a lo que se llamaba dote. Como vimos, en esta época, la forma de matrimonio acostumbraba era el cum manu, por lo que los bienes de la esposa se incorporaban al patrimonio del nuevo paterfamilias, considerándose Iustificada la entrega de estos bienes, como un anticipo de la herencia que no recibiría de su familia de origen. Posteriormente con la práctica del matrimonio sine manu, la dote fue utilizado a efecto de contribuir a su hogar los gastos del hogar. Se consideraba la entrega de la misma como una cuestión de honor para la familia de la mujer y no precisamente de una obligación (posiblemente hasta Justiniano existió la obligación de dotar), obligación que recayó sobre el padre, y en caso excepcionales sobre la madre. Sin embargo si bien no fue deber jurídico el otorgarla, se convirtió en una práctica frecuente. No es sino hasta finales de la época republicana cuando comenzó el relajamiento en las costumbres, la decadencia de la moral familiar romana, y la falta de respeto por el matrimonio, circunstancias que determinaron la celebración de matrimonio con el único interés de obtener un lucro, al incorporar la dote al patrimonio del marido para luego deshacerse 21

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Proviene del griego que significa dar o entregar.

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de su mujer repudiándola. Divorcios frecuentes originaron una inIusticia tras otra, situación que se procuró remediar, primero a través de una estipulación17 por la que el marido se comprometía en caso de divorcio a restituir a la mujer una cantidad determinada consistente en la totalidad o parte de la dote. Estas estipulaciones se denominaban Cautiones Rei Uxoriae y tenían como finalidad garantizar la restitución. En caso de existir divorcio, la persona que hubiese constituido la dote, tenía la facultad de ejercer la actio ex stipulatu; después a finales de la República e inicios del Imperio, la mujer repudiada pudo ejercer una acción específica denominada Rei Uxoriae. Inicialmente es probable que esta acción fuera de carácter penal y con la finalidad de castigar las repudiaciones inJustas por parte del marido, pues a menudo se califica de acción inIusti repudii en donde la pena podía ser inferior pero no superior al total de la dote. Esta acción posteriormente se extendió a la disolución del matrimonio por muerte del marido, y perdió su fundamento delictual, transformándose en una verdadera acción de restitución. Al inicio del principado hubo necesidad de garantizar en mayor forma la restitución de la dote, en virtud del despilfarro llevado a cabo por el marido, el emperador Augusto determinó en la Lex Julia diferentes medidas restrictivos a los derechos del marido sobre la dote durante el matrimonio. A través de su legislación caducaria intento remediar los problemas demográficos por ausencia de natalidad y poner freno a la corrupción en las costumbres pretendió fomentar los matrimonios legítimos, sin embargo la mujer sin dote difícilmente encontraba esposo, por lo que hubo necesidad de asegurarle a la mujer viuda o divorciada la conservación de su dote. Con objeto de que pudiera contraer matrimonio nuevamente. 22

La estipulación (stipulado), contrato nominado reconocido por el Ius civile, de tipo verbal que se perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta y una contestación sobre una futura prestación, utilizando el verbo spondere.

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Respecto al goce y administración de la dote durante el matrimonio, el plebiscito expedido por Augusto que conocemos con el nombre de Lex Julia de Adulteriis et de Fundo Dotali prohíbe al marido el derecho de enajenar e hipotecar libremente los fundos itálicos includos en la dote, sin consentimiento de la mujer. Cuando ésta otorgaba el consentimiento sí podían ser enajenados, pero no hipotecados. La hipoteca es considerada en Roma, en forma más rigurosa que la enajenación. Finalmente el emperador Justiniano completó las disposiciones de la Lex Julia determinando que los predios dotales y los fundos provinciales no podían ser enajenados ni hipotecados aun con el consentimiento de la mujer. Igualmente el marido se hacía responsable de administrar los bienes dotales en forma adecuada y respondía de las pérdidas, deterioros y disminución de valor hasta el límite de la culpa en concreto. Si la dote corre peligro por insolvencia del marido, la esposa puede solicitar su restitución, a condición de que la utilice para ayudar a solventar los gastos del hogar. 1.9.3.3. Clases de Dote. La dote puede ser constituida por la mujer sui juris, por el paterfamilias y por un tercero. Clases de dote de acuerdo a las personas que la otorgaban: a) Dote profecticia: Si era otorgada por el paterfamilias y posteriormente el padre a una hija emancipada. b) Dote adventicia: Era la otorgada por la propia mujer, por su madre o por un tercero. c) Dote recepticia: En la que el que la otorgaba se reservaba el derecho de recuperarla mediante promesa estipulatoria, una vez disuelto el matrimonio. 23

