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DERECHO ADMINISTRATIVO

CASAGNE
RESUMEN
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Derecho Administrativo
El Estado y la Justicia.
En Grecia no hubo propiamente una instrumentacin comprensiva de la organizacin
jurdica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente
en el concepto de polis.
Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al EstadoCiudad, utilizando finalmente
la nocin de res pblica para aludir a la existencia de la propia comunidad poltica.
La institucionalizacin del Estado constituye la culminacin de un proceso que se inicia
en las principales ciudades italianas (Florencia, Gnova, etc.) durante el siglo XV. All aparece
la expresin lo stato para designar en general a toda organizacin jurdicopoltica y su forma
de gobierno, ya fuera que esta ltima tuviera carcter monrquico o republicano. La
consolidacin territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la aparicin de
numerosos sistemas polticos y filosficos, dio lugar a las ms variadas concepciones acerca
del Estado.
El concepto de Estado como la perfecta organizacin jurdicopoltica de la comunidad
que procura el bien comn y su consideracin como un objeto real, no ideal, constituye la
concepcin con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se inspiran en la filosofa
cristiana.
El derecho administrativo es la rama del derecho pblico que estudia
primordialmente la organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los
particulares.
El Estado no es otra cosa que una sociedad polticamente organizada, y no puede
haber sociedad sin organizacin poltica; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la
sociedad ni el orden poltico por s solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y
Sociedad no existe ninguna separacin real.
La caracterstica esencial que distingue al Estado de otras comunidades, de
acuerdo con la concepcin aristotlica, es su autarqua o autosuficiencia, en el
sentido de que el Estado se halla integrado de tal forma que no precisa ni depende de
otra comunidad para la realizacin de sus fines.
La comunidad constituye el gnero prximo de Estado mientras que el calificativo
soberana o perfecta permite diferenciarla de otras asociaciones, significando la alianza o
unin estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el fin comn. Lo especfico
del Estado reposa en la cualidad de perfecta o soberana que posee tal comunidad al
bastarse a s misma.
El Estado es la institucin necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza del
hombre. Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural
del hombre ni sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar
la perfeccin si no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal.
El principio que unifica y otorga coherencia a la organizacin estatal es el de la
autoridad, que se mantiene por intermedio del poder, el cual acta con el fin de asegurar el
orden social fundamentalmente a travs de la ley, que siempre debe ser justa, conforme con la
naturaleza y apropiada a las costumbres del pas.
* Causas y elementos del Estado.
Las causas del ser estatal, constituyen los principios que explican el ser y condicionan
su existencia. Se dividen en intrnsecas o inmanentes (causas material y formal) y
extrnsecas o trascendentes (causas eficiente y final).
El principio generador del ser es la causa eficiente que puede ser remota o prxima. La
causa eficiente remota o mediata del Estado es Dios. La causa eficiente, prxima o inmediata,
indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la
sociabilidad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razn y
de virtud.
La causa material del Estado est constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no
es la suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser
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comn, se trata en otros trminos, de una multitud humana concretada en una Nacin y
ordenada por la virtud unitiva de un fin. Este conjunto de personas requiere de un territorio que
determina, junto con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Estos elementos,
se hallan integrados en una unin u orden que es la causa formal del Estado, o principio que
informa tales elementos y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios
la autoridad y el ordenamiento jurdico positivo.
Si bien la funcin del orden como causa formal del Estado produce el aglutinamiento e
integracin de los elementos materiales que l contiene, se hace necesaria la presencia del
poder estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la accin de la comunidad, que
dicte las normas imperativas. Ese orden, causa formal del Estado, precisa ser determinado en
el terreno existencial por medio de una organizacin jurdicopoltica, cuyos caracteres se
regulan en el ordenamiento jurdico bsico, que hoy se denomina Constitucin.
En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es el bien comn, razn de ser
del Estado. El bien se torna comn cuando los individuos se agrupan y actan el mecanismo
de la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado
constituye la comunidad perfecta. La Encclica Mater et Magistra estableci que el bien comn
abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo
expedito y pleno de su propia perfeccin.
Tomando nada ms que el segundo trmino del concepto (la comunin del bien),
aparecen dos corrientes opuestas a la concepcin tradicional. Por una parte, la postura
individualista que pone la comunidad del bien en su divisin natural y aritmtica, en partes
iguales y proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad. De otro lado,
la corriente sociologista o del mito estatal, de inspiracin hegeliana que se traduce en la
consideracin del Estado como nico sujeto del bien, al cual los particulares deben
sacrificarse y dedicarse, sin el derecho de participar en su distribucin.
* La personalidad jurdica del Estado.
El origen del principio de la personalidad jurdica del Estado, no se halla conectado con
el individualismo tico de los iusnaturalistas del siglo XVII, ni menos con el emprirismo
individualista que se desarroll durante el siglo XIX.
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus races en la tradicin romanista,
que es contraria a la concepcin germnica del medioevo que conceba al seor como
detentador del poder y no como rgano de la comunidad. Su base reside en el sentido romano
del Derecho que concibe la auctoritas no como algo que est fuera del ius, sino como
expresin del mismo ius.
Desde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido como institucin, mejor dicho, la
institucin de las instituciones, que se caracteriza por los siguientes elementos:
- una idea de obra a realizar por un grupo social;
- el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz;
- la manifestacin de comunin de los integrantes del grupo social, tanto en la
idea de obra como en los medios a emplear.
Para Kant, el Estado constituye la personificacin del orden jurdico total, considerando
que la persona es la expresin unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es
la totalidad del Derecho convertido en sujeto.
La evolucin operada super las doctrinas tradicionales que distinguan dos personas
en el seno del Estado (la persona jurdica privada y la poltica) como consecuencia del
desarrollo de la teora del Fisco y la concepcin de la doble personalidad del Estado, pblica y
privada, conforme procediera de iure privato o en el campo del derecho administrativo.
Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuacin del Estado la
personalidad de ste admite desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no
se puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres o personas.
Para fundamentar la distincin entre el derecho pblico el derecho privado se han
formulado una gran cantidad de teoras. La ms tradicional, es la teora del inters: el derecho
pblico es aquel que tiene por objetivo la realizacin de intereses generales colectivos o
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sociales, y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulacin de intereses
particulares o privados.
La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relacin, segn que intervenga el
Estado (derecho pblico) o se trate de una relacin entre particulares (derecho privado),
resulta tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho pblico en la
utilizacin del poder de imperium del Estado.
Otra de las teoras, es la que se apoya en los aspectos de subordinacin o coordinacin
que presentan las normas. El derecho pblico sera aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinacin que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado
ellas seran de coordinacin, estado los sujetos en una relacin de igualdad. En el primer
supuesto, se dice, la justicia tomara la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de
conmutativa
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificacin en la idea de reparto
autnomo o autoritario o bien, en la contraposicin de los conceptos de obligatoriedad y
libertad. En esta concepcin, el derecho pblico constituye la seccin del ordenamiento
jurdico que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado, por el
contrario, aquel que ordena los repartos autnomos.
La bsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciacin entre los derechos
pblico y privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la
lgica sino a una realidad histrica que vara segn el predominio que tengan las distintas
corrientes expuestas. Todo ello traer como efecto (no como causa) la presencia de un
rgimen jurdico exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de
coaccin sino que manifiesta variados aspectos de la regulacin del acto.
La utilidad de la distincin se refleja positivamente en la tcnica jurdica que distingue
entre:
- Personas de derecho pblico y de derecho privado, clasificacin que acoge
nuestro derecho positivo (artculo 33).
- Rgimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de
carcter unilateral regidos por el derecho civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de
actos parcialmente reglados por los derechos pblico y privado.
- Idem en materia contractual.
- Domino pblico y dominio privado.
- Derechos subjetivos pblicos e intereses legtimos y derechos subjetivos
privados.
- El estatuto y regulacin legal de los funcionarios y empleados pblicos, por una
parte, y el rgimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distincin
que se aplicaba en las Empresas del Estado.
* La justicia como fin del Estado.
El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realizacin de la justicia, cuyo sentido se
halla universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo
ha tenido para interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural.
La justicia ha sido definida como el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada uno su derecho. Lo suyo es entendido no slo en el sentido material de
las cosas objeto de la posesin en la relacin entre particulares, sino tambin lo debido a la
propia sociedad o a los individuos como partes del todo social.
La justicia legal o general es la que considera las relaciones que se fundan en lo
debido a la comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las dems
virtudes al bien general. Pero, existe al lado de esa materia comn una materia propia y
especfica de la justicia legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con
impuestos y toda clase de aportaciones personales o econmicas debidas al Estado. Se trata
siempre de una sola justicia.
Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas
especies son las llamadas justicia conmutativa y distributiva. Santo Toms explica que la
justicia particular se ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la
parte del todo. Toda parte debe ser considerada en un doble aspecto: en la relacin de parte a
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parte, al que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este
orden es dirigido por la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se
realizan entre dos personas. Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relacin se
asemeja el orden existente entre la comunidad y cada una de las personas individuales; este
orden es dirigido por la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes
comunes.
La justicia social aparece identificada siempre con las exigencias del bien comn. La
doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que explica
su configuracin como la forma que une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas
con la administracin del bien comn en un plano opuesto a la justicia estrictamente
interindividual (justicia conmutativa).
Actualmente, no se admite en absoluto la identificacin del derecho pblico con la
justicia legal y distributiva, ni del derecho privado con la justicia conmutativa.
La transformacin del Estado.
La quiebra del modelo que caracteriz al denominado Estado benefactor est a la
vista de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el
campo econmicosocial asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares
jure propio.
Los reclamos que pujan por una mayor libertad econmica, susceptibles de permitir el
desarrollo espontneo de la iniciativa privada, son canalizados en las polticas oficiales de los
gobiernos a travs de diferentes medidas como las desregulaciones y la eliminacin de
privilegios y monopolios. Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de
empresas y bienes del Estado hacia los particulares privatizndose importantes sectores de la
actividad estatal.
Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina
sobre la ideologa.
Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organizacin binaria que se integra con
una unidad de superior jerarqua que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa,
seguridad, relaciones exteriores, legislacin) pertenecientes al Estado como comunidad
perfecta y soberana, unidad que se completa al poco tiempo con otra, mediante funciones
desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una funcin supletoria
de la actividad privada (educacin, salud, servicios pblicos). En este contexto se canaliza la
realizacin del bien comn, con predominio del derecho pblico en las estructuras y
procedimientos de las funciones indelegables, y con recurrencia a formas privadas o mixtas
para la actividad supletoria.
Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su funcin supletoria, exclusiva o concurrente con la
actuacin privada, en materia de previsin social, salud, educacin, etc., cuando estas
actividades no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de este modo
la separacin de la titularidad de los servicios pblicos cuya potestad indelegable es retenida
por el Estado y la gestin privada a travs de las distintas figuras concesionales.
El principio de subsidiariedad que en su faz pasiva veda al Estado a hacer todo lo
que los particulares pueden realizar con su propia iniciativa o industria y que, tambin obsta a
que el Estado lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores
(provincias) o los llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento en la
Constitucin Nacional. Sobre la faz activa del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado
a intervenir en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitucin Nacional
carece de prescripciones especficas.
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un
Estado de justicia en el que si bien se mantienen determinados postulados fundamentales del
Estado de derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la Administracin a la
ley y rgimen garantstico de las libertades y dems derechos personales), se equilibra el
abstencionismo estricto que propici su versin ms liberal imperante en el siglo XIX con un
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limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a travs del
imperio del principio de la subsidiariedad.
El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas
que se generan en el seno de la sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada
consecuencia de la propia naturaleza, de la finalidad que el Estado persigue y el presupuesto
indispensable para el ejercicio de las libertades del hombre.
En el Estado social de derecho los derechos personales no preexisten sino que nacen
de la ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni
fundamental; los derechos individuales slo tienen reconocimiento y adquieren vigencia
efectiva por su vinculacin social; no se limita la intervencin del Estado en el plano
econmico, ni tampoco el alcance de las polticas que el Estado disea para configurar un
orden social.
* Mantenimiento del dualismo SociedadEstado.
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo SociedadEstado
representa uno de los principios jurdicos sociales del derecho natural cristiano de mayor
relevancia, el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan una serie de
principios sociales y derechos de las personas, a saber:
- La existencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las
sociedades menores o cuerpos sociales intermedios,
- Tales derechos encuentran su fundamento en el orden moral y resultan
inviolables e irrenunciables,
- Al ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho
estatal positivo,
- El Estado carece de aptitud jurdica y moral para intervenir en la esfera de
actuacin privativa de la sociedad.
* Caractersticas ms relevantes de la transformacin del Estado.
Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado de Derecho, basado en la
divisin de poderes, garantas de las libertades y dems derechos individuales y en el
sometimiento de la Administracin a la ley.
En el terreno poltico, la democracia, pluralista y abierta contina siendo uno de los
postulados esenciales del Estado de derecho, tendindose hacia una mayor participacin de
los ciudadanos en cierta clase de decisiones.
Mientras se transita hacia una mayor centralizacin en el seno de cada Estado, aparece
en el cuadro internacional una nueva forma jurdica que instaura una estructura centralizada
de poder supranacional mediante la asociacin en una comunidad, cuyo sistema normativo
prevalece sobre los derechos de los pases miembros. Lo novedoso de este proceso es la
instauracin del poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los
estados que integran la Comunidad con la mira puesta en la proteccin de la libre
concurrencia.
El principio bsico que legitima la intervencin del Estado en el plano poltico,
econmico y social es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas funciones consideradas,
en principio, indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores),
que le son inherentes en virtud de la soberana.
Se afirma la economa social del Estado como sistema predominante, apoyado en los
principios de libre iniciativa y libre concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos
ordenamientos normas de proteccin de los consumidores y usuarios mediante garantas
jurdicas adecuadas que los defienden frente a los abusos de los productores, comerciantes y
prestadores de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la
libertad y el bien comn.
Toda injerencia del Estado debe ser subordinada y slo puede tener lugar cuando ni el
individuo, ni la sobreordenada comunidad familiar, ni las comunidades religiosas o
asociaciones libres estn en condiciones de solucionar los problemas existentes.
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La poltica social no es ms ilimitada como lo era en el perodo del Estado benefactor.
Esta vinculacin ms estricta entre la poltica social y el principio de subsidiariedad constituye
uno de los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de este proceso la
poltica social comienza a enfocarse desde una ptica ms global y menos sectorial.
Las funciones estatales.
La concepcin doctrinal de la separacin de poderes reconoce su origen en Francia en
la obra de Montesquieu titulada El espritu de las leyes, publicada en el ao 1748.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en favor de los
derechos individuales, orientada a la separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo.
Parte del reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar
de l, se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la
asignacin de porciones de poder estatal a diferentes rganos.
Si se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse slo una distribucin de
funciones en rganos diferentes pero nunca una separacin que opere, con lmites precisos y
definitivos, una delimitacin absoluta de las funciones.
Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en:
administrativa (actividad permanente, concreta, prctica e inmediata); legislativa (actividad que
consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se
traduce en la decisin de controversias con fuerza de verdad legal).
Sin apartarse del objetivo esencial de la concepcin (evitar la concentracin indebida de
poder en un solo rgano), ella puede ajustarse a las exigencias histricas graduando la
competencia asignada a cada rgano en funcin de los requerimientos de colaboracin,
control y especializacin funcional.
* La funcin administrativa: distintas concepciones.
La gnesis de la Administracin Pblica contempornea encuentra su ubicacin
histrica en la poca napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel o de la
gravitacin que hasta entonces haba tenido el poder administrador: se produce el fenmeno
de ampliacin progresiva de sus competencias.
Este concepto tcnico de la funcin administrativa considerada como actividad resulta
til para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus
manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un rgimen de derecho pblico exorbitante
del derecho privado.
- Concepciones subjetivas u orgnicas: Dentro de esta corriente se hallan las
tendencias que consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la
actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera.
Esta Administracin Pblica aparece regulada as por un derecho propio de la
naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace para explicar las relaciones de las
singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas,
aislndolos de la regulacin propia de los Derechos Generales.
- El criterio objetivo o material: Las concepciones que fundan la nocin de funcin
administrativa en el criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los rganos
Legislativo y Judicial.
La atencin de los intereses pblicos que asumen en los propios fines y, segn
otros, la satisfaccin de las necesidades colectivas o de inters pblico.
- Otras teoras: Para la concepcin llamada residual, la Administracin era toda
aquella actividad que estaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional.
Se ha procurado tambin ensayar un criterio mixto, que sostiene que como la
funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado que no se
le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que
desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.
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* Las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional en la Administracin Pblica.
- La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa: Aunque no hay
respecto de la funcin normativa o legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de
la actividad de legislacin definida como aquella que traduce el dictado de normas jurdicas,
que tienen como caracterstica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de
una situacin impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van
destinadas, es el que cuenta con una explicacin ms lgica y realista. Los diversos
Reglamentos que se emiten en el mbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de
funciones que, desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que
sanciona el Congreso aun cuando stas poseen una jerarqua normativa superior.
- La funcin jurisdiccional de la Administracin: La funcin jurisdiccional es la actividad
estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal. Se advierte que esta funcin
puede ser cumplida, en determinadas circunstancias, por rganos que se hallan encuadrados
en el Poder Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes regulatorios, etc.).
La cuestin no estriba, en pretender una asimilacin estricta entre el acto
jurisdiccional de la Administracin y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe
aceptar diferencias entre dos especies de un mismo gnero sin violar el principio de no
contradiccin, lo esencial es distinguir, en este caso, si en el mbito del Poder Ejecutivo
coexisten funciones materialmente distintas, con regmenes jurdicos tambin diferentes.
Bosch, sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional es el
que consiste en una comprobacin sobre la conformidad o no conformidad de un acto, de una
situacin o de un hecho con el ordenamiento jurdico y una decisin que realiza sus
consecuencias, y que desde el punto de vista formal se presenta como definitiva e inmutable
en el sentido de que, salvo por el juego de las vas del recurso, no puede ser revocada o
modificada, vale decir, que posee lo que se denomina en doctrina la autoridad de la cosa
juzgada.
Frente al artculo 109 de la Constitucin Nacional (ex artculo 95), un sector de la
doctrina ha intentado justificar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de la
Administracin, afirman que lo que la Constitucin Nacional veda es el ejercicio de funciones
judiciales, no jurisdiccionales; de esta forma, lo jurisdiccional sera el gnero y lo judicial la
especie. Tal interpretacin aparte de contrariar las fuentes en que se nutre el artculo 109, ha
sido objeto de crticas por parte de la doctrina.
Pero frente a una realidad que reconoce la posibilidad de habilitar a rganos o
entes administrativos para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina
apela, para fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la delegacin de funciones
jurisdiccionales en la Administracin siempre que el rgano judicial conserve la decisin final
de la controversia. Este criterio no resulta aceptable.
Joaqun V. Gonzlez, seal, refirindose a la divisin de funciones entre los
rganos que ejercen el poder estatal que cada uno de ellos tiene su propia esfera de accin,
pero no estn enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre s: son
coordinados. En el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros,
ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos.
Ninguna duda cabe de que, aun partiendo de tal reconocimiento puede aceptarse
el ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por rganos administrativos, siempre que
se respeten los grandes lineamientos del sistema.
Corresponde fijar los lmites que rigen la actividad jurisdiccional de la
Administracin Pblica:
+ La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos
debe provenir de ley formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que
reposa el sistema constitucional.
+ Tanto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que
se atribuyen a la Administracin tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar
razonable el apartamiento excepcional del principio general de juzgamiento de la actividad
administrativa por el Poder judicial.
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+ El contralor que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos
jurisdiccionales que emitan rganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de
esta especie de control, a casos de excepcin.
+ Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la
atribucin final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
La CSJN ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de
rganos administrativos ha de quedar sujeto a control judicial suficiente y que el alcance de
este control no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser ms o
menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica. Se ha sealado
que control judicial suficiente quiere decir: reconocimiento a los litigantes del derecho a
interponer recurso ante los jueces ordinarios; y la negacin a los tribunales administrativos de
la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos
(Fernndez Arias, Elena c/Poggio, Jos).
* Funcin gubernativa.
Es la denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los rganos
superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que
organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin
en el mbito internacional.
En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano opuesto a las
restantes funciones estatales, tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina que
emerge de los fallos de la CSJN, de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los
que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para
otro, el de actos institucionales.
La funcin de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los rganos del
Estado, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos
a la organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada,
segura y pacfica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados
internacionales de lmites, neutralidad y paz.
* Facultades reservadas.
En el campo del derecho constitucional y tambin en el del derecho administrativo la
doctrina se ocupa, con distinta terminologa y sustentacin ideolgica, del tema de las
facultades reservadas a los rganos que realizan las funciones estatales.
En nuestro sistema constitucional, la cuestin se plantea principalmente en orden a la
existencia o no de zonas de reserva de la ley o reglamento.
La teora de la reserva de la ley, intent preservar las libertades de los particulares
sobre la base de impedir el avance de todo poder reglamentario que implique una alteracin o
limitacin, de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de materias
reservadas a la ley.
Conforme al artculo 75, inciso 32 de la Constitucin Nacional, compete al Congreso
hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la
Nacin Argentina. Esta norma no es vlida, sin embargo, para invadir las facultades privativas
de los otros poderes del Estado ya que no estatuye una competencia implcita con el fin de
transgredir el principio de la divisin de poderes.
Es posible conciliar la existencia de los poderes implcitos con la llamada zona de
reserva de la Administracin, circunscripta esta ltima a la regulacin de ciertas materias y
situaciones que deben considerarse inherentes y consustanciales a las funciones que tiene
adjudicadas el Poder Ejecutivo como jefe supremo de la Nacin.
Existe un conjunto de facultades reservadas al Poder Judicial que la Administracin no
puede invadir. La potestad genrica de los jueces de resolver controversias con fuerza de
verdad legal y la consecuente prerrogativa de afectar, limitar, modificar o extinguir los
derechos de propiedad y de libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coaccin
sobre los bienes y las personas.
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* Gobierno y Administracin.
Nuestra Constitucin Nacional atribuye el sentido amplio al Gobierno Federal, el cual se
integra con los tres poderes del Estado.
El concepto de gobierno, actualmente, queda desprovisto de su original acepcin,
siendo utilizado en un sentido orgnico, como equivalente al Poder Ejecutivo y, por extensin,
a los ministros.
En tal organizacin administrativa argentina, el Gobierno Nacional est constituido por
el Presidente, y los ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que
ocupan un cargo poltico y de naturaleza no permanente. La Administracin se halla integrada
por agentes estables de carrera, que cumplen funciones no polticas, rigindose por un
estatuto especial.
La Administracin posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido a la mutacin
poltica.
En la Administracin Pblica, se dan todas las caractersticas que son propias de una
institucin:
- Persigue fines que, si bien pertenecen al bien comn, ella los asume como
privativos.
- Se halla compuesta por un grupo humano que se rigen por un estatuto
especfico.
- Realiza una tarea perdurable.
- Cuenta con un poder organizado al servicio de los fines de inters pblico.
El Derecho Administrativo y su contenido actual.
* Derecho regio. El Estado de Polica.
La recepcin del derecho romano en el perodo intermedio determin la aparicin de
normas que primeramente revistieron un carcter excepcional respecto del ius commune y que
luego de convertirse en un derecho singular configuraron un ius propium con plena autonoma.
De este proceso, el derecho administrativo contemporneo ha heredado un gran
nmero de tcnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no faltan algunos
autores que hayan pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Polica.
El derecho regio se apropi de muchas tcnicas pertenecientes al derecho cannico,
extendindose su influencia hasta comienzos del siglo XIX, incorporndosele, en su ltimo
ciclo, el derecho estatutario (colegios y estamentos) y alcanzando su mayor gravitacin,
particularmente, a partir de los Borbones.
Durante la Edad Moderna se afianz en toda su intensidad la concepcin del Estado de
Polica, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del prncipe.
En dicho perodo la supremaca del prncipe se apoy en el ius politiae que lo facultaba
a ejercer sobre los administrados el poder necesario a fin de procurar el orden pblico y el
bienestar general y que reconoca su origen en la pax publica del derecho regio.
Entre las instituciones que contribuyeron entonces a engrosar el ius politiae se
encuentran, entre otras, la expropiacin por causa de utilidad pblica, la competencia en razn
del territorio y las instrucciones y circulares.
* La etapa del rgimen administrativo.
La construccin del derecho administrativo se oper en el perodo comprendido entre el
fin de la Revolucin Francesa y el Segundo Imperio.
Las caractersticas peculiares que Hauriou atribua al derecho administrativo continental
europeo eran:
- Una Administracin fuertemente centralizada.
- Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administracin y derivadas de su
consideracin como poder jurdico.
- El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales
administrativos.
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El sistema anglosajn se encontraba regulado por el rule of law:
- La descentralizacin, o mejor dicho, la autonoma de los entes locales era
prcticamente total y absoluta.
- La actividad de los rganos administrativos se hallaba sometida a las mismas
reglas que los particulares. La Administracin no constitua un poder jurdico.
- La Administracin era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes
del Poder Ejecutivo.
Actualmente la evolucin en Inglaterra ha dado origen a un verdadero derecho
administrativo, advirtindose la aparicin y el aumento de las prerrogativas estatales, una
atenuacin de las autonomas de los entes locales y el surgimiento de tribunales especiales
para enjuiciar la actividad de la Administracin Pblica.
La existencia de tribunales administrativos no constituye un dato actualmente vlido
para adscribir un pas al rgimen administrativo.
* La ecuacin entre Administracin Pblica y derecho administrativo.
La injerencia progresiva del Derecho Administrativo contemporneo sobre esferas de
actuacin reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad
de regular nuevas conductas y situaciones carentes de normacin, ha provocado la ruptura de
la clsica ecuacin entre Administracin Pblica y Derecho Administrativo.
No obstante que el nico criterio sobre la funcin administrativa que explica sin
contradicciones lgicas las funciones esenciales del Estado es el material objetivo, no puede
pretenderse que esta formulacin doctrinaria (sin desconocer su utilidad) sirva para agotar el
contenido del derecho administrativo, en cuanto quedara fuera de este ltimo nada menos
que la actividad reglamentaria que, desde un punto de vista estrictamente material, constituye
una actividad de naturaleza legislativa o normativa.
Desde otro ngulo se observa que el derecho administrativo interviene tambin en la
regulacin y el control de la actividad de las personas pblicas no estatales. Y, a partir de las
privatizaciones, el derecho que rige la actuacin de los entes regulatorios de los servicios
pblicos.
El derecho administrativo constituye una categora histrica, que no admite su
identificacin con aquellas concepciones doctrinarias sobre la Administracin Pblica que
pretenden realizar su delimitacin en forma absoluta.
* Contenido actual del derecho administrativo.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho pblico interno que regula la
organizacin y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano
Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del
Estado pblicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a
quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes
del derecho privado.
En el contenido del Derecho Administrativo debe comprenderse tambin el estudio de
todas las funciones pblicas de la Administracin, aun cuando las respectivas actividades
traduzcan actos de diferente sustancia.
* Las bases fundamentales del Derecho Administrativo contemporneo.
- El Estado de Derecho y el principio de igualdad: La expresin Estado de Derecho se
identific con la idea de una superioridad orgnica fundada en la soberana que en la
autoridad de las normas generales que emanaban del Poder Legislativo.
El Estado de Derecho signific a partir de entonces, un rgimen en el cual el
derecho preexiste a la actuacin de la Administracin y la actividad de sta se subordina al
ordenamiento jurdico.
Dentro de esta concepcin surge el derecho pblico subjetivo que atribuye al
particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administracin.
Pero la concepcin del Estado de Derecho sufri, especialmente a partir de la
Primera Guerra Mundial, una importante transformacin a raz de la acentuacin del
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intervencionismo estatal y el intento de borrar la dualidad entre el Estado y la Sociedad. Este
modelo, conocido como Estado Benefactor o Estado Social de Derecho, se apoy en que el
Estado deba ser el configurador del orden social con el fin de corregir las desigualdades
existentes en la sociedad, actuando la Administracin como aportadora de prestaciones. La
quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a limitar las funciones de la Administracin como a
desregular y desmonopolizar actividades en la bsqueda de una mayor racionalidad en la
administracin del gasto pblico y de un correlativo aumento de la gestin privada en la
economa.
Este sistema, que puede calificarse como Estado Subsidiario, mantiene las
reglas del Estado de Derecho, poniendo nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la
libre competencia.
- El intervencionalismo estatal y el principio de subsidariedad: Puede advertirse que
actualmente, no existen prcticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o
menor intensidad, con el derecho administrativo.
Al propio tiempo aparece como un principio rector en esta materia el de la
suplencia o subsidariedad, que justifica la intervencin en aquellos casos de ausencia o
insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfaccin del bien
comn. La funcin de la economa no consiste en paliar algunos de sus efectos nocivos
asumiendo el papel de productor bien intencionado y entrando en competencia con los
sectores privados... La produccin debe residir en principio en la esfera privada... y as ha
acontecido en nuestro pas a partir de la denominada Ley de Reforma del Estado (ley 23696).
* El concepto tcnico de potestad. La potestad y el principio de la legalidad.
Se puede separar, dentro de cada una de las funciones, las actividades concretas o
tareas que tenga asignadas cada rgano estatal. Dicha tarea o actividad particularizada dentro
de la funcin (actividad genrica) recibe el nombre de cometido.
Para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben,
resulta necesario que la Administracin Pblica disponga de poderes o prerrogativas para
cumplir integralmente con los fines de bien comn que persigue el Estado. Tales poderes se
denominan potestades.
La idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo en los siguientes aspectos:
- La potestad no nace de relacin jurdica alguna, sino del ordenamiento jurdico,
que la disciplina y regula.
- Ella no versa sobre contenidos especficos determinados sino que tiene un
objeto genrico, no consistiendo en una prestacin individual sino en la posibilidad abstracta
de producir efectos jurdicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad
pueda devenirse relaciones jurdicas particulares.
- No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situacin de
sometimiento o sujecin a sufrir los efectos jurdicos que de ella se emanan, no hay pues
sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia.
La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un poder de actuacin que
ejercitndose de acuerdo con el ordenamiento jurdico puede generar situaciones jurdicas que
obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades de la Administracin:
Reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional.
La potestad reglamentaria consiste bsicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en
general, de la Administracin Pblica que habilita a emitir actos de alcance general que
traducen la institucin de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
La potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar rdenes
revestidas de imperium que alcanza su expresin mxima en el Poder Ejecutivo.
Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), la
potestad se denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un
complemento de la potestad imperativa.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, explica y
justifica la idea de una potestad ejecutiva o de ejecucin, que se traduce en diversos actos:
de tutela o proteccin, de coaccin forzosa, de gestin econmica, de vigilancia, de gracia o
dispensa, etc.
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En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la facultad
de decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su
ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la funcin que la Constitucin Nacional
atribuye predominantemente a los jueces.
Las potestades se originan en la ley material y son inalienables, intransmisibles o
irrenunciables.
* El rgimen exorbitante.
El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de
poderes o potestades jurdicas que compone lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se
determina y modula en los distintos pases de un modo diferente.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho
administrativo que se integra tambin con instituciones y normas donde las tcnicas de
actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de la coaccin
sino de facultades que amplan el mbito o esfera de los derechos de los particulares, tal como
acontece con el fomento.
El rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y tpico del derecho
administrativo.
Las fuentes del Derecho Administrativo.
El concepto bsico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o
formas que dan origen al ordenamiento jurdico.
Al admitirse que el Estado deba regirse por principios diferentes a los propios del
derecho privado, se dio un paso esencial para la formulacin de un derecho autnomo.
* Clasificaciones.
La ms importante es la que distingue entre fuentes reales (o materiales) y formales. Se
entiende por fuentes reales o materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las
normas jurdicas, con independencia de los rganos con competencia para producir
disposiciones jurdicas. Son fuentes formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que
emanan de rganos estatales competentes, a travs de un cauce formal preestablecido
mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto fuente
se limita a la Constitucin, la ley y el reglamento.
Tambin se han distinguido las fuentes segn que contribuyan a la produccin o al
conocimiento del derecho. En el primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el
derecho mientras que por el segundo concepto se quiere significar los medios que permiten
conocer el derecho (doctrina, bibliografa, colecciones de leyes).
Si se admite que la Administracin Pblica crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir
las fuentes que provienen de mbitos ajenos al poder administrador (Constitucin, ley y
jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios rganos
administrativos (precedentes administrativos, reglamentos).
Las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro pas, carcter o naturaleza
local, dado que las provincias no slo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas
(artculo 5 de la Constitucin Nacional) sino que conservan todo el poder que no hubieran
delegado a la Nacin (artculo 121 de la Constitucin Nacional).
* Las fuentes del Derecho Administrativo .
La Constitucin.
La Constitucin es la fuente ms importante de todo el derecho, particularmente para el
derecho administrativo, cuyos captulos se nutren en los principios y normas constitucionales.
As lo prescribe el texto expreso del artculo 31 de la Constitucin Nacional.
La primaca de la Constitucin Nacional comprende segn su artculo 31 no slo los
principios y normas constitucionales sino tambin los tratados y las leyes dictadas por el
Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.
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Los principios constitucionales tienen operatividad por s mismos, no siendo necesario
que deban ser reglamentados.
Principios y reglas:
- Personalidad jurdica del Estado: Implcitamente reconocida en el artculo 35. En
ese carcter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas,
etc.
- Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo. El artculo 99, al
prescribir las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo configura una de las
fuentes ms ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan:
+ La jefatura suprema de la Nacin y la jefatura del Gobierno del cual
depende la administracin general del pas, y la llamada zona de reserva de la Administracin
(artculo 99 inciso 1);
+ La potestad para dictar reglamentos de ejecucin (artculo 99 inciso 2);
+ Competencia para dictar actos institucionales (artculo 99 inciso 4) y
actos administrativos (artculo 99 incisos 6, 7 y 10);
- Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la
competencia de ellos (artculos 100 a 107).
- Los derechos y garantas de los particulares frente al Estado (artculos 14, 16,
17, 19 y 28).
La ley.
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modifica
o extingue un derecho de carcter general y obligatorio. En su aspecto formal, la ley consiste
en el acto emanado del rgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.
Para la primera de las concepciones, la raz objetiva o material del acto que es producto
de la funcin legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
Sus caracteres esenciales son la generalidad y la obligatoriedad.
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas
jurdicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas.
La obligatoriedad o imperatividad destaca un carcter que hace al cumplimiento de las
prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se
cumplan, inclusive apelando a la coaccin.
El Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona
tambin actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o
privilegios (artculo 75, incisos 9, 18 y 20). La falta de generalidad no constituye un obstculo
para calificar a tales actos como leyes en virtud de que si bien la generalidad sera un carcter
natural de la ley, no hace Estado su esencia.
La doctrina ha adoptado un carcter mixto, considerando que son leyes las normas de
carcter general emanadas del rgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para
ello. ste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho.
Los conflictos de leyes, deben ser resueltos por la CSJN (artculos 116 y 117). Las
leyes posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una
excepcin importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una
situacin especial (lex posterior generalis, non derogat priori speciali).
Se consideran leyes especiales aquellas que determinan un rgimen particular para
un caso determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son leyes
generales aquellas que prescriben el rgimen aplicable a todos los supuestos que componen
un determinado gnero de relaciones jurdicas.
El Cdigo Civil, en uno de sus ttulos preliminares, admite la posibilidad de que se
dicten leyes retroactivas a condicin de que no afecten derechos amparados por garantas
constitucionales. Este principio no es exclusivo del derecho civil, siendo de aplicacin directa
al derecho administrativo.
Las leyes se clasifican en:
- Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categora
ser objeto de una subclasificacin segn que se trate de:
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+ Leyes locales, que rigen slo en el mbito de la Capital Federal (artculo
75, inciso 30);
+ Leyes de derecho comn, cuya aplicacin se halla a cargo de los jueces
locales y nacionales (artculo 75, inciso 12);
+ Leyes federales, que regulan materias de ese carcter atribuidas al
Congreso por la Constitucin Nacional, cuya aplicacin compete a los jueces federales (75, en
sus dems incisos).
- Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias
que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicacin compete a los jueces
provinciales.
En el orden Nacional, el procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la
constitucin (artculos 77 al 84), constando de varias etapas: iniciativa, discusin, sancin,
promulgacin y publicacin. Al Derecho Administrativo le interesan fundamentalmente la
promulgacin y la publicacin.
La promulgacin de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa
o tcita: esto ltimo ocurre cuando no aprueba un proyecto en el trmino de 10 das hbiles.
El Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el
sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artculo 2 del Cdigo Civil, prescribe que las
leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no
designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al de su publicacin
oficial.
* La reserva de ley en la Constitucin reformada.
Tanto la prctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayora de la doctrina
administrativa, admitieron que, dentro de determinados lmites, poda operarse una quiebra del
principio de concentracin de la potestad legislativa en el Parlamento en situaciones en las
que se admiti la potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, adems de los
reglamentos de ejecucin.
Se fue configurando una zona de reserva de la Administracin, que habilitaba al titular
del Poder Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autnoma o independiente, sobre
materias propias de la organizacin administrativa.
Se reconoci competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondan a la
competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
Se consagra como regla general la prohibicin al Poder Ejecutivo de dictar
disposiciones de carcter legislativo (artculo 99 inciso 3). Se configura la reserva legal en dos
sentidos. El primero, al prohibirse la delegacin legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de
materias determinadas de administracin o emergencia pblica, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca (artculo 76). El otro sentido, ms
preciso, configura la tcnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden
ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que
regulan la materia penal, tributaria, electoral, o rgimen de los partidos polticos (artculo 99,
inciso 3).
* El decreto-ley.
Es el proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a reglar materias que
formalmente corresponden a la ley. Su dictado se ha justificado en orden a la necesidad de
asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la CSJN
* El reglamento.
Es el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de
normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales.
Constituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la fuente de mayor importancia del
Derecho Administrativo.
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Consiste en una actividad jurdica de la administracin que se diferencia de la
administrativa por cuanto sta es una actividad inmediata, prctica y concreta tendiente a la
satisfaccin de necesidades pblicas, encuadrada en el ordenamiento jurdico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un rgimen jurdico peculiar que los diferencia
de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y
circulares y dems reglamentos internos, siendo sus principales caractersticas:
- Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.
- Para que entren en vigencia deben ser publicados.
En este aspecto, se asemejan a las leyes (artculo 2 del Cdigo Civil) y
difieren de los actos administrativos que deben ser objeto de notificacin y de las
instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administracin, que no requieren ser
publicados.
- Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier
momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
- Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de
irretroactividad.
- Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional propio. La LNPA hace posible su
impugnacin judicial en dos supuestos:
+ Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma
cierta e inminente en sus derechos subjetivos haya formulado reclamo ante la autoridad que lo
dict con resultado negativo;
+ Cuando el acto general se hubiera aplicado y contra tales actos se
hubieran agotado sin xito las instancias administrativas.
De otra parte, el RLNPA faculta a los particulares a impugnar por medio de
recursos administrativos los actos de alcance general reglamentos a los que la autoridad
hubiera dado o comenzado a dar aplicacin.
- Dado que el reglamento contiene normas de carcter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas existe un orden de prelacin que determina que
el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el
Reglamento. La inderogabilidad singular no rige en materia legislativa.
- Fundamento de la potestad reglamentaria:
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sancin y
permanentemente deben ser actualizadas, siendo los rganos administrativos los ms aptos
para ello.
Quienes consideran que el poder del Estado es nico pero se manifiesta a travs de
todas las funciones, entienden que todos los rganos poseen imperium.
Es evidente que la mltiple actividad estatal no puede dividirse en sectores totalmente
diferenciados. Se afirma que la actividad no se desnaturaliza por el rgano que la produce.
Se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la
Administracin en ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance sobre la
reserva de la ley. Se trata de una funcin normativa o legislativa por medio de la cual se crean
reglas jurdicas generales e impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos,
constituyndose a travs de ella, el ordenamiento jurdico.
- Clases de reglamentos:
Si se tiene en cuenta el rgano, ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales,
presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personera jurdica.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la Administracin, de la
Legislatura o del Poder Judicial.
En la terminologa utilizada en nuestro pas con la palabra Decreto se alude a los
reglamentos del Poder Ejecutivo. En nuestra prctica administrativa se denomina Decreto
tanto al acto de contenido normativo, como al de alcance particular. Igual calificacin
entendemos que corresponde atribuir a los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de
la administracin general del pas.
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Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios
de Estado, directores, etc.), se denominan resoluciones o disposiciones. Con el trmino
ordenanzas se denomina a los reglamentos o actos de alcance particular dictados por los
rganos representativos municipales (Consejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.).
La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos: ejecutivos, autnomos,
delegados y de necesidad o urgencia.
+ Reglamentos ejecutivos o de ejecucin: Son los que dicta el Poder Ejecutivo (artculo
99 inciso 2) en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la
aplicacin o ejecucin, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento
de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria
que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley.
La Constitucin establece que corresponde al Presidente de la Nacin expedir
las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la
Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias (artculo 99 inciso
2).
Slo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al Poder
Ejecutivo.
+ Reglamentos autnomos o independientes: Son aquellas normas generales que dicta
el Poder Ejecutivo y, en general, la Administracin sobre materias que pertenecen a su zona
de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administracin no aplican una ley, sino que
directamente interpretan y aplican la Constitucin.
Se vinculan esencialmente con la llamada zona de reserva de la Administracin,
cuya titularidad est a cargo del Poder Ejecutivo. Marienhoff sostiene que, as como existe una
zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, tambin hay
una zona de reserva de la Administracin en la cual el Poder Legislativo carece de imperio.
La ausencia de una zona de reserva de la Administracin es sostenida por un
sector doctrinario que interpreta que la competencia para dictar reglamentos autnomos
desaparece si el Congreso decide reglar las instituciones, teniendo el Poder Legislativo
amplias facultades, dado que el artculo 75 inciso 32, lo faculta a hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
En realidad la citada disposicin constitucional no puede invocarse para facultar
al Congreso a dictar normas sobre materias claramente atribuidas por la Constitucin al Poder
Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autnomos corresponde, en principio, al Poder
Ejecutivo de acuerdo a la distribucin de funciones que realiza la Constitucin Nacional, la
cual, en su artculo 99 inciso 1, le atribuye responsabilidad poltica por la administracin
general del pas.
La existencia de una zona de reserva de la Administracin resulta indudable.
+ Reglamentos delegados: Se trata de normas generales dictadas por la Administracin
en base a una autorizacin o habilitacin del Poder Legislativo, regulando materias de
competencia del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretosleyes
por la existencia de una ley formal que autoriza su emisin. Se trata de una actividad de
carcter excepcional de la Administracin.
Resulta evidente que el desempeo de las funciones estatales determina la
conveniencia de realizar una actividad integradora entre los distintos poderes.
La realidad demuestra que la legislacin delegada es una necesidad y que no
altera la divisin de poderes por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites y
puede reasumir en todo momento su potestad de legislar.
La CSJN ha dicho que no existe propiamente delegacin sino cuando una
autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra
autoridad o persona descargndolo sobre ella... y que existe una distincin fundamental
entre la delegacin del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder
Ejecutivo o a un cuerpo Administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios
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para la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido (Delfino y
Ca c/Gobierno Nacional).
La delegacin debe estar sujeta a lmites y la poltica legislativa claramente
establecida, no pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los rganos administrativos la
facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la presencia de
una ley en sentido formal.
La delegacin debe ser siempre expresa y especial, establecindose para cada
caso.
La jurisprudencia de la Corte ha aceptado la subdelegacin de la facultad
delegada en otros rganos siempre que ella se encuentre contemplada en la Ley.
La doctrina diferencia tres formas de delegacin:
* Delegacin recepticia: Se configura cuando las normas reglamentarias
adquieren el rango formal de ley.
* Delegacin o remisin normativa: Se da cuando la ley autoriza o
habilita al Poder Ejecutivo o a sus rganos o entes a dictar normas en determinadas materias y
con ciertos lmites.
* Deslegalizacin de materias: Se trata de una tcnica por la cual ciertas
materias que se encuentran reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por
normas emanadas de la administracin.
En la reforma constitucional de 1994 se parte de una frmula genrica que
prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco
aos, de toda la legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su
ejercicio.
La situacin de emergencia pblica configura un supuesto susceptible de quebrar
la reserva legal y como tal es de interpretacin restrictiva. El reglamento delegado se
encuentra sometido al control parlamentario que a posteriori est habilitada a ejercer la
Comisin Bicameral Permanente del Congreso (100 inciso 12).
+ Reglamentos de necesidad o urgencia: Su validez constitucional encuentra apoyo
expreso en el artculo 99 inciso 3. Este precepto despus de prohibir al Poder Ejecutivo en
ningn caso emitir disposiciones de carcter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, a continuacin lo faculta, en rigor, a emitirlas cuando se produzcan circunstancias
excepcionales que ... hicieran imposible seguir los trmites previstos por la Constitucin para
la sancin de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o el rgimen de los partidos polticos.
La atribucin del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y
urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretacin restrictiva,
sujeta a un procedimiento especial de sancin, que debe observarse inexcusablemente para
que dichos reglamentos adquieran validez constitucional.