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1.9.3.4. Formas de Dote. Debido a que no existía obligación jurídica para otorgar una dote sino más era considerada como una cuestión de honor y nacía a través de un pacto, hubo necesidad de recurrir a ciertas formas para poderlas constituir; así pues, encontramos que la dote podía constituirse de 3 formas: a) Dotis datio: Era una forma de transferir los bienes dotales por mancipatio, in jure cesio o traditio. b) Dotis dictio: Era un contrato verbal que se realizaba mediante palabras solemnes, consistente en una promesa unilateral realizada por la mujer sui juris, su padre o ascendiente paterno o un deudor que interviniera por mandato de ella. c) La promissio dotis: Consistente en una promesa de dote en forma de stipulatio que podía ser realizada por cualquier persona. En el imperio absoluto año 428 d.C., estas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un simple pacto legítimo acostumbrándose a redactar un documento. 1.9.3.5. Restitución de la Dote. Durante la época de la Monarquía la dote fue en un principio obtenida por el marido en forma definitiva, posteriormente en la época republicana se inició un cambio en las costumbres y el divorcio (que anteriormente había sido poco utilizado), se hizo más frecuente y hubo necesidad de crear medios jurídicos para proteger a la mujer repudiada, con objeto de obligar al marido a restituirle la dote una vez disuelto el matrimonio. Se requirió primero de cauciones (garantías), protegidas por la acción estipulatoria y en ausencia de ésta, por la acción rei uxoriae18. Acción de derecho común cuyas reglas para
La actio rei uxoriae difería de la actio ex stipulatio, en cuanto no daba lugar a un juicio estricto, sino a un juicio de buena fe en el que quedaba al juez reservado el más amplio arbitrio para evaluar las recíprocas relaciones de los cónyuges: se trataba de acciones en las que el juez tenía la facultad para evaluar la condena (actio in bonum et aequum conceptal). Pietro Bonfante; Ob, cit. P. 209.
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su aplicación varía según se tratara del motivo de disolución del vínculo matrimonial. a) Si la disolución del matrimonio tenía lugar por muerte del marido o por divorcio, la acción competía a la mujer. Sólo ella podía solicitar la restitución de la dote y en caso de ser allieni iuris su paterfamilias. Si el marido había dejado algo a su mujer por testamento, ésta debía elegir entre la liberalidad que le dejó a la restitución de la dote (edicto de alte rutro). b) En caso de muerte de la mujer después de divorciada, la acción la podían ejercer sus herederos o los herederos del paterfamilias, siempre y cuando el marido estuviera incurso en mora o su padre en el caso de la dote profecticia. Las acciones de resticción de la dote fueron: a) La ex stipulatu, cuando se había estipulado solemnemente devolver esos bienes en casos de divorcio; 2°. b) La prescriptis verbis, cuando se había convenido en un pacto hacer esa restitución. c) La rei uxoriae, que nacía de la ley a falta de convención, era acción especial, basada en la buena fe y en la equidad. Justiniano fundió las dos últimas en una sola, la actio dotis, con las ventajas de ambas. 1.9.3.6. Modos de Devolución de la Dote. La devolución de los bienes dotales se hacía, bien por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En caso de muerte de uno de los cónyuges, hay que tener presente: a) Si la dote es profecticia, el marido debe restituirla al ascendiente que la constituyó, reservando un quinto para cada hijo. Justiniano reformo esto, disponiendo que toda la dote pasara a los herederos de la mujer; 25

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b) Si es adventicia, debería conservarla el marido, a no ser que se hubiese dado el carácter de recepticia, en cuyo caso de acuerdo a la reforma de Justiniano, también debía pasar a los herederos de la mujer. c) En caso de muerte del marido, la mujer asumía sus bienes dotales y en caso de su fallecimiento correspondía a sus herederos. En el segundo caso, estos es de divorcio, el Derecho Romano hizo una serie de distinciones, a base de la mayor o menor culpabilidad de uno de los cónyuges para el divorcio, señalando, así, mayor o menor beneficio, en el goce de la dote. La restitución comprendía, únicamente, los bienes que constituían la dote, pero no los frutos que el marido los hacía suyos, para solventar las cargas del matrimonio. El plazo para la devolución, en el Derecho Justiniano, fue de un año para los inmuebles, e inmediato para los muebles. 1.9.3.7. Derecho de Retención de la Dote. El marido, según Ulpiano, podía efectuar retenciones de la dote, en los siguientes casos: a) Tenía derecho de retener un sexto por cada hijo, a condición de no exceder de la mitad de la dote (Retentio Propter Liberos). b) Tenía el derecho a un sexto en caso de que la mujer hubiera cometido adulterio y de un octavo si había cometido faltas menos graves (Retentio Propter Mores). c) Podía retener los regalos hechos a la esposa y la cantidad correspondiente a lo que la esposa se hubiere llevado del hogar (Retentiones Propter Res Donatus y Res Amotas). d) Podía retener el importe de los gastos necesarios hechos por el marido para la conservación de la dote, y posteriormente se autorizó a retener 26

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los gastos útiles, con el consentimiento de la mujer (Retentio Propter Impensas). e) Debía restituir en tres plazos anuales los bienes fungibles (como el dinero, los alimentos, etc.). 19 f) Gozaba del beneficio de competencia (beneficium competentiae) consistente en que no se le pedía condenar más allá de sus posibilidades patrimoniales. 1.9.3.8. Garantía de Restitución Justiniano estableció la hipoteca legal, como un medio de garantía en la devolución de la dote. Era una hipoteca sobre los bienes del marido con carácter privilegiado, frente a los demás acreedores. 1.9.3.9. Bienes parafenales Los bienes de la mujer que no constituían la dote recibieron el nombre de paraphermalia. El marido no tenía ningún derecho sobre esos bienes. Los administraba la mujer, quien podía delegar, en el marido, dicha administración, pero ésta quedaba sujeta a la acción de mandato, depósito o reivindicación, que ella podía ejercer para recuperar dichos bienes. 1.9.3.10. Donaciones Nupciales A partir de la influencia de los derechos orientales, surgen en Roma en el período postclásico, las donatio ante nuptias y a partir de Justiniano la donatio propter nuptias. a) Las donatio ante nuptias (donaciones antes del matrimonio) eran donaciones que efectuaba el futuro marido a la mujer, consistían en bienes que iban a parar el patrimonio del marido que las otorgaba, pero 27

El término fungible fue utilizado por primera vez por Casio, inspirado en un texto de Paulo que habla de las cosas que in genera suo functionem recipiunt D.12.1.2.1 significan las cosas que pueden subtituirse por otras de la misma categoría.

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que eran inalienables y no podían hipotecarse, tenían como finalidad garantizar un futuro patrimonial. En caso de que el marido muriese primero, la viuda recibía estos como recompensas o premio de supervivencia. En caso de que el matrimonio no llegara a realizarse, estas donaciones regresaban al patrimonio del donante. b) Donatio propter nuptias. Posteriormente, el emperador Iustino determinó que la donación ante nuptias, podía ser aumentada durante el matrimonio y finalmente Justiniano, sobrino, permitió que estas donaciones se efectuaran durante el matrimonio. Esta donación fue considerada como contrapartida de la dote, a decir del profesor Margadant, como una especie de dote al revés, estando determinada por las normas que regulaban la dote. Justiniano decidió que sólo podía haber donaciones propter nuptias si hubiese constitución de dote y que era necesario existiera igualdad ente las aportaciones de los cónyuges, no estableció formalidades y la eximió del requisito de la insinuatio.20 1.9.3.11. Donaciones entre cónyuges: Consistían en donaciones otorgadas por cualquier de los cónyuges durante el matrimonio. En un principio, durante la época monárquica, este tipo de donaciones no existían, en virtud de que la mayoría de los matrimonios se realizaban cuan 28

La insinuatio consistía en una inscripción obligatoria de las donaciones que excedieran de cierto límite (quinientos solidi en tiempos de Justiniano) en registros públicos, con el doble fin de que el donante no pudiera hacer válidamente donaciones importantes bajo el impulso del momento y que los terceros (los acreedores del donante) pudieran enterarse de las donaciones, en cuyo caso podían ejercer una acción para anularla. F. Margadant; Ob. Cit. P. 430.

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manu y el patrimonio denla mujer pasaba a engrosar el patrimonio del paterfamilias del marido. Cuando la mujer inicia el matrimonio sine manu las donaciones entre cónyuges eran permitidas y en el año 204 a.C. una Lex Cincia prohibía donaciones que excedieran de cierto límite, permitiendo que el marido y la mujer se hiciesen liberalidades sin restricción. A finales de la República y principios del Imperio, la decadencia de la vida romana y la utilización frecuente del divorcio, hicieron inconvenientes las donaciones, en virtud de que muchos romanos celebraban matrimonios con la sola finalidad de despojar de sus fortunas a sus esposas, aprovechándose del amor que éstas les profesaban, fundamentalmente utilizando el arma amenazante del divorcio, el emperador Augusto con el objeto de preservar el matrimonio determinó nulas las donaciones entre cónyuges. Se exceptuaban de esta prohibición las donaciones divortii causa hechas en el momento del divorcio y las donaciones mortis causa (donaciones por causa de muerte) que se efectuaban ante un peligro grave e inminente. La sanción resultante de infringir estas prohibiciones era la nulidad absoluta, cualquiera que hubiera sido el procedimiento para instrumentar las donaciones. El donante tiene el derecho de reivindicar la cosa donada, y si ya fue consumida, tiene una condictio o acción personal por enriquecimiento ilegítimo en contra del donatario. Sin embargo, un senadoconsulto de Séptimo Severo y su hijo Antonio Caracalla expedido en el 206, atenúa este riguroso principio y determina que si el donante mantiene su decisión de donar hasta el final de su vida y moría aún casado, la donación se hacía válida en el momento del fallecimiento. 29

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Finalmente, Justiniano determina que la donación entre cónyuges es válida cuando el donante mueve sin cambiar de voluntad, en tal caso debe ser tratada como verdadera donación entre vivos. La jurisprudencia permitió las donaciones que no importen enriquecimiento para la donatario, sino las que procuraran sustento a alguno de los esposos o sufragaran los deberes sociales.