El fundamento de esas circunstancias excepcionales, consiste en razones de
necesidad y urgencia, frmula que constituye un concepto jurdico indeterminado que tiene la
ventaja de haber sido ya objeto de interpretacin doctrinaria y jurisprudencial.
Esta necesidad se caracteriza por:
* Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de
emitir normas para superar una grave crisis o situacin que afecte la subsistencia y
continuidad del Estado; o de grave riesgo social,
* Una proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que
prescribe el reglamento,
* La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir
graves riesgos comunitarios.
La norma excepcional de habilitacin est dirigida exclusivamente al Poder
Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una facultad privativa e indelegable, que requiere el
cumplimiento de dos pasos procesales previos: que la decisin de dictarlos se adopte de
acuerdo general de ministros y que el respectivo decreto sea refrendado por todos los
ministros que intervienen en el acuerdo juntamente con el jefe de gabinete (artculo 99 inciso
3).
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A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sancin de los reglamentos
de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes
requisitos:
* Sometimiento de la medida por parte del Jefe de Gabinete y dentro del
plazo de 10 das a la Comisin Bicameral Permanente;
* Elevacin del despacho de esta ltima Comisin al plenario de cada
Cmara (dentro del plazo de 10 das) para el inmediato tratamiento por las Cmaras.
No es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisin
sobre la acreditacin de las causales y circunstancias que justifican la emisin de los
reglamentos, con amplitud de debate y prueba, ya sea a travs de un proceso ordinario o de
un amparo.
* Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de organizacin.
Las instrucciones de servicio, que cuando son de carcter general o dirigidas a varios
rganos se denominan tambin circulares, son rdenes que los rganos superiores dan a los
inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los rganos
subordinados como consecuencia del deber de obediencia que toda relacin jerrquica
supone, constituyendo su violacin una falta de disciplina. Las circulares no obligan o vinculan
jurdicamente a los particulares.
Los reglamentos de organizacin son los dictados para estructurar los organismos o
entidades del Estado, atribuyndoles competencias, delegndoles funciones, creando cargos,
etc. Se trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos respecto de terceros,
rigindose por los mismos principios jurdicos que las circulares.
Dado que se trata de una actividad interna de la Administracin, las circulares y los
reglamentos organizativos no requieren de publicacin.
* Tratados.
Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo
internacional de carcter pblico.
Son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los rganos o entidades
administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho
administrativo aplicables en el mbito interno del pas.
El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece que las leyes de la Nacin y los
tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin. Tendiendo en cuenta
esta disposicin, la CSJN sent el principio de que entre las leyes y los tratados no existe
prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del
ordenamiento jurdico interno de la Repblica, el principio con arreglo a cual las posteriores
derogan a la anteriores (Esso Petrolera Argentina c/ Nacin Argentina s/repeticin).
El Alto Tribunal modific dicho criterio sosteniendo la primaca de los tratados
internacionales sobre la legislacin interna del Estado (Fibraca Constructora S.C.A.
c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande), con fundamento en lo prescripto en el artculo 27
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, aprobada por ley 19865.
La reforma constitucional de 1994 ha seguido la lnea jurisprudencias adoptada en los
ltimos fallos por la CSJN (casos Ekmekdjian, Servini de Cubra, y Fibraca) consagrando
el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes (artculo 75 inciso
22). Pero, adems, con respecto a los denominados tratados de integracin ha incorporado el
principio de la supremaca del derecho comunitario sobre el derecho interno (excepto la
Constitucin) al prescribir que las normas dictadas en su consecuencia...tienen jerarqua
superior a las leyes (75, inciso 24).
- Se reconoce jerarqua constitucional a 11 tratados internacionales sobre los derechos
humanos los que, sin embargo, no forman parte de la Constitucin. La limitacin est en las
condiciones de su vigencia. Esta clase de tratados (75 inciso 22) no derogan artculo alguno
de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios. Tienen adems,
un procedimiento de denuncia especial (slo pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara artculo 75 inciso 22, 2 parte).
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- Dicha jerarqua constitucional tambin la pueden alcanzar otros tratados en el futuro
siempre que se cumpla el procedimiento especfico previsto en la Constitucin (artculo 75
inciso 22 in fine).
- Los tratados de integracin pueden delegar competencias y jurisdiccin a
organizaciones supra estatales, a condicin de que ello se leve a cabo en un marco jurdico de
reciprocidad e igualdad, que respete el orden democrtico y los derechos humanos.
- Condiciones de validez y aplicabilidad de los tratados de integracin: Conforme al
principio de la supremaca tanto el derecho originario como el derecho derivado que emanan
de dichos tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles opuestas
las leyes anteriores del derecho interno de los pases miembros.
Ello no implica sentar el principio de la supremaca de dichos tratados frente a la
Constitucin, cuya superior jerarqua se mantiene en el orden interno.
Para que la cesin sistemtica de competencias no entre en colisin con el
ordenamiento constitucional debe respetar los lmites establecidos en la Constitucin sin que
ello obste a reconocer que, dentro de sta, se opera el nacimiento de una nueva categora
constitucional, como es el derecho de la integracin supraestatal. Estos lmites pueden ser
meramente temporales o revestir carcter formal.
+ Reciprocidad e igualdad: Las ideas de igualdad y reciprocidad no son sinnimas ya
que mientras la primera hace referencia a la posicin de los Estados en el seno del entre
supranacional como organizacin (aspecto esttico) la reciprocidad, sin embargo, se conecta
con el sometimiento de la eficacia de los actos y normas a la condicin de que desplieguen
tambin sus efectos en el resto de los Estados (aspecto dinmico).
+ El orden democrtico y los derechos humanos: Constituyen condiciones de validez
constitucional de la integracin comunitaria.
Estas condiciones operan en dos direcciones ya que resultan exigibles tanto
respecto de las clusulas del respectivo tratado de integracin (derecho originario) como con
relacin al derecho que fluye de las organizaciones supraestatales (derecho derivado) o con
las normas jurdicas internas dictadas por los Estado en ejecucin del tratado de integracin.
* Convenciones Colectivas de trabajo.
Son acuerdos generales entre asociaciones profesionales de empleados y
organizaciones sindicales para regular el contrato que rige las relaciones laborales.
Su naturaleza jurdica no es contractual, adquiriendo la categora de reglamento
administrativo, en razn de la habilitacin de competencia que realiza el Estado mediante la
ley 14250 y a travs de su homologacin. En nuestra opinin no constituyen reglamento por
cuanto la homologacin no se requiere cuando los convenios se celebran ante funcionario del
Ministerio de Trabajo.
Los principios generales del derecho.
Son el origen y fundamento de las normas, y participan de la idea bsica de
principalidad que les otorga primaca frente a las restantes fuentes del derecho.
Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y
fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrndose, en su mayora, contemplados
por la Constitucin.
Los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de
la idea organizativa que compone toda institucin.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la
jurisprudencia una de las fuentes ms importantes de su manifestacin externa. Ellos
funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor
correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas
que rijan una cuestin (artculo 16 del Cdigo Civil).
Los principios generales del derecho operan tambin como lmite a poder reglamentario
por parte de la Administracin, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del
orden pblico administrativo.
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El ltimo grupo de principios generales del derecho proviene de la propias instituciones
administrativas. En rigor de verdad ellos constituyen principios generales del derecho
administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento institucional no permiten
extenderlos a todas las ramas del derecho.
La equidad.
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretacin de las leyes o un
principio general del derecho que traduce la interpretacin objetiva del derecho natural. Se
trata de la justicia del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad tambin
determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de
ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administracin a suspender los actos
ante la interposicin de recursos para evitar daos graves a los particulares.
La costumbre.
Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal
proceder corresponde a una obligacin jurdica. Dos son los elementos, uno de carcter
objetivo: el usus, o sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de carcter
subjetivo, consistente en la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio
(opinio iuris vel necessitatis).
Se clasifican en:
- Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley hace referencia a ella o
cuando la costumbre est de acuerdo con sus normas.
- Costumbre praepter legem, tambin denominada supletoria o introductiva, es la
que se refiere a materias no regladas por las leyes.
- Costumbre contra legem, tambin denominada abrogatoria; se configura cuando
se encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico positivo.
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente (artculo 17 del Cdigo Civil). Se acepta la
costumbre secundum legem y praeter legem, permitiendo tcitamente la validez de la
costumbre contra legem, abrogatoria de una ley.
La costumbre no es fuente cuando est desprovista de sustancia jurdica o cuando se
opone a principios morales de justicia o a los valores bsicos de la organizacin social o
poltica.
Los precedentes administrativos.
Cuando tienen una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado,
constituyen, a nuestro juicio, una fuente de derecho. Debe reconocerse que la fuerza
vinculante del precedente debe fundarse en una interpretacin legtima de la ley o en la
equidad, habindose postulado su obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya
podido interpretar que su conducta adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la Administracin
hllase sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones:
- La modificacin de una prctica o precedente administrativo debe hallarse
precedida de una motivacin que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa
decisin.
- Tratndose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha
de formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.
- El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciacin de
esas razones tuviera carcter discrecional, no pude tener efecto retroactivo, salvo a favor del
administrado.
La jurisprudencia.
Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los
rganos que realizan la funcin jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no
puede dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, siendo
por lo tanto la jurisprudencia fuente del derecho en sentido formal o material.
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La jurisprudencia es slo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente
formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria.
La doctrina.
Es la opinin o teoras de los tratadistas o juristas del derecho. No es fuente del
ordenamiento jurdico. Se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto
para la formacin como para la interpretacin del sistema jurdico. Las opiniones de los
autores, tienen la imperatividad de la lgica y del buen sentido.
La analoga.
Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurdico, en
tanto que la interpretacin consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el
derecho aplicable.
La funcin del intrprete no es, por lo comn, creadora del ordenamiento jurdico; su
funcin se limita en principio a descubrir el derecho ya existente. El artculo 16 del Cdigo Civil
establece que si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la
ley, se atender a los principios de las leyes anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho.
La analoga consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una
determinada situacin a otra que coincide con la primera. Se deriva del principio donde
existan las mismas razones debe existir las mismas disposiciones jurdicas.
La analoga constituye una tcnica de interpretacin de derecho. No es fuente porque el
propio ordenamiento obliga a la utilizacin de esta herramienta jurdica ante la ausencia de
normas positivas.
* La jerarqua de las fuentes.
La prelacin o jerarqua de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad al
caso concreto y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos
derivados de las disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto
rango.
El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece un orden de prelacin de las
normas que se completa con otras prescripciones constitucionales (artculo 75 incisos 22 y
24). La Constitucin adopta la forma federal de gobierno, conservando las provincias todo el
poder que la Constitucin no atribuye al gobierno federal (artculo 121), lo cual determina la
autonoma de las provincias en el mbito de su competencia, coexistiendo por lo tanto dos
mbitos o esferas de gobierno.
En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios
generales del derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos del sistema
que ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen fuente directa del
ordenamiento.
Relaciones del Derecho Administrativo.
Existen en el derecho administrativo tres rdenes diferentes, vinculados por estrechas
relaciones de interdependencia; el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad
y el orden de los valores o de la justicia.
* El mtodo de interpretacin. La integracin normativa.
La interpretacin debe partir de las fuentes reales, que son la experiencia y la razn.
Las fuentes reales son las que brindan la materia jurdica, mientras las fuentes formales son
aquellas que proporcionan a esa materia o substancia una forma adecuada.
En el derecho administrativo en materia interpretativa adquieren una relevancia
peculiar: los principios generales del derecho y los que informan en el ordenamiento jurdico
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administrativo; el inters pblico o bien comn que persigue el Estado; y el derecho natural o
la equidad.
Los elementos o reglas de hermenutica que sirven de gua a la interpretacin son: el
elemento gramatical (16 del Cdigo Civil, debe preferirse el sentido tcnico de una palabra o
concepto antes que el vulgar); el elemento lgico, que procura reconstruir la voluntad del autor
de la norma (se busca el espritu de la norma); el elemento histrico que procura desentraar
el correcto sentido de la norma sobre la base del estudio de los antecedentes histricos de las
instituciones en juego; y el elemento sociolgico que tiene su origen en la observacin y
anlisis de los datos sociales.
En el caso de existir discrepancia entre el sentido de la norma y la voluntad de su autor
(concebida como el fin social) se hace necesario realizar una adaptacin que limite o sustituya
el sentido lingstico de la norma (interpretacin restrictiva) o lo ample (interpretacin
extensiva).
Si hay ausencia de norma es necesario resolver ese problema mediante la integracin
normativa, partiendo de lo dado (la realidad social y el derecho natural la justicia),
supliendo la carencia con una norma justa. El problema de la carencia normativa se soluciona
a travs de la auto integracin (donde existen fuentes formales) o bien, por medio de la
heterointegracin (insuficiencia de fuentes formales). La autointegracin del ordenamiento se
realiza principalmente por el procedimiento de la analoga, mientras la heterointegracin
requiere acudir a la justicia material.
* Caracteres del derecho administrativo y sus relaciones con otras ramas jurdicas.
El Derecho Administrativo es una rama del derecho pblico interno que presenta los
siguientes caracteres:
- Se trata de un derecho que, en principio es de naturaleza local o provincial
(artculo 121).
- Constituye una disciplina autnoma que se abastece de su propio sistema de
normas y principios (autonoma conceptual o cientfica).
- Conserva an su caracterstica de ius in fieri o derecho en formacin.
- Relaciones con el derecho constitucional: El derecho constitucional procura organizar al
Estado a travs de la ordenacin de sus competencias supremas.
El derecho administrativo regula sustancialmente toda la actividad pblica de la
administracin (en sentido subjetivo) sumada a la actividad materialmente administrativa de los
rganos legislativo y judicial.
El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental de Estado,
constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems ramas del derecho. Por
eso la primera vinculacin es de jerarqua y por ella las instituciones administrativas se
subordinan a las normas y principios constitucionales.
- Relaciones con el derecho penal: La administracin requiere de la tutela represiva para
asegurar su eficaz y normal funcionamiento.
El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relacin de
subordinacin que impone el principio de la jerarqua administrativa. Las medidas propias del
derecho penal disciplinario persiguen como fin la proteccin del orden y disciplina necesarios
para el ejercicio de las funciones administrativas.
Aunque el derecho penitenciario o penal ejecutivo desarrolle o contine la aplicacin de
la pena a travs de su ejecucin es parte de la funcin administrativa, ya que, tanto la
ejecucin de las penas, como la organizacin de los regmenes carcelarios, es indudable que
tienen sustancia o naturaleza administrativa.
Las transgresiones al orden administrativo generan infracciones que, consideradas en
su aspecto subjetivo y objetivo, componen los denominados derecho penal administrativo y
derecho penal disciplinario.
Mientras el derecho penal sustantivo tiene por principal fin la prevencin y represin de
la delincuencia considerada como violacin del orden jurdico general lo que tipifica al derecho
penal administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene la sancin, tal
como ocurre con las contravenciones de polica y las infracciones tributarias.
- 23 -
El ilcito penal administrativo no es un delito de dao. Dentro del campo de las
sanciones de sustancia represiva resulta necesario distinguir la sancin disciplinaria de la
penal administrativa.
El derecho penal administrativo se integra fundamentalmente con las faltas y
contravenciones de polica e infracciones fiscales o tributarias. El derecho penal administrativo
constituye un derecho especial, que se nutre de algunos principios esenciales de los derechos
penal y administrativa.
- Relaciones con el derecho financiero: Se trata de un derecho que regula una parte de la
funcin administrativa en sentido material. Es un Derecho Administrativo especial que estudia
esencialmente el derecho presupuestario, el rgimen jurdico de las inversiones y gastos
pblicos y su respectivo control y las normas atinentes a la moneda como instrumento de
cambio.
Con respecto al derecho tributario o fiscal, en cuanto limita su objeto a la parte relativa a
la aplicacin y recaudacin de los tributos, ya sea que lo considere como un captulo del
derecho financiero o como una misma rama separada del mismo, no pierde por ello el carcter
de derecho administrativo especial.
- Relaciones con el derecho procesal: Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho
administrativo se manifiestan en tres campos diferentes: El ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la administracin; el procedimiento administrativo y el derecho procesal
administrativo o contencioso administrativo que es la parte del derecho procesal que regula la
actuacin de la administracin en el proceso judicial.
Por lo comn la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho administrativo
ha de realizarse utilizando la tcnica de la analoga.
- Relaciones con el derecho eclesistico: El derecho eclesistico es el conjunto de normas
dictadas por Dios mismo y por la autoridad eclesistica que ordenan la constitucin, rgmien y
disciplina de la Iglesia Catlica.
La Iglesia Catlica en cuanto sociedad jurdica perfecta no depende de ninguna ley
positiva, ni de ningn Estado. Sin embargo, ello no obsta a que el Estado le reconozca
personalidad jurdica de derecho pblico (artculo 2 de la Constitucin Nacional y artculo 33
del Cdigo Civil).
Nuestra Constitucin ha colocado a la Iglesia Catlica en una posicin preeminente. Las
relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado se instrumentan ha travs de actos, y leyes
pertenecientes al derecho administrativo.
- Relaciones con el derecho privado: La desemejanza entre el derecho administrativo y el
derecho privado se basa fundamentalmente en una profunda y sustancial distincin entre los
principios que inspiran ambos ordenamientos. Mientras el derecho privado se inspira en las
ideas de autonoma, igualdad y limitacin del los poderes jurdicos que el ordenamiento otorga
a las personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y
justicia se articula con normas y principios que derivan de la posicin preeminente del Estado
y de los intereses comunes que l debe proteger y promover.
Como el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin al mismo de las normas
del derecho civil se realiza a travs del procedimiento de la analoga que exige realizar una
tarea previa de adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.
Entre las principales instituciones del derecho civil, con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: la capacidad
de las personas fsicas, personas jurdicas; locacin de cosas; dominio privado; instrumentos
pblicos; prescripcin, etc.
rganos y sujetos estatales.
La idea de administracin pblica puede referirse en su acepcin orgnica o subjetiva,
ya sea al conjunto de rganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, aadiendo a ese
concepto restrictivo las entidades jurdicamente descentralizadas.
La Administracin centralizada representa por lo comn orgnicamente al Estado,
persona pblica estatal perfecta y soberana, aun cuando es posible que los actos
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administrativos de los otros rganos en que se divide el poder a travs de la actuacin de sus
agentes tambin trasunten la representacin del Estado.
Esta concepcin sobre la administracin pblica se completa con el cuadro de las
entidades descentralizadas, con personalidad jurdica tambin de carcter pblico y estatal,
pero propia separada de la persona pblica Estado, a la cual unen, sin embargo, lazos de
tutela y de garanta de sus actos frente a los particulares o administrados.
La competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurdica
estatal en el mbito intersubjetivo, surge tanto de las esferas de atribuciones de los rganos
como de las facultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad jurdica
diferenciada, especialmente a travs de las leyes que organizan su creacin.
Como las personas jurdicas, y entre ellas el Estado, requieren la actuacin de la
voluntad de una persona fsica, que sea idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones,
encarnando la voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que dicho querer se
imputa a la persona jurdica, a fin de producir efectos en el mundo jurdico.
La teora del mandato resulta insuficiente en la medida en que ella supone
postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano al otorgar ese
mandato.
La teora de la representacin legal no puede explicar cmo es el propio Estado
quien designa su representante legal, ya que si la representacin presupone la existencia de
dos voluntades, sera imposible al Estado, designar su representante pues l carece en ese
momento de voluntad.
* La teora del rgano.
Esta concepcin explica la ndole de las relaciones entre el rgano y el grupo, dejando
de lado la idea tcnica de la representacin. Se basa en la inexistencia de relacin jurdica de
representacin entre uno y otro en virtud de que ambos son expresin de la misma realidad
que es la persona jurdica.
El rgano deriva de la propia constitucin de la persona jurdica, integrando su
estructura. El rgano no acta en base a un vnculo exterior con la persona jurdica estatal
sino que la integra, formando parte de la organizacin, generndose una relacin de tipo
institucional, que emana de la propia organizacin y constitucin del Estado o de la persona
jurdica pblica estatal.
La idea de rgano supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad:
un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias integrados por poderes o
facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido tcnico como a cometidos y otro de
carcter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas fsicas
que desempean la titularidad del rgano.
El rgano, si bien forma parte de la persona jurdica pblica estatal no es sujeto de
derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para
actuar en el mundo jurdico.
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el rgano del oficio, sosteniendo que
ste ltimo comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona
fsica sera el portador del rgano.
La posicin que la persona fsica ocupa en un rgano de la persona jurdica pblica
estatal recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aqulla en el momento de su
designacin.
* Las relaciones interorgnicas.
Los rganos no son sujetos de derecho y carecen de personalidad jurdica, pero ello no
impide reconocer la existencia de relaciones jurdicas entre los rganos de una misma persona
jurdica pblica estatal, llamadas relaciones interorgnicas.
La actividad interorgnica es considerada una actividad jurdica que debe encuadrarse
en el ordenamiento, observando el principio de unidad de accin que debe caracterizar el
obrar de la persona jurdica pblica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del
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mismo, admitir la existencia de voluntades contrapuestas (al menos en la llamada
administracin activa).
Estas relaciones interorgnicas se clasifican de distinta forma segn sean: de
colaboracin, de conflicto, de jerarqua, consultivas, o de control.
* Distintos criterios para clasificar los rganos.
Hay dos grandes grupos bsicos.
Segn la estructura del rgano
Los rganos se distinguen, en mrito a su origen, en rganos constitucionales, que son
aquellos previstos en la Carta Fundamental (presidente, ministros, etc.) y rganos meramente
administrativos, que no nacen de la Constitucin, sino de normas de jerarqua (direcciones
generales...).
Atenindose a su integracin, los rganos se clasifican en unipersonales o
pluripersonales, segn que tenga como titular a una o a varias personas fsicas.
La voluntad del rgano colegiado se forma a travs de un proceso que se
compone de varias etapas, que hacen a la convocatoria, a la deliberacin y a la decisin o
resolucin. Antes de tomarse la decisin, el collegium debe constituirse y deliberar. La
constitucin del rgano colegiado requiere la concurrencia de un determinado nmero de
integrantes (qurum estructural), que puede ser igual o distinto al nmero que se requiere para
funcionar (qurum funcional).
Los temas que vayan a tratarse en la reunin deben estar expuestos en el orden
del da. La violacin del orden del da da lugar a la invalidez de la decisin; cuando el rgano
puede ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificacin o no, el defecto o vicio ser
de nulidad relativa.
Una vez realizada la deliberacin, corresponde que los miembros del colegio
adopten la decisin, para lo cual se requiere el nmero de votos que determine cada
reglamento o estatuto. A falta de norma expresa las decisiones se toman por mayora absoluta
(51%).
Se entiende por rgano simple aquel que est integrado por un slo rgano, ya sea
unipersonal o colegiado: en cambio, el rgano complejo se caracteriza por hallarse constituido
por dos o ms rganos, siendo indiferente que sean unipersonales o colegiados.
Segn la funcin que cumple el rgano
Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo los rganos, pueden
clasificarse en:
rganos activos: Emiten y ejecutan los actos administrativos creando situaciones
jurdicas objetivas o subjetivas respecto de los administrados.
rganos consultivos: Su funcin se cumple a travs de actos internos o
interorgnicos de asesoramiento a la administracin activa. Carecen de facultades decisorias.
rganos de contralor: Realizan una actividad de vigilancia o control sobre los
actos que producen los rganos activos, el cual puede ser previo (autorizacin) o practicarse a
posteriori (aprobacin).
* La concepcin de la persona moral. La personalidad del Estado y su naturaleza jurdica.
En Roma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral
o jurdica, como era la idea de poder pblico.
En general, suele reconocerse que el fenmeno de la personalidad moral aparece con
motivo de la necesidad de dar cierto poder de actuacin a las ciudades que habiendo sido
vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius singulorum para regir los actos de
naturaleza patrimonial que podan llevar a cabo en la gestin de los intereses de cada
comunidad.
La aparicin de la teora del fisco cuyo desarrollo se consolida en el Estado de polica
fue un recurso tcnico que hizo posible el sometimiento de la actuacin estatal al derecho
sobre la base de reconocer que una porcin de los actos del Estado no se distinguan por su
naturalezade los actos que llevaban a cabo los individuos. De all que, partiendo de esa
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premisa se postul la aplicacin a esos actos del rgimen de derecho privado y
consecuentemente fue admitida la demandabilidad del Estado, ya que l mismo, a travs del
fisco, poda ser demandado ante los tribunales.
Al someterse luego los actos de poder pblico, tambin al derecho, el arraigo que haba
tenido la doctrina del fisco provoc el nacimiento de la teora de la doble personalidad del
Estado, segn que ste actuara en el campo de la gestin patrimonial o en el ejercicio de
actos de imperio. Esta tesis est hoy prcticamente abandonada por la doctrina moderna que
sostiene la configuracin de la personalidad unitaria del Estado.
Superadas, entre otras, la teora de la ficcin (que intenta explicar la actuacin de las
personas morales como si fueran personas fsicas) las teoras organicistas (que conciben a las
personas morales como un organismo con actos volitivos similares a los individuos), es la
teora de la institucin concebida como un organismo que posee fines e instrumentos propios
para ejercitarlos de modo que superen en poder y duracin a las personas fsicas que la
integran la que proporciona la explicacin ms adecuada acerca del origen, funcionamiento y
extincin de las personas morales. De este modo las personas jurdicas no resultan de una
creacin del legislador sino de una realidad social que el derecho positivo no puede avasallar
y que el Estado est obligado a respetar.
Los elementos que integran la institucin son:
- Una ideafuerza: idea objetiva dinmica y prctica que constituye el centro vital
de la institucin y congrega las voluntades de sus miembros.
- Poder organizado al servicio de esa idea que adopte y coordine los
instrumentos que conducen a la realizacin del fin u objetivo propuesto,
- La adhesin de los miembros de la institucin a la idea.
El Estado concebido como persona moral o jurdica es la institucin por excelencia,
perfecta y soberana, producto de la sociabilidad natural, en la cual desempean un papel
importante los acontecimiento histricos, las tradiciones y las costumbres.
Como toda persona jurdica, el Estado se halla limitado por el principio de la
especialidad en cuya virtud no pueden los rganos realizar actividades que no estn
relacionadas con el fin u objeto de la institucin.
El artculo 30 del Cdigo Civil, define persona como todo ente con aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Las personas admiten una gran divisin:
- De existencia visible o personas naturales: todo hombre (artculos 31 y 51 del
Cdigo Civil) y,
- De existencia ideal o personas morales: La personalidad es reconocida por la
norma (artculo 32 del Cdigo Civil).
+ Personas jurdicas (artculos 33 y 34 del Cdigo Civil), de carcter
pblico (artculo 33, 1 parte del Cdigo Civil), o de carcter privado (artculo 33, 2 parte del
Cdigo Civil); y
+ Personas de existencia ideal propiamente dichas, o simples
asociaciones civiles o religiosas (artculo 46 del Cdigo Civil).
Dentro de las personas morales sern pblicas:
- El Estado Nacional;
- Las provincias;
- Los municipios;
- Las entidades autrquicas;
- La Iglesia Catlica;
- La Ciudad de Buenos Aires.
Sern personas morales sern privadas:
- Las asociaciones;
- Las fundaciones;
- Las sociedades civiles;
- Las sociedades comerciales;
- Otras entidades que no requieran autorizacin estatal.
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En el plano pblico externo o de la comunidad internacional, la actuacin estatal se
singulariza en una sola persona: el Estado Federal. En el mbito del derecho interno, la
personalidad jurdica estatal aparece atribuida a varias personas jurdicas pblicas (Estado
Nacional, provincias, municipalidades, empresas de Estado).
* Personas jurdicas pblicas y privadas.
Los entes pblicos son creados por el Estado, con excepcin de la Iglesia.
Son personas pblicas las que persiguen un fin pblico, o de inters pblico o de
utilidad general, en tanto las privadas persiguen fines privados o de inters particular.
Los entes pblicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder pblico.
Este principio no es absoluto, puesto que pueden existir entidades privadas con prerrogativas
de poder pblico y entidades pblicas sin esas prerrogativas.
No obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la
naturaleza de la entidad, lo cierto es que, ante una determinada regulacin legal, esta
circunstancia dar una pauta de aqulla.
* Personas pblicas estatales y no estatales.
Existe un conjunto de personas jurdicas que no pueden considerarse privadas, con
caractersticas muy diversas:
- Son indudablemente estatales, en el sentido de que integran la organizacin
jurdica de la Nacin;
- Adems de estas entidades, existen otras personas colectivas que
indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la
Administracin Pblica, sea porque el legislador las cre en ese carcter, sea porque su
propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal.
Se reconoce actualmente la existencia de entidades pblicas no estatales.
Criterios de diferenciacin:
- Satisfaccin de fines especficos del Estado: Una persona pblica ha de ser
tenida por personas estatal, o sea, encuadrada en la organizacin estatal, cuando concurran,
en forma conjunta o separada, los siguientes elementos:
+ Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total
de su actividad;
+ Creacin directa del ente por el Estado;
+ Obligacin del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios;
+ Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que ste
cumpla con sus fines;
+ Satisfacer fines especficos del Estado y no fines comerciales o
industriales.
En realidad el criterio de finalidad perseguida por el Estado, considerado
como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condicin sine que
non para atribuir carcter estatal a una entidad.
- Capital estatal: Este criterio resulta impreciso.
- Encuadramiento del ente en la Administracin Pblica: En nuestra opinin, las
personas jurdicas pblicas son o no estatales segn que pertenezcan o no a los cuadros de la
Administracin Pblica, conforme a las normas vigentes sobre organizacin administrativa.
A los efectos de verificar dicho encuadramiento ser fundamental analizar
la naturaleza de las relaciones o vnculos que ligan a la entidad con la Administracin Central
y la amplitud de la injerencia o control de sta sobre aqulla.
Esas entidades ineludiblemente han de ser creacin estatal, persiguen
fines de bien comn y, en principio, gozan de prerrogativas de poder pblico, adems de
hallarse sujetas a un control estatal de cierta intensidad.
- Carcter pblico o privado de los actos que celebran las entidades estatales: Es
acertada la posicin de quienes aceptan la existencia de los actos privados de la
Administracin, a los cuales se aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial.
La cuestin esencial en esta materia no se centra en el hecho de que algunos
elementos del acto aparezcan reglados por el Derecho Administrativo y el objeto por el
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derecho privado, como en la configuracin del rgimen jurdico distinto, caracterizado por la
ausencia de prerrogativas pblicas en el acto privado de la Administracin (al menos en
principio), y en la aplicacin directa del Cdigo Civil o Comercial para reglar el contenido y
forma del acto.
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el
Estado o sus entes acten en el campo del derecho privado, en forma similar a lo que
acontece respecto de las personas jurdicas privadas, que pueden celebrar indistintamente
tanto contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su personalidad.
- Entidades pblicas no estatales: No integran la estructura estatal y no pertenecen a la
Administracin Pblica. Sus caractersticas son:
+ Generalmente, aunque no siempre, su creacin se efecta por ley;
+ Persiguen fines de inters pblico;
+ Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder pblico;
+ Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso;
+ Su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas
de las personas afiliadas o incorporadas a ellas;
+ Quienes trabajan para esas entidades no son funcionarios pblicos;
+ Las decisiones que dictan sus rganos no constituyen actos administrativos, lo cual
no excluye la aplicacin de las normas y principios del derecho pblico para reglar
determinados aspectos de la actividad de estos entes.
- Personas jurdicas privadas del Estado: Entes privados de propiedad estatal, cuya
condicin y rgimen jurdico se rigen por el derecho civil o comercial.
El Estado en su accionar con miras al logro del bien comn, puede recurrir a la creacin
de nuevos entes dotados de una personalidad jurdica distinta de la estatal asumiendo,
recurriendo o sometindose a figuras del derecho pblico o del derecho privado.
Cuando se adopta una forma del derecho privado, se produce la creacin de un nuevo
ente con personalidad propia del derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor.
Principios jurdicos de la organizacin administrativa.
Existen cuatro principios jurdicos fundamentales: jerarqua, competencia, centralizacin
y descentralizacin.
En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el
de unidad y el de coordinacin. La unidad suele ser consecuencia de la jerarqua. En nuestro
derecho administrativo, el principio de la unidad no ha merecido an una recepcin adecuada.
En cuanto al llamado principio de coordinacin, el constituye en realidad un requisito de toda
organizacin y su base, no revistiendo carcter jurdico.
La jerarqua.
Ha sido definida en el siglo pasado como el conjunto de rganos armnicamente
subordinados y coordinados aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad
y la recproca situacin en que estn los rganos en una entidad.
La jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica.
Si bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la preexistencia de una
serie de rganos, caracterizados por dos figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el
grado, La lnea jerrquica se forma por el conjunto de rganos en sentido vertical, mientras
que el grado es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha
lnea. Existen tambin en la organizacin administrativa rganos fuera de las lneas
jerrquicas, que por lo comn desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento
general. Este tipo de rganos constituye una institucin que en la ciencia administrativa se
denomina staff and line.
Los efectos que se derivan de la relacin jerrquica trasuntan para los rganos
superiores el reconocimiento de importantes facultades, tales como:
- Dirigir e impulsar la actividad del rgano inferior,
- Vigilar y controlar la actividad de los rganos inferiores,
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- Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del rgano
inferior,
- Delegar la facultad de emitir determinados actos,
- Resolver los conflictos interorgnicos de competencia que se suscitan entre
rganos inferiores,
- Designacin de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los rganos
inferiores.
El deber de obediencia que tienen los rganos inferiores, se origina precisamente en el
vnculo de subordinacin que los une con los rganos superiores. Este deber reconoce sus
limitaciones. Existen dos orientaciones distintas: la doctrina de la reiteracin, por cuyo mrito el
inferior tiene la obligacin de observar el acto si ste fuera ilegal, quedando desligado de
responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observacin; y la doctrina que afirma el
derecho de control material (violacin evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas
posturas que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.
Principio de la competencia.
Esta institucin se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger de
una manera objetiva y muchas veces genrica el cumplimiento de las finalidades pblicas o
de bien comn que la Administracin persigue.
En el plano de las organizaciones pblicas estatales constituye el principio que
predetermina, articula y delimita la funcin administrativa que desarrollan los rganos y la
entidades pblicas del Estado con personalidad jurdica.
Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto o crculo
de atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos pblicos estatales o bien con un
alcance jurdico ms preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente del Estado.
Otro sector doctrinario ha intentado distinguir entre competencia y atribucin,
sosteniendo que, mientras la primera se refiere a la emanacin de los actos como una
derivacin directa del principio de articulacin, la segunda se relaciona con el poder
genricamente considerado e implica el otorgamiento con carcter necesario y nico de una
determinada facultad de un rgano.
El error en que incurren los partidarios de la distincin deriva de definir la competencia
como la medida de la potestad de un rgano, mientras que la competencia consiste en la
aptitud legal para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.
- Competencia y capacidad: La competencia se distingue de la capacidad del derecho
privado (donde constituye la regla o principio general) por constituir la excepcin a la regla,
que es la incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisin expresa.
La especialidad del rgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad
sino de la norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el rgano fue creado,
o bien, de su objeto institucional. De este modo, el mbito de libertad del rgano administrativo
va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del
funcionario.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es
la regla. Fuera de ello, la competencia es la excepcin.
El principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del
rgano o ente surja, en forma expresa o implcita, de una norma completa atributiva de
competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuacin discrecional de la
Administracin, brindando mayores garantas a los administrados.
El principio de la especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada
rgano o ente, el cual surge no slo de las atribuciones expresas o implcitas (que suponen
siempre un desarrollo o interpretacin extensiva de las facultades expresas) sino,
fundamentalmente, de la enunciacin de objetivos, principios de normacin (como las
atribuciones genricas) y de las facultades inherentes, que son aquellas que, por su
naturaleza fundamentan la creacin y subsistencia del rgano y si las cuales, carece de
sentido.
- Naturaleza jurdica y caracteres: La competencia configura jurdicamente un deber
facultad. Sus caracteres fundamentales son:
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+ Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en
base al principio de la especialidad,
+ En principio, resulta obligatoria, cuando el rgano o ente tenga el deber de
efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas,
+ Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de hallarse establecida
en inters pblico o por una norma estatal,
+ Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona fsica que lo
integra.
- Origen o fuente de la competencia: De aceptarse que las diferentes especies de
reglamentos integran el llamado bloque de legalidad, es evidente que la competencia puede
tener su fuente en el reglamento. Tal es el criterio que surge de la LNPA (artculo 3 de la ley
19549) y de la jurisprudencia anterior.
- Clases de competencia:
+ En razn de la materia: La sustancia o naturaleza del acto conforme al derecho
objetivo (Constitucin, ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y
sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios.
+ En razn del grado o jerarqua: Se denomina tambin vertical y se encuentra
vinculada a la jerarqua.
+ En razn de lugar o territorio: Determinacin de la competencia en base a
circunscripciones territoriales, que limitan geogrficamente el campo de accin de los rganos
y sujetos.
+ En razn del tiempo: Se relaciona con el perodo de duracin de la
competencia o plazo o situacin a partir del cual corresponda.
- La delegacin: Es una excepcin al principio de improrrogabilidad. Es una tcnica que
traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano
que transfiere su ejercicio a otro. Dos especies fundamentales: legislativa y administrativa. La
primera es totalmente extraa a la relacin jerrquica. La segunda, que puede o no darse en el
terreno de la relacin jerrquica, admite a su vez dos subespecies:
+ Delegacin interorgnica: Consiste en la transferencia de facultades, por parte
del rgano superior al rgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata
de una tcnica transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin
orgnica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a
la avocacin.
Como la delegacin es un instituto de excepcin que crea una
competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice. La
norma que autoriza la delegacin puede revestir naturaleza legal o reglamentaria.
+ Delegacin intersubjetiva o entre entes pblicos: Esta figura no ha sido recogida
orgnicamente por el derecho pblico argentino.
- Las figuras de la suplencia y la sustitucin: En la suplencia no existe propiamente una
transferencia de competencia de un rgano a otro sino que consiste en una modificacin de la
titularidad del rgano, en razn de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de
ejercer la competencia. Se efecta ope legis, en forma automtica, siendo total, a diferencia de
la delegacin, que slo puede referirse a competencias concretas y requiere una declaracin
de voluntad del delegante
La sustitucin se funda en las prerrogativas de control que tiene el rgano
superior sobre el inferior en supuestos de deficiente administracin o abandono de funciones
en que incurra el rgano que es sustituido. Es necesario que una norma expresa la autorice.
- La intervencin: El control represivo que ejercen los superiores jerrquicos, no siempre
implica la sustitucin o reemplazo del rgano intervenido. Su procedencia no requiere una
norma expresa y no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves.
- Delegacin de firma y subdelegacin: La llamada delegacin de firma no importa una
verdadera delegacin, en sentido jurdico, en virtud de que no opera una real transferencia de
competencia, sino que tan slo tiende a descargar una porcin de la tarea material del
delegante. El rgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por s,
limitndose sus facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien en
definitiva asume la responsabilidad.
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Requiere para su justificacin y procedencia el cumplimiento conjunto de dos
condiciones: debe tratase de actos producidos en serie o en cantidad considerable; y el objeto
del acto ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste carcter
discrecional la oportunidad de emitirlo y la eleccin de la alternativa escogida.
En lo que concierne a la subdelegacin hay que advertir que constituyendo el
instituto de la delegacin una excepcin, no resulta lgico aceptar que la transferencia de
funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegacin.
- Avocacin de competencia: Funciona en un plano opuesto a la delegacin. Asume un
carcter transitorio y para actuaciones determinadas. Consiste en la asuncin por parte del
rgano superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que
corresponda a las facultades atribuidas al rgano inferior.
Se trata, de una relacin entre rganos de una misma persona pblica estatal,
cuya procedencia, si bien no requiere norma que expresamente la autorice no obsta a
reconocerle un carcter excepcional.
El artculo 3 LNPA prescribe que ella es procedente salvo que una norma
expresa dispusiera lo contrario. No procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al
rgano inferior en virtud de una idoneidad especial.
Centralizacin y descentralizacin administrativas.
Un pas adopta el principio de la centralizacin cuando todas las cuestiones de
importancia son resueltas por los rganos centrales de la Administracin, mientras que, por el
contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran tambin adjudicadas a entidades
que constituyen la llamada administracin descentralizada o indirecta del Estado, la tcnica
utilizada se denomina descentralizacin.
La existencia de personalidad jurdica en el organismo estatal, al cual se le
encomiendan nuevas actividades o simplemente se le transfieren las competencias ya
existentes, constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa, mientras que en
la centralizacin las facultades decisorias se encuentran reunidas en los rganos de la
Administracin Central.
Esta terminologa tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralizacin
de otra forma de transferencia de facultades, que es el instituto de la desconcentracin, donde
la atribucin de facultades decisorias no lleva consigo la creacin de una entidad con
personalidad jurdica propia.
La descentralizacin plantea siempre una relacin entre sujetos estatales, es decir, se
trata de una relacin interadministrativa, a diferencia de la desconcentracin que implica
siempre la configuracin de una relacin interorgnica.
- Autonoma, autarqua y descentralizacin: La autonoma traduce el reconocimiento a
la entidad autnoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una
potestad normativa originaria. La autarqua consiste en la atribucin que tienen las personas
pblicas estatales de administrarse por s mismas. Es un concepto eminentemente
administrativo. En nuestro pas, las provincias son autnomas y las municipalidades que
carecen de normativas originarias poseen una autonoma tan restringida que equivale a una
autarqua administrativa.
Toda descentralizacin de naturaleza administrativa lleva nsita la autarqua o
facultad de autoadministrarse.
En el plano tcnico, la autarqua constituye una especie de descentralizacin,
que no es ni ser la nica, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y
necesidades que el Estado debe resolver y satisfacer a travs de sus entidades.
- Descentralizacin y recentralizacin: La recentralizacin consiste en la absorcin o
atraccin por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores.
En lo atinente al acto que dispone la recentralizacin ha de observarse el
principio del paralelismo de las formas y de las competencias por cuyo mrito, si la
descentralizacin fue dispuesta por ley, la recentralizacin debe estatuirse mediante normas
del mismo rango.
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La recentralizacin puede ser total o parcial y a diferencia de la avocacin que
se refiere siempre a un acto determinado tiene un carcter general respecto de la materia
para la cual se ha establecido.
- Tipos de descentralizacin: Funcional y territorial: En sus inicios, la descentralizacin
fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administracin Central
a las entidades locales. Era la descentralizacin territorial.
La descentralizacin funcional comprende no slo a los rganos que se separan
de la Administracin Central mediante la tcnica jurdica de atribucin de personalidad a
entidades institucionales de carcter fundacional, sino que incluye tambin la creacin ex novo
de personas jurdicas pblicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban
reconocidos anteriormente a los rganos de la administracin directa.
Esta nueva forma de descentralizacin trasunta en la realidad una manera
encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vnculos entre la
entidad y la Administracin.
- Los principios de concentracin y desconcentracin: Mientras la descentralizacin
tiene como presupuesto la idea de atribucin de personalidad jurdica y una relacin
intersubjetiva, la desconcentracin entraa una tpica relacin interorgnica en el marco de la
propia entidad estatal.
Tanto la concentracin como la desconcentracin constituyen principios
organizativos que se dan en el marco de una misma persona pblica estatal.
Existir concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren
reunidas en los rganos superiores de la Administracin Central, o bien, cuando esa
agrupacin de facultades se opera en los rganos directivos de las entidades que integran la
llamada Administracin Indirecta.
Cuando las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la
Administracin centralizada o descentralizada, el fenmeno reciba el nombre tcnico de
desconcentracin.
- Delegacin, descentralizacin y desconcentracin. La llamada imputacin funcional:
La delegacin constituye en lo esencial una tcnica transitoria de transferencia de facultades
de los rganos superiores hacia los inferiores.
En la descentralizacin y desconcentracin, en cambio, la tcnica de
transferencia o asignacin de nuevas competencias se opera en forma permanente.
Producida la delegacin, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha
desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin
de competencia propia en un rgano inferior, que excepcionalmente podr corresponder al
superior mediante el instituto de la avocacin, la cual no procede en la descentralizacin.
En materia de responsabilidad existen reglas diferentes. En la delegacin, el
superior es responsable respecto de la manera en que sea realizada por el inferior. Por el
contrario, en la descentralizacin y desconcentracin hay una verdadera limitacin a la
responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisin en que pueda
ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y rgano
desconcentrado.
La imputacin funcional consiste en la distribucin de funciones que hace el
Poder Ejecutivo a rganos administrativos, que se encuentren vinculados a l a travs del
control administrativo.
Va siempre ligada a la creacin de un ente u rgano y, en este sentido,
puede considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la
desconcentracin.
En materia de desconcentracin, la facultad de distribuir cometidos o imputar
funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la
Administracin.
Respecto de la descentralizacin, dicha facultad se vincula con las atribuciones
para crear la entidad descentralizada, que puede pertenece al Poder Legislativo o al Poder
Ejecutivo.