1.10. Uniones Interiores Estaban consideradas como uniones inferiores las siguientes: concubinato, el matrimonio gentium, o sine connubio, el contubernio.

1.10.1. El Concubinato. Consistía en una unión de orden inferior, duradera y estable, entre hombre y mujer sin que existiera afectio marital para convertirse en marido y mujer. Era una situación de hecho, desarrollada principalmente a causa de la legislación matrimonial de Augusto, que en su Ley Julia prohibía el matrimonio entre personas de diverso rango y castigaba a las personas que tuvieran relaciones sexuales con mujeres ingenuas u honestas fuera de matrimonio. En la Monarquía y la República estas uniones no requirieron de regularización jurídica alguna, pero lo frecuente de las mismas y la legislación caducaria, hicieron que se reglamentara esta institución considerándola aceptada como una excepción dentro de las disposiciones de la ley Julia de adulterius, que consideraba como delito de suprum cualquier relación carnal fuera del matrimonio.21 30

El concubinato fue la única salida para eludir a la ley Julia y poder celebrar uniones con libertos y mujeres tachadas de infamia sin sanción alguna.

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1.10.1. 1. Condiciones para el concubinato. Para ser considerado el concubinato se requería de ciertas condiciones: a) Que celebrara entre personas con capacidad sexual, siempre y cuando éstas no fueran parientes en el grado que constituyeran impedimento para el matrimonio. b) c) Que sólo se tuviera una concubina. No se permitía cuando existiera esposa legítima.

Además de contraerse sin formalidad alguna, ni intervención del estado, no requería del consentimiento del paterfamilias.

1.10.1. 2. Efectos del concubinato. Por lo que se refiere a sus efectos, el concubinato no producía ninguno de los efectos civiles que tenía las Justas nuptias, sin embargo, podemos enunciar los siguientes: a) no se le otorgaba la condición social del concubino a la mujer. b) El concubino no adquiría la patria potestad de los hijos. c) En el concubinato no existía un régimen patrimonial. d) La disolución del vínculo no se llevaba a cabo por divorcio, por ser éste exclusivo de las Justas nupcias. e) Los hijos procreados siguen la condición de la madre y son llamados hijos naturales. f) A partir del emperador Constantino, se reconoció un lazo natural con el padre y éste podía legitimarlos.

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La influencia del Cristianismo determinaría una reacción en contra del concubinato, procurando su desaparición. El emperador Constantino declara nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos y crea la legitimación de los hijos a través del matrimonio subsiguiente. Finalmente, Justiniano considera al concubinato como una especie de Justas nupcias solo que de rango inferior. Le extiende al concubinato los requisitos para el matrimonio, determina la obligación de dar alimentos conserva la disposición de legitimación por matrimonio subsecuente y concede a la concubina algunos derechos sucesorios. A pesar de sus anhelos, Justiniano no logra hacerlo desaparecer, y no es sino hasta el siglo IX en el Oriente y el siglo XII en el Occidente, cuando finalmente dejó de subsistir como institución legal y tolerada por la iglesia. 32

1.10.2. Matrimonio Sine Connubio Este matrimonio es el que podían contraer todos aquellos que no tuvieran el Ius connubium; como por ejemplo, entre un ciudadano romano y una peregrina, o una latina, o entre dos peregrinos. Consistía en un matrimonio de derecho de gentes, pues regulaba las relaciones matrimoniales entre ciudadanos y peregrinos y a éstos entre sí. Era considerado como un matrimonio inferior a las Justas nupcias pero superior al concubinato. 1.10.2. 1. Efectos del matrimonio sine connubio. Entre sus efectos encontramos algunos similares a los del concubinato, como el de no obtener el rango social del marido, ni el de obtener la patria potestad sobre los hijos quienes nacían sui iuris, guardando un parentesco natural o cognaticio entre el hijo, la madre y los parientes maternos y quedando

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siempre el hijo en calidad de peregrino,22 y otras similares a las Justas nupcias como el de la aplicación de la institución dotal y el divorcio. Este matrimonio podía transformarse en Justas nupcias en el caso de erroris causae probatio en el cual,m si un ciudadano se casaba con una latina creyéndola ciudana y tuvieron un hijo, se le permitía al padre hacer la prueba de buena fe (erroris causam probare) y al comprobarla se consideraba casado en Justas nupcias; también la causae probatio consistente en el matrimonio entre una ciudadana o una latina con un liberto menor de 30 años (al que se le otorgaba la calidad de latino por efecto de la ley Aelia sentia) en presencia de 7 testigos ciudadanos, manifestando que se casaba para tener hijos y comprobando un año después antes el magistrado la existencia de un hijo como causa de su matrimonio, para adquirir de inmediato la ciudadanía y hacerla extensiva a su mujer e hijos. Este matrimonio cayó en desuso, especialmente con la Constitución Antoniniana del año 212 d.C., por la que el emperador Caralla otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio a excepción de los latino junianos y los dediticios. Finalmente Justiniano permitió su aplicación exclusivamente a los condenados a una pena que acarreara la pérdida de los derechos de ciudadano. 33

1.10.3. El Contubernio Consistía en una unión de hecho, entre una persona libre y un esclavo o esclavos entre sí. No producía consecuencias jurídicas y los hijos seguían la condición de la madre, recordemos que en época imperial se admitió una especie de cognatio servilis fundamentalmente en el contubernio que ya

Una ley Minicia de fecha desconocida determina que si alguno de los padres tenía la calidad de peregrino, el hijo que tuvieran siempre sería considerado como peregrino; si esta ley no era invocada el hijo era considerado como romano. Un senadoconsulto de Adriano determinó que esta ley no se aplicara al hijo nacido de ciudadana romana y de un latino, estimando al hijo como ciudadano.

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estudiamos anteriormente y que pretendía impedir uniones contrarias al derecho natural.

1.11. Formas De Disolución Del Matrimonio Se disolvía el matrimonio por las siguientes causas: a. La muerte de uno de los cónyuges. El marido podía contraer matrimonio nuevamente en forma inmediata, pero la mujer requería esperar el transcurso de diez meses, con el objeto de tener certeza en la filiación paterna del hijo que naciera, bajo pena de familia. b. Por la capitis deminutio máxima de cualquiera de los cónyuges. Si esta pérdida de libertad hubiera sido originada por caer en cautiverio el Ius Postliminium no tenía efecto. Al regresar el cónyuge prisionero podrá nuevamente unirse en matrimonio, pero nunca continuar con el antiguo matrimonio. El derecho Iustinianeo prohibió al cónyuge libre contraer nuevas nupcias hasta tanto hayan transcurrido 5 años desde el tiempo de la cautividad y siempre y cuando no se tengan noticias del cautivo. c. Por la capitis deminutio media. Que origina la pérdida de la ciudadanía romana, pues sólo los ciudadanos romanos podían casarse en Justas nupcias. Según el derecho clásico la deportación disuelve el matrimonio. Justiniano eliminó los efectos jurídicos de la deportación. d. Por sobrevenir un impedimento. Como en el caso de que el padre del marido adoptara a su nueva, convirtiéndose ésta en hermana de su esposo, se podía evitar que sobreviniese el incesto (incestus superveniens) emancipando al hijo o a la hija antes de contraer matrimonio. Justiniano determina la regla de que si alguien quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe antes emancipar al hijo o a la hija. 34

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e. Por divorcio (divortium o repudium). Es decir, la disolución matrimonial por declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges.

1.12. Segundas Nupcias: Generalmente las segundas nupcias fueron mal vistas por los romanos, no es sino hasta la época de Augusto en que un segundo matrimonio fue favorecido y estimulado por la legislación caducaria, sin embargo, posteriormente fueron reprobadas por las constituciones imperiales. Como vimos anteriormente el marido podía contraer matrimonio

inmediatamente después de la disolución del anterior, y la mujer debía guardar el luto correspondiente (diez meses en el derecho clásico y un año en el postclásico) con el fin de legitimar la paternidad evitando la turbatio sanguinis. La Lex Papia sólo dada a los cónyuges, un plazo para volver a casarse de 2 años en caso de viudez y de año y medio en caso de divorcio, posteriormente Teodosio II y Valentiniano III impusieron a los que se volvieran a casar penas pecuniarias, estableciendo una protección a los hijos del primer matrimonio. Justiniano ratificó la protección a los hijos del primer matrimonio.23 35

Se estableció que el cónyuge que contraía segundo matrimonio sólo conservaba el usufructo de los bienes del consorte muerto con anterioridad, quedando la nuda propiedad para los hijos.