Las ventajas de la centralizacin son:
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+ La unidad de accin en la gestin estatal;
+ Mejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos servicios pblicos
que satisfacen una necesidad ms general;
+ Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a travs del control
jerrquico.
Los inconvenientes son:
+ Lleva a un centralismo burocrtico que se traduce un la extensin de un
verdadero formalismo procesal que retarda la accin expedita que puede alcanzarse dentro de
la prctica administrativa;
+ Se dificulta el llamado acceso externo que consiste en la posibilidad de que
los administrados puedan acceder a la estructura jerrquicamente centralizada para obtener o
brindar informacin, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.
Las ventajas de la desconcentracin son:
+ Descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolucin de
los asuntos administrativos;
+ Acerca la Administracin a los administrados;
+ Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de
la burocracia al atriburseles la resolucin o direccin de asuntos importantes.
Tiene como inconveniente la prdida de la unidad de criterio.
Responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos.
Teora general de la responsabilidad del Estado
Es la responsabilidad tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los
propios agentes pblicos. Son responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante
un tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligacin, proceda o no su deuda de un acto
derivado de su voluntad libre.
Si bien el CC trata sobre la responsabilidad de las personas jurdicas, la materia de la
responsabilidad del Estado por su actuacin en el mbito del derecho pblico, pertenece al
derecho administrativo, que en principio es local o provincial (104 CN). A efectos de
determinar el rgimen aplicable, resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad
patrimonial del Estado y sus entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil,
dado que la responsabilidad emergente de esas actuaciones es extraa al derecho
administrativo.
Recin en el siglo XIX se llega a reconocer la responsabilidad del Estado. A partir del
siglo XVI, el triunfo del absolutismo inaugura una de las pocas ms inmorales del derecho
pblico. El modelo de Estado que preconiza esta teora, es aquel que posee poder absoluto en
el interior e independencia absoluta en el exterior, cuya finalidad est en l mismo: la
omnipotencia y la razn de Estado. El absolutismo consolid la irresponsabilidad del Estado.
La vigencia de la concepcin Rousseauniana sobre la "voluntad general fue
atemperada por el Estado de Derecho, que no reconoce poderes jurdicos absolutos e
ilimitados a favor del Estado. Esta concepcin, extendida en el siglo actual al llamado Estado
Social de Derecho o Estado de Justicia, procura armonizar los derechos de los miembros de
la comunidad con el inters general o el bien comn, de modo que cuando un particular tenga
que sacrificar su derecho individual por el bien de aqulla, o por soportar una carga pblica
especial, sea objeto de una justa reparacin, se trate de actividad legtima o de una falta de
servicio que lo afecte en su patrimonio (la falta de servicio implica la alteracin de la igualdad,
al soportar el particular un sacrificio especial que traduce la realizacin irregular de la funcin
administrativa, debida por igual a todos los habitantes en forma regular y permanente).
Se argumentaba que los textos civiles tenan un alcance general asimilando la posicin
jurdica del Estado a la de un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las
personas que de l dependen. Este es el origen de errneas concepciones que pretendieron
sostener la existencia de la responsabilidad indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto
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en el artculo 1113 CC. Se comenz a sostener la inaplicabilidad de los textos del CC en
materia de responsabilidad del Estado (caso Blanco, 1873).
A partir del caso Blanco, y ms precisamente del Arrt Pelletier (ambos de 1873) se
perfil una concepcin publicista sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la
distincin entre falta de servicio y falta personal, que desemboc en el abandono de la nocin
de culpa, como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurdica Estado,
para hacerlo responsable siempre por la ejecucin irregular o defectuosa de la funcin
administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los administrados.
La idea de falta de servicio es extraa al derecho civil. El derecho administrativo
produce un desplazamiento y sustitucin de la nocin de culpa, poniendo el acento ms que
en el autor del hecho ilcito, en el desequilibrio que produce el dao, y en el servicio pblico.
La responsabilidad del Estado basada en la falta de servicio se construye alrededor de la
nocin de servicio pblico, frente a la necesidad de conceder la reparacin patrimonial por los
daos causados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio.
Pero por servicio pblico no se entiende el concepto estrictamente tcnico que hace a una de
las clasificaciones de las formas o modos de la actuacin administrativa, sino una idea ms
amplia que comprende toda la actividad jurdica o material emanada de los poderes pblicos
que constituye la funcin administrativa.
La falta personal es aquella que excede el margen del mal o irregular funcionamiento
del servicio y para su configuracin se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente pblico,
dndose tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta tenga
alguna vinculacin con el servicio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la responsabilidad del Estado
en el principio de la igualdad ante las cargas pblicas.
La concepcin francesa sobre la responsabilidad del Estado por actos y hechos
administrativos se apoya en la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o
defectuoso de la funcin administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relacin a la
culpa del agente, sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la funcin (servicio) y al
dao causado al administrado.
En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse respecto del dao se exige no
slo que el perjuicio pueda ser atribuido al funcionamiento defectuoso del servicio sino que, se
requiere que el dao revista los caracteres de certeza, especialidad y anormalidad.
* Clasificacin de la responsabilidad patrimonial del Estado.
La reparacin que debe satisfacer el Estado cuando fuera declarado responsable por la
realizacin de un acto o hecho daoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de
un contrato puede obedecer a una relacin de derecho civil o de derecho administrativo.
Cuando los daos provengan de la actuacin del Estado en el campo del derecho civil o
mercantil, la responsabilidad se rige segn las reglas del derecho privado. Se trata de una
responsabilidad directa, basada principalmente en la nocin de culpa (siendo aplicables los
artculos 43, 512 y 1109 CC). En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad
fuera la actuacin estatal dentro del campo de la funcin administrativa o en ocasin de la
misma, la reparacin se regir por los principios del derecho pblico, aun cuando pueda
aplicarse para uno de los tipos especficos de responsabilidad, el artculo 1112 CC.
* Especies de responsabilidad del Estado en el derecho administrativo: contractual y
extracontractual.
En ambos casos la restitucin debe regirse por las reglas de la justicia conmutativa
(igualdad de objeto a objeto, salvo que la condicin personal sea causa de distinciones
reales).
El concepto de ilegitimidad, que comprende tanto la ilegalidad objetiva como la
irrazonabilidad o injusticia, no lleva como presupuesto la nocin de culpa, sino la de
incumplimiento irregular de la funcin administrativa. Este funcionamiento defectuoso puede
configurarse por accin u omisin del Estado; esta ltima, en tanto sea antijurdica, lo que
significa que, aunque no exista norma expresa, debe existir un deber jurdico que consagre la
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garanta o la obligacin de obrar del Estado en determinado sentido. En tales casos la
reparacin debe ser integral.
Las cosas cambian cuando se trata de daos causados por una actuacin estatal que
se reputa legtima. En este supuesto es justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo
del derecho sacrificado, y a todos los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la
actuacin estatal, con exclusin del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las
ganancias hipotticas. La indemnizacin acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe
limitarse al dao emergente (caso Cantn, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional, en que un
decreto prohibi la importacin de determinados productos para nivelar la balanza de pagos y
proteger la industria nacional).
* La llamada teora de la indemnizacin y el fundamento de la responsabilidad del Estado.
Esta teora, de origen alemn, divide la reparacin de los daos provocados por el
Estado, segn que la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilcito (montada en la
nocin de culpa) o que la misma se relacione con una indemnizacin de derecho pblico que
prescinde del dato de la culpa y se fundamenta en la igualdad de los administrados ante las
cargas pblicas, principio ste que torna odioso todo sacrificio especial que ellos sufran sin
indemnizacin.
A esta teora se opone la concepcin de la lesin antijurdica resarcible, postulada por
Garca de Enterra, que intenta construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de
prescripciones positivas.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el restablecimiento del
equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daos causados por el Estado. De este
principio deriva que toda lesin o dao provocado por la actuacin extracontractual del Estado
deba ser reparado, en funcin a la naturaleza de la actividad (legtima o ilegtima), el
desequilibrio producido y los intereses de la comunidad.
La obligacin de reparar tiene como fundamento el principio de la correccin del
desequilibrio causado al administrado que soporta un dao, desigualdad que requiere una
justa restitucin que, si bien se grada de un modo distinto, segn que provenga de la
actuacin legtima o ilegtima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la
injusticia que provoca la violacin de la igualdad (16 CN), de impedir la subsistencia del
desequilibrio.
Uno de los requisitos que debe darse para que juegue la responsabilidad del Estado ha
de ser el de especialidad del dao, pero el mismo no significa otra cosa que una condicin del
desequilibrio y comprende tambin los perjuicios causados a varios individuos.
Segn se trate de la actuacin legtima o ilegtima del Estado va a diferir el alcance y la
medida de la reparacin, habida cuenta que el sacrificio que soporta el administrado por el
perjuicio causado por el Estado presenta una diferencia especfica importante, pues mientras
en la actuacin legtima l tiene el deber de aceptar el sacrificio (aun cuando no el de soportar
el dao), en la responsabilidad por actuacin ilegtima o defectuosa de la actividad del Estado,
no le es impuesta la obligacin de soportarlo, ni an menos de padecer el dao sin
indemnizacin.
La responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho administrativo
La responsabilidad del Estado por actividad ilegtima y legtima es susceptible, cada una
de ellas, de subdividirse a su vez, en base a la funcin material o actividad objetiva que
desenvuelven los rganos estatales.
La responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos ilegtimos
La irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de los actos que se denominan
puros actos de autoridad o de imperio, por aplicacin de la doctrina de la doble personalidad.
A esta doble faz corresponde un doble sistema de actos: el de los llamados actos de gestin,
que pertenecen al campo del derecho privado; y la de los actos de imperio o de autoridad, que
caen en el campo de las relaciones de poder, es decir, en la esfera del derecho pblico.
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Hasta el ao 1933 (ao en que fue fallado el caso S.A. Toms Devoto c/ Gobierno
Nacional s/daos y perjuicios), el estado de la cuestin puede resumirse de esta manera:
Se aceptaba la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus
obligaciones convencionales, aplicndose, por lo general, las normas y
principios del Cdigo Civil.
Se consideraba tambin que el Estado era responsable por los actos de
gestin.
No se reconoca la responsabilidad aquiliana del Estado por delitos o
cuasidelitos.
Sin embargo, toda esta construccin se dejaba de lado frente al dictado de
una ley especial que acordase indemnizacin por los daos causados por el
Estado, ya sea que esa responsabilidad se vinculare con actos de imperio o
actos de gestin.
En el campo que locaba la S.A. Toms Devoto en la provincia de Entre Ros, ocurri
un gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del
Telgrafo Nacional que tenan el encargo de unir los hilos de la lnea telegrfica que pasaba
por el campo. Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elabor
una construccin verdaderamente pretoriana sobre la base de la configuracin de una
responsabilidad indirecta, aplicando los artculos 1109 y 1113 CC. Este fallo contena el error
de fundar la responsabilidad en los artculos 1109 y 1113 CC, normas enteramente
inaplicables al derecho administrativo, mxime cuando poda haber acudido al precepto
contenido en el artculo 1112 CC que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas
faltas de servicio.
Pero el error ms grande est en haber acudido al artculo 1109 CC que consigna la
responsabilidad sobre la base de la nocin de culpa en lugar de utilizar la figura de falta de
servicio (que no es un presupuesto de la responsabilidad del Estado).
En el caso Ferrocarril Oeste del ao 1938, la CSJN reconoci la responsabilidad de la
provincia de Buenos Aires por los perjuicios causados por la prestacin defectuosa o irregular
del servicio de expedicin de los certificados registrales indispensables para realizar la
escrituracin de inmuebles, apoyndose fundamentalmente en el artculo 1112 CC. Este
precedente exhibe algunos principios de riqueza doctrinaria indiscutible:
- Cuando una provincia impone el deber de obtener un certificado registral como
requisito para la escrituracin de inmuebles, ello presupone la obligacin de prestar un
servicio regular que responda a las garantas que se procuran asegurar;
- En tales casos, la entidad no acta en el campo del derecho privado sino dentro
del derecho pblico, no siendo aplicable el artculo 43 del Cdigo Civil.
La Tesis de la irresponsabilidad indirecta se sigui aplicando, prcticamente sin
interrupciones, hasta 1985 respecto de aquellos actos y hechos administrativos considerados
ilcitos.
La prescripcin contenida en el artculo 1112 del Cdigo Civil regula la responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio. Se trata de una norma de derecho pblico,
puesto que prescribe la responsabilidad de las personas pblicas por el ejercicio irregular de
la funcin pblica. La responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos (agentes con
competencia para realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los daos) es
siempre una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio.
* Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos administrativos ilegtimos.
- La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un rgano del
Estado en ejercicio u ocasin de sus funciones. Se trata de una imputacin objetiva que
prescinde del requisito de la voluntariedad.
El Estado responder siempre que exista una falta de servicio determinada
por no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del
Estado por la Constitucin, la ley o reglamento. Este concepto que denominamos
irresponsabilidad objetiva traduce la disconformidad del acto o del hecho con el ordenamiento
jurdico administrativo.
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- Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones
impuestos por la constitucin, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del
servicio (ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de accin u omisin.
El fundamento de la falta de servicio es el principio unitario que rige la
responsabilidad estatal que exige afianzar la justicia a travs de la restitucin que procede
para restablecer la igualdad alterada por el dao ocasionado al particular por un acto o hecho
administrativo.
- La existencia de un dao cierto en los derechos del administrado. Ese dao
necesita reunir ciertos caracteres: puede ser actual o futuro pero tiene que ser cierto (se
excluyen los daos eventuales); debe hallarse individualizado; el derecho afectado puede ser
tanto un derecho subjetivo como un inters legtimo, y debe tratarse de un perjuicio apreciable
en dinero.
- La conexin causal entre el hecho o acto administrativo y el dao ocasionado al
particular. Se trata de indagar la causa eficiente que origina el dao. No se trata aqu de la
imputablidad material del hecho o acto administrativo al rgano del Estado sino de determinar
si las consecuencias daosas de ese hecho o acto derivan necesariamente de stos u
obedecen a otra causa.
* Responsabilidad por actos normativos o legislativos declarados ilegtimos por sentencia firme.
La responsabilidad por los daos causados por la actividad reglamentaria ilegtima
puede provenir de una transgresin constitucional, de una violacin a la ley que es su causa
eficiente (v.gr. en los reglamentos de ejecucin) o de un vicio de ilegitimidad que transgrede el
ordenamiento administrativo general (v.gr. en un reglamento autnomo un vicio en la
finalidad).
En todos estos casos el Estado debe responder cuando exista una sentencia judicial
firme que declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento.
* Diversas cuestiones que suscita la accin de responsabilidad.
Criterio para establecer la medida de la indemnizacin.
El acto de restitucin consiste bsicamente en la igualacin de las cosas an cuando
est obligado a reparar tambin segn la condicin de las personas y segn las
circunstancias. El particular puede pretender que la restitucin consista en la reposicin de las
cosas a su estado anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo caso se fijar en dinero.
Tambin es posible optar por la indemnizacin pecuniaria.
En lo que concierne al criterio para fijar la indemnizacin cabe sealar que deben
resarcirse integralmente los daos, actuales o futuros, siempre que sean ciertos y no
eventualmente hipotticos. La indemnizacin debe ser integral y comprender todos los
perjuicios patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) ya sea que deriven de una
consecuencia inmediata o mediata, como el dao moral, cuando este sea procedente.
Acumulacin de la responsabilidad extracontractual con la derivada del incumplimiento de
contratos administrativos.
El sistema aplicado por el CC en el artculo 1107 (separacin de dos rbitas de
responsabilidad) no es aplicable al derecho administrativo, en el cual muchas veces el dao
proviene del hecho del prncipe de una persona pblica estatal (Estado Nacional) que puede
no ser parte del contrato administrativo celebrado por otra entidad pblica estatal (v.gr. una
entidad autrquica nacional) y donde ese mismo hecho puede provocar el incumplimiento
contractual del cocontratante pblico.
La inaplicabilidad del sistema de separacin de rbitas de responsabilidad se apoya en
que en el derecho administrativo la responsabilidad no se funda en la culpa; que no es
necesario formular distinciones en cuanto a la prueba; que los plazos de prescripcin son, en
ambos casos, similares para las acciones tendientes a hacer efectiva la responsabilidad,
aplicndose el artculo 4023 como norma genrica para las acciones de carcter personal.
Plazo de prescripcin de las acciones vinculadas a la responsabilidad extracontractual.
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No habiendo precepto expreso en el derecho administrativo, analgicamente es
aplicable el CC. Resulta aplicable el artculo 4023 para las acciones personales por deudas
exigibles y para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un
plazo menor.
En materia del plazo de prescripcin de una accin de nulidad tendiente a hacer
efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado, el artculo 4030 slo se aplica respecto
del vicio de error (siempre que no sea un error excluyente de la voluntad) porque en los dems
defectos contemplados por la misma norma, generan una nulidad absoluta, cuya accin es
imprescripctible.
Relaciones entre la accin de nulidad y la de daos y perjuicios.
En el derecho administrativo ambas acciones tienen un rgimen comn. Si el
administrado debe cumplir el acto administrativo aceptando que el mismo cuenta con la
presuncin de legitimidad, va de suyo que cualquier accin de daos y perjuicios puede tener
carcter accesorio respecto de la accin de nulidad. Nada impide tampoco acumular ambas
acciones. De otra parte, la accin de daos y perjuicios tendr, excepcionalmente, autonoma
respecto de la accin de nulidad, cuando haya caducado el derecho a demandar directamente
al Estado.
La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuacin legtima
Es necesario tambin aqu distinguir las diferentes clases de responsabilidad, segn
que la actividad responda al ejercicio de la funcin administrativa o de la actividad normativa o
legislativa, con la nica excepcin atinente a los actos propios de la funcin jurisdiccional (no
tanto por el fundamento de la responsabilidad sino por las particularidades especficas que
aqulla presenta).
Existen algunas condiciones que son comunes a la responsabilidad estatal por acto
ilegtimo: ellos son: la imputabilidad material del acto, la existencia de un dao cierto, y la
conexin causal entre el acto (individual o general) y el dao hecho al administrado. La
jurisprudencia de la CSJN ha agregado dos requisitos, a saber: la necesaria verificacin de un
perjuicio especial en el afectado, y la ausencia de un deber jurdico de soportar el dao.
El presupuesto que completa esta serie es aqu, obviamente, el que atae a la
legitimidad del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no
adolece de algn vicio o defecto (tambin se consideran actos legtimos aquellos que sean
portadores de alguna irregularidad intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o
ilegitimidad del respectivo acto).
* Algunos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legtima.
Por hechos y actos administrativos legtimos.
Estos actos son: la ocupacin tempornea (59 y 62 ley 21499); la expropiacin de
bienes privados (10 ley 21499); la requisicin de bienes en tiempos de guerra a ttulo de uso,
consumo o dominio (37 ley 16970); la revocacin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, cuando fuera procedente y se observen las garantas constitucionales; la
realizacin de obras pblicas que impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles
linderos.
En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total
prescindencia de la nocin de culpa, pero tambin sin vinculacin con la idea de falta de
servicio. El fundamento es el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad
ante las cargas pblicas (16 CN).
Por leyes o reglamentos.
Entre los supuestos cabe sealar: leyes que consagran el monopolio estatal de
actividades; leyes que consagran la prohibicin de fabricar o comercializar determinados
productos; reglamentos que estatuyen la prohibicin de importar determinadas mercaderas
con el objeto de nivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria nacional.
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Se trata en todos estos casos de un dao que sobrepasa los sacrificios normales que
puede imponer una ley o reglamento a la fijacin de precios mnimos.
* Reglas que gobiernan la restitucin en la responsabilidad del Estado por acto legtimo.
Para determinar la medida de la restitucin se aplican las reglas atinentes a la
indemnizacin debida por los daos provocados por los actos ilegtimos, con exclusin del
lucro cesante.
Mientras en la responsabilidad por acto legtimo el particular soporta un dao en virtud
de los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por
acto ilegtimo, l no debe contribucin o servicio alguno al Estado, ya que nadie est obligado
a soportar la actividad daosa ilegtima y menos an sin indemnizacin.
La jurisprudencia de la CSJN no ha seguido una lnea uniforme. En algunos fallos
consider que la indemnizacin no comprende el lucro cesante (Motor Once S.A. c/ MCBA), y
en otros consagr el principio de la responsabilidad integral (Juncaln y Snchez Granel).
* Prescripcin de las acciones de responsabilidad por actividad legtima.
La CSJN en el caso Cipollini c/ DNV estableci la aplicacin del plazo de dos aos del
artculo 4037 CC, variando su jurisprudencia anterior.
Lo que no dice el tribunal es que los otros supuestos de responsabilidad
extracontractual del derecho civil tambin presuponen una ilicitud, aunque sta se determine
objetivamente, es decir, sin culpa. Tampoco advierte que el derecho civil no regula la
responsabilidad por acto legtimo, lo cual constituye una regla en el derecho administrativo.
Estas consideraciones hacen sostener a Cassagne la improcedencia de aplicar, en estos
casos, el artculo 4037 CC, lo que adems es injusto, habida cuenta que en el orden de la
realidad, el particular considera que el Estado va a resarcirle a travs de la administracin
ante quien inicia y realiza gestiones muchas veces en forma verbal y sin efecto interruptivo de
la prescripcin.
El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en basarse en la ilicitud subjetiva
mientras que el derecho administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente
objetiva, que en este caso procede respecto de los actos legtimos del Estado.
La norma que debe aplicarse por analoga es la contenida en el artculo 4023 CC, en
cuanto posee una mayor generalidad, permitiendo la realizacin de la justicia sin cortapisas
formales.
La responsabilidad del Estado por omisin
La cuestin de la responsabilidad se ha planteado, especialmente, a raz de no haber
adoptado ciertas decisiones en ejercicio de la polica administrativa de naturaleza preventiva o
de fiscalizacin, susceptibles de evitar la produccin de un evento daoso.
Como se trata de una responsabilidad objetiva cuyo fundamento radica en el principio
de igualdad (extensivo a todo el mbito de la responsabilidad estatal) se aplican los requisitos
generales que determinan la responsabilidad del Estado por accin, sobre la base de la nocin
de falta de servicio que acoge el precepto contenido en el artculo 1112 CC.
La clave para determinar la falta de servicio se encuentra en la configuracin o no de
una omisin antijurdica. Esta ltima se perfila slo cuando sea razonable esperar que el
Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes de
los particulares.
La configuracin de dicha omisin antijurdica requiere que el Estado o sus entidades
incumplan una obligacin legal expresa o implcita (1074 CC). Para que se genere la
obligacin de responder, resulta necesario que se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento
pueda ser compelida la Administracin, aun cuando para ello fuera menester cumplimentar
determinadas cargas procesales.
El lmite de la responsabilidad est dado por las condiciones generales de exclusin de
la obligacin de responder que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurdicos del
caso fortuito o fuerza mayor.
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Situaciones especiales que determinan la responsabilidad estatal
* Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales.
Se trata de una responsabilidad de carcter excepcional. La admisin de tal tipo de
responsabilidad en el Estado de Justicia, pese a participar del fundamento unitario de la
responsabilidad estatal, no tiene el mismo alcance.
Lo que ocurre y en esto radica la diferencia de rgimen en punto al alcance de la
responsabilidad es que a contrario de lo que acontece en otras especies (por actividad
administrativa o normativa) existe aqu el deber genrico de soportar los daos causados por
la actividad legtima o ilegtima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso
jurisdiccional por parte de los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio,
a soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos
de propiedad y libertad.
* Distintos supuestos de responsabilidad por acto jurisdiccional.
La responsabilidad del Estado por sus propios actos jurisdiccionales puede darse tanto
en el proceso penal (donde es aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil
o comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que la consagre, en virtud de
su fundamento constitucional (16 CN).
La responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los rganos que
ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisin del respectivo proceso, se obtiene la
modificacin de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. Tambin debe
admitirse la responsabilidad del Estado si se dispone una detencin indebida, o en medidas
cautelares.
Dado que la nota comn de estos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la
arbitrariedad de la medida, la restitucin debe ser integral, aplicndose para el resarcimiento
los criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegtima.
* La responsabilidad emergente del ejercicio de los poderes de guerra. Su alcance sobre la
propiedad enemiga y la responsabilidad por los hechos de guerra.
Se trata de poderes que resultan implcitos de la Constitucin escrita, que no tienen
rango superior a la Constitucin y que se justifican en la medida en que exista razonabilidad y
adecuada proporcionalidad entre el medio elegido y los fines de bien comn que se pretenden
tutelar, a travs del ejercicio de los poderes de guerra.
Lo referente a la llamada propiedad enemiga se trata de prescripciones que se
referan al ejercicio de los poderes de guerra sobre bienes pertenecientes tanto a un pas
enemigo como a los nacionales de ese pas o personas jurdicas consideradas de capital
extranjero de propiedad de aqullos.
En el caso S.A. Merck Qumica Argentina c/ Nacin Argentina de 1948, la CSJN con
la disidencia de Casares elabor una doctrina que consagr la naturaleza absoluta e
insusceptible de contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de guerra
sobre la llamada propiedad enemiga. En 1959, en el caso Asociacin Escuela Popular
Germana Argentina Belgrano c/ Nacin Argentina se declar que el ejercicio legtimo de los
poderes de guerra no poda ser fuente de indemnizacin para los particulares. Sin embargo,
admiti la responsabilidad cuando la afectacin de la propiedad privada se realiz para fines
extraos al conflicto blico y cuando ello benefici al Estado.
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad enemiga puede generar la
responsabilidad del Estado. La doctrina correcta es la formulada por Casares en su disidencia,
al expresar que ... la definitiva apropiacin por parte del Estado Argentino, a consecuencia de
la guerra, de bienes pertenecientes a una nacin enemiga o puestos al servicio de sus
hostilidades, pero que se hallan en el pas bajo el rgimen de sus instituciones, no puede
consumarse sin violacin a las garantas constitucionales....
Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los daos causados por el
ejercicio de los poderes de guerra en lo que concierne a la reparacin de los prejuicios difiere
segn se trate de daos causados por la actividad legtima o ilegtima de los rganos
estatales, aplicndose las soluciones establecidas para la responsabilidad derivada de la
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actividad administrativa y/o la normativa o legislativa. La propia ley de Defensa Nacional
(16970) se encarga de prescribir que toda requisicin da derecho a indemnizacin, aun
cuando no incluye el lucro cesante.
En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los perjuicios resultantes de los
hechos de guerra es evidente que tratndose de actividad administrativa deben aplicarse
todas las reglas y principios que se refieren a la responsabilidad extracontractual por el
ejercicio de esta funcin.
* Responsabilidad internacional del Estado.
Cuando por la actuacin del Estado se causa lesin a los derechos de otro Estado o a
los nacionales de un Estado extranjero, puede aqul incurrir en responsabilidad ante estos
ltimos, la cual se halla regida por el derecho internacional pblico.
En el terreno de los principios no hay inconvenientes para aplicar, a esta clase de
responsabilidad, las reglas que gobiernan la responsabilidad del Estado en el derecho interno.
Pero lo cierto es que no existiendo consenso en la comunidad internacional sobre el rgimen
de esta responsabilidad e inclusive sobre la obligacin de indemnizar, esta materia seguir
regulndose en forma inorgnica, a travs de los tratados que celebren en cada caso los
pases afectados.
La responsabilidad de los agentes pblicos
Existen distintos tipos de responsabilidad de los agentes pblicos, a saber: 1)
administrativa, que se subdivide en disciplinaria y patrimonial, frente al Estado; 2) penal; 3)
civil o patrimonial, frente a terceros (particulares). La responsabilidad patrimonial frente al
Estado y sus entidades, se rige actualmente por los artculos 130 y 131 de la ley 24156.
* Interpretacin del artculo 1112 CC.
Tanto los autores que se han dedicado al derecho civil como los administrativistas, han
postulado una interpretacin del artculo 1112 CC segn la cual este precepto se aplica,
exclusivamente, para regir la responsabilidad directa de los funcionarios frente al Estado por el
desempeo irregular de la funcin que les ha sido atribuida.
Segn Cassagne, la interpretacin del artculo 1112 CC y la posibilidad de que el
funcionario o el agente pblico sea declarado responsable por los daos que causa a los
administrados, debe regirse por los siguientes criterios:
- El artculo 1112 CC consagra un sistema de responsabilidad especial directa
del Estado por los actos y omisiones de los agentes pblicos en ejercicio de las funciones,
cuando su desempeo provoca funcionamiento irregular o defectuoso de la respectiva funcin.
- El funcionario pblico no responde directamente por las faltas del servicio.
Frente al tercero o administrado la responsabilidad es slo del Estado. En caso de que el
Estado deba responder por una falta de servicio podr despus hacer efectiva la
responsabilidad de este ltimo.
- El agente pblico responde directamente frente al tercero en caso de falta
personal. Se aplica aqu el artculo 1109 CC, salvo que hubiera concurrencia de faltas
(personal y de servicio) en cuyo caso tambin concurre el artculo 1112 CC. La falta personal
existir siempre que los hechos reprochados a un agente pblico se aparten de lo que puede
considerarse atinente al servicio, incluso en su funcionamiento defectuoso.
La interpretacin ms justa del artculo 1112 CC es aquella que postula su aplicacin
para regir la responsabilidad del Estado por faltas de servicio al no existir en el CC
prescripciones especiales para determinar la responsabilidad del agente pblico por falta
personal, sta se rige, bsicamente, por el artculo 1109 CC.
La Administracin Central.
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados orgnicamente para desempear
con carcter predominante la funcin administrativa conforma la Administracin Pblica desde
el punto de vista orgnico.
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Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada pas. La
separacin de poderes determina que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente
la funcin administrativa.
Nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia
de dos rdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada una de las
provincias conserva todo el poder no delegado (artculo 121), dndose sus propias
instituciones y rigindose por ellas (artculos 5 y 122).
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder
Ejecutivo, existen dos estructuras bsicas: la administracin central y la administracin
descentralizada. La administracin central no implica la institucin de una nueva persona
jurdica y su principio organizativo esencial, es el de la jerarqua. La administracin
descentralizada supone la creacin de nuevas entidades con personalidad jurdica propia
vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de tutela o de control
administrativo.
* El gobierno federal y la distribucin de la competencia segn la Constitucin Nacional.
Para la distribucin de poderes o atribuciones existen 3 tcnicas constitucionales: fijar la
competencia del Estado Federal y reservar las facultades no enumeradas taxativamente a las
provincias (artculo 104); establecer en forma rgida las competencias de las provincias,
atribuyendo al Estado Nacional las facultades no asignadas a aqullas; y enumerar los
poderes de ambos gobiernos.
Si atendemos al mbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales,
ellas pueden clasificarse en:
- Delegadas al gobierno federal (artculos 75, 99 y 100);
- Conservadas por las provincias (artculos 5 y 122);
- Concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos (artculos 75, incisos 18 y 125).
En cuanto a las prohibiciones:
- Concernientes al gobierno federal (artculo 32);
- Relativas a las provincias (artculos 126 y 127 y todas las dems atribuciones
delegadas a la Nacin);
- Atinentes a ambos gobiernos (artculos 28 y 29).
La competencia que la Constitucin atribuye al Gobierno Federal se delimita, en
general, tenGiendo en cuenta la ndole de las actividades; se trata de una competencia
asignada en razn de la materia.
La competencia en razn de la materia pude distinguirse de esta forma:
- Poderes de gobierno interior: dicta los cdigos de fondo (artculo 75 inciso 12);
reglamenta la libre navegacin de los ros (artculo 75 inciso 10); regla el comercio martimo y
terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s (artculo 75 inciso 13);
provee lo conducente a la prosperidad, adelante y bienestar del pas (artculo 75 inciso 18),
etc.
- Poderes relativos al gobierno exterior: celebra tratados (artculos 75 incisos 22 y
99 inciso 11); arregla definitivamente los lmites del territorio de la Nacin (artculo 75 inciso
15), etc.
- Poderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad de las fronteras (75 inciso 16),
declara la guerra y hace la paz (artculos 75 inciso 25, y 99 inciso 16), organiza y conduce los
ejrcitos (artculos 75 incisos 23 y 24, 99 incisos 12, 13 y 14).
- Poderes concernientes a la hacienda: provee a los gastos de la Nacin con el
producido de los derechos de importacin y exportacin, la venta o locacin de tierras de
propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos, emprstitos y dems operaciones
de crdito (artculos 4 y 75 incisos 1, 2, 3, 4 y 5).
- Poderes concernientes a la administracin de justicia: Doble sistema de
administracin de justicia, estableciendo un Poder Judicial en el mbito nacional (artculo 108)
y determinando que las provincias deban asegurar la administracin local de justicia (artculo
5). En caso de conflicto entre las normas nacionales y locales debe reconocerse la supremaca
de las federales.
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La competencia del gobierno federal tambin se ha atribuido teniendo en cuenta el
territorio. La CSJN consider que la competencia del gobierno federal sobre esos lugares era
exclusiva y excluyente, la doctrina que vari en los fallos posteriores del Alto Tribunal al
admitir la subsistencia de los poderes provinciales, en tanto su ejercicio no interfiriera en la
finalidad del establecimiento de utilidad nacional.
* El Poder Ejecutivo Nacional.
Es el desempeado por un ciudadano que ostenta el ttulo de Presidente de la Nacin
Argentina, quien es el Jefe Supremo de la Nacin y responsable poltico de la administracin
general del pas (artculos 87 y 99 inciso 1).
Sus funciones no se limitan, como su nombre lo parece sugerir, a la mera ejecucin de
las leyes; por el contrario, l es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal.
El liderazgo del Poder Ejecutivo fue acentundose. Las nuevas funciones que el Estado
debi asumir fueron mayoritariamente tomadas por el Poder Ejecutivo.
Jefe Supremo de la Nacin, no significa que est por encima de los otros poderes ya
que, necesariamente, debe haber un equilibrio entre ellos; el trmino indica que es cabeza del
Ejecutivo. El Presidente de la Repblica es el ms alto magistrado, es el que ejerce la
representacin de la soberana del Estado ante los Estados extranjeros y es quien debe
impulsar la actividad poltica. Es el comandante en jefe de las fuerzas armadas y provee a la
formacin de todos los poderes del Estado, ya sea por medio de la convocatoria electoral o por
medio de su nombramiento.
- Competencia del Poder Ejecutivo: Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran
expresamente previstas en el artculo 99 de la Constitucin Nacional, esta enumeracin no es
taxativa. No se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por cuanto las
funciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. Sus atribuciones pueden
clasificarse en:
+ Facultades de gobierno o polticas: Adjudicadas por el artculo 99 incisos 1, 4,
11 y 15. Se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa.
+ Facultades normativas: Bsicamente atribuidas por el inciso 1 del artculo 99.
Por dicha norma expide las instrucciones y reglamentos.
+ Facultades colegislativas: puede presentar proyectos de leyes, teniendo el
derecho de iniciativa. En circunstancias de excepcin dicta decretos de necesidad y urgencia.
+ Facultades administrativas: Hay que diferenciar aquellas facultades
administrativas que el Poder Ejecutivo posee en su carcter de ejecutor de las leyes, de las
funciones administrativas que le corresponden por s, atribuidas directamente por la
Constitucin, integrando la zona de reserva de la administracin.
Algunas actividades deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes
(nombramiento de jueces, embajadores oficiales superiores de las fuerzas armadas (artculo
99 incisos 5, 7 y 13).
+ Facultades jurisdiccionales: Debe existir un control judicial posterior suficiente.
El Poder Ejecutivo ejerce 3 jefaturas:
+ Es el jefe del Estado y como tal representa a la nacin el mbito
internacional (artculo 99 inciso 1);
+ Es el jefe del Gobierno y cabeza de la Administracin (artculo 99 inciso
1), y por ello es el superior jerrquico de todos los rganos creados en el mbito del Poder
Ejecutivo.
+ Es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas (artculo 99
inciso 2).
Posee facultades excepcionales, como es la relativa al indulto y
conmutacin de penas (artculo 99 inciso 5).
* El Jefe de Gabinete.
Tres causales para la introduccin de esta figura: la idea de que una descarga de la
labor presidencial en un rgano inferior introduce un factor de mayor eficacia, la conveniencia
de acentuar el control del Parlamento, y la necesidad de hacer ms flexibles las relaciones
entre el Ejecutivo y el Parlamento.
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La vinculacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con
frmulas que suponen la existencia de una relacin jerrquica entre ambos (el Presidente tiene
la facultad de nombrar y remover discrecionalmente por s solo artculo 99 inciso 7; el poder
de impartirle instrucciones artculo 99 inciso 2; las delegaciones administrativas
expresamente previstas artculo 100 incisos 2 y 4).
Algunos creen que la relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete traduce un
vnculo de coordinacin y no de jerarqua, pero esto no es as, puesto que sus relaciones no
se encuentran en un mismo plano.
Resulta forzoso distinguir, despus de reforma, el ejercicio de la competencia de su
titularidad porque no es lo mismo tener a su cargo una competencia constitucional que
ejercerla dentro de un marco jerrquico, en cuyo caso, ser una facultad que el Presidente
est habilitado a ejercer en forma concurrente, como propia de su titularidad.
- La atenuacin del poder presidencial: La atribucin al Congreso para remover al jefe
de gabinete por el voto de la mayora absoluta de cualquiera de las Cmaras (artculo 101),
traduce una atenuacin del presidencialismo. En este contexto de atenuacin se ubica el
deber del Jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez por mes al Congreso para informar
sobre la marcha del gobierno.
- Articulacin de los poderes del Jefe de Gabinete con los Ministros: A favor de la
configuracin de una relacin jerrquica entre el Jefe de Gabinete y los Ministros se
encuentran las siguientes facultades: la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de
ausencia del Presidente (artculo 100 inciso 5); la de hacer recaudar las rentas de la Nacin y
de ejecutar la ley de presupuesto (artculo 100 inciso 7) y la ms genrica que la atribuye la de
ejercer la administracin general del pas (artculo 100 inciso 1) lo que le permite ejercer el
poder de avocarse.
- La asignacin constitucional de facultades privativas al Jefe de Gabinete: La
exclusividad de facultades no afecta la relacin jerrquica. Esta calidad privativa se revela en
escasas normas: la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del
Presidente (artculo 100 inciso 5); refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas
(artculo 100 inciso 12); la intervencin y el refrendo en el procedimiento previsto para el
dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia.
* El rgano ministerial.
Se trata de un rgano de rgano, ya que por ser el Poder Ejecutivo unipersonal, los
Ministros no integran el rgano presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jerrquicamente
subordinados.
El artculo 100 prescribe que tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la
Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por medio de su firma. Su nmero
y competencia se establecen por una ley especial.
No constituyen un cuerpo de consejeros o un rgano colegiado. Cada uno de los
Ministros constituye un rgano diferenciado con individualidad y poderes propios.
Son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo (artculo 99 inciso 7).
Las atribuciones de cada uno de los Ministros difieren de acuerdo con la competencia
en razn de la materia que la ley les atribuye. Existe, no obstante, un rgimen jurdico comn
(artculos 102 a 107).
Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la administracin. Cuando actan como
secretarios del Poder Ejecutivo refrendan y legalizan los actos del Presidente.
Los Ministros, en su condicin de colaboradores del Poder Ejecutivo, no pueden por s
solos adoptar resoluciones. En ese carcter, adems de refrendar y legalizar los actos del
Presidente o del Jefe de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su consideracin
proyectos de decretos y leyes, intervienen en todos los actos que involucren materias de su
competencia, etc.
Como jefes de los respectivos departamentos dictan todas las medidas que hacen al
rgimen econmico y administrativo y ejercen la direccin y fiscalizacin de las actividades
que realizan los rganos que les estn subordinados. Incluso, pueden delegar funciones en
los rganos inferiores y resolver los conflictos de competencia que puedan promoverse entre
los rganos subordinados o entre las entidades que actan en su mbito.
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Pueden dictar normas jurdicas, o sea reglamentos. La potestad reglamentaria les
corresponde como a todos los rganos administrativos, cuando se les hubiere atribuido
competencia para ello.
Adems de las funciones que tienen acordadas por la Constitucin y por la Ley de
Ministerios, el Poder Ejecutivo puede delegarles sus propias funciones, siempre que se trate
de las atribuciones del Presidente como cabeza de la administracin general del pas.
En cuanto a su responsabilidad, los Ministros se encuentran sujetos a diferentes tipos
de responsabilidad: administrativa o civil, penal, disciplinaria y contable o patrimonial,
hallndose sometidos a la accin de responsabilidad.
* Las secretaras de Estado y sus sub-secretaras.
En el mbito de la Presidencia de la Nacin se han creado Secretaras bajo la
dependencia directa del Poder Ejecutivo. En la lnea jerrquica inmediata inferior a los
ministros, el ordenamiento jurdico prev la posibilidad de creacin de otros rganos, que se
denominan Secretaras Ministeriales y Sub-secretaras. Descendiendo ms en la escala se
hallan otros rganos que desempean las ms variadas funciones.
La estructuracin de los Ministerios es similar en cuanto a la denominacin que se da a
los distintos rganos ubicados en lnea jerrquica. De acuerdo al grado que ocupan se
denominan Direccin Nacional o General los rganos ubicados en el grado inmediato inferior
al rgano Ministro, Secretario o Subsecretario; le siguen en la graduacin jerrquica los
departamentos, divisiones, secciones y oficinas.
Las estructuras, de acuerdo al rgimen vigente, contienen un organigrama, o sea un
grfico en el que se detalla la ubicacin jerrquica de cada rgano, la misin y funcin de cada
uno de los rganos que se crean, el agrupamiento funcional en el que se determinan los
cargos previstos para cada rgano y un memorando escrito de tareas y carga de trabajo en el
que figuran las funciones de cada cargo.
El control y el asesoramiento de la Administracin.
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados orgnicamente para desempear
con carcter predominante la funcin administrativa conforma la Administracin Pblica, desde
el punto de vista orgnico. Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico
de cada pas.
El sistema federal de gobierno, supone la coexistencia de dos rdenes de autoridades y
distintas organizaciones administrativas. Cada provincia conserva el poder no delegado
(artculo 121 CN), dndose sus propias instituciones y rigindose por ellas (artculos 5 y 122
CN).
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder
Ejecutivo, existen dos estructuras bsicas: la administracin central y la administracin
descentralizada.
* La organizacin consultiva de carcter jurdico.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin desempea la funcin de asesoramiento
jurdico ms importante.
Fue creada en el ao 1865 como rgano dependiente del Poder Ejecutivo a travs del
Ministerio de Hacienda. Su competencia se limitaba a actuar en la percepcin judicial de
crditos fiscales, coexistiendo al mismo tiempo el procurador fiscal actualmente el Procurador
General de la Nacin y los fiscales de primera y segunda instancia como rganos que, en el
mbito del Poder judicial, tenan a su cargo la representacin del Estado y la defensa de los
intereses pblicos.
El Procurador del Tesoro de la Nacin es un rgano que, con rango equivalente al de
Secretario Ministerial acta en la rbita de la Secretara de Justicia, siendo sus funciones
principales:
- Asesora jurdicamente.
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- Es representante del Estado Nacional en juicio, cuando as lo disponga el Poder
Ejecutivo; lleva el control y direccin de todos los juicios en que el Estado es parte y da
instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del Estado.
- Resuelve los conflictos patrimoniales entre rganos o entes nacionales.
- Asesora, con carcter obligatorio, en los recursos que se interpongan contra
actos que emanen de Ministerio o Secretarios de la Presidencia de la Nacin o cuando se trate
de cuestiones jurdicas complejas o en aquellas cuestiones en las que sea necesario
establecer jurisprudencia uniforme o la ndole del inters econmico comprometido requiera su
atencin.
- Instruye los sumarios de carcter disciplinario los agentes de las dos mximas
categoras del Escalafn para el Personal Civil o a los que les fuera ordenado por el Poder
Ejecutivo Nacional o el Ministerio de Educacin y Justicia.
- Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado.
El Cuerpo de Abogados del Estado fue creado en el ao 1947 estando integrado por
todos los servicios de asesoramiento jurdico del Estado Nacional y de sus entidades
descentralizadas. Sus funciones exceden el simple asesoramiento; deben velar por el recto
procedimiento administrativo, intervienen en la celebracin de contratos administrativos y
representan y patrocinan al Estado en juicio.
La actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dictmenes
de requerimiento facultativo u obligatorio, segn los casos, pero nunca vinculantes para el
rgano que tiene a su cargo la administracin activa.
Los dictmenes no son actos administrativos sino actos internos de la administracin,
pues no producen efectos jurdicos directos con relacin a los particulares. En consecuencia,
no pueden ser, en ningn caso, impugnados por los particulares mediante recursos.
* La organizacin de control.
Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con
sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las
diversas operaciones que efecta.
El ordenamiento jurdico constitucional estatuye cmo se forma el patrimonio del Estado
y cules constituyen sus ingresos (artculos 4, 75 incisos 1 al 6 y 99 inciso 10). En lo relativo a
los gastos los artculos 75 inciso 8 y 99 inciso 10.
El funcionamiento de la hacienda pblica supone la existencia de una organizacin
administrativacontable, la realizacin de procedimientos administrativos con arreglo a los
cuales se recaudarn las rentas o se realizarn los gastos y el dictado de actos
administrativos; todo ello bajo un rgimen de control administrativo.