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CAPÍTULO II EL DIVORCIO EN ROMA
2.1 Definición Es la declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges. La falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos, pues como vimos anteriormente para el matrimonio se requería de una unión duradera basada en el acuerdo de los cónyuges, de suerte que si éste faltaba, se disolvía el vínculo. Era la consecuencia del concepto que tenían los romanos del matrimonio: la intención de ser marido y mujer; si esta venía de menos y faltaba la “maritalis afectio” (el afecto conyugal) se consideraba lógico divorciarse. El divorcio era la separación de hecho que, perdurando, revelaba el firme propósito de disolver el matrimonio. “El divortium era admitido en todos los períodos del derecho romano”. En los tiempos antiguos el derecho de divorcio era considerado un privilegio del “paterfamilias” que podía usarlo sólo en determinados casos y por faltas graves. “Magna et Iusta causa”24. 2.2 Evolución Histórica del Divorcio La admisión legal del divorcio data desde la Monarquía, sin embargo su uso era poco frecuente por los antiguos romanos, posteriormente según nos señala Cicerón el divorcio se encontraba permitido en la ley de las XII Tablas. Durante la época republicana el divorcio se utilizó con mayor frecuencia, pues éste al igual que el matrimonio no requería de ninguna formalidad. Era suficiente un simple aviso comunicado de palabra, por escrito (per litteras) o por conducto de un mensajero (per nuntium). 37

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Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, 1979. Edición 1993. Pág. 52.

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A partir del año 18 a. C., la Lex Iulia de Adulteriis estableció que el repudio debía notificarse por medio de un liberto en presencia de 7 testigos (ciudadanos púberos). Sin embargo, cualquier manifestación informal era suficiente para terminar el matrimonio, si bien no tanto para eludir ciertas penas. Hacia fines de la República les fue permitido a las mujeres la posibilidad de divorciarse, obligándole a declararlas libres. A partir de Constantino los emperadores cristianos inician una lucha en contra del divorcio por declaración unilateral (repudio) buscando hacerlo más difícil, obligando a precisar las causas legítimas del repudio y sólo respetando el divorcio por mutuo consentimiento. El año 331 Constantino limitó el divorcio sólo al caso de que el marido fuera homicida, envenenador o violador de sepulcros, o la mujer adúltera o envenenadora. En caso de divorcio causado por estos motivos; el marido era obligado a devolver la dote y no podía casarse otra vez , y la mujer culpable, perdía la dote y sufría la deportación. Bajo los emperadores Teodosio y Valentino, se prohibieron los divorcios sin motivo Iustificado, especificando como “Iusta causa” una serie de actos lesivos a la dignidad del matrimonio. Justiniano añadió disposiciones más rigurosas e impuso que se indicará por escrito los motivos para divorciarse. Más tarde el año 542 d. C}; abolió por completo el divorcio. Pero tanto rigor dictado con la intención de forjar una nueva conciencia resultó contraproducente y a su muerte Justiniano II, el año 546 restableció el divorcio por mutuo disenso. 2.3 Tipos de Divorcio 2.3.1 Commun Consenso Por mutuo consentimiento 38

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2.3.2 Repudium Por la culpa del otro cónyuge (repudio o divorcio unilateral) 2.3.3 El divorcio unilateral sine causa Considerado ilícito y en cuyo caso daba lugar a un castigo al cónyuge que lo provocara sin que por ello fuera invalidado. 2.3.4 El divortium bona gratia Se fundaba en causas que impedían la continuación del matrimonio, por existir votos de castidad, por impotencia o cautividad prolongada, no se basaba en la culpa de ninguno de los cónyuges. Justiniano incluye un castigo adicional por el divorcio por mutuo consentimiento, por el sine causa y por el divorcio por culpa del cónyuge demandado en los casos tipificados por la ley, consistente en la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no se hubieran constituido. En el caso del primero, los bienes iban a parar a los hijos, a los ascendientes o al convento. En virtud de la reacción provocada por esta disposición Iustino II, sucesor de Justiniano, derogó las disposiciones concernientes al divorcio por mutuo consentimiento. Posteriormente, en la Edad Media el derecho canónico declara el matrimonio indisoluble por naturaleza, permitiendo la separación los esposos y la dispensa matrimonial por no haberse consumado el matrimonio. 2.4 Causales de Divorcio Justiniano, al regular el divorcio, señaló las siguientes causales: 39

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2.4.1 Del marido a) El adulterio de la mujer b) Atentado contra la vida del marido c) Cuando la mujer no denuncia un delito contra el Estado, del que tuviera conocimiento d) Cuando ella como o se baña con hombres extraños o pernocta en hogar que no es suyo e) Cuando ella asiste a espectáculos públicos, sin autorización de su marido. 2.4.2 De la mujer a) Cuando el marido la insinúa cometer adulterio b) Cuando el marido tiene una manceba c) Cuando el esposo no denuncia un delito contra el Estado, que él conociera d) Cuando él ha pretendido quitarle la vida e) Cuando el ha violado algún sepulcro. Era común la causal de impotencia, la de ausencia, la de la ausencia o del voto de castidad. Las sanciones se hacían efectivas sobre la dote y la donatio propter nuptias. La mujer perdería ambas y debería ser encerrada en un monasterio. El marido perdía su derecho a la dote, donatio y un cuarto de su patrimonio. 40

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CAPITULO III COMPARACIÓN DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO EN ROMA CON
EL ACTUAL DERECHO CIVIL PERUANO