Las normas jurdicas sobre la organizacin contable del Estado Nacional se hallan
establecidas en la Constitucin, en la Ley de Ministerios y en la Ley de Administracin
Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional.
El control externo del sector pblico nacional (en sus aspectos patrimoniales,
econmicos, financieros y operativos) constituye una atribucin propia del Poder Legislativo,
quien debe ejercerla con sustento en los dictmenes emanados de la Auditora General de
Gobierno (artculo 15).
A su vez, el artculo 85 de la Constitucin reformada atribuye tambin competencia
preceptiva a la Auditora General de la Nacin para intervenir en el trmite de aprobacin o
rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de fondos pblicos.
* La ley de Administracin Financiera (ley 24156) y los sistemas de control.
La nueva ley crea dos rganos rectores de los sistemas de control interno y externo que
son, respectivamente la Sindicatura General de la Nacin y la Auditora General de la Nacin.
Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el de garantizar la aplicacin
de los principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia de la
obtencin y aplicacin de los recursos pblicos; el de sistematizar las operaciones de
programacin, gestin y evaluacin de los recursos del sector pblico nacional; el de
desarrollar sistemas que proporcionen informacin oportuna y confiable sobre el
comportamiento financiero y el de establecer como responsabilidad propia de la administracin
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la de llevar un sistema contable adecuado, un eficiente y eficaz sistema de control interno
normativo, financiero, econmico y de gestin sobre sus propias operaciones.
Cuatro son los sistemas que integran la Administracin Financiera del Estado, a saber:
presupuestario, de crdito pblico, de tesorera y de contabilidad, los que debern hallarse
interrelacionados y funcionar en forma coordinada (artculo 50).
La direccin de estos sistemas se ha atribuido a cuatro rganos rectores:
- La Oficina Nacional de Presupuesto (para el sistema presupuestario),
- La Oficina Nacional de Crdito Pblico (que rige el sistema de crdito pblico),
- La Tesorera General de la Nacin (respecto del sistema de tesorera),
- La Contadura General de la Nacin (para el sistema de contabilidad).
Todo el sector pblico se encuentra regido por las prescripciones de la Ley de
Administracin Financiera. Dicho sector pblico se integra por:
- La administracin nacional, conformada por la administracin central y los
organismos descentralizados, comprendiendo en estos ltimos a las instituciones de seguridad
social.
- Empresas y Sociedades de Estado, que abarca a las empresas del Estado, las
sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mixta
y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participacin
mayoritaria en el capital o en la formacin de las decisiones societarias.
* El control interno de la Administracin pblica.
La Sindicatura General de la Nacin ha sido creada como rgano rector de control
interno del Poder Ejecutivo Nacional.
Las autoridades superiores que ejerzan la direccin de las unidades de auditora interna
son responsables del mantenimiento de un adecuado sistema de control que incluye los
instrumentos de control previo y posterior.
En lo que concierne al alance del control interno, la LAF considera fiscalizable tanto los
aspectos legales (contables y financieros) como los de mrito o de gestin, e incluye la
evaluacin de programas, proyectos y operaciones. Se trata de un control integral que ha de
fundarse en criterios de economa, eficiencia y eficacia. La legalidad, en consecuencia, no es
la nica condicin para la habilitacin de la potestad fiscalizadora.
La SIGEN no se encuentra facultada para observar los actos de los organismos sobre
los que advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. Su
funcin se circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder Ejecutivo
Nacional y a la Auditora General de la Nacin.
Este rgano se encuentra a cargo de un funcionario denominado Sndico General de la
Nacin, cuya designacin compete al Poder Ejecutivo, previndose la asistencia de tres
Sndicos Generales Adjuntos.
* El control externo del sector pblico nacional.
Bajo la dependencia orgnica del Congreso Nacional, la LAF ha creado la Auditora
General de la Nacin, con el objeto de atribuirle la funcin de realizar el control externo de
todo el sector pblico. Esa dependencia no configura una vinculacin jerrquica, ya que la
propia ley prescribe que se trata de una entidad con personera jurdica propia que posee
independencia funcional y financiera.
El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN guarda simetra con el alcance
del control que ejerce la SIGEN, ya que comprende los aspectos presupuestarios,
patrimoniales, econmicos, financieros, legales y de gestin.
Todo lo que constituya un control de mrito constituye una funcin de colaboracin con
el Poder Ejecutivo, por cuanto la fiscalizacin que, en definitiva, haga el Congreso, se tiene
que circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se concibe que exista un
control parlamentario sobre aspectos relativos a la oportunidad o conveniencia econmica,
eficacia y eficiencia de los actos controlados que son privativas del Poder Ejecutivo.
El control que realiza la AGN es siempre posterior a la emisin y ejecucin de los actos.
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Entre las funciones de la LAF se destacan la facultad genrica de fiscalizar el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, la de realizar auditoras
financieras, de la legalidad y de gestin respecto de rganos y entes estatales como la ms
especfica de dictaminar sobre los estados contablesfinancieros de los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatizacin (ha devenido en una norma inconstitucional por
exceder el marco material de competencia previsto en el artculo 85).
La direccin de la AGN se encuentra a cargo de un rgano colectivo integrado por 7
auditores generales quienes duran 8 aos en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso
de inconducta grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes por el procedimiento
establecido para su designacin.
El Presidente es el rgano que ejerce la representacin de la entidad y quien tiene a
cargo la ejecucin de las decisiones siendo designado a propuesta del partido poltico de
oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso (artculo 85).
* El control parlamentario.
Es ejercido por la Comisin Mixta Revisadora de Cuentas, rgano del Congreso
Nacional integrado por 6 senadores y 6 diputados.
El artculo 129 de la LAF impone una serie de deberes:
- Aprobar el programa de accin anual de control externo a desarrollar por la
Auditora General de la Nacin.
- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditora General de la Nacin
y remitirlo al Poder Ejecutivo.
- Encomendar a la Auditora General de la Nacin la realizacin de estudios,
investigaciones y dictmenes especiales, fijando los plazos.
- Requerir de la Auditora General de la Nacin toda la informacin que estime
oportuno.
- Analizar los informes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo
aprobado.
- Analizar la memoria anual que la Auditora General de la Nacin deber
elevarle antes del 1 de mayo de cada ao.
* El defensor del pueblo.
Es un rgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad
(86 CN).
Su misin consiste en la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems
derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin y las leyes, frente a hechos, actos
u omisiones de la Administracin.
El funcionario que ocupa ese cargo (cuya duracin es de 5 aos, con posibilidad de una
nica reeleccin) es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras (86, 2 parte).
* De la accin de responsabilidad contra los funcionarios y personas que se desempean en
las jurisdicciones y entidades controladas.
La LAF se ha ocupado de legislar en materia de responsabilidad patrimonial.
Se trata de la responsabilidad que contraen dichas personas frente al Estado o los
entes jurdicos respectivos por el hecho de su desempeo en los rganos y entidades que
componen el denominado sector pblico sujetas a la competencia de la AGN, donde el factor
de atribucin es eminentemente subjetivo. Para que proceda dicha responsabilidad se
requiere:
- La imputabilidad material del acto.
- La existencia de dolo, culpa o negligencia.
- El dao econmico.
- La relacin de causalidad entre el hecho y el dao.
- Que no exista otro rgimen especial de responsabilidad patrimonial.
Esta clase de responsabilidad pertenecer al derecho administrativo cuando la relacin
jurdica que vincula a la persona con el ente sea de derecho pblico.
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El ejercicio de la accin de responsabilidad, ante el silencio de la LAF, corresponde a la
entidad o jurisdiccin perjudicada por el acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos
establecidos en el Cdigo Civil contados desde el momento de la omisin del hecho generador
del dao o de producido ste si es posterior, cualquiera sea el rgimen jurdico de
responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas.
Entidades descentralizadas y empresas estatales.
Existen dos grupos relativamente delimitados: las personas jurdicas pblicas y las
personas jurdicas privadas. Dentro de las entidades pblicas estatales (administracin
descentralizada) coexisten tanto las formas jurdicas llamadas puras (rgimen tpico de
derecho pblico; v.gr. entidades autrquicas) con aquellas entidades descentralizadas que
realizan actividades industriales y comerciales (dotadas de un rgimen jurdico mixto de
derecho pblico y privado). Los rasgos caractersticos de estas entidades son la creacin
estatal y la pertenencia a la organizacin administrativa.
El Estado acta tambin con estructuras jurdicas propias de derecho privado, a travs
de empresas de su propiedad o participando en el capital de las mismas.
En la descentralizacin territorial el caso tpico lo constituye el municipio. Las entidades
descentralizadas territoriales ostentan dentro de la circunscripcin en que desenvuelven su
accionar, una competencia general para conocer en asuntos administrativos de carcter local.
La descentralizacin institucional comprende a las entidades autrquicas se caracterizan por
llevar a cabo cometidos tpicamente administrativos (no industriales y comerciales) con un
rgimen esencial de derecho pblico; las empresas del estado son una especie peculiar de
entidad estatal, que desarrolla una actividad comercial o industrial con un rgimen jurdico
entremezclado que combina el derecho pblico con el derecho privado (las empresas del
estado constituyen un tipo jurdico especial instituido por la ley); y a las entidades
descentralizadas atpicas.
* rgano competente para disponer la creacin de entidades descentralizadas.
En materia de empresas del estado, la ley que las rige dispuso la posibilidad de su
creacin por parte del Poder Ejecutivo. La creacin de entidades descentralizadas pertenece
al mbito de la llamada zona de reserva de la administracin, enmarcada en el artculo 99
inciso 1 CN.
La mayora de la doctrina se pronuncia por el criterio de reconocer que la respectiva
facultad para disponer la creacin del ente autrquico corresponde al Congreso (75 inciso 20
CN). La creacin de una entidad por el Congreso (excepto cuando la CN le hubiere atribuido la
pertinente facultad en forma expresa), debe dejar inclume el control jerrquico que el Poder
Ejecutivo tiene reconocido como jefe de gobierno y cabeza de la administracin.
* La intervencin del Estado en el campo de la gestin econmica.
Como principio la intervencin del Estado en el campo reservado a la actividad
individual debe ajustarse al llamado principio de la suplencia o subsidiariedad. La intervencin
no consiste nunca en un fin en s mismo sino en una sustitucin o suplencia de la iniciativa
privada.
Las tcnicas de intervencin estatal son:
la adquisicin o expropiacin de empresas,
la constitucin de nuevas empresas estatales sin personalidad jurdica,
la creacin de nuevas empresas por parte del estado dotadas de personalidad
jurdica, como entidades pertenecientes a la organizacin estatal,
la constitucin de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del
Estado,
La participacin accionaria, en minora, en sociedades mercantiles.
* El llamado proceso de las nacionalizaciones.
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La nacionalizacin es el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la explotacin y
los bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya sea por su adquisicin o
compra del paquete mayoritario de acciones o bien, a travs del procedimiento de la
expropiacin.
Teniendo en cuenta que la entidad privada que se transfiere al Estado puede asumir
forma pblica estatal o forma privada (aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera
condicin, integrando la administracin, puede tanto incorporar la empresa sin dotarla de
subjetividad (administracin centralizada) como crear una nueva entidad pblica estatal con
personalidad jurdica distinta (administracin descentralizada) sometindola parcialmente al
derecho privado, se impone la necesidad de discriminar entre nacionalizacin y estatizacin.
La nacionalizacin alude a la idea de transferencia de una empresa privada al Estado
ya sea que pase a integrar la administracin o contine como empresa bajo el mismo rgimen,
pero de propiedad estatal. No debe confundirse el rgimen jurdico que el Estado asigne a una
empresa privada con la tcnica del traspaso que traduce una de las formas ms extremas de
la intervencin.
El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la economa tiene que ser obra
ante todo de la iniciativa privada, sin perjuicio de la accin complementaria estatal para
fomentar, estimular, ordenar y suplir, fundamentada en el principio de la subsidiariedad.
* Las actividades industriales y comerciales realizadas por el Estado bajo formas jurdicas
privadas.
Los fines que persigue el Estado al acudir a las formas jurdicas del derecho privado
son bsicamente dotar de una gestin gil a la empresa, sometindola a las leyes y usos
mercantiles, escapando a la aplicacin del derecho administrativo y otorgndole mayores
posibilidades de financiacin en cuanto a los crditos de terceros. Estos fines no conducen a
justificar el empleo de esta tcnica para los servicios pblicos.
El rgimen jurdico de estas entidades es de derecho privado, comercial en la especie.
Sin embargo, ello no significa que no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de
derecho pblico que impliquen una derogacin o excepcin al rgimen comn que las
caracteriza.
Varias son las formas jurdicas que traducen la intervencin y particin del Estado en el
campo de la denominada gestin econmica. Las principales formas jurdicas son:
sociedades de economa mixta; sociedad annima de participacin estatal mayoritaria;
sociedad del estado; y las meras sociedades annimas cuyo capital fuera totalmente del
Estado o ste tuviera la mayora accionaria.
* El control administrativo sobre las entidades descentralizadas y sociedades comerciales del
estado.
Si nos atenemos a los rganos que realizan el contralor observamos que existen tres
especies de controles segn que fuera llevado a cabo por: la administracin central o una
entidad descentralizada; el parlamento; rganos especializados de fiscalizacin.
En cuanto a los alcances del control se trata de un control distinto al jerrquico (vigente
en la administracin central) caracterizado por las siguientes notas:
- su objeto se limita a controlar la legitimidad del acto, no pudiendo examinar la
oportunidad, mrito o conveniencia;
- el acto que se revisa no puede ser modificado. Este control se denomina
administrativo o de tutela y no admite la posibilidad de emitir rdenes.
Conforme lo que prescribe el RLNPA, cuando la entidad descentralizada hubiese sido
creada por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales propias (v.gr.
universidades) slo procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control
amplio. En cambio, cuando la entidad fuera creada en ejercicio de una facultad concurrente
por el Congreso o por el Poder Ejecutivo, el control puede versar tambin sobre la
oportunidad, mrito y conveniencia.
En las entidades estatales constituidas como personas jurdicas privadas no procede,
en principio, el llamado control administrativo de tutela, que rige para las entidades
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descentralizadas. A pesar de ello la ley 24156 prev una modalidad peculiar de fiscalizacin a
travs del control interno de legalidad de gestin y de auditora a cargo de la SIGEN.
El control externo de las entidades descentralizadas y sobre todas las figuras jurdicas
del Estado, se encuentra a cargo de la SIGEN.
* La planificacin en el proceso de descentralizacin y en las empresas de propiedad o gestin
estatal.
Respecto de las entidades estatales la planificacin siempre reviste un carcter
"imperativo, estando aquellas obligadas a cumplir los objetivos que el Estado (administracin
central) les marca; lo cual se impone por el elemental principio de coordinacin.
Los medios para realizar la planificacin sobre las entidades descentralizadas y
empresas estatales, varan desde la formulacin y aprobacin del presupuesto hasta el dictado
de las normas generales aplicables a ellas, sin desconocer la importancia que tienen en esta
materia los clsicos controles, an los que surgen de la prctica administrativa,
particularmente con relacin a las sociedades mercantiles de propiedad o participacin
mayoritaria estatal.
Entidades autrquicas.
El vocablo autarqua tiene una significacin distinta, segn cual sea el sentido que se le
atribuya: la condicin de sujeto capaz de bastarse a s mismo (autosuficiencia) y, la posicin
de una entidad a la cual se le atribuye la facultad de autogobernarse, de administrar sus
propios intereses.
Por obra de la doctrina italiana se configura la institucin autrquica con los perfiles que
hoy da se le reconocen, es decir, no ya como la entidad que se gobierna a s misma (concepto
susceptible de ser confundido con el de autonoma), sino como aquella que tiene competencia
para autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre
ella potestades de contralor y vigilancia.
* Autonoma, soberana y autarca.
Tanto la autonoma como la soberana constituyen conceptos polticos. Mientras la
primera se refiere a una relacin Estadoinstituciones (las provincias), la soberana constituye
la expresin de un poder superior y la afirmacin de una personalidad erga omnes, siendo una
potestad que se vincula al Estado independiente, a su autodeterminacin.
La autarca es un concepto econmico y se define como la facultad de autosuficiencia
econmicafinanciera.
Al constituir una descentralizacin de funciones administrativas que el Estado
consideraba conveniente fueran ejecutadas por entidades con personalidad jurdica propia y
facultad de autoadministracin, se configura la autarqua por la existencia de un fin o cometido
tpicamente estatal (el servicio pblico) y la articulacin de un rgimen publicstico, semejante
al que rega para la administracin central. En esa poca era posible sostener que autarqua y
descentralizacin institucional significaban lo mismo, pues esta ltima implicaba a aquella y
viceversa.
La autarqua implica no slo la facultad de autoadministrarse sino que rene tambin
otras condiciones: la satisfaccin de un fin estatal, tpicamente administrativo; la
administracin de la entidad bajo un rgimen integral de derecho pblico.
La asuncin por parte del Estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de
crear un tipo de ente distinto que permita su actuacin normal y ordinaria bajo un rgimen de
derecho privado, sin perjuicio de la aplicacin del derecho pblico para regir determinadas
relaciones. Se tipifica de esta suerte una nueva figura jurdica, que si bien implica la
descentralizacin administrativa, no acta bajo el rgimen pblico de la entidad autrquica
sino con un rgimen mixto de derecho pblico y de derecho privado. Esa nueva entidad, que
recibe el nombre de Empresa del Estado pone fin a la crisis de la autarqua, al reconducir la
nocin de entidad autrquica al concepto original.
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La concepcin originaria del establecimiento pblico administrativo se ha ampliado en
dos direcciones. Por una parte, al considerar como establecimientos pblicos a aquellas
entidades que no cumplen servicios pblicos sino servicios de una determinada colectividad o
grupo de personas y, por la otra, con la aparicin de los servicios pblicos comerciales e
industriales.
* Condicin jurdica y elementos de la entidad autrquica.
Conforme al artculo 33 CC la entidad autrquica es una persona jurdica pblica, que
adems reviste carcter estatal. El carcter estatal del ente deriva de su pertenencia a la
organizacin administrativa.
Los elementos constitutivos de la entidad autrquica son:
- personalidad jurdica propia;
- substractum econmico-financiero que permita la constitucin de un patrimonio
estatal de afectacin a fines determinados, y
- cumplimiento de una finalidad especficamente estatal, es decir, no industrial o
comercial.
* Distintas clases de entidades autrquicas.
Cuando la actuacin de la entidad autrquica se limita a una circunscripcin geogrfica
delimitada y la entidad dispone de una competencia general de carcter local se configura la
llamada entidad autrquica territorial (v.gr. los municipios).
Si, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada dentro de una esfera
territorial delimitada (provincia o municipalidad), ella cumpliera un fin especfico o un servicio
pblico, se trata de una entidad autrquica institucional.
Se han formulado otras clasificaciones que responden al origen, mbito y tipo de
actuacin de la entidad, tales como:
+ creadas por el Congreso, en ejercicio de facultades constitucionales propias o
por decreto del Poder Ejecutivo;
+ nacionales, provinciales o municipales;
+ por la actividad que realiza el ente.
Pueden tambin ser clasificadas en funcin al distinto carcter que presenta el sustrato
de la entidad. Se parte de la distincin entre corporaciones e instituciones. En la corporacin
los recipiendarios de la actividad del ente se desempean y participan en la entidad, en su
constitucin, funcionamiento, modificacin de los fines, etc., a diferencia de lo que acontece en
el caso de la institucin donde los destinatarios no cumplen funciones activas dentro de la
entidad, limitndose a gozar de los beneficios que se derivan de la accin por ella cumplida.
* rgano competente para crear entidades autrquicas institucionales.
Se sostiene que la atribucin para crear tal tipo de entes compete al Poder Ejecutivo por
tratarse de una facultad nsita en el artculo 99 inciso 1 CN, pues de lo contrario se violara la
zona de reserva de la administracin y la divisin de poderes. La excepcin estara dada por
aquellos supuestos en que la facultad respectiva surge de una prescripcin constitucional.
La entidad autrquica, puede ser creada tanto por ley como por decreto del Poder
Ejecutivo, por tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran
relacionadas con las atribuciones expresas que la CN pone a cargo del Congreso (18 y 75
inciso 6).
* Clasificacin de las entidades autrquicas institucionales.
De acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se pueden clasificar en:
- Educacin, cultura, ciencia y tecnologa: Universidades Nacionales, Consejo
Nacional de Educacin, Consejo Nacional de Educacin Tcnica, Fondo Nacional de las Artes,
etc.
- Salud Pblica: Instituto Nacional de Salud Mental, Servicio Nacional de
Rehabilitacin, Instituto Nacional de Microbiologa, etc.
- Vivienda: Banco Hipotecario Nacional, Caja Federal de Ahorro y Prstamo para
la vivienda.
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- Economa en general (bancos y mercados de valores): BCRA, BNA y CNV.
* Rgimen jurdico de la entidad autrquica.
No existe an en nuestro pas una regulacin normativa general para las entidades
autrquicas.
Sus notas comunes son:
+ Procedimientos y recursos: resultan de aplicacin las normas de la LNPA.
+ Actos unilaterales y contratos: los mismos principios que rigen la actividad de la
administracin central se aplican a las entidades autrquicas. Como regla general sus actos y
contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden celebrar actos de objeto
mixto, parcialmente reglados por el derecho privado.
+ Personal: la relacin que vincula a la entidad autrquica con su personal es
una relacin de empleo o funcin pblica.
+ Bienes: pueden ser titulares de bienes del dominio pblico.
+ Transaccin: la facultad de transar pertenece al Poder Ejecutivo, salvo que el
estatuto orgnico de la entidad le acuerde la respectiva atribucin.
+ Arbitraje: en el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento
de las cuestiones al arbitraje y otras que lo niegan. La CSJN admite la procedencia del
arbitraje con relacin a los contratos donde el Estado acta en el campo del derecho privado,
negando, en cambio, tal procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el mbito del
derecho pblico, lo cual implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que
celebren las entidades autrquicas.
* El contralor de los actos de la entidad autrquica. La intervencin.
En materia del contralor de los actos de las entidades autrquicas por el sistema de los
recursos administrativos, particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del
contralor difiere, segn se trate de una entidad creada por ley en ejercicio de atribuciones
constitucionales especficas o de aquellas entidades creadas por el Poder Ejecutivo.
Dentro de los diversos medios de control, la entidad autrquica puede ser objeto,
adems, de un control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervencin,
aunque tambin puede ocurrir (y esto es lo que normalmente acontece) que la intervencin
asuma un carcter sustitutivo. Ella tiene por fin mantener la autoridad y unidad administrativa y
restablecer la normalidad alterada por el desempeo ineficiente de los rganos directivos de la
entidad autrquica.
La intervencin no requiere la existencia de una norma autorizante, pues se desprende
del poderdeber de vigilancia que le compete al Poder Ejecutivo, aun cuando su ejercicio
corresponda al jefe de gabinete (100 inciso 1 CN). Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el
interventor se rigen por los principios de la jerarqua.
En aquellas entidades autrquicas cuya creacin compete al Congreso, la ley puede
reglamentar las causales de su intervencin y el procedimiento, siempre que no cercene ni
altere la atribucin de contralor que, en este campo, conserva el Poder Ejecutivo.
* Modificaciones de su status y rgano competente para disponer su extincin.
Las modificaciones slo pueden ser dispuestas salvo norma en contrario por el
rgano competente para crear la respectiva entidad (principio del paralelismo de la
competencia).
Las empresas del Estado.
La empresa del Estado es un tipo de entidad descentralizada que se caracteriza por las
siguientes notas:
- Tienen por objeto la realizacin de actividades industriales o comerciales o
servicios pblicos (a diferencia de las entidades autrquicas que persiguen
fines tpicamente estatales).
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- Su rgimen jurdico es mixto, pues quedan sometidas, segn los casos, al
derecho pblico o al derecho privado.
- El contralor que realiza el Estado reviste modalidades peculiares.
Se trata de una persona pblica estatal, y tal dependencia no reviste carcter
estrictamente jerrquico sino que configura una relacin administrativa, tambin denominada
de tutela. Esa ubicacin en los cuadros de la organizacin administrativa del Estado hllase
confirmada por un conjunto de regulaciones interadministrtativas tales como: los funcionarios
superiores de las empresas del Estado son funcionarios pblicos, su plan de accin y
presupuesto deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo, la Contadura General de la Nacin
se halla habilitada para fiscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, se les
aplican supletoriamente las leyes de contabilidad y obras pblicas.
Las Empresas del Estado pueden realizar tanto actividades industriales como
comerciales como servicios pblicos de ese carcter. Los servicios pblicos de carcter
industrial o comercial han sido definidos como aquellos que prestan empresas administrativas
que aseguran prestaciones a los particulares por el ejercicio en forma habitual de actos de
comercio, sin adquirir la calidad de comerciantes en el sentido del derecho privado.
La ley que estatuye el rgimen de las Empresas del Estado (ley 13653) atribuye al
Poder Ejecutivo la facultad de crearlas.
* Caracteres.
Poseen una personalidad jurdica propia, teniendo competencia para
administrarse a s mismas.
Su patrimonio reviste carcter estatal (se trata de una patrimonio de
afectacin).
Se encuentran sujetas al contralor del Estado Nacional (administracin
central), si bien con modalidades peculiares.
El rgimen jurdico de sus actos acusa una marcada interrelacin e injerencia
recproca entre los derechos pblico y privado, sin que ninguno de estos sistemas
tenga aplicacin predominante.
En sus vinculaciones con al Administracin Pblica Central, se rigen por las
reglas atinentes a las relaciones interadministrativas.
No pueden ser declaradas en quiebra, quedando a cargo del Poder Ejecutivo
la determinacin del destino y procedimiento a seguir con respecto a los bienes
integrantes de su patrimonio en caso de que se resuelva su disolucin o liquidacin.
* Regulacin de sus relaciones jurdicas.
Estas entidades quedan sometidas: al derecho privado a todo lo que se refiere a sus
actividades especficas y al derecho pblico a todo lo que atae a sus relaciones con la
administracin o al servicio pblico que se hallare a su cargo.
Las actividades especficas no pueden ser otras que las actividades industriales, ya
sean que se realicen o no bajo el rgimen de servicio pblico. Cuando la actividad especfica
se realice por el rgimen del servicio pblico, lo atinente a ste ltimo se encontrar regido por
el derecho administrativo; lo que se regula por el derecho administrativo es lo relativo al
servicio pblico, mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese carcter, en
cambio, se regir por el derecho privado.
* Relaciones con la administracin pblica y otras entidades.
Las relaciones interadministrativas o intersubjetivas, se caracterizan, en principio, por la
ausencia del rgimen jurdico exorbitante propio de los actos del derecho administrativo puesto
que no cabe admitir en ese plano enfrentamientos entre entidades que tienen la posibilidad de
ejercer prerrogativas de orden pblico.
En general, los actos administrativos emanados de la administracin central u otras
entidades estatales cuya ejecucin recaiga sobre el patrimonio de una persona pblica estatal,
carecen de ejecutoriedad, excepto en los casos en que el cumplimiento del acto se opera por
propia virtualidad (emisin de un certificado, actos de registro, etc.).
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* Rgimen de sus actos y contratos. Los reglamentos de contrataciones.
Salvo en lo que respecta a las relaciones con la administracin o el servicio pblico que
estuviera a su cargo, la restante actividad de las empresas del Estado se rige por el derecho
privado, excepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes orgnicas.
Pero como se trata de una empresa pblica estatal, el acto o contrato respectivo nunca
tendr un rgimen ntegro de derecho privado, pues la competencia del rgano o ente que lo
celebre se juzgar conforme a las reglas que proporcionan el derecho administrativo. Por esta
razn es que se habla de un acto o contrato mixto o de objeto privado.
En consecuencia, el rgimen de contrataciones se caracteriza sobre la base de estas
pautas:
- Los suministros y dems contratos mencionados en la ley de contabilidad y de
obras pblicas, el procedimiento de contratacin y los contratos que se celebren por aplicacin
del mismo revestirn carcter administrativo;
- Tratndose de ventas de bienes de su produccin o de relaciones con terceros
que impliquen la prestacin de un servicio pblico industrial o comercial de utilizacin
facultativa la relacin jurdica emergente estar regida, en punto a su objeto, por el derecho
privado.
* La aplicacin a las empresas del Estado a la LNPA.
La aplicacin de las normas de fondo de la LNPA se opera slo en la parte pertinente
de los respectivos actos y contratos.
Ninguna duda cabe que se aplican a las empresas del Estado las normas atinentes a
los recursos administrativos que prescribe el reglamento aprobado por decreto 1883/91 para la
actividad regida por el derecho administrativo.
* El personal de las empresas del Estado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha aplicado los principios que fluyen del
artculo 1 de la ley 13653 estableciendo que la relacin se rige por las normas y principios
atinentes al empleo y funcin pblicos, si el funcionario cumple funciones en los cuadros
directivos de la empresa teniendo a su cargo tareas de direccin, gobierno, responsabilidad o
conduccin ejecutiva. En caso contrario la vinculacin se regula por el derecho laboral.
* El control de sus actos por el Poder Ejecutivo. La intervencin.
En esta materia se aplican los principios generales acerca del control administrativo
sobre las entidades descentralizadas. Por lo general, el control que ejerce el Poder Ejecutivo a
travs del recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, mrito
y conveniencia del acto.
En lo concerniente al contralor de tipo sustitutivorepresivo como es la intervencin, se
aplican los mismos principios generales que respecto de las entidades autrquicas.
* Modificacin de sus estatutos y extincin.
En este aspecto es competente el Poder Ejecutivo por aplicacin del principio del
paralelismo de las formas y de las competencias.
Otras formas jurdicas de intervencin y participacin estatal.
Las formas societarias
Cuando el Estado utiliza las formas jurdicas del derecho privado debe despojarse de
las prerrogativas de poder pblico que no guardan correspondencia ni resultan necesarias
para el objeto de actividades econmicas que se propone realizar.
Lo comn en esta clase de actividades econmicas que lleva a cabo el Estado es su
realizacin en forma de empresa. Los objetivos que suele perseguir la actividad empresarial
del Estado abarcan situaciones como la relativa al restablecimiento de la concurrencia, cuando
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existan formaciones monoplicas, hasta la realizacin de proyectos que acten como factores
de estmulo de determinados sectores industriales o bien que creen nuevas industrias en las
regiones carentes de desarrollo econmico.
La caracterstica es la coexistencia de formas pblicas y privadas para encuadrar la
actuacin empresarial del Estado en actividades industriales o mercantiles.
Se trata de la utilizacin por parte de la administracin pblica de tcnicas
instrumentales que aunque pertenecen al derecho privado traducen un medio prctico para
cumplir sus fines, otorgndoles flexibilidad en la gestin en base a tcnicas tradicionales del
derecho privado en economas de tipo capitalista.
La actividad de las diferentes formas societarias que en nuestro ordenamiento utiliza el
Estado se rige, en principio, por el derecho privado, mercantil en la especie; aunque existen
excepciones genricas y derogaciones especficas impuestas por la normativa de cada tipo
societario.
La aplicacin del derecho pblico se singulariza en todo lo atinente a la direccin y
control que sobre esas sociedades ejerce la administracin pblica. En consecuencia, la LNPA
no resulta aplicable excepto a aquellas relaciones propias del derecho pblico atinentes a la
direccin y control de esas sociedades, y ello a condicin de no desnaturalizar el propsito
que bajo la forma instrumental persiga en definitiva el Estado. El derecho administrativo slo
regula aspectos de la direccin y control en lo atinente a las relaciones entre la sociedad y la
administracin pblica (v.gr. designacin de directores) y en las relaciones con terceros (v.gr.
recursos y garantas).
* Tribunal judicial competente en caso de contienda.
Aunque la jurisprudencia de nuestros tribunales no marca una lnea uniforme en esta
materia, es ms conveniente atribuir la competencia a la justicia federal, cualquiera sea la
jurisdiccin que corresponda en razn del territorio.
La Sociedad de Economa Mixta
Fueron instituidas por el decreto 15349 y ratificado por la ley 12962, actualmente carece
de aplicacin.
La sociedad de economa mixta es aquella formada por el Estado Nacional, los Estados
provinciales, las Municipalidades o las entidades administrativas autrquicas dentro de sus
facultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra para la explotacin de
empresas que tengan por finalidad la satisfaccin de necesidades de orden colectivo o la
implantacin, el fomento o el desarrollo de actividades econmicas.
Pueden ser creadas tanto por el Congreso como por el Poder Ejecutivo.
Su objeto engloba: La prestacin de servicios pblicos de cualquier naturaleza, y la
realizacin de actividades industriales y comerciales.
Estas sociedades tienen carcter privado. La direccin y administracin de la sociedad
se lleva a cabo por un directorio, cuyo presidente y, por lo menos un tercio de sus integrantes
representan a la administracin pblica y son nombrados por sta (se trata de una
participacin estatal de carcter estatutario y permanente). El rgano de fiscalizacin tambin
debe hallarse integrado por un representante estatal.
Una caracterstica peculiar que presenta esta figura societaria es la institucin del veto,
por cuyo mrito el presidente de la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores
nombrados por la administracin pblica tienen la facultad de vetar las decisiones del
directorio y de la asamblea de accionistas en los supuestos de: decisin contraria a la ley o
violatoria de la ley de creacin; resolucin contraria a las prescripciones del estatuto; y cuando
pudiera comprometerse la convivencia del Estado vinculada a la sociedad.
En todo lo que no regula especialmente la ley, se rigen por las disposiciones aplicables
a las sociedades annimas.
Adems de la imposibilidad de que sean declaradas en quiebra (que es una disposicin
de neto corte publicstico), la ley contempla la posibilidad de proceder al rescate de las
acciones en dos casos:
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- Cuando se liquide la sociedad, los accionistas privados podrn rescatar las
acciones del Estado y continuar con el rgimen jurdico que tena la empresa;
- Tratndose de sociedades que explotan servicios pblicos, vencido el trmino
de duracin de la sociedad, el Estado puede rescatar las acciones de los particulares
transformando la sociedad en una entidad autrquica y continuar la explotacin.
La Sociedad del Estado
Aparece estructurada en la ley 20705. Se trata de una figura que, utilizando como base
la forma de la sociedad annima, introduce al rgimen de esta ltima derogaciones especficas
que la dotan de una peculiar fisonoma. Las principales derogaciones hacen a su estructura y
son fundamentalmente dos: la imposibilidad de que los particulares participen en el capital
social; y la admisin de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. La exclusin de
los particulares obedece precisamente a las razones que originan su aparicin: la regulacin
de la actuacin exclusiva del Estado y sus entidades bajo formas societarias.
Se trata de un tipo especfico de sociedades y no integran los cuadros de la
administracin pblica. Pueden desarrollar actividades de carcter industrial o comercial como
asimismo la explotacin de servicios pblicos. No pueden ser declaradas en quiebra y su
liquidacin es realizada por el Poder Ejecutivo con autorizacin legislativa previa. No pueden
transformarse en Sociedades Annimas de Participacin Estatal Mayoritaria. No se les aplica
la LNPA, y el RLNPA rige respecto del recurso de alzada (los actos de las Sociedades del
Estado que agravien los derechos de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurdica
privada, son susceptibles de control por el PEN o el ministerio competente; la ocurrencia a la
va del recurso ante la administracin es optativa).
El personal de las Sociedades del Estado no reviste la condicin propia de los agentes
pblicos. La relacin con el personal subalterno es una relacin de empleo privado, y lo mismo
sucede con el personal que desempea funciones de direccin y responsabilidad efectiva
(aunque un sector de la doctrina sostiene errneamente que se trata de una relacin de
empleo pblico).
Sociedades Annimas con Participacin Estatal Mayoritaria
Se trata de un tipo de sociedad annima recogido por la ley 19550 (308). Para que se
configure una de estas sociedades deben reunirse los siguientes requisitos:
- El Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, los organismos estatales
legalmente autorizados al efecto o las sociedades annimas sujetas a este rgimen deben ser
propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el 51%
del capital social, y
- Dichas acciones tienen que ser suficientes para prevalecer en las asambleas
ordinarias y extraordinarias.
Otras formas de gestin
* Empresas sin personalidad jurdica.
En nuestro pas la mayor parte de las fbricas militares que la ley 12709 coloc bajo la
dependencia de una entidad autrquica denominada Direccin de Fabricaciones Militares
funcionaron organizadas como empresas sin personalidad jurdica. Esta situacin recibe el
nombre de organizacin desconcentrada, que acta en el marco de una entidad autrquica.
* Las corporaciones estatales.
En el campo de la descentralizacin regional, la estructura ms apta para regular la
creacin y funcionamiento de entes regionales de desarrollo es la corporacin pblica
estatal, que es una entidad que reposa sobre la base de la asociacin de los entes estatales
participantes (Estado Nacional, Provincias o Municipalidades).
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Se trata de personas pblicas de base asociativa, sometidas al derecho pblico y con
un sistema de contralor establecido en su estatuto. Sus funcionarios y empleados son agentes
pblicos.
* Las fundaciones.
El mbito del derecho pblico que nutre y rodea a esta figura no queda agotado con las
instituciones de polica, sino que congrega otras dos parcelas esenciales de la dinmica
administrativa, como son el fomento y la prestacin de actividades que satisfacen necesidades
de bien comn.
La fundacin es una organizacin para la realizacin de un fin altruista, reconocida
como sujeto de derecho, y que no consiste en una unin de personas.
En las fundaciones predomina el aspecto patrimonial, tratndose de la afectacin a
perpetuidad de un conjunto de bienes a un fin comn.
Por el artculo 1 de la ley 19836 se exige que las fundaciones carezcan de propsitos
de lucro, lo cual implica una limitacin dentro de los fines de bien comn que, en forma
mediata o inmediata, pueden satisfacer este tipo de necesidades.
Para Cassagne, la figura de la fundacin, al constituirse bajo una forma y de acuerdo a
una tcnica jurdica que es propia del derecho civil, slo puede asumir la condicin jurdica de
una persona privada, ya se trate de una fundacin totalmente estatal o de una fundacin mixta.
Ello no impide que una entidad con personalidad de derecho pblico (como una universidad),
posea fundaciones que sean administradas libremente por sus rganos.
La administracin de las provincias y municipios.
Cada una de las provincias constituye una unidad desde el punto de vista poltico y
jurdico. Los principios fundamentales de la organizacin de las provincias estn fijados en la
CN: los artculos 5, 122 y 123 prescriben que ellas se dan sus propias instituciones dictndose
su propia Constitucin, eligen sus autoridades y se rigen por las normas que a s mismas se
dan. Esta caracterstica jurdica por la cual las provincias no slo se administran a s mismas
sino que lo hacen de acuerdo al ordenamiento jurdico que se dan, se ha denominado
autonoma.
La autonoma supone el poder de autonormarse y administrarse. El artculo 5 CN
establece cules son las bases sobre las que deben organizarse las provincias (dictar una
Constitucin bajo la forma representativa y republicana de gobierno, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantas de la CN; asegurar la administracin de justicia, la
autonoma municipal y la educacin primaria).
Para practicar el deslinde entre las atribuciones provinciales y las correspondientes a la
Nacin, es til acudir a la clasificacin que distingue las relaciones entre ambos rdenes de
gobierno segn que stas fueran de coordinacin, de supra y subordinacin y de inordinacin.
Las relaciones de coordinacin, que se establecen sobre la base de un reparto
territorial de competencias, suponen un reparto de atribuciones a ambas esferas de poder.
Son facultades exclusivas de las provincias las no delegadas en el gobierno federal (121 CN),
la eleccin de sus autoridades y la atribucin de regirse por sus propias instituciones (122
CN). Facultades concurrentes entre la Nacin y las provincias son las que ambas esferas de
poder pueden ejercer; tales resultan las previstas en la CN, artculos 125 y 75 inciso 18
(prosperidad...).
Las relaciones de supra y subordinacin se manifiestan en virtud de la necesidad
de que los Estados locales se subordinen a los principios bsicos de la organizacin nacional;
ello dado que el Estado Nacional es el titular de la soberana y prevalece en definitiva sobre
las provincias.
Las relaciones de inordinacin expresan que tanto la Nacin como las provincias
integran un solo pas. Se trata de las atribuciones conferidas a los Estados locales para que
participen en la formacin de la voluntad de la Nacin.
* Sus orgenes.
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Tienen un remoto origen histrico (lex Romana Iulia del 45 A.C.).
En el siglo XIII y XIV a medida que se reconquistaba territorio, se iban poniendo
ayuntamientos que se consideran el embrin de la comunidad actual.
Constituye el 1 grado de descentralizacin poltica. Tiene su origen en las antiguas
intendencias (Real Ordenanza de 1782). La mayora son las actuales capitales (hasta 1853
haba 13). Estas ciudades ya posean importancia en la poca colonial y tenan cabildos. Son
preexistentes al Estado Nacional al que constituyeron trasfierindole poderes que
originariamente posean las provincias.
Tokeville deca que las naciones nacen del hombre y los municipios de Dios (que tienen
su origen en el derecho natural).
El antecedente nacional son los cabildos. En 1838 no quedaban ms cabildos pero
perduraba el sentimiento municipalista que fue expuesto y exaltado por Moreno, Echeverra,
Alberdi. En noviembre del 52 se crea (Urquiza) la municipalidad de Buenos Aires (nunca lleg
a funcionar).
Pocos das despus de la sancin de a Constitucin del 53, se sanciona la ley orgnica
de la municipalidad de Buenos Aires, transcribiendo el decreto del 52. Esta tampoco fue
aceptada. En 1854 la propia legislatura de Buenos Aires sancin su ley de municipios.
El municipio fue siempre considerado autrquico hasta el fallo de 1989 Riva de Mar.
Los municipios eran entidades autrquicas territoriales cuya competencia estaba dada por la
provincia.
* Los gobernadores.
El Poder Ejecutivo de las provincias est a cargo de un rgano llamado Gobernador,
quien tiene a su cargo el gobierno y la administracin.
Mientras permanecen en el ejercicio de sus funciones no pueden ser criminalmente
enjuiciados ente el Poder Judicial de la Nacin, porque ello afectara el principio de la
autonoma provincial.
Dentro del territorio de sus provincias, conforme lo prev el artculo 128 CN, son
agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la
Nacin. Este carcter de agentes del gobierno nacional no significa que sean funcionarios
nacionales y menos an que dependan jerrquicamente del Presidente de la Repblica.
* La intervencin federal.
Para asegurar la subsistencia de la Nacin, el sistema constitucional prev un remedio
excepcional para el caso de que actos o hechos suscitados en las provincias puedan alterar
los principios fundamentales del ordenamiento jurdico. La intervencin federal es la institucin
por la cual el gobierno nacional toma a su cargo transitoria y excepcionalmente el gobierno de
una provincia.
El artculo 6 CN prev dos formas de intervencin federal, una de ellas, dispuesta aun
de oficio por parte del gobierno nacional, que tiene por objeto asegurar la forma republicana
de gobierno o repeler invasiones exteriores. La segunda forma, a pedido de las autoridades
provinciales, tiene por finalidad sostener al gobierno local o restablecerlo si hubiera sido
depuesto por sedicin o por invasin de otra provincia.
No se trata de la intervencin administrativa, es una intervencin cuyo fundamento y
alcance es poltico, perteneciendo a la categora de los actos institucionales.
La intervencin federal puede limitarse a uno de los tres poderes provinciales o abarcar
el gobierno provincial en su totalidad.
La CN no establece cul de los rganos o poderes del Estado Nacional es competente
para disponer la intervencin federal y el nombramiento de los interventores. Por analoga con
lo dispuesto respecto el estado de sitio, correspondera al Congreso declarar la intervencin,
salvo que ste se encuentre en receso, en cuyo caso, por razones de urgencia, le corresponde
al Poder Ejecutivo, quien debe comunicarlo al Congreso para su posterior decisin.
La designacin de la persona que ocupar el cargo de interventor constituye una
atribucin del Poder Ejecutivo, quien le imparte las instrucciones correspondientes. La
competencia no slo est limitada a la finalidad de la intervencin; posee todas las facultades
de los rganos provinciales intervenidos. Los actos dictados por un interventor dentro de su
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competencia son vlidos y obligan a la provincia, incluso con posterioridad al cese de la
intervencin (no slo son vlidos los actos que se dicten con arreglo a las leyes provinciales,
sino tambin los que se adecuen a las instrucciones recibidas o a los fines de la intervencin).
* Los municipios: su trascendencia y fines.
Sus fines se circunscriben a la atencin de las necesidades colectivas de carcter local
utilizando en forma indistinta tcnicas de polica, fomento, como de servicio pblico, siendo su
misin resolver libremente los asuntos de la sociedad local.
Su gnesis hay que ubicarla en los cabildos coloniales.
Hasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la jurisprudencia de la CSJN como en la
doctrina del derecho administrativo, se impona la concepcin que consideraba a los
municipios como entidades autrquicas o como meras delegaciones del poder provincial.
Despus del fallo Rivademar c/ Municipalidad de Rosario, la CSJN reconoci la llamada
autonoma municipal.
Antes de la reforma constitucional de 1994 existan dos razones que obstaban a la
aceptacin de una definicin dogmtica a favor de la tesis que proclamaba la autonoma
municipal. La primera es que la CN, cuando prescriba sobre la MCBA, institua una entidad sin
poderes originarios, bajo la dependencia directa del PEN y la legislacin del Congreso
Nacional. La segunda es que en el sistema de la CN no encontraba andamiaje alguno la
configuracin de un poder constituyente municipal originario tal como el que se ha estatuido
en las provincias.
En la actualidad, an a partir del principio de la autonoma municipal consagrado en el
artculo 123 CN, conviven sistemas diferentes en punto a la atribucin de competencias,
dndose dos situaciones distintas: la competencia se encuentra limitada por las leyes
orgnicas provinciales y el reconocimiento de poderes a los municipios para dictar sus propias
cartas orgnicas, lo cual implica un mayor grado de delegacin. En ambos supuestos se trata
de una autonoma relativa o de segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza poltica que
posee la institucin municipal.
En los municipios no existen poderes originarios ni reservados y, por lo general, la
atribucin de sus competencias funcionales ha sido materia de la ley provincial y no de los
poderes constituyentes provinciales. Por lo dems, la CN reformada estatuye que las
constituciones provinciales pueden reglar el alcance y contenido de la autonoma en el orden
institucional, poltico, administrativo.
* La autonoma de los municipios en la Constitucin Nacional.
LOS MUNICIPIOS PROVINCIALES.
El artculo 123 CN establece que el alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero de la autonoma municipal corresponde que
sea reglado por la Constitucin que dicta cada provincia.
La CN no reconoce poderes originarios a favor de los municipios, ni tampoco poderes
reservados. La autonoma municipal prevista por la CN reformada posee una jerarqua
diferente a la que ostentan las provincias.
Esta formulacin constitucional permite mantener la configuracin de diferentes tipos de
regmenes municipales como los llamados municipios de carta o convencin que atribuyen
competencia a las municipalidades para dictar sus propias cartas orgnicas y, por otra parte,
los municipios de delegacin, donde esta atribucin compete a la legislatura provincial.
EL MUNICIPIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
El artculo 129 CN establece que la ciudad de Buenos Aires debe tener un gobierno
autnomo con estas caractersticas: la atribucin de facultades propias de legislacin y
jurisdiccin, y la eleccin directa de su jefe de gobierno.
El poder de ejercer una legislacin exclusiva sobre el territorio de la capital se mantiene
inclume en cabeza del Congreso de la Nacin (75 inciso 30).
En definitiva, el alcance de esta autonoma del rgimen municipal de la ciudad de
Buenos Aires depende de la ley (estatuto de la ciudad de Buenos Aires).
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Caracterizaciones jurdicas de la actuacin de la administracin pblica en la actividad de los
rganos legislativo y judicial.
La actuacin de la Administracin se opera a travs de actos o hechos que traducen el
ejercicio o realizacin de actividades, de diversa ndole, en punto a su esencia o sustancia
material.
Por su propia naturaleza, la Administracin Pblica desarrolla una actividad material y
objetivamente administrativa, de alcance individual y concreto, tendiente satisfacer, en forma
inmediata, las necesidades del bien comn o de inters pblico, cuya concrecin resulta
indispensable en toda comunidad jurdicamente organizada.
Es actividad materialmente legislativa que desenvuelve mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria que le es inherente.
Participa tambin en el cumplimiento o ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado.
El Estado, al emitir diferentes especies de actos puede actuar indistintamente bajo
formas pblicas o privadas. Si opta por lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos
sern, en principio, de derecho pblico, aunque puede tambin celebrar actos de objeto
privado o mixtos en algunas entidades pblicas estatales. Si, en cambio, asume la condicin
de la persona jurdica privada, sus actos se hallarn sometidos enteramente al derecho civil o
mercantil, encuadrndose en el rgimen ordinario de tales actos, salvo las derogaciones que a
texto expreso introduzcan normas pblicas o privadas o la que deriven del rgimen exorbitante
aplicable a las relaciones jurdicas.
* Condicin y forma jurdica de los distintos actos que regula el derecho Administrativo
emanados de entes y rganos pblicos estatales.
En el mbito del Poder Ejecutivo la funcin administrativa se singulariza en actos
internos e interorgnicos, actos intersubjetivos o interadministrativos, y fundamentalmente, en
el gnero acto administrativo, cuyas especies ms significativas son el acto administrativo
unilateral y el contrato administrativo.
La funcin o actividad legislativa, en sentido material, se expresa tanto a travs de
reglamentos (con efectos externos sobre los administrados) con respecto de actos internos o
interorgnicos.
* El rgimen exorbitante como nota peculiar del derecho pblico.
El sistema del derecho pblico contiene, como rasgo tpico, una compleja gama de
poderes o potestades jurdicas administrativas que integran el denominado rgimen
exorbitante del derecho privado.
El contenido del rgimen exorbitante, restringido por la doctrina clsica a la prerrogativa
del poder pblico, debe incluir no slo las potestades que reflejan el imperium estatal sino
aquellos otros poderes que configuran las garantas que el derecho pblico consagra a los
particulares.
Puede sostenerse que el rgimen exorbitante constituye el aspecto normolgico que se
funda en los requerimientos de las dos especies de justicia legal o general y distributiva
(particular), segn que lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus integrantes
(justicia legal o general), o se trate de la distribucin del bien comn a favor de las partes
(individuos) de la comunidad (justicia distributiva). El rgimen exorbitante slo se concibe, en
definitiva, al servicio de ese fin de bien comn, a travs del cual se alcanza el bien individual.
- Contenido del rgimen exorbitante: La prerrogativa, como figura o institucin jurdica,
pertenece a la categora de las potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad pblica
caracterizada por el imperium estatal. La prerrogativa se ubica en un plano superior a la
relacin jurdica singular siendo un poder abstracto general e irrenunciable.
La prerrogativa no tiene como contrapartida una obligacin del administrado sino
una situacin de sujecin de parte de ste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente
frente a ella un sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia.
Las principales prerrogativas son:
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+ La creacin unilateral de debes y vnculos obligacionales: Esta
prerrogativa que se funda en la presuncin de legitimidad se conecta con el llamado privilge
du pralable por cuyo mrito la Administracin resuelve de manera previa a la decisin judicial
dando nacimiento al deber u obligacin del administrado. Su ejercicio requiere siempre de una
norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuacin del rgano o
ente administrativo.
+ La presuncin de validez o legitimidad de los actos administrativos:
Trtase de una presuncin provisoria de los actos estatales. Supone que el respectivo acto
dictado por el rgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurdico y en ella
se basa el deber u obligacin del administrado de cumplir el acto.
+ El principio de la ejecutoriedad: Tpico privilegio hacia afuera que
habilita a los rganos que ejercen la funcin materialmente administrativa para disponer la
realizacin o cumplimiento del acto sin intervencin judicial, apelando excepcionalmente al uso
de la coaccin dentro de los lmites dispuesto por el ordenamiento jurdico.
El principio de la ejecutoriedad admite dos sub-especies
importantes: la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposicin
de una norma sin apelar al uso de la coaccin y la facultad de ejecutar en forma coactiva el
acto por parte de los rganos que ejercen la funcin materialmente administrativa.
+ Prerrogativas relacionadas con la ejecucin de los contratos
administrativos: Relativas a la direccin y control que la Administracin ejerce en el
cumplimiento del contrato; la modificacin unilateral o potestas variandi; la aplicacin de
sanciones por s y ante s; la ejecucin directa del contrato; etc.
+ Prerrogativas procesales: La mayora integran el bloque de privilegios
hacia adentro que se han erigido en atencin a la consideracin que merece el sujeto
actuante (Administracin Pblica en su aspecto subjetivo) teniendo en cuenta la finalidad de
bien comn que ella persigue. En nuestro derecho pueden encuadrarse en esta categora la
reclamacin administrativa previa y el principio del efecto declarativo, en principio, de las
sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades descentralizadas.
- Distincin entre rgimen exorbitante y clusula exorbitante: El rgimen exorbitante,
propio del derecho pblico, se encuentra por encima del al clusula de la especie,
constituyendo un orden jurdico general, que, por lo dems, incluye prerrogativas y garantas.
La clusula exorbitante al provenir de un pacto, de un orden singular, trasunta la imposicin
concreta de una determinada conducta u obligacin por parte de la Administracin. Por esa
causa, no existen las llamadas clusulas exorbitantes implcitas en los contratos
administrativos.
* Las garantas del administrado.
El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas (activas y pasivas) que
vinculan recprocamente a la administracin Pblica con el administrado requiere que, junto a
la prerrogativa estatal, se configure un justo y slido sistema de garantas que compensen de
algn modo la situacin de sujecin en que se halla el administrado frente a las potestades
pblicas.
La garanta, conforma un mecanismo que hace a la seguridad jurdica del administrado
y constituye, en su esencia, una potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio
deviene en un derecho subjetivo o inters legtimo en la relacin singular que se entable entre
el Estado (lato sensu) y los sujetos privados. Del hecho de que no pueda renunciarse
genricamente a una garanta no se deriva necesariamente la imposibilidad de renunciar al
derecho que comporta el ejercicio de la misma, en tanto se trate de una renuncia que no afecte
el orden pblico.
- Garantas sustantivas: Emanan de la constitucin y hacen a la proteccin de los
derechos fundamentales del administrado.
+ La garanta de la igualdad: Consiste en una igualdad proporcional a la
condicin en que cada sujeto se halla frente al bien comn susceptible de reparto (artculo 16).
Lo esencial de este principio radica en la garanta que tienen los
administrados para impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos y an en los actos
singulares o concretos de aplicacin de normas generales, distinciones arbitrarias o fundada
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en propsitos de hostilidad contra personal o grupos de personas o que importen el
otorgamiento indebido de privilegios.
+ El principio de legalidad: Exigencia de que la actuacin de la Administracin se
realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurdico.
Es un principio que reposa en un fundamento de seguridad y de justicia, por cuanto se
objetivan la competencia y los fines de la Administracin que no quedan librados al arbitrio
subjetivo del gobernante o del funcionario.
El principio de legalidad, importa el establecimiento de las siguientes
reglas: toda afectacin o limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los
administrados ha de ser impuesta por ley formal, los reglamentos y actos administrativos que
afecten o limiten tales derechos individuales deben fundarse en preceptos legales o
constitucionales.
+ La garanta de razonabilidad o justicia: Prescripto por el artculo 28 de la
Constitucin como regla sustancial del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio
que, aun cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende tambin a las leyes en
sentido material y a los actos administrativos.
La razonabilidad en cuanto exige que los actos estatales posean un
contenido justo, razonable y valioso, completa e integra la legitimidad, dejando la ley formal de
ser as el nico fundamento de validez de los actos estatales.
+ Concepto amplio de legitimidad: El principio genrico de legitimidad,
compresivo de la legalidad objetiva (aspecto normativo o reglado) y de la razonabilidad o
justicia, exigindose tanto en la parte reglada del acto (razonabilidad de la norma o precepto
que predetermina o condiciona la actuacin) como en la parte discrecional del respectivo acto.
Este principio se reconoce por la posibilidad de extinguir de oficio o a
peticin de parte, por razones de ilegitimidad, actos administrativos en sede judicial o
administrativa o en las acciones de reparacin de daos y perjuicios a cargo de entes pblicos
cuando han ejercido sus facultades en forma irrazonable.
+ La garanta de la propiedad frente a los actos de los poderes pblicos: La
propiedad tiene una funcin, ala vez individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de
estar orientado a la consecucin del bien comn. Para cumplir esa funcin nuestra ley
suprema reconoce la existencia del derecho de la propiedad privada.
Dado que la ley positiva establece las condiciones inherentes al ejercicio
del derecho de propiedad no puede afirmarse que se trata de un derecho absoluto, sino
sometido a los lmites y condiciones propias de su reglamentacin, que ser vlida en tanto
sea razonable y justa y no desnaturalice o desvirte la esencia del derecho.
Propiedad comprende todos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un
valor reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que
su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce.
La proteccin del derecho de propiedad se lleva a cabo a travs de la
institucin de todo un sistema de garantas pertenecientes al derecho constitucional y al
derecho administrativo.
El rgimen de garantas refljase en el poder jurdico atribuido al particular
para obtener el respeto y observancia de principios fundamentales de muchos institutos del
derecho pblico, tales como:
* la previa declaracin formal de utilidad pblica y previa y justa
indemnizacin para la procedencia de la expropiacin;
* el derecho a demandar la retrocesin del bien expropiado cuando
no se cumpli la finalidad que motiv la expropiacin.
* la facultad de accionar judicialmente demandando la expropiacin
irregular, etc.
En materia contractual la indemnizacin debe ser plena. En cualquier caso
el inters pblico que funda la revocacin debe hallarse previamente declarado o contenido en
una ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la Administracin sobre
la apreciacin del inters pblico en el cual se fundament el acto administrativo originario.
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- Garantas adjetivas: Los recursos administrativos constituyen sin duda una garanta a
favor de los administrados, articulada por el derecho objetivo, garanta inexistente en el plano
de la actividad de los sujetos privados, donde slo rigen las garantas judiciales. Tal garanta
funciona tambin, como una prerrogativa estatal.
En el seno del procedimiento administrativo existen determinados principios que
desempean el papel de garantas a favor del administrado o recurrente, integrando el cuadro
garantstico del denominado rgimen exorbitante. Entre ellos se destacan:
+ El informalismo a favor del administrado: La LNPA ha estatuido expresamente
el principio de informalismo a favor del administrado, excusando a los interesados de la
inobservancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse posteriormente.
La excusacin lo es slo respecto a las formas no esenciales concepto
que se integra tanto con las irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. Lo
nico que queda fuera de la garanta del informalismo es, entonces, la nulidad absoluta, en
cuanto sta configure un vicio de forma esencial y no pueda ser posteriormente objeto de
saneamiento.
+ El debido proceso adjetivo: Principio derivado de la garanta constitucional de la
defensa (artculo 18). Se articula en los siguientes derechos esenciales:
* Derecho a ser odo: Este derecho comprende para el administrado la
posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de
actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, interponer recursos y
hacerse patrocinar y representar profesionalmente.
* Derecho a ofrecer y producir pruebas: comprende:
a) ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente
fije la administracin en atencin a la complejidad del asunto y a la ndole de la prueba;
b) reclamar de la Administracin que requiera y produzca los
informes y dictmenes necesarios;
c) controlar por s mismos o por intermedio de sus profesionales
todas las medidas y actuaciones que se produzcan en el perodo de prueba;
d) presentar alegatos y descargos una vez finalizada la etapa
probatoria.
* Derecho a una decisin fundada: Este derecho se conecta en su faz
pasiva con el deber genrico de motivar los actos administrativos impuesto por el artculo 7,
inciso e) de la LNPA.
La garanta del debido proceso adjetivo se realiza debidamente slo
si la decisin hace expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso.
La norma no obliga a la Administracin a considerar todos los
argumentos expuestos o desarrollados por el recurrente, sino slo de aquellos que revistan
carcter principal. La decisin adems de ser fundada debe resolver las peticiones del
administrado (la norma empleo la expresin cuestiones propuestas).
Actos y situaciones jurdicas originadas por la actividad de la Administracin pblica.
* El acto Administrativo.
- Hechos administrativos: Los hechos administrativos de carcter subjetivo constituyen
una especie de hecho jurdico signado por caracteres propios. Son comportamientos
materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una actividad fsica de los rganos
administrativos a diferencia de los actos administrativos que son siempre producto de una
declaracin, es decir, de una exteriorizacin al plano jurdico de un proceso intelectual.
El concepto de va de hecho administrativa pertenece al campo de la ilegitimidad
y comprende todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una
declaracin, impliquen una grosera o grave violacin del ordenamiento jurdico.
La LNPA seala, a ttulo enunciativo, dos supuestos de va de hecho: el
comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garanta constitucional y la puesta en
ejecucin de un acto hallndose pendiente algn recurso administrativo de los que en virtud de
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norma expresa impliquen la suspensin de su ejecutoriedad o que, habindose resuelto, no
fuere notificado. La nocin de va de hecho del rgimen argentino es amplia.
La lesin que la configura debe implicar un ataque efectivo.
La propia finalidad del derecho administrativo propende a la prosecucin del bien
comn a travs de actividades jurdicas homogneas, que precisan llevarse a cabo conforme a
un rgimen diferente al que es propio de los actos de derecho privado.
El acto administrativo constituye una declaracin habida cuenta de que traduce al
mundo exterior un proceso de tipo intelectual, los cuales consisten en comportamientos
materiales que implican una actividad fsica de la Administracin.
Se comprenden tanto las tpicas declaraciones de voluntad, como las de conocimiento y
de opinin o juicio. Tcnicamente constituyen declaraciones los actos que trasuntan una
actividad de conocimiento y atestacin, tal como acontece cuando la Administracin procede a
registrar hechos o actos al los que les otorga autenticidad como cuando certifica hechos sobre
los cuales toma conocimiento o bien, en aquellos en que emite una opinin o un juicio.
El acto administrativo pertenece a la categora de los actos jurdicos voluntarios.
El derecho privado slo adquiere condicin de acto jurdico la declaracin encaminada a
producir en forma inmediata una modificacin del orden jurdico (944 del cdigo civil), mientras
que en el derecho pblico el acto administrativo abarca un espectro ms amplio, incluyendo
tambin aquellas declaraciones que no persiguen esa finalidad en forma inmediata sino
mediata.
Esa declaracin ha de emanar de un rgano del Estado y ser emitida en ejercicio de la
funcin materialmente administrativa. No es posible que entidades no estatales dicten actos
administrativos.
La nocin de acto administrativo comprende toda declaracin proveniente de un rgano
estatal, emitida en ejercicio de la funcin materialmente administrativa y caracterizada por un
rgimen exorbitante, que genera efectos jurdicos individuales directos con relacin a los
administrados destinatarios del acto.
- Estructura unilateral o bilateral de la declaracin: No existe acuerdo acerca de si la
nocin de acto administrativo slo comprende aquellas declaraciones unilaterales de volicin,
cognicin, juicio u opinin, o si tambin incluye en ella a los actos cuya estructura fuera
bilateral, en tanto participa la voluntad del administrado en la declaracin jurdica.
El origen de la concepcin que limita el acto administrativo al proveniente de una
declaracin unilateral de la Administracin reconoce dos vertientes: Francia y la doctrina
italiana.
La cuestin consiste en demostrar la configuracin de una teora general sobre el
acto administrativo aplicable a todas las especies de declaraciones productas de efectos
jurdicos individuales con relacin a los administrados.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su
formacin como en los efectos.
La distincin acerca de la unilateralidad o bilateralidad en la formacin y efectos
de los actos administrativos ha sido incorporada a la doctrina de la CSJN a partir del caso
Matelmecnica S.A. c/ Gobierno Nacional.
- Efectos del acto administrativo: A diferencia de lo que ocurre con los llamados actos
inter-orgnicos o internos de la Administracin, los actos administrativos producen efectos en
el plano externo, es decir frente a los administrados.
En el acto administrativo lo esencial para tipificar el efecto jurdico causado es
que el mismo se produzca en forma directa. Por efectos jurdicos directos deben entenderse
aquellos que surgen del propio actos, quedando, por tanto, fuera del concepto de acto
administrativo los actos carentes de efectos jurdicos y aquellos otros que slo repercuten
indirectamente en la esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos internos
o inter-orgnicos.
El dato del carcter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a
la Administracin. Por administrados o terceros destinatarios del acto se entienden las
personas fsicas, las personas jurdicas de carcter privado y las personas pblicas no
estatales.
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- El contenido exorbitante del rgimen aplicable al acto administrativo: El rgimen
exorbitante del derecho privado no se integra exclusivamente con las prerrogativas de poder
pblico (que encuentran fundamento en los fines de bien comn que el Estado persigue y en la
necesidad de satisfacerlos de un modo inmediato), sino que tambin se halla constituido por
un conjunto de garantas y de poderes jurdicos que el ordenamiento le concede al particular o
administrado como un modo de armonizar el bien comn con el inters privado y compensar
los poderes jurdicos atribuidos.
El acto administrativo puede ser descripto como toda declaracin de un rgano estatal,
en ejercicio de la funcin materialmente administrativa y caracterizada por un rgimen
exorbitante, que produce efectos jurdicos individuales, en forma directa, con relacin a los
administrados o terceros destinatarios del acto.
De distintas disposiciones de la LNPA se desprenden algunas consecuencias:
a) el hecho de no haber extendido su mbito de aplicacin a la actividad
materialmente administrativa de los otros poderes del Estado da pie para interpretar que
adopta el criterio subjetivo.
b) en cuanto a la estructura (unilateral o bilateral) del acto la ley parece inclinarse
por el criterio restringido,
c) en lo concerniente al alcance individual o general de acto administrativo la
LNPA acoge el criterio de mayor amplitud conceptual, comprendiendo, tambin, a los actos de
alcance general.
* Los reglamentos.
Desde la ptica realista, los reglamentos traducen el ejercicio de la actividad legislativa,
en cuanto son actos unilaterales de la Administracin que crean normas jurdicas generales y
obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a travs de la regulacin de situaciones
impersonales y objetivas.
Si lo que realmente define su esencia o naturaleza es el hecho de la creacin,
modificacin o extincin de normas de alcance general, es evidente que el reglamento es el
acto de legislacin y no acto administrativo. En la LNPA el reglamento aparece considerado
como acto administrativo de alcance general. Si bien, tcnicamente, el reglamento no es una
ley, al participar de sus caracteres esenciales, posee un rgimen jurdico similar a raz de que
es producto de la actividad materialmente legislativa.
- Diferencias con el acto administrativo:
+ La prelacin jerrquica del reglamento y la imposibilidad de establecer
excepciones singulares y concretas:
A raz de la prelacin jerrquica, el acto administrativo, por su naturaleza
es concreto y de alcance individual, debe adaptarse a la normativa general que prescriba el
reglamento:
1) la misma Administracin no puede derogar singularmente, por un acto
administrativo, un reglamento,
2) el rgano administrativo superior puede derogar el reglamento del
rgano inferior o modificarlo mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y
potestad reglamentaria,
3) el rgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria
pude derogar un reglamento del rgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerrquico,
donde cuestione el reglamento. Pero nunca puede dictar un acto administrativo de excepcin
que no se ajuste al reglamento.
+ El rgimen de publicidad: El reglamento adquiere vigencia, por principio,
mediante la publicacin. En cambio, el acto administrativo - que posee siempre alcance
particular - cobra vigencia a travs de a notificacin en forma personal y fehaciente.
+ Otras diferencias entre el rgimen del reglamento y el acto administrativo: En
materia de extincin, los reglamentos participan del mismo rgimen que las leyes. Los
reglamentos son, por tanto, esencialmente revocables en sede administrativa, principio que
resulta opuesto al que rige los actos administrativos que, en principio gozan de estabilidad.
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Tampoco se aplican a los reglamentos las disposiciones sobre silencio
administrativo, ni las normas que se refieren a la intervencin previa del administrado en el
proceso de formacin del acto administrativo (debido proceso adjetivo).
Las normas de LNPA admiten la impugnacin directa del reglamento
(artculo 24, inciso a] y 30)
* Otros actos de la Administracin pblica.
- Actos inter-orgnicos: La actividad inter-orgnica es aquella que vincula a dos o ms
rganos de la Administracin integrantes de una misma persona pblica estatal. No produce
efectos jurdicos directos con relacin a los administrados, operando slo en el plano interno
de la persona pblica estatal.
La actividad interna o inter-orgnica de la Administracin presenta rasgos
distintos en relacin con el rgimen jurdico de los actos administrativos. Los actos internos de
la Administracin son aquellos cuyos efectos repercuten directamente en rganos de una
misma persona pblica estatal.
Las relaciones inter-orgnicas a que dan origen los actos internos de la
Administracin se clasifican de este modo: a) de colaboracin (ej.: propuestas); b) de conflicto
(ej.: cuestiones de competencia); c) de jerarqua (ej.: circulares e instrucciones); d) consultivas
(ej.: dictmenes); e) de control.
A este tipo de relaciones jurdicas se les aplican supletoria o analgicamente
(segn el caso) las normas y principios que informan el rgimen del acto administrativo, con
las siguientes peculiaridades:
a) no rige en toda su dimensin el carcter de la ejecutoriedad, salvo en
las relaciones de donde existe, adems, vinculacin jerrquica,
b) tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo,
c) en su rgimen de publicidad no se requiere ni la notificacin personal ni
la publicacin. Basta con el mero contenido que hubiera adquirido el rgano acerca del
contenido,
d) don irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales excepto
cuando afecten el status jurdico del funcionario o empleado pblico,
e) tampoco son susceptibles de impugnacin, en principio, ante las
autoridades administrativas lo cual reconoce algunas excepciones:
+ Conflictos de competencia: se acepta que los rganos asuman la
defensa de sus atribuciones en aquellos casos en que ellas resultaren negadas o
desconocidas por el superior jerrquico.
+ Actos de control: Cuando el control se lleva a cabo por un rgano
no vinculado jerrquicamente.
+ Actos que afectan derechos de los agentes pblicos: En
determinados casos, se admite que el funcionario o empleado pblico pueda deducir recursos,
en sede administrativa, impugnando por razones de ilegitimidad los actos internos que
agravien su status jurdico, situacin en la cual el agente pblico no acta como rgano del
Estado sino como persona fsica.
- Actos inter-administrativos: Por relacin jurdica inter-administrativa hay que entender
aquella que vincula a dos o ms persona pblicas estatales ya se trate del Estado en sentido
lato (Nacin o provincia) o de cualquiera de las personas jurdicas pblicas estatales que
constituyen entidades descentralizadas, poseedoras de personalidad jurdica propia.
De este principio de unidad en la accin estatal dimana la virtual eliminacin de
todo enfrentamiento o controversia entre sujetos estatales, para lo cual resulta imprescindible
la relativizacin de su personalidad, por una parte, y la inaplicabilidad, segn el caso, de las
prerrogativas de poder pblico en este tipo de relaciones inter-administrativas.
Dos tipos de relaciones pueden darse:
a) relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una misma esfera
de gobierno,
b) relaciones entre distintas esferas de competencia constitucional.
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En el primer caso no puede admitirse que una entidad ejerza sus prerrogativas de
poder pblico sobre el Estado Nacional, ni que ste ltimo tenga necesidad de poner en
ejecucin, contra aqullas, poderes jurdicos exorbitantes.
Para solucionar los conflictos inter-administrativos se torna necesario distinguir
dos tipos de controversias:
+ Controversias entre entidades estatales que actan en una misma esfera
de competencia constitucional: La resolucin del mismo compete al Poder Ejecutivo por
aplicacin del principio que fluye del artculo 99, inciso 1 de la Constitucin Nacional. Lo
propio acontece en el mbito de cada provincia en lo que concierne competencia del rgano
gobernador. En principio, no puede aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales
conozcan en esta clase de conflictos.
+ Conflictos entre personas pblicas estatales pertenecientes a diferentes
esferas de gobierno: El rgano con competencia originaria y exclusiva para dirimirlo es la
CSJN, por aplicacin del artculo 117.
Las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una misma esfera de gobierno son
relaciones de coordinacin y de colaboracin donde, en principio, se hallan ausentes los
poderes jurdicos exorbitantes, no cabe sin concluir en la improcedencia de la aplicacin de
sanciones en este tipo de vnculos inter-administrativos.
En el mbito administrativo, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha distinguido, en
punto a la procedencia de las multas inter-administrativas, aquellas que poseen naturaleza
penal de las que revisten carcter civil. A las primera no se las acepta. Cuando se trata de
aplicacin de sanciones a entidades descentralizadas a quienes el Estado Nacional aplica una
sancin por el incumplimiento contractual se ha aceptado su procedencia.
La doctrina sentada por el alto Tribunal en el caso Caja Nacional de Ahorro y Seguro
c/Yacimientos Petrolferos Fiscales permite extraer la regla general aplicable para resolver
esta cuestin interpretativa por cuanto seala claramente que en materia de reclamaciones
pecuniarias inter-administrativas en el orden nacional la ley no ha efectuado distincin o
limitacin alguna.
- El acto institucional: Es el producto de la llamada funcin gubernativa o poltica y
engloba la actividad de los rganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que
hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitucin.
Al eliminarse prcticamente la existencia de numerosos actos llamados de
gobierno, se ha reducido el campo de las cuestiones exentas de contralor judicial, que quedan
ahora relegadas a aquellos actos en los que se halan en juego principios y normas
constitucionales vinculadas a la organizacin y subsistencia del Estado y que carecen de
efectos jurdicos directos sobre los particulares o administrados.
La raz del acto institucional consiste, en su aspecto teleolgico, en su estrecha
relacin con la organizacin y subsistencia del Estado.
Caracterstica tpica del acto institucional es la circunstancia de que constituye un
acto que no produce efectos jurdicos directos en la esfera jurdica de los particulares o
administrados, operando consecuencias de rganos del Estado o entidades estatales.
Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de accin
para demandar ante la justicia la anulacin de tales actos que vinculan esencialmente rganos
o entidades estatales, cuya supervivencia definitiva ser determinada por otros rganos
constitucionales a travs del procedimiento que la Constitucin establece.
Como nota peculiar del acto institucional la doctrina seala que su emisin es en
principio discrecional, pudiendo dictar tanto el rgano Ejecutivo como el Congreso.
- Distintos supuestos que configuran actos institucionales en la Constitucin Nacional:
+ Intervencin federal a las provincias: Prescripta en el artculo 6 de la
Constitucin. La determinacin de las condiciones para decretar o extinguir (en todos los
supuestos) el acto que dispone la intervencin federal a una provincia le compete
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exclusivamente a los rganos constitucionales de carcter poltico que integran el Gobierno
Federal.
La jurisprudencia de la CSJN ha establecido que el acto de intervencin
federal a una provincia no es judiciable como tal, ya que ello implicara una invasin a las
competencias de los otros rganos que ejercen el poder estatal. En el caso Orfila el tribunal
sostuvo que el poder otorgado en la Constitucin al Gobierno Nacional para intervenir una
provincia ha sido implcitamente conferido al Congreso. Que la facultad ejercitada por el
Congreso al sancionar la ley mencionada es de orden netamente poltico, y por consiguiente,
de la exclusiva incumbencia de los poderes legislativo y ejecutivo de la Nacin. Esta Corte no
se encuentra pues autorizada para examinar los hechos que han conducido a la decisin
contenida en ley, porque saldra de la rbita que le est delimitada por la Carta fundamental e
invadira el campo propio de los otros poderes del Estado. La intervencin de una provincia
por rgano competente es un acto poltico no justiciable, habindose decidido retiradamente al
respecto que todos los casos de intervenciones a las provincias han sido resueltos y
ejecutados por el poder poltico, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo.
+ Declaracin del estado de sitio: El artculo 23 de la Constitucin establece que
corresponde al Gobierno Federal. En principio, corresponde al Congreso, y al Poder Ejecutivo,
durante el receso (artculo 75, inciso 29).
La jurisprudencia de la CSJN ha sostenido siempre que la declaracin de
estado de sitio efectuada por el Congreso o el Ejecutivo no es judiciable aunque s lo sean sus
actos de ejecucin.
+ Designacin de diputados y senadores: Conforma a la letra expresa de la
Constitucin Nacional cada Cmara es juez de las elecciones, derechos, ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez (artculo 64).
+ Nombramiento de los jueces de la CSJN: El acto por el cual el Poder Ejecutivo
designa a los magistrados de la CSJN, con acuerdo del senado (artculo 99, inciso 4) implica
tambin un acto institucional no judiciable.
+ Otros casos: La declaracin de guerra y todos los actos dictados en ejercicio de
los poderes militares del Presidente; la conertacin de determinados tratados internacionales;
la autorizacin que otorga el Congreso para la entrada de tropas extranjeras y salida de
fuerzas nacionales; los actos que vinculan al Poder Ejecutivo con el Congreso: convocatoria y
prrroga de sesiones ordinarias, convocatoria a sesiones extraordinarias, promulgacin y veto
de las leyes.
- El control judicial de los actos de ejecucin de un acto institucional en la jurisprudencia
de la CSJN: En el caso Antonio Sofa y otro, la jurisprudencia se ha orientado hacia el
reconocimiento de facultades a los jueces para ejercer un control de razonabilidad sobre los
actos dictados por el Poder Ejecutivo en uso de las atribuciones que le confiere el artculo 3 de
la Constitucin Nacional. Dicho control de razonabilidad en esta materia comprende un doble
aspecto; la relacin entre la garanta afectada por el acto de ejecucin del acto institucional
(estado de sitio) y el estado de conmocin interior; la comprobacin de si el acto administrativo
guarda, en concreto, una proporcin adecuada con los fines que se persiguen a travs de la
ley que declara el estado de sitio.
El examen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no
afectar por esa va el mbito propio y la funcin del estado de sitio.
- Actos emitidos por la Administracin reglados parcialmente por el derecho privado: La
doctrina que admite la distincin entre los actos administrativos regulados totalmente por el
derecho pblico y aquellos otros actos sometidos parcialmente al rgimen del derecho privado,
llama a estos ltimos actos civiles de la Administracin. El contenido del acto y muchas
veces su forma y fin, aparecen regulados por el derecho privado.
Pero la existencia de un rgimen administrativo y la correlativa necesidad de no
aplicar el rigorismo del sistema a este tipo de actos conduce al reconocimiento de un rgimen
jurdico especial, diferente al de los actos administrativos.
La ideologa que nutre la concepcin unitaria tiene carcter estatizante. Se trata
de someter al derecho pblico todos los actos que celebran el Estado y sus entidades. El
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reconocimiento de una personalidad de derecho pblico no impide la actuacin de los sujetos
estatales en esferas reguladas por el derecho privado.
Las principales consecuencias que se derivan de la admisin de la categora de
los llamados actos civiles de la administracin o actos de objeto privado de la misma, son:
+ su rgimen jurdico excluye las prerrogativas de poder pblico que
traduce la supremaca estatal;
+ el objeto o contenido del acto se encuentra sometido al derecho privado
y la competencia al derecho pblico;
+ la forma y el fin inmediato que persigue el acto se hallarn regidos por el
derecho privado;
+ las normas privadas se aplican directamente al rgimen del respectivo
acto;
+ en el orden nacional la competencia para conocer las causas que versen
sobre estos actos corresponde a fuero civil y comercial de la justicia federal y no al
contencioso-administrativo.
Corresponde distinguir este tipo de actos de objeto privado, donde el Estado
acta en la esfera del derecho civil o comercial, delos actos administrativos que producen
efectos jurdicos entre personas privadas.
En estos casos, si bien el acto se rige, en sus elementos integrantes, por las
normas y principios del derecho pblico, crea una relacin de derecho privado entre varios
destinatarios cuya naturaleza provoca el desplazamiento de la competencia para juzgar el acto
hacia la justicia civil, quedando fuera de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
- Actos de substancia jurisdiccional que dicta la administracin: Interpretar la prohibicin
contenida en el artculo 109 de la Constitucin Nacional como dirigida a impedir que quede
librada a la voluntad del Presidente la potestad de resolver contiendas jurisdiccionales, habida
cuenta que se trata del gobernante supremo del Estado y de mayor potencialidad en el
ejercicio del poder.
Nuestra Constitucin, ha acogido el sistema judicialista, ello no impide aceptar,
con carcter de excepcin la realizacin de actividades de naturaleza jurisdiccional por parte
de rganos administrativos, dentro de los lmites que surgen de una razonable interpretacin
del sistema constitucional adoptado.
1) La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe
provenir de ley formal a fin de no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa
el sistema constitucional,
2) Tanto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se
atribuyen a la Administracin deben hallarse suficientemente justificadas,
3) Si se otorga a rganos administrativos funciones de substancia jurisdiccional
en forma exclusiva, sus integrantes debe gozar de garantas que aseguren su independencia
de juicio frente a la Administracin activa, tal como la inamovilidad de sus cargos.
4) Los tribunales que integran el Poder judicial deben conservar la atribucin final
de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
Ha de garantizarse al menos, una instancia judicial con amplitud de debate
y prueba.
Cuando se trata de rganos o tribunales administrativos que renen los requisitos
que surgen de la interpretacin realista del sistema constitucional, podra sostenerse que
frente a la no promocin del recurso ante la justicia (que debe permitir amplitud de debate y
prueba) se pierde el derecho de impugnar a esa decisin de naturaleza jurisdiccional, la cual
queda firme con todos los atributos de la cosa juzgada formal y material.
En cambio, tratndose de actos administrativos dictado por rganos que no
cumplen las condiciones antes sealadas y contra los cuales el ordenamiento hubiera
instituido un recurso especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que se pierde el
derecho a acceder a la instancia judicial originaria para obtener la revisin del acto,
conjuntamente o no, con la reparacin patrimonial consiguiente.
El rgimen jurdico de los actos que emiten los entes o tribunales administrativos
con competencia especial:
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1) No procede la avocacin, reforma o modificacin de la decisin
jurisdiccional, excepto el recurso de revisin;
2) El ente o tribunal administrativo carece de potestad para revocar el acto
por razones de inters pblico;
3) El contralor acerca de la legitimidad del acto se limita a supuestos de
excepcin. El Reglamento Nacional (artculo 99) limita el control sobre la juridicidad del acto a
los supuestos en que mediare manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del
derecho. El control de legitimidad, no lo podr realizar nunca el Poder Ejecutivo, en mrito a lo
prescripto en el artculo 109 de la Constitucin Nacional.
4) Los actos jurisdiccionales de los entes o tribunales administrativos
gozan de la autoridad de la cosa juzgada formal, no pudindose revocar la respectiva decisin,
salvo mediante el juego de los recursos jurisdiccionales ante la justicia.
Las situaciones jurdicas subjetivas.
Los poderes o facultades del administrado (situaciones jurdicas subjetivas de carcter
activo). El carcter reglado o discrecional del poder administrativo.
Mientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de reglas destinadas a poner
orden en la vida comn de los hombres, acompaado habitualmente de una sancin social, el
derecho subjetivo se refiere al poder con que el hombre se presenta en el mundo jurdico.
En el lenguaje comn el derecho aparece como un poder del hombre sobre una cosa o
sobre una persona y corrientemente entendemos por derecho a todo aquello que
consideramos propio, a las normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por fin, a
la facultad de poseer, defender y exigir lo propio.
Pero esta potestad de hacer, poseer o exigir algo de otros contiene por el solo hecho de
existir, la correlativa obligacin de dar a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la
posesin por parte de otros, cuando obran conforme a la justicia. De este modo el derecho
concebido como potestad representa la faz activa de un cierto orden, el orden jurdico,
mientras que la obligacin y el deber es la faz pasiva.
Conforme la concepcin voluntarista predominante en la doctrina jurdica del siglo XIX,
el derecho subjetivo consiste en un poder atribuido a una voluntad, una esfera en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona.
El concepto de derecho pblico subjetivo pasa entonces a ser esencial en aquellos
Estados que adoptaron el modelo surgido de la Revolucin Francesa, constituyendo una pieza
clave del Estado de derecho, el cual se caracteriza por la garanta de los derechos
individuales y el sometimiento de la administracin a la ley formal.
* El derecho subjetivo como poder jurdico y la inviolabilidad de los derechos de la persona.
Las concepciones realistas negatorias apuntan a una idea del derecho basadas
exclusivamente en la solidaridad social, donde no caben los derechos y potestades del hombre
sino slo funciones sociales. Esta concepcin que slo acepta el derecho objetivo, no
concibe la preexistencia de ciertos derechos que pertenecen al hombre a causa de la
eminente dignidad de la persona humana, sosteniendo que el hombre no existe ms que en la
sociedad y por la sociedad.
En el derecho pblico, la nocin de derecho subjetivo cumple una funcin de garanta al
asignar a la persona el poder jurdico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones
de sus derechos individuales de propiedad y libertad. No puede asimilarse el derecho
subjetivo al puro voluntarismo jurdico. Los derechos subjetivos resultan entonces poderes
jurdicos otorgados o reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan y
contienen dentro del mbito de una actual y concreta relacin con una cosa o sujeto
determinado.
* Principales situaciones jurdicas de carcter activo. Potestades, derechos subjetivos e
intereses legtimos.
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Mientras que la potestad entraa la configuracin de un poder genrico no referido a un
sujeto determinado ni a una cosa en particular, el derecho subjetivo consiste en un poder
concreto, en una relacin jurdica determinada respecto a un sujeto o a una cosa.
Dado que la potestad traduce un poder que se actualiza a travs de su concreto
ejercicio, generando una situacin de sujecin que lleva al administrado a soportar las
situaciones desventajosas o a beneficiarse con las ventajas que dimanan de su ejercicio, la
misma debe tener fundamento en la CN en al ley formal y material o en los reglamentos
delegados.
En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones jurdicas que no encuadran en
la nocin del derecho subjetivo tpico. Tales situaciones traducen una suerte de poder de
reaccin reconocido como una garanta instrumental de legalidad, a favor del administrado que
se encuentra a una situacin cualificada frente a una norma objetiva o a un acto concreto. El
inters legtimo no deja de ser un verdadero poder jurdico que permite exigir la garanta de
legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene adosado un poder de impugnacin o
reaccin, tanto en sede administrativa como en la judicial. El requisito d que el inters sea
personal y directo nunca puede interpretarse como un obstculo que vede el acceso a la
jurisdiccin, se trata de una exigencia vinculada a la seriedad mnima que se requiere para
abrir la instancia jurisdiccional.
* Los derechos debilitados.
Esta categora surgi en la doctrina italiana para distinguir un tipo especial de
situaciones jurdicas de carcter activo en las cuales el vnculo genera en forma congnita, su
propia revocabilidad por razones de inters pblicas a preciadas discrecionalmente o en forma
reglada por la administracin. Lo propio y caracterstico de este derecho no es tanto la
circunstancia de que el vnculo pase a garantizar una utilidad instrumental sino el rasgo de su
precariedad. Se trata de un derecho debilitado en cuanto, en cualquier momento y sin
indemnizar al particular, la administracin puede revocar el respectivo acto por razones de
inters pblico.
* El llamado inters simple y su proteccin. El inters difuso o colectivo.
La situacin en que se encuentra la persona fsica o jurdica como miembro de la
comunidad es diferente. Su ttulo no es ya singular sino que acta en funcin del bien comn o
circulos de inters determinados, pero de carcter genrico.
En tal situacin el particular est habilitado para ejercer el derecho de peticionar ante
las autoridades, el cual en virtud a su rango constitucional (14 CN) no requiere de una ley que
lo reconozca.
El inters difuso es un inters simple cualificado. La categora del inters colectivo
implica la concurrencia de dos elementos: por un lado un elemento de carcter subjetivo
consistente en la pertenencia a una pluralidad determinada de sujetos y, de otra parte, un dato
normativo que es el que atribuye la juridicidad. Lo que no se puede sostener es la existencia
de acciones populares.
* El amparo constitucional de los derechos de incidencia relativa.
La CN reformada consagra la figura del amparo judicial de los llamados derechos de
incidencia colectiva (43). La formula constitucional abarca tanto a los titulares de derechos
subjetivos como a los intereses personales y directos (intereses legtimos) o bien, a los
intereses meramente colectivos (tambin llamados difusos) aunque variando el reconocimiento
de la legitimacin en cada caso.
Cuando se trata de la violacin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo, la
aptitud para promover el proceso corresponde al afectado que es la persona que sufre,
concretamente, la lesin o amenaza de perjuicio, quien adems precisa acreditar la ilegalidad
o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo.
En cambio la proteccin de los derechos de incidencia colectiva se opera a travs de
una ampliacin de la legitimacin de personas que no se encuentran personalmente afectadas
por el acto lesivo como el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la defensa
de esa clase de derechos o intereses (de incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una
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accin estrictamente objetiva, ya que, en todos los supuestos se tendr que acreditar tanto la
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta como la lesin o amenaza de lesin a esos derechos.
Situaciones jurdicas de carcter pasivo.
* Diferentes situaciones pasivas.
En las distintas situaciones pasivas la posicin del particular consiste en soportar tanto
el ejercicio genrico de las potestades como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos
de la administracin a travs de sujeciones y la imposicin o establecimiento de deberes y
obligaciones.
La sujecin indica una situacin segn la cual las personas fsicas o jurdicas se
encuentran sometidas a las potestades administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la
potestad.
El ejercicio de la potestad supone, por su parte, el nacimiento de las dems figuras
jurdicas subjetivas, esto es derechos subjetivos, intereses legtimos, deberes y obligaciones.
El deber, en sentido estricto, nace de la norma general y no de una relacin jurdica
intersubjetiva. La obligacin, en cambio, supone un vnculo proveniente de una relacin
jurdica de la cual surge el poder reconocido a favor de otro sujeto a obtener el cumplimiento
de la conducta de vida.
* La carga como situacin jurdica accesoria de carcter pasivo. Lo atinente a la facultad y al
status.
La carga se distingue de la obligacin por las siguientes circunstancias:
- La carga se impone en inters propio y no ajeno.
- Mientras el incumplimiento de la obligacin traduce la violacin de la ley o del
contrato, en su caso, el incumplimiento de la carga est previsto como conducta lcita cuyo
efecto es precisamente no obtener el resultado previsto.
- La obligacin es susceptible de cumplimiento forzado eventual o por un tercero
(505 CC), mientras que tal posibilidad no se da en la carga.