3.1. Cuadro Comparativo del Matrimonio en Roma con el Actual Derecho Civil Peruano.
Matrimonio en Roma
1. Definición

Derecho Civil Peruano
1. Definición

El matrimonio es la unión del hombre y la El matrimonio es la unión voluntariamente mujer con la intención de ser marido y mujer concertada por un varón y una mujer (hacer vida común) y con la finalidad de legalmente aptos para ella y formalizada con procrear hijos. 2. Los esponsales sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. (Art. 234) 2. Los esponsales - En un comienzo si uno de los futuros - Realizada formalmente la promesa de contrayentes no cumplía con la obligación matrimonio y se deja de cumplir, ocasionando contraída el otro podía ejercer el actio daños y perjuicios al uno de los novios o a isponsalicia. terceros, el otro estará obligado a - Existían las arras que son los bienes que el indemnizarlos (Art. 240) prometido entrega a la mujer o a su - En nuestro actual Código Civil no existen las representante en garantía del cumplimiento arras en los esponsales. de los esponsales. - En caso de no efectuarse el matrimonio, los - Las donaciones (donatio ante nuptias) en el prometidos pueden revocar las donaciones caso de no efectuarse el matrimonio eran que hayan hecho a favor del otro por razón devueltas. 3. Impedimentos del matrimonio proyectado (Art. 240) 3. Impedimentos

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- Se prohíbe que la viuda se case antes de - No se permite el matrimonio de la viuda si terminar un año de luto. Esta prohibición no transcurren diez meses de la muerte de su termina si la mujer de a luz antes de los diez marido, salvo que diere a luz. También en meses siguientes a la muerte del marido. caso de divorcio o invalidación. (Art. 243, - La existencia de prohibición del matrimonio inc.3) entre el tutor y la pupila hasta terminada la - No se permite el matrimonio del tutor o del

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tutela y la respectiva rendición de cuentas.

curador con el menor o el incapaz, durante el aprobadas las cuentas de

- Existió el impedimento cuando hay el ejercicio del cargo, ni antes que estén parentesco absoluto en línea recta en forma jurídicamente hasta el sexto grado. ascendente y descendente, y en línea colateral administración (Art. 243, inc. 1) - No pueden contraer matrimonio los consanguíneos en línea recta, los consanguíneos en línea colateral dentro del 2º y 3º grado, ni los afines en línea recta (Art. 242, inc. 1, 2 y 3) 4. Celebración 4. Celebración El matrimonio se celebra en la - El matrimonio romano en sus inicios no -

exigía formalidad jurídica ni la intervención municipalidad, públicamente, ante el alcalde de autoridad alguna ya sea civil o religiosa, a que ha recibido la declaración, compareciendo excepción que fuera matrimonio confarreatio los contrayentes, dos testigos mayores de edad en donde se requeria la intervención del y vecinos del lugar. Se extiende un acta de pontífice máximo y la presencia de diez casamiento, la que será firmada por el alcalde, testigos; y en el matrimonio coeimptio en los contrayentes y los testigos. (Art. 259) donde era necesario la presencia de cinco testigos. En la época imperial se exigía un acta firmada por tres testigos ante una autoridad eclesiástica a las personas honestas de rango inferior. 5. Requisitos 5. Requisitos - Era requisito para casarse que el varón haya - No pueden contraer matrimonio los cumplido los catorce años y doce para la adolescentes. Excepto si estos tiene como mujer. mínimo, dieciséis años cumplidos, manifiesten - Para los alieni iuris el consentimiento del expresamente su voluntad de casarse y paterfamilias era requisito indispensable para cumplen con los requisitos para ello (Art. llevar a cabo el matrimonio. 241). En el actual Código Civil norma que solamente los menores de edad que quieran contraer matrimonio necesitan asentimiento expreso de sus padres (Art. 244)

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El Matrimonio y Divorcio en Roma

6. Formas de comprobar el matrimonio

6. Formas de comprobar el matrimonio

- Bastaba con el testimonio de amigos y - Para comprobar el matrimonio es necesario vecinos para presumir que se estaba casado copia certificada de la partida del registro del en justas nupcias. En ciertos casos, en la estado civil (Art. 269.). Si se comprobada la época imperial, se exigía un acta firmada por falta o pérdida del registro o del acta tres testigos ante una autoridad eclesiástica. 7. Efectos correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba. (Art. 270) 7. Efectos - Los cónyuges se debe fidelidad. El Derecho - Los cónyuges se deben recíprocamente Romano castigo de forma más severa la fidelidad y asistencia (Art. 288); y el marido y infidelidad de la esposa que la del marido, en la mujer tienen en el hogar autoridad, un comienzo era la pena de muerte, luego consideraciones, divorcio. derechos, deberes y Justiniano disminuyo dicha pena a causal de responsabilidades iguales (Art. 234) - Ambos cónyuges tienen el deber y el - Mediante el matrimonio la mujer pasaba a derecho de participar en el gobierno del hogar potestad del marido y este adquiría sobre ella y de cooperar al mejor desenvolvimiento del la autoridad de un padre (manus maritales), el mismo. A ambos compete, igualmente, fijar y padre tenia el poder sobre todas las cosas mudar el domicilio conyugal y decidir las (mancitium) y demás personas (dominia) que cuestiones referentes a la economía del hogar conformaban comunidad familiar. 8. Régimen patrimonial (Art. 290) 8. Régimen patrimonial