Un sector de la doctrina espaola incluye entre las situaciones jurdicas accesorias de
carcter pasivo a la facultad y al denominado status. Dicho status consiste en un complejo de
derechos y de deberes, y no parece que esta figura pueda incidir significativamente en el
campo de las situaciones jurdicas subjetivas activas y pasivas.
El carcter reglado o discrecional del poder administrativo.
Es necesario despejar la confusin entre la discrecionalidad y el mrito, oportunidad o
conveniencia de un acto administrativo. Mientras el poder discrecional aparece como un
margen de arbitrio del rgano administrativo que se opone al carcter reglado o vinculado de
la respectiva facultad (que surge de este modo predeterminada por el ordenamiento), el juicio
de conveniencia o mrito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujecin a ciertas
pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de ordenar un acto administrativo por
razones de inters pblico con prescindencia de razones inherentes a sus vicios o defectos de
legitimidad.
En otros trminos, la apreciacin y determinacin de la oportunidad o mrito puede
resultar tanto del ejercicio de potestades regladas como discrecionales, o bien, como acontece
en la mayor parte de los casos de una combinacin de ambas.
* Distintos tipos de discrecionalidad.
La discrecionalidad administrativa puede asumir distintas modalidades:
Casos en que el margen de arbitrio o libertad no se encuentra limitado por
conceptos jurdicos determinados o indeterminados (discrecionalidad tpica);
Supuestos donde la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurdico
indeterminado de valor que si bien, en principio, admite una nica solucin
justa puede en algunas circunstancias suponer un cierto margen de valoracin
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entre varias posibilidades justas (discrecionalidad atpica, v.gr. tarifas justas y
razonables);
Casos en que el espacio de libertad est constreido a los supuestos
predeterminados por la norma objetiva donde la discrecionalidad se limit a la
facultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas en la ley
(discrecionalidad atenuada o restringida).
* Los conceptos jurdicos indeterminados como tcnica de reduccin de la discrecionalidad.
A diferencia de la discrecionalidad, esta tcnica no implica una libre eleccin entre dos
o ms posibilidades sino un problema de aplicacin del derecho que se reduce, esencialmente
a enreducir el marco de decisin a una nica solucin justa.
La aparicin de esta categora de estos conceptos jurdicos indeterminados responde al
afianzamiento de la concepcin que postula que en el Estado de Derecho la administracin
debe hallarse siempre vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores
lagunas posibles.
Lo que puede cambiar es la densidad del control y sus consecuencias, ya que frente a
un concepto jurdico indeterminado la administracin se encuentra obligada a la adopcin de
una nica decisin justa posible, al menos, en principio. Este marco (el de la solucin justa)
viene a operar como lmite de reduccin de la discrecionalidad administrativa aunque, al
propio tiempo, permita un cierto margen de eleccin en la bsqueda de la solucin que impone
la justicia.
* La llamada discrecionalidad tcnica.
Se configura cuando la norma exige adoptar un juicio cientfico o tcnico por parte de la
administracin. Comprende tanto las cuestiones relativas a las ciencias exactas como aquellas
donde la norma exige aplicar cnones provenientes de ciencias no exactas. En todos los
casos se trata siempre de juicios tcnicos jurdicamente distintos de los juicios sobre la
oportunidad y de la misma eleccin que realiza el rgano administrativo en el momento de
adoptar una decisin.
* La admisin de un bloque de discrecionalidad y el control jurisdiccional sobre los actos de
contenido parcialmente discrecional.
La existencia de actos de contenido discrecional plantea dos interrogantes bsicos que
consisten en determinar: si los jueces pueden controlar tal tipo de actos y hasta que punto es
posible que penetren en la revisin de la discrecionalidad.
En nuestro sistema jurdico rige el principio de la plena judiciabilidad de las causas en
que son parte las diferentes administraciones pblicas (116 y 117 CN).
Los jueces conservan siempre una amplia potestad para penetrar en el anlisis de todos
los elementos que hacen a la validez del acto administrativo y tambin, como es obvio, poseen
competencia para examinar si el acto sometido a su control contiene alguna dosis de
discrecionalidad (en su forma, objeto o finalidad) o bien, si se trata de enjuiciar aspectos de
carcter reglado.
Hay que advertir que la configuracin de un bloque o crculo de discrecionalidad
(cualquiera fuera su extensin) incide sobre la densidad del control en cual se circunscribe a la
comprobacin de si se configura o no el caso, el ejercicio del margen de apreciacin o libertad
preceptuado por la norma, ya que la eleccin de una posibilidad entre dos o ms igualmente
justas no compete a los jueces sino a la Administracin.
Sin embargo, subsisten los poderes de los tribunales judiciales para penetrar en el
juzgamiento de la discrecionalidad cuando los rganos administrativos se apartan del crculo o
bloque de discrecionalidad y incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad.
En principio, no existen zonas de la actividad administrativa que se encuentren fuera del
control judicial. Es evidente que la densidad del control disminuye cuando el Poder Judicial
juzga la oportunidad de una decisin administrativa en aquellos casos en que,
simultneamente, se confiere a la administracin un poder discrecional para apreciar el mrito
de los actos administrativos. Pero, en tales situaciones, no se puede desconocer sin incurrir
en denegacin de justicia que los tribunales judiciales se encuentran habilitados para
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proceder a la revisin definitiva de estos juicios de oportunidad cuando ellos fueran emitidos
mediando irrazonabilidad o arbitrariedad, vicios stos que operan una suerte de mutacin en
el tipo de revisin que se transforma en un control de ilegitimidad.
La eleccin sobre el contenido del acto o de la oportunidad para dictarlo si bien no es
totalmente libre al hallarse limitada por el ordenamiento jurdico confiere un cierto margen de
libertad al rgano administrativo para escoger la solucin del caso. A esto denominamos
facultad discrecional, sin que ello implique el reconocimiento del mbito exento a la revisin
judicial ya que sta, en un estado de derecho, no puede verse cercenada por supuestos
espacios de libertad que tendra la Administracin.
La discrecionalidad administrativa no configura un mbito libre del control judicial
ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de toda juridicidad
pues, en rigor slo confiere un mayor margen de arbitrio en la eleccin de una posibilidad de
actuacin que no aparece positivamente predeterminada por el legislador. La revisin de los
aspectos discrecionales de un acto administrativo resulta compatible con la admisin de un
crculo o bloque de discrecionalidad, aun cuando ello puede influir sobre la densidad del
control.
Elementos del acto administrativo.
Antes de penetrar en el estudio particularizado de los distintos elementos esenciales
que deben darse para que el acto administrativo sea vlido (subjetivo, causa, objeto, forma y
finalidad) y de la voluntad como presupuesto de la declaracin en una postura acorde con la
legislacin positiva nacional, debemos advertir que no todos los elementos revisten la misma
trascendencia ni aparecen exigidos con la misma extensin.
* La voluntad en el acto administrativo.
El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, acta por intermedio de rganos
compuestos por hombres, cuyas voluntades se imputan al ente jurdico Estado.
La voluntad constituye siempre la construccin racional de una realidad psico-fsica, la
cual existe tanto en los rganos cuyo titular es un individuo como en los rganos de carcter
colegiado, admitindose su configuracin en forma implcita o por silencio.
La voluntad que comprende tanto intencin como fin constituye un requisito presupuesto
antes que un elemento del acto administrativo. La voluntad del rgano administrativo, que es
una condicin esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos
(subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el sentido que estos ltimos son precisamente los
que condicionan y estructuran la voluntad.
Una consideracin aparte merece la denominada teora del silencio administrativo, a
travs de la cual se deduce la voluntad real del rgano estatal ante la carencia de un
pronunciamiento expreso de su parte. Para realizar tal integracin de la voluntad
administrativa se requiere en todos los casos una disposicin legal expresa que lo consagre.
Pero ello siempre constituye un mecanismo de defensa a favor del administrado, nico titular
del derecho a conseguir la denegatoria por silencio.
* Elementos esenciales y accidentales o accesorios.
Los elementos subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad tienen un carcter esencial en
cuanto su inexistencia provoca la invalidacin del acto administrativo, mientras que con
relacin a aquellos que tiendan a completar o condicionar un acto cabe advertir que en
principio, su defecto slo genera la invalidacin de la respectiva clusula, siempre que sta
pueda ser separada sin afectar la esencia del acto.
* El elemento subjetivo.
La postura tradicional, partiendo de la hiptesis de que slo cabe admitir dentro del
concepto de acto administrativo al acto unilateral, se refiere nicamente a la competencia. No
se puede aceptar que la competencia constituya un elemento exclusivo del acto, pues tambin
habr que tener en cuenta la capacidad del respectivo particular o administrado.
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No es el sujeto el elemento del acto, sino un conjunto de reglas que rigen la actuacin y
facultades de las partes intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que
corresponde a los rganos integrantes de la persona jurdica pblica Estado o entidades
estatales descentralizadas.
Concepto, clasificacin y reglas fundamentales sobre la competencia.
La competencia es la medida de la potestad o el complejo de funciones atribuidas a un
rgano administrativo. Tambin cabe incluir en la nocin la aptitud o el conjunto de
atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurdica pblica
Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate.
Para Cassagne, la competencia es la aptitud legal que surge del conjunto de facultades
y atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos estatales.
Al analizar el requisito de la competencia en el acto administrativo hay que tener en
cuenta la correspondiente al sujeto estatal y al rgano institucin.
La competencia no slo surge en el plano constitucional de las reglas que rigen la
actuacin del rgano, sino tambin de las que predeterminan la actividad del sujeto.
Si bien el principio de la juridicidad exige para que exista competencia en el sujeto u
rgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurdica pblica estatal, sta
y sus rganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. Sin
embargo, en los actos de gravamen la exigencia de norma expresa para fundar la competencia
resulta insoslayable (19 CN).
La competencia en el derecho pblico cumple una funcin muy similar a la capacidad de
las personas ideales o jurdicas en lo que respecta a la observancia del principio de la
especialidad que debe regir la actuacin de los sujetos y rganos estatales.
El principio de la especialidad de la competencia comprende tanto aquellas facultades
atribuidas en forma expresa o implcita (como derivacin o extensin de normas expresas),
como las competencias inherentes que surgen directamente de los fines establecidos en el
acto de creacin del rgano o ente, con los lmites propios de la reserva de la ley (v.gr.
tipificacin de sanciones) donde se requiere la existencia de norma legal expresa.
La competencia se clasifica de la siguiente manera:
+ En razn de la materia: el derecho objetivo adjudica una serie de funciones y
atribuciones a los rganos y sujetos estatales (rigiendo el principio de especialidad).
+ En razn del lugar: divisin de la competencia en base a circunscripciones
territoriales.
+ En razn del grado o competencia vertical: vinculada a la jerarqua, el grado
resulta la posicin que el rgano tiene en la estructura jerrquica (estructura piramidal).
+ En razn del tiempo: sujeta a un plazo de duracin, vencido el cual cesa.
Las principales reglas jurdicas en materia de competencia son las siguientes:
La competencia es objetiva, debe surgir de una norma de rango
constitucional, legal o reglamentario.
Su ejercicio constituye una obligacin para el rgano o sujeto estatal y es
irrenunciable en atencin al inters pblico que motiva su establecimiento.
En principio es inderogable o improrrogable salvo que la avocacin o
delegacin fueren procedentes. La regla de la improrrogabilidad no debe
mantenerse en la competencia por razn del grado donde lo normal es que
procedan la avocacin y la delegacin. La avocacin es la regla general en
esta materia (3 LNPA) pero resulta improcedente cuando: una norma lo
prohiba, cuando la competencia resulta atribuida al rgano en virtud de una
idoneidad especfica, y en los supuestos en que la competencia derive de la
CN o una ley dictada en su consecuencia.
Capacidad del agente pblico y del administrado.
Como regla general en ambos casos se aplican las normas del CC en materia de
capacidad de hecho y de derecho sin perjuicio de la regulacin especfica que puede efectuar
el derecho administrativo, en atencin a su carcter local o provincial.
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* La causa como elemento del acto administrativo.
De acuerdo con un sector de la doctrina, el derecho positivo en el orden nacional y la
jurisprudencia de la CSJN, la causa consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que
justifican el dictado del acto administrativo.
En el derecho administrativo lo que interesa a los efectos de mantener la juridicidad del
acto es la razn de ser objetiva que justifica su emisin, aunque en el fondo constituya tambin
una respuesta al porqu de su dictado.
Los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la palabra causa, carecen de
aplicacin en el derecho administrativo. En el derecho privado se utiliza la expresin causa
fuente para eludir al origen de las obligaciones (contrato, delito, cuasidelito, ley). En el
derecho administrativo se emplea en cambio la causa fuente para aludir a un concepto ms
amplio y distinto, pero siempre con relacin a la causa objetiva del acto administrativo y no de
la obligacin que pueda nacer del mismo.
* El objeto y sus requisitos.
El objeto consiste en lo que el acto decide, certifica u opina a travs de la declaracin
pertinente.
Si se tratara de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecer
predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que el acto fuera consecuencia del
ejercicio de facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general
normativo y al principio de la juridicidad.
Conforme el artculo 953 CC (que ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia
genera la invalidez del acto), el objeto o contenido del acto administrativo debe ser: lcito;
cierto y determinado; posible fsica y jurdicamente; razonable y moral.
Lo esencial del objeto es su conformidad con el derecho objetivo.
* La forma: concepto, trascendencia y peculiaridades que reviste en el derecho administrativo.
La exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el nombre de forma, la cual
constituye el elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto administrativo, en miras a la
consecucin de un objeto determinado a travs de una finalidad de inters pblico.
Mientras un sector de la doctrina circunscribe el concepto de forma a una acepcin
estricta, entendiendo por tal la declaracin de la voluntad una vez formada, otros tratadistas
sostienen que ella comprende tambin el procedimiento de formacin de la voluntad
administrativa y las distintas maneras como el acto cobra publicidad ante los administrados.
La forma se integra no slo con las formalidades de la declaracin, sino tambin con
aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integracin de la voluntad en el acto
administrativo como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.
Los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos
formales del acto administrativo en el sentido que implican la exteriorizacin de la voluntad
estatal. Los vicios en tales aspectos del acto configuran vicios de forma y no de la voluntad
propiamente dicha, que se juzgan de la misma manera que los defectos de la declaracin.
La significacin y trascendencia que tienen las formas en el derecho administrativo es
muy superior a la que asumen en el derecho privado. En el derecho administrativo las formas
cumplen fundamentalmente una funcin de garanta tanto de los derechos se los
administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad
administrativa. El sistema de controles recprocos que se instaura entre los rganos que
ejercen el poder estatal tiene como presupuesto implcito el formalismo administrativo,
precisamente como una garanta para la eficacia del control y para el mantenimiento del
principio de la legalidad.
De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe expresarse
como principio general por escrito, y slo por excepcin pueden admitirse otras formas de
documentar la voluntad administrativa cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o
exigieren. Pero dentro de tal principio, la administracin tiene libertad para elegir la forma ms
adecuada para el dictado del acto. En tal sentido, el derecho admite excepcionalmente que la
voluntad administrativa se opere en los siguientes supuestos:
- Silencio o ambigedad.
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Se admite que la conducta omisiva o ambigua de la administracin, cuando
se requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa,
reglamentando la ley los distintos trminos en que se configura el silencio dentro del
procedimiento administrativo (10 LNPA). La norma legal exige la intervencin activa del
administrado al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la administracin
como condicin para que se opere el silencio, salvo que una norma especial prevea un plazo
expreso dentro del cual la administracin deba emitir un pronunciamiento concreto.
- Signos y seales.
Las seales pueden ser de distinto carcter: acsticas, telegrficas,
luminosas, carteles, etc. Estos diferentes supuestos de actos administrativos configuran
declaraciones expresas de la voluntad estatal (no son declaraciones tcitas).
- Actos tcitos.
Cabe aceptar la existencia de actos tcitos cuando como consecuencia de
la emisin de un acto expreso surgen efectos jurdicos que presuponen la existencia de otro
acto.
* La clasificacin de las formas segn el Cdigo Civil y el sentido del concepto forma esencial.
En derecho administrativo no rige la clsica distincin entre formas ad solemnitatem y
ad probationem.
Los conceptos de formas esenciales y no esenciales deben correlacionarse con un
criterio an no desarrollado en el derecho administrativo contemporneo cual es el relativo a la
rigidez o flexibilidad de las formas en relacin con los distintos tipos de invalidacin que
pueden afectar al acto como consecuencia de un defecto formal. Conforme este criterio, la
circunstancia de que la forma sea o no esencial incidir en la gravedad del vicio, y por ende,
en las consecuencias de la invalidacin, mientras que la rigidez o flexibilidad repercute sobre
el margen de apreciacin o valorizacin que sobre el defecto pueda tener o no el rgano que
revise el acto.
* El requisito de la motivacin.
La motivacin aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de
legalidad en la actuacin de los rganos estatales y que desde el punto de vista del particular
o administrado traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor proteccin de los
derechos individuales.
Acerca de qu debe entenderse por motivacin, la LNPA prescribe un concepto amplio.
As, la motivacin comprende la exposicin de las razones que han llevado al rgano a emitirlo
y, en especial, la expresin de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y
justifican el dictado del acto.
Segn Cassagne, es ms adecuado basar el requisito de la motivacin en la
enunciacin de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la
exteriorizacin de otro elemento considerado esencial: la finalidad.
La motivacin es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la
exteriorizacin de las razones que justifican y fundamentan la emisin del acto, que versan
tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el inters pblico que se
persigue con el dictado del acto (finalidad).
En general, a nivel doctrinario se niega que exista obligacin genrica de motivar todos
los actos administrativos, salvo cuando la respectiva exigencia surge de una norma expresa o
bien de la naturaleza de ciertos actos. En casos excepcionales no existir la obligacin de
motivar el acto por parte del rgano estatal, lo cual ocurrir cuando no exista la necesidad
jurdica de realizarla o bien, cuando la propia naturaleza del acto lo impidiera.
Entre los que requieren motivacin se sealan:
- los que traducen un juicio,
- los actos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales,
- la revocacin de un acto cuyo dictado requiri a su vez de motivacin,
- los que impliquen la modificacin de una prctica administrativa,
- los que resuelvan recursos o se aparten del criterio seguido en el expediente
y los que se aparten del dictamen del rgano consultivo,
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- el acto por cuyo mrito se rechace una aprobacin o autorizacin,
- en general, todos los actos que restringen la esfera jurdica de los
particulares.
* Las formas de publicidad: publicacin y notificacin.
En materia de publicidad del acto administrativo, la postura tradicional considera que
ella es un requisito que hace a la eficacia del mismo.
La publicidad, en cuanto constituye un requisito de exteriorizacin de la voluntad
administrativa, configura un recaudo inherente al elemento forma. Si la publicidad aparece
exigida por el ordenamiento jurdico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto
como tal, no habr nacido. Si por el contrario, la publicidad se observa, pero en forma
defectuosa, el acto ser invlido, siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurdica
suficiente.
Por ello, no es correcto afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia del
acto y no a su validez. Cuando la publicidad es exigida por el ordenamiento administrativo y
ella se realiza en forma irregular, se configura un vicio o defecto que hace a la validez del
acto, no a su eficacia.
La publicidad comprende como gnero dos especies: la publicacin y la notificacin. La
primera de ellas es la regla en materia de reglamentos y consiste en la transcripcin del acto
en el Boletn Oficial o en cualquier otro boletn pblico del Estado. Nada obsta a que sean
publicados actos de alcance individual.
La otra especie es la notificacin, que traduce un efectivo y cierto conocimiento del acto
por parte del particular. Ella es propia de los actos de alcance individual. En materia de
notificaciones la regla es la notificacin personal y fehaciente (la notificacin ficta o presunta
no rige en el derecho administrativo).
En el orden nacional, el RLNPA prescribe que la notificacin del acto puede realizarse
por diferentes medios: notificacin del particular en el expediente; presentacin espontnea
del administrado; por cdula; por telegrama, carta documento u oficio como certificado expreso
con aviso de recepcin; y en forma verbal, cuando el acto no se encuentre documentado por
escrito.
* La finalidad.
La finalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el
marco de la funcin administrativa y el ordenamiento jurdico apareciendo exigida como un
requisito de legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional.
La confrontacin del fin que persigue el acto con el inters pblico, conforme al
ordenamiento jurdico, debe juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el
derecho.
El acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el inters pblico que
prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la confrontacin
con la funcin administrativa que el rgano cumple, si la pertinente actividad fuere
discrecional.
El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurdico comprende no solamente el fin
encubierto, sino tambin el fin que, directa o indirectamente, no responda al inters pblico
concreto exigido para el caso en cuestin, cualquiera sea la ndoles de la actividad (reglada o
discrecional), teniendo presente que las medidas que el acto involucre deben ser adecuadas
a aquella finalidad.
* Las denominadas clusulas accidentales o accesorias y el contenido del acto.
Dentro del contenido u objeto del acto administrativo es posible, siempre que la
administracin disponga de facultades discrecionales para hacerlo, introducir clusulas que
amplen o restrinjan el contenido normal del acto. Hay que notar que las figuras jurdicas que
se incluyen por lo comn bajo tal denominacin (plazo, condicin y modo) pueden configurar
requisitos de carcter esencial para la validez del acto, situacin que ocurrir siempre que la
respectiva clusula no fuere separable y afectare la esencia del acto dictado.
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Plazo.
Indica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir sus efectos jurdicos
(trmino inicial), o bien, el momento en que los mismos cesan (trmino final).
Los plazos de los actos administrativos se computan por das corridos, salvo que una
norma expresamente dispusiera lo contrario.
En algunas circunstancias, el plazo o trmino opera como un requisito esencial del
objeto o del contenido del acto y un caso tpico de este aserto se da en aquellas cuestiones de
privilegios que por imperio de una norma constitucional (75 inciso 18 CN) deben ser
temporales.
Condicin.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el
nacimiento do extincin de los efectos del acto administrativo (condiciones suspensiva y
resolutoria).
La condicin suspensiva es procedente en el derecho administrativo, donde
comnmente en ciertas relaciones se subordina el comienzo de los efectos del acto al dictado
de otro acto futuro e incierto, como acontece en materia de aprobacin.
Modo.
Consiste en una carga u obligacin que se le impone al particular administrado, que la
administracin puede discrecionalmente incluir o no, pero que no existira si la respectiva
clusula accesoria no hubiera sido establecida.
La distincin entre el modo y la condicin se basa en lo siguiente:
- Mientras que el acto bajo condicin no produce sus efectos hasta que la
condicin se cumple (o deja de producirlos en el caso de una condicin resolutoria) el acto con
clusula modal opera sus efectos hasta tanto la administracin no declare su caducidad.
- La carga u obligacin puede exigirse mediante una accin directa de la
administracin, no as la condicin.
- Por lo general, la invalidez de la condicin afecta, en mayor grado que la del
modo, la validez del acto administrativo.
Otras clusulas particulares: reservas de revocacin y rescate .
Constituira un elemento accesorio del acto la clusula por la cual la administracin se
reservase el derecho a revocar una concesin de servicios pblicos por razones de inters
pblico, siempre que la respectiva clusula no fuera confiscatoria e irrazonable.
En cuanto al rescate, la inclusin de la clusula no debe considerarse implcita, sino
que debe ser expresamente pactada y dispuesta en sede judicial en atencin que al implicar la
posibilidad de incautarse de los bienes del concesionario, se estara violando no slo los
principios que rigen en materia expropiatoria sino tambin un lmite general impuesto a la
ejecutoriedad del acto administrativo, cual es el ejercicio de la coaccin sobre las personas o
bienes.
El sistema general de la invalidez y los vicios del acto administrativo.
Teora de la invalidez administrativa
En Roma, si el acto adoleca de una de los requisitos de validez, la sancin era la
nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta; si en cambio, el pretor, utilizando un
procedimiento especial, acordaba la extincin de un acto, la nulidad resultante se consideraba
relativa, en el sentido de que ella requera una accin judicial que la declarase.
En el antiguo derecho francs se introdujo un criterio distinto, consistente en fundar la
clasificacin entre nulidades absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden
pblico o el inters privado.
La doctrina francesa contempornea apoya ahora su teora en la distincin entre las
nulidades absolutas y relativas. Las primeras aparecen fundadas en consideraciones de orden
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pblico, cualquier particular puede alegarlas, el acto no es susceptible de saneamiento y la
accin se prescribe por el plazo ms largo. Las nulidades relativas, en cambio, estn fundadas
en razones que hacen al inters individual, y por lo tanto: la accin slo incumbe a las
personas que la ley tiene inters en proteger, es susceptible de saneamiento y la respectiva
accin prescribe en el plazo ms breve.
* Los tipos de nulidad segn el Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo contiene dos clasificaciones de nulidades. Sobre la primera no hay
discrepancias y es la distincin entre nulidades absolutas y relativas. El criterio que preside
esta clasificacin se basa en que el vicio o defecto del acto transgreda el orden pblico, en
cuyo caso la nulidad es absoluta, mientras que cuando la nulidad es relativa, sta slo
incumbe a aquellos actos viciados que la ley sanciona en proteccin de intereses de orden
individual.
Nulidad absoluta (1047) Nulidad relativa (1048)
Puede y debe ser pedida por el juez, an
sin peticin de parte, cuando aparece
manifiesta en el acto.
No puede ser declarada por el juez sino a
pedido de parte.
Puede ser alegada por cualquier
particular que tenga inters en hacerlo, a
excepcin de quien ha ejecutado el acto,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
No la puede alegar el Ministerio Fiscal.
El Ministerio Pblico puede pedir su
declaracin en el solo inters de la moral
o de la ley.
Slo la pueden aducir aquellos en cuyo
beneficio se ha establecido por ley.
No es susceptible de confirmacin. Es subsanable.
Es imprescriptible. Es susceptible de prescripcin.
La segunda clasificacin que trae nuestro Cdigo Civil es la que distingue entre actos
nulos y anulables. En lo que realmente descansa el fundamento de esta distincin es en la
naturaleza rgida o fluida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que el acto
es nulo porque adolece de una falla rgida determinada, dosificada por la ley, invariable e
idntica en todos los casos. El acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de
invalidez es fluida e indeterminada, variable e intrnsecamente dependiente de la apreciacin
judicial.
* Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte.
Hasta el ao 1941 la jurisprudencia de la CSJN se caracterizaba por aplicar casi
literalmente las reglas que sobre las nulidades del acto jurdico prescribe el CC (artculos 1037
y siguientes).
A partir del caso Los Lagos se inicia la construccin de una teora autnoma, apoyada
en la analoga para adaptar los conceptos y criterios generales del CC a la naturaleza y
modalidades del derecho pblico.
En el caso Los Lagos se plante la nulidad de un decreto del PEN que en 1917 haba
declarado caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el
dominio, ordenando que el RPI tomase razn de ello.
A raz de que el Procurador Fiscal opuso la excepcin de prescripcin, fundada en los
artculo 4023 y 4030 CC, y previo fallo de la Cmara que acogi la defensa opuesta, la CSJN
consider que el punto esencial sobre el que versaba la litis consista en determinar cul era la
naturaleza o tipo de invalidez que afectaba el acto administrativo que dispona la caducidad de
las ventas realizadas.
La doctrina fundamental del fallo es la siguiente:
1) Se extiende la aplicacin al derecho administrativo de las reglas que
prescriben los artculos 1037 y siguientes del Cdigo Civil con las discriminaciones impuestas
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por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina (aplicacin
analgica de normas, NO relacin de subsidiaridad).
2) Las nulidades en el derecho administrativo se consideran en relacin a los
diversos elementos que integran el acto administrativo al igual que en el derecho civil. Esta
conclusin apunta a sostener que en el derecho administrativo hay causas generales de
invalidez que corresponden al tipo de la nulidad absoluta aun cuando su declaracin slo
pueda pedirse por los particulares interesados en l.
3) No existe en el derecho civil correlacin entre los actos nulos y los de nulidad
absoluta, ni tampoco entre los actos anulables y los de nulidad relativa. La CSJN se funda en
el 1045 apartado segundo CC, sosteniendo adems que se trata de un supuesto de acto
anulable que requiere una investigacin de hecho, o sea, un acto de nulidad no manifiesta. La
necesidad de esa investigacin previa no impide que, una vez comprobada la inexistencia de
la capacidad o falta de objeto del acto, la nulidad sea absoluta e insusceptible de confirmacin.
4) Los actos administrativos tienen presuncin de legitimidad. De esta regla se
derivan las siguientes consecuencias:
+ Toda invocacin contra actos administrativos debe necesariamente ser
alegada y probada en juicio (por ello es necesaria la investigacin del hecho). Esta
aseveracin perdi vigencia en la posterior jurisprudencia de la CSJN.
+ Los jueces no pueden decretar de oficio la nulidad de un acto
administrativo. El fundamento de tal principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio
entre los rganos que ejercen el poder estatal, que aparecera vulnerado si se le reconociese
a los jueces la facultad de extinguir de oficio los actos que emite el Poder Ejecutivo.
5) Se reconoce la existencia en el derecho administrativo de nulidades absolutas
y relativas, si bien no se aplican literalmente las disposiciones del CC. Como consecuencia de
la categora de nulidad absoluta que la Corte determin, surgen las peculiaridades del rgimen
jurdico de tal tipo de invalidez, que son las siguientes:
+ El acto no es susceptible de saneamiento.
+ No se prescribe la accin para perseguir tal tipo de nulidad.
Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1050 CC la declaracin de nulidad
vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado, es
decir, que la invalidacin surte efectos ex tunc.
* La clasificacin de las nulidades en manifiestas y no manifiestas en el derecho administrativo.
Si el vicio que porta el acto administrativo, surge en forma patente y notoria del mismo,
sin necesidad de que deba realizarse una investigacin de hecho para comprobar su
existencia, la clase de nulidad se denomina manifiesta. Por el contrario, si para arribar a tal
resultado, fuera necesario efectuar una indagacin de hecho en razn de que el vicio no surge
palmariamente del propio acto, la nulidad ser no manifiesta.
En el derecho administrativo argentino, la categora de las nulidades manifiestas cumple
una funcin bsica en el orden del mantenimiento del principio de legalidad, y por ende,
representa una eficaz proteccin contra la ejecucin de actos administrativos portadores de
vicios notorios, habida cuenta de la existencia de la regla de la ejecutoriedad.
An antes de la sancin de la ley de amparo, la Corta haba reconocido en muchos
casos la categora de las nulidades o ilegalidades manifiestas. La principal consecuencia que
se desprende de la jurisprudencia de la CSJN elaborada en torno a la ley de amparo es el
abandono del criterio sentado en el caso Los Lagos al restringir los alcances de la
presuncin de legitimidad del acto administrativo, ya que la inteligencia de que siempre ser
necesario efectuar una investigacin de hecho para que el rgano judicial pueda disponer la
extincin del acto administrativo, resulta ahora inaplicable.
En conclusin, los actos administrativos que adolecen de vicios manifiestos carecen de
presuncin de legitimidad, circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la
suspensin de la ejecucin y efectos del acto en sede administrativa o judicial como respecto a
la posibilidad de que la administracin disponga la existencia de un acto que adolece de
nulidad absoluta.
* La aplicacin de las clasificaciones precedentes en el sistema de la LNPA.
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La LNPA ha regulado en forma expresa slo la principal categora de invalidez (absoluta
y relativa).
En su artculo 14 consagra expresamente un tipo de invalidez que tiene en cuenta la
mayor gravedad del vicio, en virtud de que al afectarse con cierta trascendencia el principio de
legalidad que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden pblico. A tal
especie de invalidez corresponde denominarla pura y simplemente nulidad absoluta.
Las caractersticas que tipifican el rgimen jurdico de la nulidad absoluta son las
siguientes:
- el acto no es susceptible de saneamiento;
- la accin para demandar la nulidad absoluta es imprescriptible;
- el acto debe ser revocado en sede administrativa, excepto si el mismo estuviera
firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo.
La nulidad relativa, en cambio, es susceptible de saneamiento, es prescriptible y tiene
un peculiar rgimen de estabilidad.
* Efectos de la declaracin de invalidez.
En el derecho civil, la declaracin de invalidez tiene siempre efectos retroactivos con
relacin a las partes aun respecto de los actos anulables.
En el derecho administrativo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en
principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir, ex tunc, tanto con relacin a los
destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea de la
estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su formacin.
Excepcionalmente la invalidez carecer de efectos retroactivos en los siguientes
supuestos:
a) cuando el administrado o la Administracin Pblica hubieren ejecutado el acto
sin conocer la existencia del vicio;
b) cuando el vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se
perjudica con la nulidad.
Por otra parte, la administracin puede renunciar por razones de orden o inters
pblico a la aplicacin retroactiva de la invalidez, ya que no existe norma o principio que se
oponga a dicha posibilidad.
* Conclusiones sobre el sistema administrativo de nulidades y su diferencia con el del Cdigo
Civil.
El sistema de invalidez en el derecho administrativo presenta las siguientes
caractersticas generales:
1.- El sistema reposa en la clasificacin entre nulidades absolutas y relativas, la cual
tiene su fundamento en la mayor o menor gravedad del vicio o defecto del acto administrativo y
genera consecuencias diversas en punto a la subsistencia del acto.
2.- Existen tambin en el derecho administrativo los tipos denominados nulidad
manifiesta y no manifiesta, de acuerdo a la visibilidad del vicio o defecto, cuya trascendencia
es mayor que en el derecho civil, puesto que se vincula con la presuncin de legitimidad del
acto, su suspensin y la extincin del mismo en sede administrativa, cuando la nulidad es
manifiesta y absoluta (17 LNPA).
3.- Existen causales de invalidez que se presentan en el derecho administrativo con un
carcter rgido o taxativo, y otras, que otorgan un considerable margen de valoracin para
apreciar tanto el grado como la existencia del vicio o defecto.
Las diferencias generales entre el sistema del derecho administrativo y el que precepta
el CC son las siguientes:
en derecho administrativo no son admisibles las nulidades implcitas o
virtuales;
la Administracin Pblica puede demandar la nulidad de sus propios actos
cuando determinare la presencia de vicios o defectos, pues no se le aplica a
ella el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza:
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el principio de la separacin de poderes torna inaplicable la norma del CC que
faculta a los jueces para declarar la invalidez de oficio cuando sta es
absoluta y manifiesta;
en atencin a la finalidad pblica que orienta la actividad administrativa y
la presuncin de que no acta en perjuicio de terceros, la declaracin de
nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, no rigiendo las
distinciones que en tal sentido hace el CC con relacin a los terceros
adquirentes de buena fe.
* Crtica a la teora del acto inexistente como categora de invalidez. Las denominadas vas de
hecho.
El origen de la teora de la inexistencia obedeci a la circunstancia de tener que
solucionar algunos supuestos que se presentaban en relacin a determinados matrimonios
que no podan ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni tampoco era
posible que fueran objeto de convalidacin, por cuanto la propia naturaleza lo impeda.
Esta teora es susceptible de las siguientes crticas:
En el plano lgico, no resulta correcto asignar apariencia jurdica a lo que en
realidad no ha existido.
Introduce un nuevo elemento de confusin a la clasificacin fundada en el
grado de gravedad de la invalidez.
Provoca tambin el error de confundir la categora del acto inexistente con la
nulidad manifiesta.
De darse todos los elementos del acto aunque viciados, si el defecto es grave habr
nulidad absoluta; en caso contrario la nulidad ser relativa. En cambio, si no hubiere tenido
existencia como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la administracin,
en tales casos la nocin que corresponde utilizar es la de va de hecho administrativa. La
irregularidad que configura la va de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso
radica precisamente la ilegitimidad grosera del comportamiento material.
El ordenamiento positivo nacional recoge la nocin de vas de hecho, sealando dos
supuestos (a ttulo enunciativo) como son el comportamiento material lesivo de un derecho o
garanta constitucional, y la puesta en ejercicio de un acto estando pendiente algn recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen suspensin de los efectos
ejecutorios de aqul, o que, habindose resuelto, no hubiere sido notificado (9 LNPA).
Los vicios en particular
* Vicios de la voluntad.
La voluntad se halla presente en todos los elementos del acto administrativo, de tal
manera que los tpicos vicios que la afectan se refieren siempre a uno o a todos los elementos
del mismo.
En lo que concierne al derecho administrativo, el problema de la voluntad no se
configura de una manera muy diferente a lo que acontece en el derecho privado
asignndosele prevalencia a la voluntad real sobre la declarada por ms que esta ltima no
contradiga al ordenamiento jurdico.
Resulta acertada la postura de quienes, al abordar lo que se ha denominado estado
patolgico del acto administrativo, separan los tpicos vicios de la voluntad, en funcin de la
problemtica propia y especfica que los caracteriza, de los restantes vicios que corresponden
a cada uno de los elementos del acto administrativo objetivamente considerados.
En el derecho pblico, al igual que lo que acontece en el derecho privado, los vicios que
afectan la expresin de la voluntad son el error, el dolo y la violencia, mientras que la
simulacin constituye un defecto autnomo del acto administrativo, que por sus caractersticas
especficas merece ser tratado por separado.
Los vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez cuya flexibilidad deja un
amplio margen de valoracin para el rgano que debe revisar el acto.
Error.
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Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien, una ausencia de conocimiento,
respecto de uno, varios o todos los elementos del acto (922 y 929 CC).
En derecho administrativo no puede aceptarse la aplicacin del criterio que sobre el
error esencial trae el derecho civil, puesto que el codificador ha seguido un criterio casuista
que no se adecua a los distintos elementos del acto administrativo.
En principio el criterio para apreciar el error debe basarse en la gravedad del vicio. El
error, para que configure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la
administracin lo hubiera conocido no habra emitido el acto o lo habra dictado con un
contenido esencialmente diverso. Si el error no rene tales caractersticas nos hallamos en el
terreno de las meras irregularidades, que carecen de trascendencia para invalidar el acto.
Cuando el error sea de tal gravedad que excluya la voluntad de la administracin (error
esencial excluyente) el acto se hallar viciado de nulidad absoluta, mientras que en los otros
supuestos el vicio configurar una nulidad relativa, y como tal, susceptible de saneamiento
(error meramente esencial).
Dolo.
Conforme el artculo 931 CC, el dolo consiste en toda asercin de lo que es falso o
disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para
conseguir la realizacin de un acto jurdico.
En derecho administrativo hay que hacer dos salvedades:
- El dolo recproco es causal de invalidez del acto.
- No se requiere que el dolo ocasione un dao importante.
El dolo, para generar la invalidez del respectivo acto, debe ser grave y determinante de
la accin del agente (dolo principal).
La consecuencia del dolo es la nulidad absoluta del acto administrativo.
Violencia.
Es la utilizacin de medios coercitivos sobre el administrado o el agente pblico para
obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta en forma total o parcial libremente querido
por quien lo emite.
El tipo de invalidez que recae sobre el acto administrativo emitido bajo violencia (fsica o
moral), es la nulidad absoluta.
* La simulacin.
El CC da en su artculo 955 una definicin de tipo descriptivo.
En el acto simulado, hay falta de correspondencia entre la declaracin y la real o
efectiva voluntad, sin configurarse un vicio en la determinacin volitiva, que permanece
encubierta.
La simulacin, cuando es ilcita, es causal de invalidez del acto administrativo. No
obstante que se haya sostenido que en el derecho administrativo la simulacin genere siempre
un acto invlido ello ser as en tanto la simulacin sea ilcita, aceptndose la legitimidad de
ciertos actos administrativos simulados, cuando razones de urgencia o de inters pblico
tornan necesario acudir al expediente de la simulacin.
La simulacin puede ser absoluta o relativa, segn que el acto carezca de los
elementos esenciales o que estos ltimos existan, pero viciados; la primera, genera en todos
los casos la nulidad absoluta, mientras que la segunda configura una causal de invalidez
relativa y como tal, susceptible de saneamiento.
* Vicios en el elemento subjetivo.
Hay que escindir los dos aspectos que rigen la actuacin de quienes intervienen en el
acto administrativo: competencia y capacidad.
Incompetencia.
Incompetencia territorial.
Si una entidad u rgano estatal excede el mbito territorial dentro del cual se
circunscribe su competencia, tal actuacin genera un acto de nulidad absoluta.
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Incompetencia por razn de la materia.
En virtud de que las normas que adjudican la competencia en razn de la materia
integran un verdadero orden pblico administrativo, el acto viciado de este tipo de
incompetencia configura una nulidad absoluta.
En el plano externo y objetivo la competencia en razn de la materia importa una
delimitacin de las atribuciones de los sujetos y rganos estatales establecidos en garanta del
administrado y orientados por el principio de la especialidad, cuya violacin da lugar a la
nulidad absoluta del acto.
Incompetencia en razn del grado.
Cuando el rgano superior dicta un acto que le corresponde al rgano inferior en
virtud de su idoneidad especfica y viceversa, como cuando el superior efecta una delegacin
ilegal el acto se encuentra afectado por incompetencia en razn del grado.
En principio un acto viciado por incompetencia en razn del grado, genera una
nulidad relativa. Por excepcin, en aquellos supuestos en que la avocacin o la delegacin no
estuvieran permitidas por el ordenamiento jurdico, el vicio o defecto configurar una nulidad
absoluta.
Incapacidad.
Este vicio comprende tanto los casos en que se halla afectada la capacidad de hecho
del agente pblico como la del administrado. Para juzgar el tipo de nulidad habr que tener en
cuenta tambin las disposiciones de la legislacin comn.
Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil pueden resultar modificados por
el derecho administrativo siempre que no se agrave la situacin del administrado, tal como
ocurre en el procedimiento administrativo con la capacidad de los menores adultos.
Dada la naturaleza de orden pblico de las normas que estatuyen incapacidades de
derecho, su violacin genera la nulidad absoluta del pertinente acto.
* Vicios que afectan a la causa del acto administrativo.
La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el
dictado del acto, as como la circunstancia de que los mismos fueren falsos, determina la
nulidad absoluta del acto.
* Defectos en el objeto.
El vicio en el elemento objeto configura, en principio, una nulidad absoluta, ya que la
ilicitud y la irrazonabilidad, como la imposibilidad fsica o jurdica y la inmoralidad en el objeto,
son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden pblico administrativo.
La falta de certeza e indeterminacin configuran una nulidad relativa, susceptible de ser
saneada por la administracin y los particulares en razn de considerar que, en tales casos,
no se resienten los principios del orden pblico administrativo.
* Vicios de forma.
Este elemento se integra no slo con las formas de la declaracin de voluntad sino
tambin con las referentes al procedimiento de formacin de dicha voluntad y con las formas
de publicidad necesarias para que el acto administrativo pueda surtir efectos frente a terceros.
En principio, cuando un defecto formal produce una violacin apreciable en el
ordenamiento jurdico administrativo y su mantenimiento choca con el orden pblico, se est
en presencia de un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del
acto administrativo. En cambio, cuando la norma exige taxativamente una forma determinada y
el acto administrativo se ha emitido, pero bajo otra forma distinta, lo que se halla en juego por
lo general es la rigidez de la forma violada que llevar a quien revise el acto a declarar
inexorablemente la nulidad del mismo y a aplicar la sancin establecida en la norma o bien la
que corresponda segn el carcter esencial o no de la forma violada.
Vicios relativos a las formas del proceso de integracin de la voluntad administrativa.
Se refrieren a la serie de trmites y de requisitos que deben cumplirse previamente a la
declaracin de la voluntad por parte del rgano administrativo.
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En el supuesto de que se hubiere violado el derecho de defensa, no otorgando al
administrado una razonable oportunidad de ejercitarlo, el acto resultante se hallar a afectado
de nulidad absoluta. Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en
un proceso judicial posterior se ha considerado que no afecta al derecho de defensa y por
ende, la nulidad se considera relativa.
Como criterio general, los defectos de forma previos ala declaracin producen la nulidad
relativa del acto, salvo que la forma estuviere impuesta por consideraciones que hacen al
orden pblico administrativo.
Por su parte, la LNPA prescribe que deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos en el ordenamiento jurdico. En tal sentido, considera esencial al
dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto
pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legtimos (7 inciso d). Sin embargo, se ha
considerado que el dictamen jurdico no es obligatorio cuando el acto administrativo posee
naturaleza discrecional.
Defectos de la declaracin.
La gravedad del vicio se vincula con el carcter esencial o no que revista la forma en
relacin con las exigencias de orden pblico que la hubieran establecido.
Pueden sealarse como casos de nulidad absoluta, los siguientes defectos:
Falta de motivacin, cuando ella fuera exigida expresa y concretamente por la
norma y se afecte el orden pblico.
Ausencia de firma en el acto administrativo que se pretende ratificar.
Inexistencia de forma escrita, cuando ella es requerida por la ley o la
naturaleza del acto.
Falta de licitacin pblica en los supuestos en que la exigencia resulte de la
norma legal o reglamentaria.
Vicios relativos a la publicidad.
Debe distinguirse: si el acto no ha sido objeto de publicidad, sencillamente no tiene
existencia respecto de terceros, por cuya razn no cabe hablar de defecto alguno; en cambio,
si la publicidad ha sido efectuada pero en forma irregular, el defecto da lugar a una nulidad
relativa susceptible de ser saneada por la administracin.
* La desviacin del poder.
Es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo.
El fin que el acto persigue configura un requisito que hace a la legalidad del acto y debe
hallarse en el marco de la funcin administrativa y el ordenamiento jurdico. En principio, se
aplica la regla de la especialidad que determina que los rganos o entes administrativos no
pueden ir ms all de las normas que disponen sus atribuciones.
El fin debe enmarcarse en el ordenamiento jurdico dentro de una interpretacin
dinmica, realista y justa, puesto que la aplicacin e interpretacin de la norma se antepone en
el tiempo al dictado de la legislacin positiva.
La sancin que corresponde a un acto viciado de desviacin de poder es la nulidad
absoluta porque la traicin al fin que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de
controvertir principios fundamentales que integran el orden pblico administrativo (tica,
legalidad y justicia).
* Invalidez de clusulas accesorias.
Por una derivacin del principio de la accesoriedad, el defecto o vicio que afecte a una
clusula de este tipo no invalida, en principio la legalidad del acto, produciendo tan slo su
nulidad parcial.
Para que se opere la invalidez parcial de la clusula accesoria y proceda
contemporneamente la reducibilidad del acto a sus elementos esenciales vlidos, son
necesarios dos requisitos fundamentales: la independencia o separabilidad de la clusula
accesoria de los restantes elementos del acto y que no constituya la esencia del acto o razn
principal que hubiera llevado a la administracin a dictarlo.
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El principio de accesoriedad unido al de la conservacin de los valores jurdicos, nos
lleva a la conclusin de que, en principio, y salvo casos de excepcin, la invalidez de la
clusula accidental no tiene influencia sobre el acto administrativo principal que permanece
vlido.
Finalmente, la teora de la invalidez parcial resulta de muy difcil aplicacin en materia
contractual, pues al haberse expresado el acuerdo de voluntades con respecto a todo el
contenido del contrato, no puede escindirse del mismo una clusula sin afectar lo querido
realmente por los contratantes.
Saneamiento o convalidacin del acto administrativo.
Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sancin, en principio, de nulidad
relativa, la administracin tiene la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal
puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisin formal o de fondo
respecto de uno o ms elementos del acto administrativo.
En materia de saneamiento o convalidacin, cuando hubiera carencia normativa se
aplican las normas y principios incorporados al Cdigo Civil, realizando las adaptaciones que
impone el derecho administrativo por su peculiar naturaleza.
Las especies de que se compone el gnero saneamiento o convalidacin son
tradicionalmente la ratificacin, la confirmacin y la conversin.
* La ratificacin.
El acto administrativo viciado de incompetencia en razn del grado, puede ser ratificado
por el rgano superior siempre que sean admisibles, en tal supuesto, la avocacin y la
delegacin.
Si la avocacin no fuera procedente, el acto pertenecera a la competencia exclusiva del
inferior, mientras que si la delegacin no fuera admisible, la competencia correspondera
exclusivamente al superior.
La ratificacin, que siempre es un acto unilateral, tiene efectos retroactivos y aunque se
haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma especial es evidente
que la misma forma debe ser compatible con la del acto ratificado. Ello no obsta, a que pueda
aceptarse la posibilidad de que exista una ratificacin tcita del acto, que surja de una
conducta inequvoca del superior, expresada por actos o hechos materiales que denoten la
exteriorizacin de la voluntad de ratificar el acto administrativo defectuoso siempre que sean
compatibles con la forma del acto objeto de la ratificacin.
* La confirmacin.
Es aquella especie de saneamiento por la cual la administracin o el administrado (por
ejemplo en el acto administrativo bilateral) proceden a subsanar el vicio que lo afecta. Se trata
de la especie ms importante de saneamiento o convalidacin del acto administrativo.
La principal diferencia existente con la ratificacin es que la confirmacin puede
efectuarla cualquier rgano, sea superior o inferior, mientras que la ratificacin debe ser
realizada slo por el rgano superior con competencia para dictar el acto.
En cuanto a la naturaleza del acto de confirmacin (unilateral), su forma y efectos (que
siempre son retroactivos), rigen las mismas reglas aplicables a la ratificacin en virtud de las
similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a sealar que,
salvo la distincin apuntada, ostentan el mismo rgimen jurdico.
Acerca de si la confirmacin puede operarse a travs de la prescripcin.
En doctrina se sostiene que la prescripcin de la accin produce los efectos de una
confirmacin tcita.
La prescripcin es un medio autnomo de saneamiento o convalidacin, puesto que no
se dicta acto alguno (ni siquiera tcito) que traduzca la voluntad de la administracin de
subsanar el vicio, sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible bajo ciertas
circunstancias.
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No puede hablarse en tal caso de confirmacin tcita, porque ella presupone siempre la
existencia del pertinente acto administrativo.
* La conversin.
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a travs del cual se declara la
voluntad de aprovechar los elementos vlidos que contena el acto viciado, integrndolos en
otro acto distinto y extinguiendo los elementos y clusulas afectados de invalidez.
La transformacin del acto se hace aprovechado slo los elementos vlidos del mismo y
sin violentar el orden pblico administrativo, importando siempre un carcter excepcional
desde el punto de vista de la realidad.
La conversin constituye un medio autnomo y especfico de saneamiento o
convalidacin. En la conversin se produce la transformacin del acto con efectos para el
futuro, dejando slo subsistentes los elementos vlidos.
Pueden deslindarse dos modalidades que presenta la institucin:
* Conversin legal: Se produce sin intervencin de la voluntad de quienes ha
emitido el acto administrativo, por expresa disposicin de la ley. En nuestro derecho no existe
ninguna norma expresa que lo autorice genricamente.
* Conversin como acto bilateral: Tambin llamada conversin voluntaria. Es el
nico tipo de conversin pertinente en nuestro derecho, con dos particularidades: que para
que ella se configure se necesita siempre el asentimiento del destinatario (particular o
administrado); y que su fundamentacin se apoye en la discrecionalidad de la persona pblica
estatal.
Caracteres del acto administrativo relacionados con su validez. Ejecucin y efectos.
Cassagne admite slo dos caracteres del acto administrativo: la presuncin de
legitimidad y la ejecutoriedad. Los dems caracteres (ejecutividad y retroactividad) son
eventuales y asumen un carcter excepcional y, si bien apuntan al reconocimiento de ciertas
situaciones que traducen una regulacin especfica y diferenciada del acto administrativo, no
constituyen la regla general del mismo el cual, en principio, no implica un ttulo ejecutivo ni
tiene efectos retroactivos. A la estabilidad e impugnabilidad no resulta conveniente incluirlas
dentro de los caracteres del acto administrativo, no obstante reconocerles categora de
principio.
* Las prerrogativas estatales.
Las prerrogativas que habilitan a la administracin a avanzar sobre la esfera poltica de
los particulares cuyos orgenes se remontan a derecho romano, han sido denominadas
privilegios hacia fuera. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro de dicho grupo
se hallan aquellas que, en su configuracin actual, constituyen las denominadas presuncin
de legitimidad, ejecutoriedad y ejecutividad.
El reconocimiento de las prerrogativas de poder pblico slo puede concebirse en la
medida que coexistan, en el ordenamiento jurdico adecuadas garantas para el administrado.
* La presuncin de legitimidad.
Uno de los pilares del rgimen administrativo es la denominada presuncin de
legitimidad por la cual se entiende que el acto ha sido dictado en armona con el ordenamiento
jurdico, es decir, con arreglo a derecho. Segn la jurisprudencia la presuncin de legitimidad
produce dos consecuencias importantes: la prohibicin de que los jueces decreten de oficio la
invalidez del acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad. Segn
Cassagne estas consecuencias sealadas no se relacionan con la presuncin de legitimidad
sino que la primera de ellas halla su fundamento en el principio de la separacin de los
poderes, y la segunda es corolario lgico de la primera.
La presuncin de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que
encuentra su fundamento en la presuncin de validez que acompaa a todos los actos
estatales, principio en el que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto
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administrativo. De no existir tal regla toda la actividad administrativa sera directamente
cuestionable.
La presuncin de legitimidad no reviste un carcter absoluto pues cede frente a la
aparicin de vicios manifiestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo
que no posee presuncin de legitimidad carece de legitimidad, tornando procedente la
suspensin del mismo si, no obstante tal circunstancia, la administracin insistiera en su
cumplimiento. Cede tambin en aquellos supuestos en que se decreta la suspensin del acto
en sede judicial a raz de haberse dispuesto la prohibicin de innovar (230 CPCCN).
* La ejecutoriedad.
Consiste en la facultad de los rganos estatales que ejercen la funcin administrativa
para disponer la realizacin o cumplimiento del acto, sin intervencin judicial, dentro de los
lmites impuesto por el ordenamiento jurdico.
El fundamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los siguientes fundamentos:
1) Tratndose de una facultad que integra el contenido de una funcin
administrativa, la ejecutoriedad halla su fundamento en el artculo 99 inciso 1 CN (la
ejecutoriedad no se funda en la zona de reserva, no todas las facultades que derivan de la
funcin administrativa pertenecen a la zona de reserva; se trata de una atribucin inherente a
la funcin administrativa).
2) La dinmica constitucional tambin impone la vigencia del principio de la
ejecutoriedad dentro de una interpretacin adaptada a la realidad contempornea
caracterizada por la realizacin de actividades administrativas de singular gravitacin en el
orden social y econmico que exigen de ser desarrolladas en forma intermitente sin obstculos
formales.
3) El sistema de divisin de poderes que instituye la constitucin podra verse
alterado en perjuicio del Poder Ejecutivo al impedirle que cada vez que desee poner en
cumplimiento un acto administrativo requiera el acuerdo del particular o administrado o la
intervencin judicial, en caso de que no fuera posible obtenerlo.
Amplitud de la nocin de ejecutoriedad: el uso de la coaccin no constituye la nica especie.
No siempre se ha diferenciado en forma clara la facultad que tienen el Poder Ejecutivo
para utilizar la coaccin estatal, de la facultad de disponer la ejecucin coactiva del acto sin
intervencin judicial.
La coaccin no constituye la nica manera de cumplir el acto administrativo, aunque sea
desde luego la especie de ejecutoriedad de mayor trascendencia y gravitacin en la esfera
jurdica de los administrados. En tal situacin se hallan los siguientes supuestos:
- Actos cuya realizacin se opera por su propia virtualidad, como determinadas
declaraciones de conocimiento o de juicio que producen efectos jurdicos directos (v.gr. actos
de registro y certificaciones).
- Actos que se cumplen en virtud de una norma que precepta el cumplimiento
previo del acto, aun contra la voluntad del administrado, como condicin para accionar contra
el Estado por actos ilegtimos de aplicacin o recaudacin de impuestos.
- Ejecucin directa del acto administrativo por parte de la administracin con
obligacin para el administrado de soportar los gastos que ello demande.
Los supuestos indicados demuestran la conveniencia y necesidad de utilizar una nocin
amplia de ejecutoriedad que englobe todas las formas de cumplimiento del acto por parte del
rgano que ejerce la funcin administrativa, sin intervencin judicial.
La llamada ejecutoriedad impropia o indirecta es precisamente la negacin de la
ejecutoriedad, ya que, en tales casos, el acto carece en sede administrativa de fuerza
ejecutoria, debiendo acudirse al rgano judicial para obtener su cumplimento.
Lmites al principio.
El principal lmite surge del principio por el cual toda ejecucin coactiva del acto que
recaiga sobre la persona o los bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces.
Tal es el principio, que admite algunas excepciones vinculadas a la necesidad que tiene
la Administracin en ciertas situaciones de apelar al uso de la coaccin para cumplir con las
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funciones asignadas, las cuales, desde la perspectiva histrica, constituyen facultades
inherentes, por el solo hecho de que siempre le pertenecieron. Entre los casos en que
excepcionalmente se acepta que la administracin pueda realizar la ejecucin coactiva del
acto administrativo corresponde destacar los que se hallan relacionados con:
- La proteccin del dominio pblico;
- Demolicin de un edificio que amenaza ruina;
- Incautacin de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la
salubridad y moralidad de los habitantes.
- Decisin ejecutoria en al ocupacin temporaria anormal.
La suspensin del acto en sede administrativa.
Como consecuencia de la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo la promocin
de un recurso en sede administrativa no provoca la suspensin de los efectos del acto
recurrido, salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera
presuncin de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta.
Doctrinariamente se ha sostenido que la suspensin de los efectos del acto
administrativo se funda en los criterios del dao y de ilegalidad. Por el primero de ellos, el acto
administrativo se suspende cuando su ejecucin genere mayores daos que los que engendre
su suspensin. El restante criterio versa sobre la ilegalidad del acto y se relaciona con el
carcter manifiesto o no que posea el acto administrativo (debe tratarse de una invalidez
manifiesta).
El artculo 12 de la LNPA consagra claramente el principio de la ejecutoriedad el acto
administrativo y la no suspensin de sus efectos a raz de la deduccin de un recurso.
Los supuestos en que la naturaleza del acto exige la intervencin del juez, se centran
en el principal lmite establecido a la facultad de los rganos que ejercen la funcin
administrativa para ejecutar las propias decisiones, que se refiere a la exigencia (derivada de
la CN) de que sea el rgano judicial competente quien disponga en principio la ejecucin
coactiva de un acto administrativo sobre la persona o los bienes del administrado.
La segunda parte del artculo 12 LNPA dispone que sin embargo, la administracin
podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por
razones de inters pblico o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare
fundidamente una nulidad absoluta.
Dado el carcter facultativo de la norma sta va dirigida esencialmente a la
administracin. En cuanto a las causales corresponde puntualizar lo siguiente: 1) la razn del
inters pblico resulta de una amplitud exagerada; 2) la causal del perjuicio grave, si bien
implica el abandono del calificativo irreparable, podra haberse substituido con el criterio del
dao; 3) el criterio de la invalidez manifiesta para determinar la improcedencia obligatoria de
la suspensin del acto en sede administrativa resulta superior al de la gravedad del vicio
(nulidad absoluta). Por otra parte, de acuerdo a la sistemtica de la ley, si la invalidez absoluta
alegada fuere manifiesta, la administracin no puede limitarse a suspender el acto, sino que
est obligada, en principio, la revocarlo.
La ejecutoriedad y el problema de la interrupcin de los plazos en la LNPA.
Frente a la norma del inciso 7 del artculo 1 LNPA que precepta la interrupcin del
curso de los plazos corresponde preguntarse cmo se coordina tal disposicin con el principio
de la ejecutoriedad que consagra el artculo 12 de la citada ley.
Conforma la opinin de Cassagne, el inciso 7 del artculo 1 LNPA se refiere
exclusivamente a los plazos estrictamente procedimentales, es decir a los establecidos para
reglar el procedimiento de impugnacin de los actos en sede administrativa, pero no
comprende a los plazos relacionados con el procedimiento de ejecucin del acto
administrativo.
La suspensin del acto administrativo dispuesta en sede judicial.
El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta tres causes bsicos para
peticionar la suspensin de los efectos de un acto administrativo a saber:
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1) La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contencioso-
administrativo, con fundamento en el artculo 12 LNPA.
Las causales que prescribe esta norma son 3: Alegacin fundada de una
nulidad absoluta; Existencia de perjuicios graves al particular (no se exige la demostracin
estricta de su irreparabilidad); Razones de inters pblico (debe tratarse de un inters pblico
especfico, de singular trascendencia).
Basta la ocurrencia de una solo de las causales para obtener la medida
cautelar suspensiva debindose peticionar la suspensin primero ante la administracin y
luego, si esta la rechaza y no se expide en el trmino de 10 das, queda expedita la posibilidad
de recurrir a la justicia (la potestad de los jueces es plena y no meramente revisora).
2) La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contencioso-
administrativo, con fundamento en los artculos 230 y 232 CPCCN, aplicables aqu por
analoga.
En tales casos la medida se decreta siempre inaudita parte, requirindose
la concurrencia de dos requisitos simultneos, que son la verosimilitud del derecho (que
constituye una especie de legitimacin que juega como una condicin de apertura y
fundamentacin) y el peligro en la demora, a los que la jurisprudencia les ha aadido en
algunas circunstancias otros dos: la existencia de graves perjuicios y la condicin de que la
medida no afecte el inters pblico.
3) Como medida dentro de la accin de amparo, prevista en la ley 16986, contra
actos que adolecen de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y siempre que lesionen los
derechos y las garantas prescritos en la Constitucin, habindose admitido dentro de esta va
la posibilidad de suspender actos de alcance general (doctrina de la CSJN en el caso Outn).
Deben concurrir los requisitos positivos y negativos que regla la ley 16986.
Entre los primeros figuran: la lesin, restriccin o amenaza de un derecho o garanta
constitucional (excepto la libertad individual); que dicha lesin, restriccin o amenaza opere en
forma actual o inminente; y que adolezca de arbitrari3edad o ilegalidad manifiesta. En cuanto a
los requisitos negativos, el artculo 2 estatuye que no proceder el amparo cuando; existan
recursos administrativos o judiciales que permitan obtener la proteccin de los derechos o
garantas constitucionales vulneradas; el acto impugnado emanara de un rgano judicial o
hubiere sido dictado por aplicacin expresa de la Ley de Defensa Nacional; o la intervencin
judicial comprometiera la regularidad, continuidad o eficacia de la prestacin de un servicio
pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.
* La ejecutividad.
En la doctrina comparada algunos autores se han preocupado de distinguir entre la
ejecutoriedad y la ejecutividad. En este sentido, se ha considerado que la ejecutividad se
refiere genricamente a cualquier acto administrativo y es sinnimo de eficiencia del acto
mientras que la ejecutoriedad implica llevar la ejecucin adelante hasta sus ltimas
consecuencias, aun contra la voluntad del administrado.
Para Cassagne la ejecutoriedad y la ejecutividad actan en dos planos distintos: la
primera hace a las facultades que tiene la administracin para el cumplimiento del acto
administrativo sin intervencin judicial, utilizando excepcionalmente la coaccin; la ejecutividad
en cambio se refiere al ttulo del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo a que el acto que,
dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho
procesal de utilizar el proceso de ejecucin. El ttulo ejecutivo del acto administrativo, no es
pues en nuestro pas la regla o el principio, sino la excepcin y debe hallarse fundado en
norma legal.
* El acto administrativo y su condicin instrumental.
El acto administrativo puede tener condicin de instrumento pblico. El problema en
esta cuestin consiste en determinar si los documentos que emanan de funcionarios pblicos
en ejercicio de la funcin administrativa asumen el carcter de instrumentos pblicos, con las
consecuencias que el CC les asigna en cuanto a su valor probatorio.
Sobre este punto el artculo 979 inciso 2 CC dispone que constituyen instrumentos
pblicos los que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en las formas que las
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leyes hubieren determinado. Se debe hacer una interpretacin finalista de este inciso y exigir
como garanta para la fe pblica y el sistema probatorio de los documentos administrativos que
constituyan instrumentos pblicos el requisito de la norma legal expresa y el cumplimiento de
las formas prescriptas por las leyes y reglamentos.
No en todas ocasiones un documento pblico habr de constituir un instrumento
pblico.
Finalmente, la condicin de instrumento pblico, que excepcionalmente puede tener el
acto administrativo no puede confundirse con la presuncin de legitimidad ni con la
ejecutividad del mismo.
* Retroactividad del acto administrativo. Casos en que se admite.
La aplicacin retroactiva del acto administrativo puede aceptarse en determinadas
situaciones jurdicas, asumiendo siempre un carcter excepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de
la garanta genrica de la no afectacin de los derechos constitucionales que se han
incorporado al patrimonio del administrado.
La retroactividad se produce cuando los efectos jurdicos de un acto administrativo que
se han generado antes de la vigencia del nuevo acto aparecen reglados por ste, ya sea que:
- Se vuelva sobre la constitucin o extincin de una relacin jurdica
administrativa ya constituida o extinguida.
- Se atribuyan distintos efectos al acto administrativo originario.
- Se reconozcan efectos anteriores a un acto sujeto a aprobacin.
Los principales casos en que excepcionalmente se admite la retroactividad del acto
administrativo, se refieren a:
- Supuestos en que ella se opera a favor del administrado.
- La revocacin por razones de ilegitimidad.
- El saneamiento del acto administrativo.
- El acto administrativo de aprobacin.
- La extincin del acto administrativo que dispuso la revocacin de un acto que
gozaba de estabilidad.
- Supuestos en que una ley de orden pblico prescriba la retroactividad de
determinados actos administrativos siempre que no se afecten derechos patrimoniales ya
incorporados a la esfera jurdica del administrado.
- Supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre
que no configura una clusula abusiva e irrazonable.
Extincin del acto administrativo.
Un sector de la doctrina opta por distinguir la cesacin de los efectos o extincin de
los efectos, de la extincin propiamente dicha sin esgrimirse razones suficientes de rgimen
jurdico que justifiquen una separacin conceptual de las causales de extincin.
Uno de los instrumentos jurdicos ms importantes de que dispone la Administracin
Pblica para mantener la legitimidad y perseguir el bien comn, cuando ella no resulta
observada, es la extincin del acto a travs de sus distintas especies, especialmente por
intermedio de la revocacin (por razones de mrito y de ilegitimidad) y la caducidad.
* Concepto de extincin. La llamada cesacin o extincin de efectos.
La eliminacin o supresin de los efectos jurdicos del acto administrativo se designa
con el trmino extincin, que comprende a aquellas situaciones en que el acto cesa de operar
sus efectos por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto
especfico, como los supuestos en que la eliminacin del acto del mundo jurdico no se
produce sino a travs de otro acto que trasunte la voluntad Administrativa de extinguirlo, ya se
trate de actos vlidos o de actos afectados de invalidez.
Un sector de la doctrina no acepta que un concepto genrico pueda abrazar todas las
causales de extincin. As, se ha sostenido que es necesario distinguir la cesacin de los
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efectos de la extincin del acto administrativo, por cuanto la cesacin apareja la idea de algo
que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, mientras la extincin se opera
por circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori.
* Aclaracin, rectificacin y modificacin o reforma el acto.
Cuando el acto administrativo dictado plantea dudas en punto a su interpretacin, el
rgano que lo dict (que es el nico que puede realizar su interpretacin autntica) se halla
facultado para emitir un acto aclaratorio, cuya interpretacin tiene efectos retroactivos.
El acto aclaratorio no modifica el acto interpretado, no integra en definitiva su contenido,
sino que tan slo lo interpreta.
La rectificacin, en cambio, se refiere a la correccin de un error material del acto
administrativo.
La rectificacin si bien modifica materialmente el contenido del primer acto, no
altera sus sustancia. Su procedencia es excepcional y tienen siempre efectos retroactivos.
Por reforma del acto administrativo se entiende la extincin parcial del acto
administrativo o la ampliacin de su objeto, por razones de ilegitimidad o de mrito,
oportunidad o conveniencia, la que puede realizase por el propio rgano que dict el acto, o
por el rgano superior, cuando se ejercita el control jerrquico, en principio. Cuando se
produzca la extincin parcial del acto administrativo, regirn los principios atientes a la
revocacin por razones de ilegitimidad o de mrito, es decir, que existir o no la obligacin de
indemnizar al particular o administrado, segn los casos.
Las diferencias existentes entre dichos conceptos y la extincin del acto administrativo
son, en primer lugar, en la aclaracin y en la rectificacin no hay supresin o eliminacin de
ningn efecto, ya que el acto originario se mantiene subsistente. En lo que respecta a la
reforma puede ocurrir una extincin parcial de efectos, pero en s, el acto no se elimina, sino
que se transforma.
* Las causales de extincin.
El agotamiento del acto se produce cuando ste cesa sin necesidad de que el rgano
estatal emita declaracin alguna, cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus
efectos jurdicos.
Tambin se opera la extincin de pleno derecho del acto cuando el mismo no puede
cumplirse por una imposibilidad fsica o jurdica de llevarlo a cabo.
* Extincin que depende de la voluntad del administrado.
Son aquellos casos en que la voluntad del administrado desempea un papel decisivo
en la eliminacin del acto del mundo jurdico, o bien, cuando la conformidad del particular
constituye un presupuesto esencial para la configuracin del acto.
La extincin del acto administrativo puede operarse tanto a travs de la renuncia del
administrado (siempre que no se trate de un derecho de orden pblico), como tambin en el
supuesto de que el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para su
entrada en vigencia.
* Extincin del acto dispuesta por la administracin.
Por medio de la revocacin y la caducidad.
Revocacin.
Existen tres grandes corrientes doctrinarias:
+ La doctrina francesa que ha pensado que lo fundamental es distinguir las
especies de extincin conforme a los efectos ex tunc o ex nunc que la desaparicin del acto
ocasiones. En tal sentido, se hable de retiro del acto para sealar la extincin con efectos
retroactivos de una decisin administrativa (de alcance individual o general) y de abrogacin
para significar la extincin con efectos ex nunc de dicha decisin.
+ La segunda corriente pone el acento sobre la naturaleza de la causal que
promueve la extincin. Si se trata de una extincin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia; dicho sector doctrinario emplea el vocablo revocacin, mientras que prefiere
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designar bajo el nombre de anulacin, o invalidacin, al supuesto en que el acto se extingue
por razones de ilegitimidad.
+ El tercer criterio toma en cuenta el rgano que decreta la extincin del acto
administrativo, denominando revocacin a la que se opera en sede administrativa, ya sea que
fuese originada por razones de mrito o conveniencia o que se funde en la ilegitimidad del
acto, y reservando el trmino anulacin para nominar la extincin del acto ilegtimo dispuesta
en sede judicial.
Caducidad.
Se la considera un medio particular de extincin del acto administrativo, a travs del
cual se sanciona el incumplimiento de una obligacin del particular o administrado.
* El principio de la irrevocabilidad.
Como reaccin contra el autoritarismo que entraaba la tesis del acto unilateral
esencialmente revocable, surgi una suerte de proteccin contra la posibilidad de extinguir
ciertos actos de la Administracin Pblica, dando origen a la institucin denominada cosa
juzgada administrativa. Se trata de una inmutabilidad estrictamente formal no material en el
sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea
despus extinguido por el rgano judicial; y porque siempre se admite la revocacin favorable
al administrado.
Regla en acto administrativo unilateral es de la inmutabilidad, irrevocabilidad o
estabilidad. La revocacin constituye un instituto que slo procede en circunstancias de
excepcin; lo normal es la irrevocabilidad del acto.
* Anlisis de la cosa juzgada administrativa segn la jurisprudencia de la CSJN.
Se han establecido un conjunto de condiciones necesarias para su configuracin a
partir del caso Elena Carmn de Cantn c/Gobierno Nacional, fallado en el ao 1936.
Requisitos:
- Ausencia de norma legal que autorice a la Administracin a revocar el
acto:
Este requisito se relacion con la necesidad de que exista una ley que en
forma expresa autorice a la Administracin a revocar el acto, o bien, que una ley de orden
pblico posterior tornare procedente la revocacin del acto administrativo.
El motivo de la revocacin por cambio del derecho objetivo o causa legal
sobreviviente aparece con posterioridad a la emisin del acto y exige una razn de orden
pblico que justifique la extincin.
- Que el acto sea unilateral:
- Que se trate de un acto individual o concreto:
Se basa en la circunstancia que los actos de alcances general, es decir,
los reglamentos tienen por tratarse de una actividad materialmente legislativa un rgimen
jurdico similar al de las leyes. Sostener la estabilidad de los reglamentos equivale tanto como
postular la inderogabilidad de las leyes. Los reglamentos son por esencia revocables.
- Que el acto provenga de la Administracin activa.
- Que declare derechos subjetivos:
La garanta de utilidad sustancial completa la tesis tradicional que defina
al derecho subjetivo sobre la idea del poder jurdico referido a un bien o inters, ya hace
posible la distincin don el inters legtimo sobre bases ms slidas.
Mientras el derecho subjetivo es el poder jurdico atribuido a un sujeto por
el ordenamiento jurdico en garanta de un bien o inters que le proporciona una totalidad
sustancial directa e inmediata, el inters legtimo ofrece al particular una garanta de legalidad,
lo que importa una utilidad instrumental, donde a travs de la observancia de la legalidad
puede el particular obtener la tutela indirecta del propio derecho sustancial.
El inters legtimo aparece as como una figura de rango inferior al
derecho subjetivo, capaz de satisfacer slo de un modo eventual y mediato un inters
individual o colectivo de tipo sustancial, pero nunca en forma directa o inmediata.
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Dentro de la nocin de derecho subjetivo pblico, caben aquellos derecho
debilitados, cuya existencia es reconocido a ttulo precario, que se comportan como los
derechos subjetivos en sentido estricto, salvo lo que respecta a la posibilidad de que la
Administracin proceda a revocar el acto respectivo, sin que tal circunstancia corresponda
indemnizacin alguna al titular del derecho.
- Que causa estado:
En tal orientacin, se distingue entre acto definitivo, acto que causa
estado y acto firme. Por acto definitivo se entenda a aquel que pone trmino a una
cuestin, siendo la figura opuesta el acto preparatorio o de mero trmite. En cambio, el
concepto de acto que causa estado presupona el de acto definitivo y era aquel que haba
sido objeto de impugnacin agotando la va administrativa, o bien, que no poda ser objeto de
recurso jerrquico alguno.
Por otra parte, la condicin acto que causa estado se vincula al
contencioso-administrativo o derecho procesal administrativo, donde el derecho positivo de
cada pas puede exigirla como un requisito para instaurar el proceso administrativo, pero no
nada tiene que ver actualmente con la revocacin de los acto administrativo que se rige por
otros principios donde lo que importa respeto de la Administracin es que el acto no haya sido
notificado, y con relacin al particular es que el acto no hubiera adquirido firmeza, en principio.
Adquieren firmeza aquellos actos que resultan irrecurribles por el administrado,
ya sea por haberse vencido el plazo para recurrir en sede Administracin, o bien, en virtud de
que el acto no es susceptible de revisin judicial.
Distinguir el supuesto en que la revocacin se decreta a instancias de la
Administracin, del caso en que la extincin se dispone a raz de un recurso administrativo
interpuesto por el administrado. En el primer supuesto, la Administracin no puede en principio
revocar el acto una vez notificado (salvo que el acto se hallare afectado de nulidad absoluta),
mientras que en el segundo, el acto administrativo recin cobra estabilidad cuando el acto es
firme.
- Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas:
El derecho administrativa antiguo postulaba que el acto dictado en
ejercicio de facultades discrecionales era esencialmente revocable y este requisito establecido
por la Corte para la configuracin de la cosa juzgada administrativa en el caso Carmn de
Cantn no hizo ms que recoger el criterio imperante en la poca. La discrecionalidad nada
tiene que ver con la revocacin.
Por su parte, la realidad demuestra que no existen actos enteramente
reglado ni totalmente discrecionales, sino que tales condiciones que reviste la actividad
administrativa, segn que la actuacin del rgano se hallare o no predeterminada por la
norma, se dan siempre en forma parcial.
- Que se trate de un acto regular:
En un principio la Corte consider que el acto regular era aquel que reuna
las condiciones esenciales de validez, entendiendo por tales, los requisitos de forma y
competencia.
En general, puede reconocerse que desde el caso Carmn de Cantn la
CSJN ha sostenido que la Administracin carece de facultades para revocar un acto por
razones de ilegitimidad cuando el mismo estuviera afectado de nulidad relativa, al par que ha
aceptado la procedencia de la revocacin frente a la presencia de vicios de nulidad absoluta.
* El sistema de la LNPA.
La LNPA prescribe la revocacin del acto administrativo por razones de ilegitimidad
separando la extincin del acto irregular (artculo 17) de la revocacin del acto regular (artculo
18), la que no procede, en principio.
Acto irregular.
El artculo 17 de la LNPA considera acto irregular a aquel afectado por una nulidad
absoluta, estableciendo al obligacin para la Administracin Pblica de decretar su extincin o
sustitucin. Para ello ser necesario que el rgano administrativo compruebe debidamente la
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existencia de un vicio de nulidad absoluta, no bastando la simple alegacin por parte del
administrado.
Sin embargo, la potestad revocatoria respecto del acto irregular no reviste carcter
absoluto.
La reforma introducida al artculo 17 LNPA por la ley 21686, prescribe que si el acto
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo,
slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante declaracin
judicial de nulidad.
El concepto derechos subjetivos que se estn cumpliendo es ms amplio que el
empleado en la norma derogada, en cuanto comprende a cualquier tipo de acto administrativo
irregulares, de estructura unilateral o bilateral, en su formacin o en sus efectos.
Acto regular.
Su concepto es posible inferirlo por exclusin del acto irregular que se vincula a la
nulidad absoluta.
En principio, la ley prescribe (artculo 18, 1 parte) la irrevocabilidad del acto
administrativo regular que declare derechos subjetivos una vez que haya sido notificado al
particular, admitindose excepcionalmente la revocacin cuando:
- El administrado hubiere conocido el vicio;
- La revocacin lo favorece sin causar perjuicio a terceros;
- El derecho ha sido otorgado expresa y vlidamente al ttulo precario.
Sin embargo, la estabilidad del acto regular cede en los siguientes casos:
- Cuando la revocacin del acto afectado de nulidad relativa hubiera si pedida por
el administrado luego de haber sido notificado el acto pero antes de que el haya adquirido
carcter firme.
- En el supuesto de que del acto afectado de nulidad relativa nacieren derechos
reflejos intereses legtimos.
* Revocacin por ilegitimidad sobreviniente o cambio del derecho objetivo.
Cuando una ley en sentido formal posterior al dictado del acto administrativo modifique
las condiciones de legalidad del acto que regan hasta ese momento, tornndolo ilegtimo para
el futuro, la Administracin puede proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones
legales o reglamentarias que motivan la extincin revistan carcter de orden pblico,
atribuyndole la respectiva potestad y estableciendo el rgimen indemnizatorio
correspondiente.
No todo cambio del derecho objetivo autoriza a la Administracin a revocar
retroactivamente el acto por esta causa, que se limita a aquellas situaciones que de continuar
presentes den lugar a una invalidez absoluta y sean incompatibles con el inters pblico
legalmente calificado.
* La revocacin por razones de oportunidad, mrito y conveniencia.
La revocacin por razones de oportunidad aparece como consecuencia de una
modificacin de la situacin de inters pblico tenida en cuenta al dictar el acto al producirse
un cambio en la condiciones de hecho existentes. Da origen a la obligacin de indemnizar al
administrado (artculo 18, in fine de la LNPA).
Debera indemnizarse el dao emergente, no el lucro cesante.
La facultad de revocar por razones de oportunidad, mrito o conveniencia no es
enteramente discrecional. Para que la Administracin pueda revocar un acto se exige para su
procedencia que le inters pblico sea de igual orden y naturaleza que el del acto objeto de la
revocacin y cuando la Administracin disponga de facultades genricas en orden a la
apreciacin del inters pblico a fin de dictar el acto, conservar una potestad de idntica
amplitud respecto a la revocacin; en cambio, cuando la atribucin de emitir el acto se hallare
relacionada con el cumplimiento de condiciones de hecho especficas, la amplitud de las
facultades de revocacin se limitan a la inexistencia o desaparicin de las condiciones a que
estaban vinculado el dictado del acto administrativo.
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* Revocacin de la autorizacin para construir.
Por legitimidad.
En el sistema de la LNPA, slo los actos irregulares, que son aquellos portadores de un
vicio de nulidad absoluta, permiten el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administracin.
En el caso de la autorizacin para construir la revocacin por razones de ilegitimidad
resulta improcedente en los supuestos:
- Cuando la obra comenz a ejecutarse;
- Si la obra fue levantada, finalizando la pertinente construccin (en tal caso la
autorizacin se extingue por cumplimiento del objeto).
El acto de revocacin por razones de ilegitimidad tiene efecto retroactivo.
Por razones de inters pblico.
Este tipo de revocacin importa el sacrificio del derecho del administrado por el inters
general, previa indemnizacin de los perjuicios resultantes.
Hay que distinguir dos supuestos diferentes, segn que la revocacin obedezca a
razones de mrito que alega la Administracin para un caso particular y concreto o que la
extincin provenga de una conducta reglada a raz de una modificacin en el derecho objetivo.
En el primer supuesto, se trata de una simple revocacin por razones de mrito,
oportunidad y conveniencia (debiendo, su procedencia, ajustarse a ciertos requisitos y lmites:
estimar los perjuicios previamente y consignarlos judicialmente...).
La otra clase de revocacin (por cambio del derecho objetivo) tiene efecto para el
futuro. El cambio el derecho objetivo no convierte al acto en ilegtimo sino en revocable.
* Otros casos de revocacin.
Se trata de dos tipos de revocacin en los que no procede indemnizar al administrado y
estn dados por la revocacin que favorece al administrado y aquella que se decreta cuando
el derecho ha sido concedido a ttulo precario. La primera procede siempre, habida cuenta de
que en tal caso la potestad revocatoria no tiene los lmites impuestos en orden a la proteccin
de los derechos individuales. La segunda, en virtud de la dbil naturaleza del derecho
emergente, que no ha permitido consolidar una situacin jurdica estable.
* Efectos del acto de revocacin.
En el supuesto de la revocacin por razones de ilegitimidad, los efectos se retrotraen en
principio al momento en que se dict el acto que se invalida. En todos los dems supuestos, el
principio es que el acto de extincin produce efectos para el futuro (pudiendo producir efectos
retroactivos cuando se afecta, en forma grave, el orden pblico).
* La caducidad del acto administrativo.
Ella consiste en la eliminacin del acto dispuesta unilateralmente por la Administracin
en razn de que le particular no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto
administrativo. Se trata, pues, de una sancin.
El artculo 21 de la LNPA exige para su procedencia que la Administracin cumpla con
dos condiciones:
- Constitucin en mora del incumplidor.
- Concesin de un plazo razonable para que se cumpla con la obligacin.
La obligacin que da origen a la caducidad tiene que ser esencial. En el derecho
administrativo, cuando se tratare de obligaciones a plazo, la Administracin debe cumplir con
el deber que imperativamente le impone el artculo 21 de la LNPA (no hay mora automtica).
El acto de extincin por caducidad opera sus efectos para el futuro y la excepcin
requiere de un texto expreso que as lo consagre.
El procedimiento administrativo.
* El procedimiento administrativo como instrumento de control y garanta del administrado.
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El procedimiento administrativo es una serie de actos orientados a la realizacin del
control de legitimidad y de oportunidad, mrito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo,
de garanta de los administrados. Constituye un instrumento de control de la legitimidad (que
incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relacin al inters
pblico o el bien comn.
Si el inters pblico aparece reglado al momento de dictar el acto administrativo, el
control de legitimidad slo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se trata de
facultades discrecionales, la determinacin efectuada por la administracin tambin ha de ser
juzgada de acuerdo al inters pblico existente en la oportunidad de la emisin del acto
administrativo. Hay, en este ltimo caso, control de mrito.
Pero mientras en el primer caso, el cambio o modificacin operada en el inters pblico
requiere que para justificar la revocacin del acto se modifique el derecho objetivo, no sucede
lo mismo tratndose del ejercicio de facultades discrecionales o de derechos subjetivos
debilitados.
Existen diversos tipos de procedimientos administrativos, segn que ellos se refieran a
la fiscalizacin interna (procedimientos de los rganos de control) al nacimiento de los acto
administrativo (procedimiento de formacin) o a su impugnacin (procedimiento recursivo).
En los ltimos tiempos en la doctrina y la legislacin se advierte un mayor inters por el
procedimiento de formacin de los actos. Pero tanto el procedimiento administrativo de
formacin como el de naturaleza recursiva constituyen garantas formales a favor del
administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reaccin frente a los actos perjudiciales
a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, permitindole conseguir la extincin,
modificacin o reforma de los actos administrativos lesivos.
* Proceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de la funcin administrativa.
Tanto el proceso como el procedimiento son conceptos anlogos. La doctrina procesal
suele diferenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un
concepto de naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleolgico. Dentro de esta
corriente el proceso implica el hecho de que la satisfaccin de las pretensiones sea dirimida
por un rgano imparcial e independiente. El procedimiento sera, en cambio, una serie de
actos que se desarrollan en forma progresiva que trasuntan la instrumentalizacin del proceso.
Proceso y procedimiento indican el cauce formal de una funcin del Estado, es decir, la
serie de actos y recaudos formales que deben cumplimentarse en el obrar de los rganos
estatales.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal de la funcin administrativa
(en sentido material). El concepto de proceso resulta ms adecuado referirlo al cauce formal
de la funcin jurisdiccional, entendida sta como solucin de controversias con fuerza de
verdad legal.
De esta manera habr procedimiento administrativo en el mbito de los tres rganos
esenciales del Estado cuando stos realicen funciones materialmente administrativas.
Notas que caracterizan las diferencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento
administrativo.
El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusin. En el
procedimiento administrativo ello no ocurre, admitindose el informalismo como criterio rector
en la sustanciacin de los trmites procesales.
En el proceso jurisdiccional la institucin de la cosa juzgada (formal y material) le
atribuye a la sentencia una inmutabilidad prcticamente absoluta; en el procedimiento
administrativo ello, como regla general, no acontece.
El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes
principales: la Administracin Pblica.
* Naturaleza del procedimiento administrativo e individualidad de los actos que lo componen.
Respecto de la estructura tcnica del procedimiento administrativo se ha sostenido, por
influencia de la doctrina italiana, la tesis llamada sustancialista. Esta tesis, actualmente
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abandonada, preconizaba que los diferentes actos integrantes del proceso de formacin de la
voluntad administrativa carecan de autonoma, integrndose en la decisin final.
Los distintos actos del procedimiento administrativo no integran un acto complejo sino
un complejo de actos vinculados por una misma finalidad. Cada uno de ellos ostenta
individualidad jurdica propia y es susceptible de impugnacin en tanto el ordenamiento
positivo no limite la procedencia del recurso a los casos en que exista una decisin definitiva o
asimilable (v.gr. en materia de recursos jerrquicos). Ello no impide que, como esos actos
separables integran el procedimiento de formacin del acto final (y por ende su elemento
forma), tambin puedan impugnarse en oportunidad de recurrir o deducir accin judicial contra
el acto que pone fin al procedimiento.
Barra ha desarrollado la teora de los actos coligados. Parte de la circunstancia de
que, en ciertos actos del procedimiento administrativo como el procedimiento contractual, su
estructura traduce una entidad esencial entre todos los actos del procedimiento, donde los
actos coligados (a diferencia de los meros actos interlocutorios o de mero trmite) son
verdaderos actos definitivos que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a una serie
cocausal de actos de la misma especie, en una relacin de actos antecedentes y
consecuentes.
* Clasificacin de los procedimientos administrativos.
Procedimiento general y procedimientos especiales.
Parecera que para ciertas materias (v.gr. organismos militares) deberan subsistir los
procedimientos especiales, en razn de la especial naturaleza de las respectivas funciones.
La LNPA abord el problema delegando en el Poder Ejecutivo la determinacin de los
procedimientos especiales que continan vigentes pero al propio tiempo estableci su
aplicacin supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regmenes especiales
subsistan.
Otras clasificaciones. Procedimientos declarativos, ejecutivos y de simple gestin o internos.
Los procedimientos declarativos tienen por objeto la obtencin de una decisin
definitiva o final, clasificndose a su vez en: procedimiento disciplinario; procedimiento de
revisin ex oficio; procedimiento de la administracin de contralor y procedimiento recursivo o
de impugnacin.
Los procedimientos tendrn naturaleza ejecutiva cuando persigan la finalidad especfica
de realizar o ejecutar materialmente un acto administrativo concreto siempre que la
administracin se halle facultada por el ordenamiento jurdico para utilizar la coaccin sobre
los bienes o las personas, con todas las limitaciones o garantas que ello supone.
Puede ocurrir tambin que el procedimiento sea de simple gestin o interno cuando
vincula entre s a rganos administrativos, aun cuando en la medida en que tales actos
interorgnicos trasciendan el status del administrado y generen efectos directos, pasan a
formar parte del procedimiento externo.
* Regulacin positiva del procedimiento administrativo. mbito de aplicacin.
El reconocimiento del derecho de los administrados a interponer recursos contra los
actos administrativos no requiere que el mismo se encuentre reglado en forma expresa. A
partir de la dcada del 30 comenz su regulacin positiva. As se dictaron la ley 19549 y el
decreto 1759/72 que constituyen los cuerpos normativo orgnicos de regulacin del
procedimiento administrativo nacional.
El mbito de aplicacin de la LNPA y el RLNPA queda circunscripto de la siguiente
manera:
Las normas de procedimiento rigen tanto para la administracin central
(inclusive a los rganos desconcentrados o descentralizacin burocrtica) como respecto de
las entidades descentralizadas.
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La excepcin est dada por los procedimientos especiales subsistentes. Sin
embargo, en tales supuestos, la LNPA contina aplicndose en forma supletoria y en la
medida en que no afecta las normas de fondo de dichos regmenes.
Dichas normas de procedimiento tambin se aplican, en principio, respecto de
los actos regulados parcialmente por el derecho privado siempre que no alteren las normas de
fondo (civiles) aplicables al caso. Esta aplicacin se realiza en forma analgica y no por
subsidiariedad.
* El procedimiento declarativo de impugnacin. Recursos, reclamaciones y denuncias.
Una de las subespecies del procedimiento declarativo est constituida por aquellos
procedimientos que tienden a la institucin de reglas para la deduccin y trmite de las
impugnaciones que interponga el administrado (que acta en el doble carcter de portador de
un inters propio y colaborador de la legalidad objetiva).