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- En las justas nupcias cum manu el - Se regula cuales son los bienes propios de patrimonio de la mujer era absorbido por el cada cónyuge y entre ellos están, los que patrimonio del marido, conformándose un aportaron al iniciarse el régimen de sociedad solo patrimonio. Luego en el sine manu los de gananciales (Art. 302). Cada cónyuge bienes de la mujer seguían perteneciendo a la conserva la libre administración de sus bienes familia de esta. propios y puede disponer de ellos o gravarlos - Los bienes pertenecientes a la mujer (sine (Art. 303). manu) pueden ser administrados directamente - Cuando uno de los cónyuges permite que por esta o confiarlos a su marido en calidad sus bienes propios sean administrados en todo de administrador, debiendo seguir las o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración indicaciones de la mujer.

- En Roma existía el régimen dotal, que es el y queda obligado a devolverlos en cualquier

El Matrimonio y Divorcio en Roma

conjunto de bienes que el esposo recibe de momento a requerimiento del propietario parte de la mujer o de otra persona a nombre (Art. 306) de esta. El cual tenía como objeto soportar - En nuestro actual Código Civil no existen el los gastos del matrimonio. régimen dotal.

3.2. Cuadro Comparativo del Divorcio en Roma con el Actual Derecho Civil Peruano.
Divorcio en Roma
1. En los primeros tiempos para formalizar el divorcio era suficiente con un simple aviso comunicado de palabra, por escrito o por un mensajero. 2. A partir de Constantino se obligaba a precisar las causas legítimas del repudio y sólo se podía conseguir el divorcio por mutuo consentimiento.

Derecho Civil Peruano
1. Actualmente para la formalización del divorcio se necesita de una demanda presentada ante el Juez de Familia para que este lo conceda. 2. Una causa de separación de cuerpos es la separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio (Art. 333) que sirve como base para que cualquiera de los cónyuges declare disuelto el vínculo del matrimonio (Art. 354).

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3. En el divorcio en Roma no existía ninguna reparación a favor del cónyuge inocente, por alguno de las acciones realizadas por el otro y que eran causales de divorcio.

3. Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral (Art. 351)

4. Era común la causal para el divorcio la impotencia sexual de alguno de los cónyuges.

4. Es anulable el matrimonio si uno de los cónyuges adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual. (Art. 277)

C onclusiones
1. La institución del matrimonio en Roma estuvo influenciada por los cambios sociales que sufrió esta cultural a lo largo de sus trece siglos de existencia; pasando de estar reservada solo para ciudadanos romanos, a un acto que podían celebrarlo casi la totalidad de habitantes. 2. La influencia del cristianismo en la cultura romana, desde su aparición en el tiempo de Augusto hasta convertirse en la religión oficial del imperio a finales del siglo IV con Constantino, dio lugar a ciertos cambios en la institución del Matrimonio: el impedimento por voto de castidad, prohibición de matrimonio entre cristianos y judíos, la perdida de potestades del paterfamilias, entre otros. 46 3. La institución del matrimonio como la tenemos actualmente plasmada en nuestro Código Civil, ha sido influenciada por el derecho romano; principalmente por la legislación romana que se dio en los últimos tiempos que había sido producto de todos los cambios sociales y culturales ocurridos hasta ese momento. 4. El divorcio evoluciono en Roma pasando de ser un acto muy informal a la obligatoriedad de testigos y la firma de un acta en tiempos de Augusto, es en este punto que la actual legislación peruana encuentra su mayor influencia en el sentido de la formalidad que se le da.

B ibliografía

1. Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, Edición 1993. 2. José María Sainz Noriega. Derecho Romano I, Edición 1994. 3. Manuel J. Gamarra Pereda. Derecho Romano Primer Curso, Segunda Edición 1993. 4. Jorge Basadre Agulo. Historia del Derecho Tomo II, Editorial San Marcos, Segunda Edición 1997. 5. David Percy Quisoe Salsavilca. La Noción del Matrimonio, Cultural Cuzco Editores, Edición 2001. 6. M. Ortolan. Compendio de Derecho Romano, Editorial Heliasta 1978. 7. Fernando Carbonell Lazo, Jorge Lanza Perez y Silvia Masguera Lopez, Código Civil Comentado – Concordado – Anotado Tomo IV, Ediciones Jurídicas 1996 47

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