El recurso es toda impugnacin en trmino de un acto administrativo o reglamento
tendiente a obtener del rgano emisor del acto, de su superior jerrquico o de quien ejerce el
control llamado de tutela, la revocacin, modificacin o saneamiento del acto impugnado.
La sustancia o naturaleza de los recursos administrativos es propia de la funcin
administrativa y nunca es actividad jurisdiccional ya que tcnicamente no puede hablarse de
estricta controversia.
Las meras reclamaciones no regladas constituyen peticiones que pueden formular los
administrados en ejercicio del derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la
emisin de un acto favorable o la extincin de un acto administrativo o reglamento. La
Administracin Pblica no est obligada a tramitarlas ni a dictar decisin respecto de ellas, a
menos que el particular tuviera un derecho a que se dicte la decisin, pudiendo presentarlas el
titular de un inters legtimo y an el portador de un inters simple.
Las reclamaciones pueden hallarse regladas (queja, procedimientos exigidos para
habilitar la instancia judicial). En tales supuestos el administrado tiene a su favor la opcin de
elegir entre el silencio negativo, en base al procedimiento previsto en el artculo 10 LNPA o la
obtencin de una decisin expresa, que deber requerir en la sede judicial mediante la
interposicin de una accin de amparo por mora de la administracin (28 LNPA).
Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por los titulares de intereses
simples, a diferencia de los recursos, en que se requiere una legitimacin bsica. Se trata de
poner en conocimiento de la autoridad administrativa la comisin de un hecho ilcito de algn
funcionario o particular o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento. A diferencia
de los recursos, la administracin no est obligada a tramitarla ni decidirla. Sin embargo, la
denuncia puede traer aparejado el derecho del administrado a que se tramite como recurso
una vez acogida la misma.
Principios fundamentales del procedimiento administrativo.
Las fuentes de estos principios es tanto la CN como la ley formal y material. Su
aplicacin no precisa la reglamentacin previa del Poder Ejecutivo, teniendo tales principios
operatividad por s mismos. Ellos configuran un sistema garantstico y de eficacia
administrativa que tiende a afianzar la unidad que ser reclama para el procedimiento, evitando
las formulaciones dispersas, al permitir que tanto el procedimiento general como los
especiales puedan regirse por dichos preceptos.
Tales principios constituyen derivaciones imprescindibles de la propia funcin
administrativa objetivamente considerada que requiere ser llevada a cabo en forma
intermitente para satisfacer inters general o bien comn (por eso hacen a la eficacia del obrar
administrativo).
Un segundo grupo de principios del procedimiento administrativo se vincula con tpicos
principios de justicia natural (informalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad
jurdica objetiva).
Los principios del procedimiento administrativo cumplen tambin una triple funcin de
fundamento, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico.
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* El principio de legitimidad.
La legitimidad se compone de dos facetas. Por una parte la legalidad que procura
ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurdico positivo mediante la limitacin o el
condicionamiento del poder jurdico del rgano que lleva a cabo la funcin administrativa. Del
otro lado, la legitimidad comprende la razonabilidad o la justicia de la actuacin administrativa,
en cuanto exige que los actos y conductas establecidas posean un contenido justo, razonable
y valioso.
* El principio de verdad material.
En el proceso judicial el juez circunscribe su funcin jurisdiccional a las afirmaciones y
pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el nico fundamento de la sentencia; en el
procedimiento administrativo el rgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la
verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el
administrado.
* El principio de oficialidad.
La administracin pblica tiene el deber de actuar ex oficio en la prosecucin con
inters pblico, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo; Ello no suprime en modo
alguno la intervencin de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho al
impulso del mismo.
El procedimiento administrativo es de naturaleza.
Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en
una ampliacin de facultades del rgano administrativo que lleva a cabo la instruccin. As, el
rgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y notificado, de oficio o
a pedido de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio
de ejecucin y ordenar la produccin de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no
fueran peticionadas por el administrado.
El principio de oficialidad que comprende tanto la impulsin como la instruccin de oficio
se encuentra expresamente recogido en una norma de la LNPA que deja a salvo,
expresamente, el derecho de los interesados a participar en las actuaciones debindose
exceptuar de este principio, los trmites en los que medie slo el inters privado del
administrado.
* El informalismo del procedimiento administrativo.
Se concibe siempre a favor del administrado, tiende a que ste pueda lograr, superando
los inconvenientes de ndole formal, el dictado de una decisin legtima sobre el fondo del
asunto, que plantea o peticiona ante la Administracin.
La LNPA al establecer este principio permite que se excuse a los interesados de la
inobservancia de exigencias formales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori.
Las formas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades
intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los defectos formales que impliquen una
nulidad relativa. En cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configura una
nulidad absoluta, no puede excusar, por parte de la Administracin y los administrados, el
incumplimiento del requisito formal exigido.
La aplicacin supletoria del CPCCN que prescribe el RLNPA slo procede a favor del
administrado.
* El debido proceso adjetivo.
El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de 3 derechos fundamentales que
garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento:
- Derecho a ser odo (exponer razones de las pretensiones y defensas antes del
dictado de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos; interponer
recursos, reclamaciones y denuncias; hacerse patrocinar y representar por abobados; solicitar
vista de las actuaciones; presentar alegatos y descargos).
- Derecho a ofrecer y producir pruebas.
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- Derecho a una decisin fundada (permite al administrado exigir que la decisin
de mero trmite o definitiva haga mrito de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en la medida que fueran conducentes a la solucin del caso.
* El principio de la eficacia y sus derivaciones en el procedimiento administrativo.
El principio de la eficacia se integra con otros principios que derivan del mismo, tales
como el de celeridad, sencillez y economa en los trmites administrativos. La afirmacin del
principio de la eficacia y de sus derivados se traduce en el ordenamiento positivo nacional en
una serie de facultades y deberes de los rganos superiores y, en general, de los dems
rganos administrativos.
Entre las facultades expresamente contempladas, aparte de las que fluyen
normalmente de la jerarqua (avocacin, emitir rdenes, circulares e instrucciones, etc.) se
prev la facultad genrica de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos rganos por
parte de los ministros y rganos directivos de los entes descentralizados (2 RLNPA) y de
disponer en cualquier momento, la comparecencia de las partes interesadas para requerir
explicaciones (5 RLNPA).
Respecto de los deberes, el RLNPA prescribe que el rgano administrativo debe:
- Tramitar los expedientes segn su orden y resolverlos.
- Proveer en una sola resolucin todos los trmites que admitan impulsin
simultnea.
- Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencia y medidas
de prueba pertinentes.
- Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado.
- Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
El decreto 1883/91 dispuso la creacin en el mbito de cada Ministerio de una
Secretara General, la cual tendr como responsabilidad primaria la de controlar todo lo
concerniente a las normas sobre procedimiento administrativo.
* La gratuidad del procedimiento administrativo.
Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se
quiere la participacin y el control, sin obstculos econmicos por parte de los administrados.
Es evidente que existe un verdadero inters pblico en que los administrados accedan
libremente al procedimiento administrativo en tanto la Administracin debe tutelar los intereses
de la comunidad en general, los de las entidades menores y los derechos individuales.
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma expresa
imponga el criterio contrario.
Las partes en el procedimiento administrativo.
* Quienes pueden ser parte en el procedimiento administrativo. Capacidad y legitimacin.
Toda persona fsica o jurdica, de carcter pblico o privado tiene, en principio, aptitud
genrica para intervenir en el procedimiento administrativo en cualquiera de los tipos
clasificatorios como titulares de un derecho subjetivo o de un inters legtimo y aun, en ciertos
casos, de un inters simple.
La regla que rige la capacidad de las personas pertenecen al CC, sin perjuicio de su
extensin, en algunos supuestos, por regulaciones locales del derecho administrativo.
Para ser parte en el procedimiento administrativo es menester reunir, adems, una
aptitud especial que se denomina legitimacin. Esta aptitud se encuentra representada por la
titularidad de un derecho subjetivo o de un inters legtimo como regla general.
El inters simple, en cambio, slo excepcionalmente otorga legitimacin a quienes lo
invoquen para intervenir como partes en el procedimiento administrativo.
El concepto de parte puede circunscribirse a las personas fsicas o jurdicas que con
capacidad y legitimacin intervienen o participan en el procedimiento administrativo, con
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derecho a provocar la actuacin de los rganos administrativos competentes y a obtener, si tal
fuera el caso, la decisin requerida de la Administracin.
Menores adultos.
El artculo 3 de el RLNPA prescribe que tendrn plena capacidad para intervenir
plenamente en el procedimiento administrativo como parte interesada en la defensa de los
propios derechos subjetivos e intereses legtimos.
Sordomudos y dementes.
El sordomudo posee aptitud para ser parte por s en el procedimiento administrativo en
tanto pueda actuar con intrprete reconocido o habilitado por la Administracin Pblica.
En el caso de los dementes declarados su capacidad administrativa debe presumirse.
La situacin de las personas pblicas estatales en el procedimiento administrativo.
Las personas pblicas estatales que actan en una misma esfera de gobierno (v.gr.
gobierno federal o nacional) no pueden utilizar el procedimiento administrativo de carcter
recursivo para impugnar los actos del Poder Ejecutivo u rganos inferiores como otros actos
provenientes de distintas entidades pblicas estatales. Su aceptacin conspirara contra el
principio de unidad de accin que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa.
El modo propio en que deben plantearse las diferentes impugnaciones o reclamaciones
se la llamada controversia inter-administrativa figura autnoma y especfica regulada por ley,
en el orden nacional.
Los rganos sin personalidad jurdica.
Si bien los rganos poseen aptitud genrica para intervenir en el procedimiento
administrativo mediante notas o presentaciones ante el superior u otro rgano vinculado a la
jerarqua, ellos carecen de toda potestad, en principio, para interponer recursos
administrativos.
La impugnacin de los actos de otro rgano se admite por excepcin:
- En los conflictos de competencia en defensa de las atribuciones del rgano que
se considera afectado por la actuacin de otro que invalide su competencia (artculos 4 y 5
LNPA).
- En los actos de contralor, cuando el mismo es llevado a cabo por rganos
ajenos a la relacin jerrquica (v.gr. Tribunal de Cuentas de la Nacin).
Intervencin de terceros en el procedimiento administrativo.
El concepto de tercero comprende a todos aquellos que teniendo legitimacin para ser
tenidos por parte en el procedimiento administrativo n intervienen ni participan en el mismo en
tal carcter.
Como la participacin de los terceros en el procedimiento no constituye una decisin
discrecional de la Administracin, sta no slo est obligada a reconocerles intervencin en un
recurso promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por
ilegitimidad los actos dictados sin participacin del tercero interesado, a efectos de mantener
la igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento.
La intervencin del tercero no retrocede al procedimiento salvo que la autoridad
administrativa as lo declare.
* Representacin de las partes.
No hay ningn acto, por ms personalismo que fuere, que no pueda ser celebrado
mediante representacin.
Por principio general, cualquier persona fsica o jurdica puede actuar como
representante del administrado en las actuaciones en que se practiquen ante la Administracin
Pblica.
La representacin se lleva a cabo de distintas formas y puede acreditarse por:
- Testimonio de poder general o especial otorgado por instrumento pblico;
- Copia simple ntegra firmada por apoderado o letrado;
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- Carta-poder con firma autenticada por autoridad policial o judicial o por
escribano publico;
- Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por un banco;
- Poder otorgado por acta ante la autoridad administrativa.
Se acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la invocacin del gestor del
artculo 48 CPCCN.
El artculo 34 del RLNPA prev que la representacin cesa en los siguientes casos:
- Por revocacin del poder (la intervencin del interesado en el procedimiento no
importar revocar el mandato si el presentante no lo declara expresamente);
- Por renuncia, despus de vencido el trmino del emplazamiento al poderdante o
de la comparecencia del mismo en el expediente;
- Por muerte o inhabilidad del mandatario;
- Por muerte o incapacidad del poderdante.
Los plazos en el procedimiento administrativo.
El trmino es el instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo; el
plazo es el lapso perodo de tiempo durante el cual el acto se realiza.
En derecho privado, si bien suele concebirse el plazo principalmente como una
modalidad de los actos jurdicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el
acto se refiere, se admite que el plazo sea tambin el lapso que medien entre la celebracin
del acto y la produccin de un hecho futuro y necesario al cual se subordina el ejercicio o la
eliminacin de un derecho.
En la disciplina del derecho administrativo hay quienes asimilan plazo y trmino, segn
que el mismo se refiera: a la modalidad de los actos jurdicos por la cual se posterga el
ejercicio de un derecho referido en el acto; al lapso que media entre la celebracin del acto y
un hecho futuro; al plazo inicial y al plazo final.
En el procedimiento administrativo el plazo o trmino alude esencialmente al lapso en el
cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento.
Su finalidad no es la misma que en el derecho procesal, donde el plazo tiende a
concretar la preclusin de las diferentes fases del proceso.
En el procedimiento administrativo el administrado aparece como un colaborador de la
funcin administrativa; la Administracin Pblica no debe actuar como oponente en el proceso
sino como gestora del bien comn.
* Obligatoriedad de los plazos.
El artculo 1 inciso e), apartado primero LNPA estatuye el principio de la obligatoriedad
de los plazos. La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e
implica la consiguiente facultad para exigir su cumplimiento en seda administrativa o judicial.
La improrrogabilidad restringe la potestad del magistrado para ampliar los trminos,
mientras que la perentoriedad constituye una sancin a la actividad de los litigantes.
En el sistema de la LNPA la obligatoriedad de los plazos configura, en definitiva, un
rigorismo procesal atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber:
- El principio de la prorrogabilidad o ampliacin de los plazos.
- El hecho que los plazos no revistan, en principio, carcter perentorio o fatal. El
nico caso que excepciona esta regla es el referido a la interposicin de los recursos
administrativos.
- El derecho que poseen los interesados para ampliar o mejorar los fundamentos
de los recursos interpuestos (77 segunda parte RLNPA) en cualquier momento, antes de la
resolucin.
* Naturaleza e irretroactividad de los plazos.
El plazo, por su naturaleza, consiste en un hecho futuro. Marienhoff sostiene que el
plazo siempre acta ex nunc, es decir, sin eficacia retroactiva para el futuro.
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Los plazos se deben contar por das hbiles administrativos, salvo disposicin legal en
contrario o habilitacin resuelta de oficio o a pedido de parte.
Los plazos de los acto administrativo de alcance singular se computan a partir del da
siguiente de la notificacin. Tratndose de actos de alcance general, rige el principio del
artculo 2 CC y, en consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo en que comienza su
vigencia, el mismo resulta obligatorio despus de los 8 das siguientes al de su publicacin
oficial.
El vencimiento de los plazos se opera el mismo da hbil en que finaliza el trmino fijado
en cada etapa del procedimiento. La interpretacin de Fiorini de la aplicacin analgica del
artculo 124 CPCCN (dos primeras) fue adoptado por un fallo de la Corte en el caso
Fundacin Universidad de Belgrano. El decreto 1883/91 modific el artculo 25 RLNPA
admitiendo expresamente el plazo de gracia.
* Prrroga o ampliacin de los plazos.
La LNPA no acoge el principio de la improrrogabilidad como regla general. El principio
es la prorrogabilidad de los plazos o trminos, lo cual debe disponer la administracin antes
del vencimiento del plazo, mediante decisin fundada y siempre que no resultasen
perjudicados derechos de terceros.
* Interrupcin o suspensin de los plazos y caducidad de los procedimientos.
El ordenamiento jurdico consagra el efecto interruptivo de los recursos administrativos
sobre los plazos del procedimiento, aunque aquellos hubieran sido mal calificados, adolezcan
de defectos formales y sustanciales o fueran deducidos ante rgano incompetente por error
excusable.
El inciso e) del artculo 1 LNPA prescribe que las actuaciones practicadas con
intervencin de rgano competente producirn la suspensin de los plazos legales o
reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciarn a partir de la
fecha en que quedara firme el acto declarativo de caducidad.
Una, pues es la norma especial que estatuye la interrupcin de los plazos en los
procedimientos recursivos y la otra configura la regla general en materia de suspensin de
todos los plazos de procedimiento.
La ley prescribe, para que la administracin pueda ejercer la potestad de declarar la
caducidad de los procedimientos, el transcurso de un lapso mnimo de 90 das, imponindole
al rgano administrativo la carga de notificarle al administrado, al vencimiento de los primeros
60 das, que si su inactividad se mantiene durante otros 30 das ms se declarar de oficio la
caducidad.
Pero no obstante la inactividad del administrado, la caducidad no opera
automticamente, pudiendo la administracin la continuacin de los trmites pese al
transcurso de los plazos de caducidad.
Estructura del procedimiento administrativo.
* Iniciacin del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio o a peticin de parte
interesada (3 RLNPA).
Si bien tal es el principio general, existen determinados actos administrativos que
requieren de una peticin previa de un administrado para acceder a la medida que le otorga un
beneficio. En tales casos, la solicitud puede ser un presupuesto necesario para la iniciacin
del procedimiento administrativo.
Iniciado el procedimiento surge el deber de la Administracin Pblica de iniciar de oficio
a las actuaciones, lo cual no obstar a que tambin el interesado inste el procedimiento (4
RLNPA. Estn exceptuados del principio de oficialidad aquellos trmites en los que medie slo
el inters del administrado)
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El RLNPA prev en sus artculos 15 a 30 las diversas formalidades para la presentacin
de sus escritos. Los mismos pueden presentarse en mesa de entradas o receptora del
organismo competente o bien, remitirse por correo (si el escrito se enva por correo o por
telgrafo, se considera fecha de presentacin aquella en que se hubiera presentado a la
oficina postal).
* Instruccin del procedimiento.
El artculo 5 del RLNPA prescribe:
- La obligacin de proveer en una sola resolucin todos los trmites que,
por su naturaleza, admitan impulsin simultnea.
- Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas
de prueba pertinentes.
- Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado dentro del plazo
razonable que fije.
- Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
- Ordenar, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes
interesadas para requerir las explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las
discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones hecho o de derecho.
* Vista de las actuaciones administrativas.
El derecho administrativo consagra como esencial el derecho de los interesados a tener
pleno acceso formal o informal a las actuaciones administrativas.
La vista de las actuaciones administrativas constituye una reglamentacin del principio
del debido proceso adjetivo.
El artculo 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho a al vista de las actuaciones
en los siguientes trminos: la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrn
tomar vista del expediente durante todo su trmite, con excepcin de aquellas actuaciones,
diligencias, informes o dictmenes, que a pedido del rgano competente y previo
asesoramiento del servicio jurdico correspondiente fueran declarados reservados o secretos,
mediante decisin fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del ente
descentralizado que se trate.
La citada norma estatuye, adems, el llamado carcter informal de la vista en el
procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse verbalmente debiendo
concederse sin necesidad de resolucin expresa el efecto en la oficina en que se encuentre el
expediente.
En principio, el otorgamiento de la vista no implica la suspensin del trmite del
expediente, con excepcin de aquellas vistas que tuvieran el carcter de un verdadero
traslado donde si se establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste, es
lgico que el trmite principal se suspenda hasta tanto el particular evacue la contestacin.
El administrado de requerir la fijacin de un plazo para tomar vista de las actuaciones,
lo cual no significa que las alegaciones respectivas tenga que presentarlas dentro de tal plazo.
La peticin solicitando vista de las actuaciones produce un importante efecto en el
procedimiento recursivo cual es la suspensin de los plazos para recurrir durante el plazo en
que se le conceda la vista (56 RLNPA). En tal caso la suspensin es automtica. En igual
forma se suspenden los plazos para interponer la demanda en la va judicial.
La obtencin de la vista implica la notificacin del los actos administrativos obrantes en
las actuaciones, pero de modo alguno implica su consentimiento.
Restricciones al otorgamiento de la vista.
El rgano administrativo tiene la facultad de impedir el acceso a las actuaciones que
requiera el administrado cuando las mismas fueran declaradas reservadas o secretas por
decisin del subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate. Se trata de
una excepcin al principio de publicidad de todos los actos del Estado.
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Antes de que pueda dictarse la decisin fundada declarando reservada o secreta una
actuacin administrativa ha de haber solicitud de rgano competente y dictamen del servicio
jurdico permanente. Estos requisitos tratan de evitar los abusos de quienes por temor,
ignorancia o para proteger intereses propios o de terceros, pueden emitir juicios subjetivos
respecto a la reserva de las actuaciones sustrayendo el acceso del particular interesado al
expediente.
La reserva o el secreto que constituyen excepcin al principio de la publicidad de los
actos estatales slo se justifican por razones militares o de seguridad, en sentido estricto, no
comprendiendo a los dems aspectos que involucra la llamada defensa nacional.
* Recusacin de los agentes pblicos que intervienen en el procedimiento.
La recusacin se encuentra regulada en el artculo 6 LNPA, norma que remite a las
causales y oportunidades previstas en los artculos 18 y 18 CPCCN.
Puede ser recusado todo funcionario o empleado pblico, cualquiera fuera su jerarqua,
dado que la norma no formula distincin alguna.
Cassagne admite la aplicacin analgica de la recusacin sin expresin de causa
prescripta en el artculo 14 CPCCN en virtud de la revisin que formula el artculo 106 del
RLNPA.
Producida la recusacin el agente pblico debe dar intervencin de inmediato (en el
plazo mximo de 2 das) a su superior jerrquico, informndole si admite o no las causales
alegadas por el recusante. Si el recusado admitiera la causal alegada y sta fuera procedente
el superior jerrquico tiene el deber de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la
obligacin de resolver dentro de los 5 das, plazo que podr extenderse otro tanto si estimare
que resulta necesario producir prueba.
La recusacin debe tramitar siempre por va incidental y las resoluciones que se dicten
son irrecurribles (6 LNPA).
Las causales que prescribe el artculo 17 del Cdigo Procesal son:
- El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad con algunas de las partes, sus mandatarios o letrados;
- Tener el agente pblico o sus consanguneos o afines dentro del grado
expresado, inters en el expediente o en otro semejante o sociedad o comunidad con algunos
de los interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese annima;
- Tener controversia judicial o administrativa con el recusante;
- Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepcin de los
bancos oficiales;
- Ser o haber sido el agente que fue denunciado por el recusante ante la Fiscala
Nacional de Investigaciones Administrativas siempre que sta hubiere dado curso a la
denuncia;
- Haber sido asesor de alguna de las partes;
- Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes;
- Tener con alguno de los interesados amistad que se manifieste;
- Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifiesten
por hechos conocidos.
* Excusacin de los agentes pblicos.
La ocurrencia de alguna de las causales de recusacin previstas en el artculo 17
CPCCN general la obligacin de excusarse al funcionario o empleado pblico y su
incumplimiento da lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y hasta
puede llegar a invalidar el acto.
Existe otro tipo de excusacin que reviste carcter facultativo para el agente pblico que
es la excusacin por motivos graves de decoro o de delicadeza, la cual constituye una causal
ms genrica que debe ser ponderada prudentemente y en forma razonable por el superior
jerrquico.
La solicitud de excusacin debe ser remitida de inmediato al superior jerrquico que
tiene el plazo de 5 das para resolverla sin sustanciacin alguna. Si el superior aceptase la
excusacin debe nombrar un reemplazante mientras que si la desestima devolver las
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actuaciones al inferior para proseguir con el trmite. Las resoluciones que se dicten en los
incidentes de excusacin son irrecurribles.
* Publicidad de los actos del procedimiento administrativo.
El sistema de los diversos actos que emite la Administracin Pblica difiere segn se
trate de actos administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o
de actos interorgnicos.
Notificacin del acto administrativo.
La integracin formal del acto administrativo concreto de alcance individual requiere
para su perfeccin, que el mismo sea notificado al particular mediante una publicidad cierta y
completa, que puede llevarse a cabo mediante diversos medios (artculo 41 RLNPA, por medio
de: acceso directo de la parte interesada con constancia en el expediente; presentacin
espontnea de la parte interesada; cdula; telegrama con aviso de entrega; oficio impuesto
como certificado expreso con aviso de recepcin; carta documento o los medios que indique la
autoridad postal; edictos siempre que la administracin ignore el domicilio del administrado).
En cuanto al contenido de las notificaciones, debe transcribirse en forma ntegra en acto
que vaya a notificarse, es decir, los fundamentos y su parte dispositiva.
Publicacin de reglamentos.
Tratndose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un rgimen
similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: la observacin del principio de
igualdad ante la ley que proclama el artculo 16 CN y la necesidad que tiene el Estado de
reputar conocidas por todos la existencia de las normas generales.
La publicacin de los reglamentos debe llevarse a cabo en forma ntegra, pudiendo
realizarse tanto en el Boletn Oficial como en cualquier otro peridico oficial o boletn
administrativo de adecuada difusin.
* La prueba. Diferentes medios probatorios en el procedimiento administrativo.
La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud
de los hecha que constituyen la causa objetiva de la resolucin que se dicte en el
procedimiento.
En esta materia, cuando la cuestin no estuviera regulada por el derecho administrativo
se impone la aplicacin analgica de las normas que rigen el procedimiento judicial. Uno de
los principios fundamentales del procedimiento administrativo es el de la oficialidad en la
impulsin e instruccin de la prueba (la carga de la prueba corresponde a la administracin).
En la apreciacin, admisin y valoracin de la prueba, el principio esencial es que la
misma debe ser razonable, sin descartar arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en
el expediente. Respecto de la admisin de los medios probatorios rige el principio de la
amplitud de la prueba, siempre que se trate de hechos que hubieren sido articulados por las
partes y tuvieren alguna relacin con la decisin que deba dictarse.
Informes y dictmenes producidos por la administracin.
En la medida que configuran el o los antecedentes que constituyen la causa objetiva del
acto, brindan al rgano que decide o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para
que la resolucin a dictarse se encuentre provista de todas las garantas de legitimidad y
oportunidad.
Los informes o dictmenes pueden ser de requerimiento obligatorio o facultativo, con
independencia de su fuerza vinculatoria (en principio no tienen carcter vinculante, a menos
que una norma expresa as lo determine).
Informes de entidades privadas y pblicas no estatales.
El artculo 48 del RLNPA tambin admite la prueba de informes de personas pblicas o
privadas (a quienes denomina terceros) disponiendo que si las entidades requeridas no
contestaren los informes dentro del plazo fijado ordinariamente o dentro del trmino de
ampliacin que se hubiera otorgado, se prescindir de tal prueba.
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Prueba testimonial.
En materia de prueba testimonial, el RLNPA sienta unas pocas reglas, declarando la
aplicacin analgica del CPCCN.
Si bien el artculo 400 CPCCN prescribe que antes de declarar los testigos prestarn
juramento o promesa de decir verdad, las consecuencias de una declaracin falsa no
configuran el delito de falso testimonio.
Prueba confesional y documental.
Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite la posibilidad de que se produzca
en el curso del procedimiento recursivo o antes la confesin voluntaria, con los alcances
previstos en los artculos 423/5 CPCCN.
Respecto de la prueba documental, el principio es que los interesados pueden
presentar cualquier clase de documentos.
Prueba pericial.
Cuando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o apreciacin de algn
hecho que requiera conocimientos especializados, los administrados pueden proponer peritos
a su costa (artculo 54 RLNPA). En cambio la Administracin debe abstenerse en principio
de designar peritos de su parte, excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciacin
del procedimiento.
* Oportunidad de la apertura a prueba.
Solicitada u ofrecida que fuera la prueba por el particular interesado, la Administracin
tiene el deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones. En el supuesto de
que la Administracin no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y acreditados los
hechos manifestados por el interesado en la medida en que la prueba sea conducente.
La prueba no es discrecional, sino preceptiva cuando hace a la defensa del
administrado.
An cuando la LNPA no fija la oportunidad en que ella debe ser ofrecida, la misma debe
serlo antes de la decisin fundada a dictarse en el expediente, habida cuenta de que el acto
decisorio debe hacer expresa consideracin de las medidas de pruebas propuestas.
Finalmente, la apertura a prueba no est sometida a trminos formales.
* El derecho de alegar sobre la prueba producida.
Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Administracin est
obligada a dar vista por el trmino de 10 das a la parte interesada a fin de que presente un
alegato sobre la prueba producida (60 LNPA) pudiendo disponer la produccin de nueva
prueba para mejor proveer o si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo.
* Terminacin del procedimiento administrativo.
El modo normal de conclusin del procedimiento administrativo es la resolucin
mientras que pueden sealarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la
caducidad.
La resolucin del procedimiento.
Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuacin
administrativa.
La resolucin expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que
marcan la exigencia legal de que ella haga expresa consideracin de los principales
argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del
caso.
Pero, tambin, la resolucin puede operarse en forma tcita por aplicacin de la teora
del silencio.
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En caso de haber mediado un recurso contra el acto administrativo, no procede la
reformatio in pejus de modo tal que la resolucin que se dicte no puede empeorar la situacin
de quien lo interpuso o inst el procedimiento.
Caducidad de las actuaciones.
Consiste en un acto por cuyo mrito la Administracin declara, con efectos provisorios,
la terminacin del procedimiento a causa de la inactividad del trmite imputable al interesado
disponiendo el archivo de las actuaciones.
Para que el rgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada
actuacin o expediente se requiere que la paralizacin o inactividad del trmite obedezca a
una causa imputable al administrado, previa intimacin a que remueva el obstculo que tena
paralizado el expediente. As lo prescribe la LNPA al sealar que transcurridos 60 das desde
que un trmite se paralice por causas imputables al administrado, el rgano competente le
notificar que, si transcurrieren otros 30 das de inactividad, se declarar de oficio la
caducidad de los procedimientos archivndose el expediente.
Si la Administracin puede remover de oficio el obstculo o, simplemente continuar el
procedimiento, obviando el trmite faltante la declaracin de caducidad es improcedente.
La caducidad no se produce en forma automtica ni de pleno derecho requiriendo de un
acto administrativo que la declare.
Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurdicas:
- En punto a la utilizacin del acto del procedimiento declarado caduco en un
nuevo expediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas.
- En relacin al curso de los plazos las actuaciones y recursos administrativos
producen la suspensin o interrupcin de los plazos legales y reglamentarios, incluso los
trminos de prescripcin los que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el
auto declarativo de la caducidad.
El desistimiento del procedimiento y la renuncia.
Ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del trmite
promovido. Mientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del
administrado para plantear nuevamente la pretensin, la renuncia (llamada por el RLNPA
desistimiento del derecho), impide promover la pretensin e implica una dejacin del
derecho, el cual no podr ejercitarse en el futuro (67/8 RLNPA).
Si hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la renuncia de una o alguna de
ellas no gravitar sobre las otras (69 RLNPA). Tampoco el desistimiento o la renuncia
producen sus efectos propios cuando se pudiere llegar a afectar de algn modo el inters
administrativo o general, lo cual requiere siempre una decisin fundada y, en tal caso,
beneficia, inclusive, a los interesados que hubieran desistido o renunciado (70 RLNPA).
En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se refiera a los trmites de un
recurso produce, como efecto especial, la firmeza del acto que se ha impugnado. Es decir
opera con alcance retroactivo (ello si bien impide promover un nuevo recurso, no implica
abdicar de la posibilidad de plantear nuevamente la pretensin a travs de una denuncia de
ilegitimidad).
La formulacin del desistimiento y de la denuncia deben ser fehacientes (66 RLNPA).
Esta forma anormal de conclusin del procedimiento administrativo no admite la forma tcita.
Al propio tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia
se configuran slo con la declaracin del interesado, requirindose en todos los casos, el
dictado del un acto administrativo expreso que declare clausurado el procedimiento.
El procedimiento de impugnacin en particular.
Los recursos administrativos
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El recurso es toda impugnacin, en trmino, de un acto o reglamento administrativo que
se dirige a obtener, del rgano emisor del acto, el superior jerrquico u rgano que ejerce el
control de tutela, la revocacin, modificacin o saneamiento del acto impugnado.
Se trata de un acto de impugnacin que da lugar a un nuevo procedimiento que posee
carcter administrativo.
Las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar acto
administrativo. Son articulaciones que pueden o no tener contenido jurdico que son
presentadas por el administrado en ejercicio del derecho de peticionar. (14 CN) tendientes a
obtener el dictado de un acto favorable provocar el ejercicio de la potestad revocatoria de
oficio. La Administracin no se encuentra obligada a tramitarla ni a dictar resolucin definitiva.
En las reclamaciones regadas, donde aun cuando no se impugna un acto
administrativo (v.gr. la queja) la Administracin tiene el deber de tramitarlas. Aquellas
reclamaciones o reclamos reglados que constituyen un procedimiento previo para la
habilitacin de la instancia judicial, tales como la reclamacin administrativa previa y el
reclamo impropio, en realidad son recaudos procesales de la accin o del recurso
contencioso-administrativo, no participando de la naturaleza de las meras reclamaciones
administrativas ni de aquellas que se encuentran regladas, aunque no pertenecen a las vas
recursivas.
La denuncia administrativa consiste en el acto por cuyo mrito un particular pone
en conocimiento del rgano administrativo la comisin de un hecho ilcito o la irregularidad de
un acto administrativo o reglamento, sin que exista obligacin de tramitarla ni de decidirla por
parte de la Administracin Pblica.
El recurso Administrativo es un acto jurdico y no un derecho. Su esencia o naturaleza
jurdica es la de una acto jurdico de derecho pblico u por tal causa el derecho positivo a
reglamentado los recados formales y sustanciales inherentes a la interposicin de esa
declaracin de voluntad del particular o administrado.
El recurso administrativo constituye una parte del procedimiento administrativo y al
pertenecer a la funcin administrativa, en sentido material u objetivo, se rige por los principios
inherentes a dicha funcin. Los recursos contencioso-administrativos se ubican en el proceso
judicial de esa especie, cuyas controversias debe resolver el Poder Judicial. Estos recursos o
acciones contencioso-administrativas se tramitan segn las reglas de la funcin jurisdiccional,
siendo una de las ms importantes, la de la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados recursos jurisdiccionales ante la
Administracin que slo se admiten por va excepcional cuando la ley hubiera atribuido por
razones de idoneidad tcnica el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos o a
los entes reguladores siempre que el Poder Judicial conserve el control de la decisin final de
la controversia. Sin embargo, los recursos jurisdiccionales ante la Administracin no son
recursos administrativos, participando del rgimen de los recursos contencioso-
administrativos.
* Legitimacin para promover recursos administrativos.
La interposicin de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva tenga una
aptitud especfica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnacin.
Debe en consecuencia, poseer una legitimacin previa, singularizada en la invocacin de un
derecho subjetivo o de un inters legtimo. Se trata de un recaudo a la seriedad inicial de un
recurso por cuya razn la Administracin debe juzgar el cumplimiento de este requisito en
forma amplia.
* Actos impugnables.
Son aquellos que operan sus efectos directamente fuera del plano interno de la
Administracin afectando los derechos o intereses legtimos de los particulares an cuando su
alcance sea general. Los llamados actos internos o interorgnicos no son recurribles, ya que
los mismos no repercuten directamente en la esfera jurdica de los administrados.
Como los reglamentos administrativos no repercuten directamente sobre los particulares
sino a travs de un acto administrativo directo de aplicacin, slo pueden ser recurridos
aquellos casos en que el rgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicacin.
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De lo contrario, puede el particular interponer un reclamo administrativo impropio previo a la
demanda judicial.
* Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposicin de recursos.
Existen ciertos requisitos que prcticamente configuran la existencia de un recurso
administrativo y ellos son:
- La indicacin del acto que se recurre y consecuente declaracin precisa de
impugnarlo.
- Su redaccin por escrito sin importar el medio empleado.
- La firma del recurrente o su apoderado indicando nombre, apellido y domicilio
real del recurrente.
El RLNPA, acogiendo el principio del informalismo, determina que cuando se advierta
alguna deficiencia formal hay que intimar al recurrente a subsanarla.
* Fundamentacin de los recursos administrativos.
Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en razones inherentes a la legitimidad
del acto impugnado como a la oportunidad, mrito y conveniencia, no se requiere, en el
ordenamiento nacional, que la interposicin de los mismos sea fundada, bastando con una
simple relacin de los hechos (16 RLNPA).
* Efectos de los recursos administrativos.
El principal efecto que produce la presentacin de un recurso administrativo es la
interrupcin o suspensin del curso de los plazos del procedimiento. Cuando el particular
interesado tuviera la necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende, durante el
tiempo que le conceda la administracin, el plazo para recurrir (76 RLNPA); esta suspensin
se opera en forma automtica e instantnea en el momento en que el administrado presente la
peticin de vista.
En principio la promocin no tiene por consecuencia la suspensin de los efectos del
acto. El efecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la
suspensin de los efectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial. En sede
administrativa, en general, este efecto suspensivo se opera obligatoriamente para la autoridad
administrativa en dos casos:
- Cuando la norma expresamente lo dispone.
- Si se alegare una nulidad o ilegalidad manifiesta.
* La decisin sobre el recurso promovido.
Tratndose de un acto administrativo, la decisin que se adopte a raz de la promocin
de un recurso en sede administrativa puede de comprender tanto la revocacin o modificacin
o sustitucin como la ratificacin o confirmacin del acto impugnado, o bien, el rechazo o
desestimacin del recurso.
Lo mismo ocurre en materia de impugnacin administrativa de reglamentos, con la
diferencia que, de proceder la extincin de un acto de alcance general, el medio tcnico se
denomina derogacin en vez de revocacin.
El recurso de reconsideracin
Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o
reglamento a fin de que lo revoque, derogue o modifique, segn el caso, por contrario imperio.
La actividad del rgano que decide el recurso consiste en volver a considerar la
oportunidad del acto a raz de la impugnacin que formula el administrado.
Se trata de un recurso administrativo de carcter ordinario y optativo, en el sentido que
el particular que impugna no est obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias
administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante
la administracin.
El recurso de reconsideracin obliga al rgano administrativa a resolverlo y, lleva
implcitamente el recurso jerrquico en subsidio (88 RLNPA).
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Procede tanto contra los actos definitivos (que resuelven el fondo de una cuestin
poniendo fin al procedimiento) o aquellos que sin tener ese carcter impiden totalmente el
trmite de la impugnacin (actos asimilables) y tambin con respecto de los actos
interlocutorios o de mero trmite siempre que se afecte un derecho subjetivo o un inters
legtimo del administrado (autos interlocutorios son aquellos que requieren sustanciacin para
resolver la cuestin planteada durante el procedimiento mientras que los actos de mero trmite
son aquellos que, sin sustanciacin, tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de
ejecucin.
Los recursos no calificados deben reputarse de reconsideracin.
* Resolucin del recurso.
El rgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los 30 das desde
que fuera interpuesto o, en su caso de la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo
para hacerlo si se hubiera recibido prueba.
El acto que resuelva la impugnacin puede desestimar al recurso, ratificar o confirmar el
acto impugnado, o bien revocar sustituir o modificar el acto recurrido.
La omisin de expedierse dentro del plazo reglamentario por parte del rgano que debe
resolver el recurso permite al administrado darlo por denegado en forma tcita sin que sea
necesario el requerimiento de pronto despacho.
* Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideracin contra los actos definitivos que
agoten la va administrativa.
Una vez que dentro del procedimiento administrativo se dicta un acto, que causa estado
o agota la instancia administrativa, el administrado se encuentra frente a la posibilidad ejercer
la opcin de promover la accin judicial o bien lo cual no implica abdicar de su ejercicio
futuro plantear en sede administrativa el recurso de reconsideracin o el de revisin previsto
en el artculo 22 de la LNPA.
El efecto fundamental que provoca la interposicin del recurso de reconsideacin contra
un acto definitivo que agota las instancias administrativas es la suspensin del curso de los
plazos para demandar directamente al Estado en sede judicial (sin reclamacin administrativa
previa) establecidos en el artculo 25 de la LNPA.
El recurso jerrquico
Dado que este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio de la potestad jerrquica y
teniendo en cuenta que esta ltima es de naturaleza tpicamente administrativa e integra la
zona de reserva del Poder Ejecutivo su regulacin es materia de reglamento autnomo y no de
ley formal.
Es aqul que promueve el administrado ante el superior jerrquico del rgano que dict
la resolucin que se impugna.
La resolucin de un recurso jerrquico es de incumbencia, en principio, del Presidente
de la Nacin, lo cual no obsta que el Poder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros
la facultad de resolver determinados recursos jerrquicos o les asigne competencia
permanente para decidirlos.
El recurso jerrquico se presenta ante el rgano administrativo que dict el acto
impugnado dentro del plazo de 15 das a partir de la notificacin, debiendo ser elevado dentro
del trmino de 5 das y de oficio al Ministerio o Secretara del cual dependa el rgano emisor
del acto administrativo pertinente.
* Requisitos de carcter objetivo inherentes a su interposicin.
No todos los actos pertenecientes al procedimiento administrativo resultan impugnable
por va del recurso jerrquico, que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos
de actos:
- Actos administrativos de carcter definitivo;
- Actos administrativos que sin ser definitivos impidan totalmente la tramitacin
del recurso o la peticin del administrado, o provocan una violacin grave y fundamental del
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debido proceso adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de la decisin final del
recurso.
La limitacin objetiva de la materia recurrible entraa la improcedencia de impugnar, por
va de este recurso, los siguientes actos: actos interlocutorios o de mero trmite; medidas
preparatorias de decisiones administrativas; actos de sustancia jurisdiccional; actos
interadministrativos; actos de objeto privado de la administracin, sin perjuicio de la
revocatoria que por razones de ilegitimidad o de mrito, oportunidad o conveniencia pueda
disponer la autoridad que dict el acto o el rgano superior, de oficio o a peticin de parte;
actos institucionales.
En lo que concierne a los actos de ejecucin o a los actos complementarios de un acto
administrativo que fuera definitivo, se admite su recurribilidad en la medida que la ejecucin o
complementacin signifique la configuracin de una nueva situacin jurdica.
Hallndose en juego la jerarqua, el recursos jerrquico slo se concede contra los
actos emanados de rganos estatales de la Administracin Central, incluyendo tambin los
actos emitidos por rganos desconcentrados que no poseen personalidad jurdica.
El recurso jerrquico no procede contra actos provenientes de personas pblicas no
estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las
entidades autrquicas.
A su vez, tambin es posible promover el recurso jerrquico en el mbito de un ente
autrquico o descentralizado jurdicamente, conforme a lo prescripto por el artculo 93 RLNPA.
* Trmite del recurso jerrquico. Intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
Cualquiera fuere la autoridad competente para resolver el recurso jerrquico, ste debe
tramitar en la sede del ministerio en cuyo mbito acta el rgano que ha dictado el acto
administrativo (la jurisprudencia administrativa considera que debe tramitarse en la secretara
de estado en cuyo mbito se dict el acto impugnado).
Como garanta jurdica adicional, se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer
jurdico de la Procuracin del Tesoro de la Nacin cuando se diera alguno de los siguientes
supuestos:
- Si el recurso se hubiere interpuesto contra un acto administrativo proveniente
de un ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin.
- Cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme.
- Cuando la ndole del inters econmico comprometido requiera su atencin.
- Cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente.
El administrado tiene la carga de fundar su pretensin impugnatoria, pero si lo hubiera
hecho al promover recurso de reconsideracin que lleva implcito el jerrquico en subsidio
no es necesario fundar nuevamente el recurso.
Fuera de la potestad genricamente reconocida al administrado en todos los
procedimientos de impugnacin para ampliar la fundamentacin de los recursos
administrativos antes de su resolucin, el artculo 88 RLNPA lo faculta, en el recurso jerrquico
a mejorar los fundamentos, lo cual lleva consigo la facultad de modificar los trminos del
planteo original.
* Plazo para resolverlo.
El plazo para resolver el recurso jerrquico es de 30 das, computables desde que la
autoridad que deba dictar la decisin hubiera recibido la actuaciones o en caso de haberse
recibido prueba desde la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo.
La decisin que se dicte puede ser expresa o tcita. En esta ltimo caso, no se exige
que el administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho para que se produzca la
denegatoria tcita por silencio de la administracin. El silencia, al igual que lo que acontece en
el recurso de reconsideracin no opera automticamente, siendo un derecho que puede o no
invocar el particular interesado.
Recursos concernientes a las entidades descentralizadas
y a otras formas jurdicas de participacin estatal
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El fundamento de estos recursos radica en el poder de tutela administrativa. Esta
especie de control que procura asegurar el cumplimiento de los fines de la entidad
preservando el bien comn con figura a diferencia del control que dimana de la jerarqua
un poder condicionado o limitado que requiere atribucin expresa y que es de interpretacin
restrictiva.
La tutela entraa un poder de revisin que ejerce la administracin central sobre los
actos de los rganos superiores de las entidades descentralizadas y de los rganos de
administracin de las personas privadas estatales (v.gr. sociedades del Estado).
En atencin a la oportunidad en que se ejercita el control de tutela la doctrina italiana
clsica distingui la tutela preventiva de la represiva. As, mientras a la tcnica de las
autorizaciones hay que ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden
al tipo represivo. Este ltimo es precisamente el tipo de control que ejerce la administracin
central sobre los actos de los rganos superiores de las entidades descentralizadas o de los
rganos de la administracin de sociedades estatales, cuando resuelva los llamados recursos
de alzada.
* El recurso del azada. Caractersticas generales y reglas aplicables.
Procede contra actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitacin
del reclamo o pretensin del recurrente, emanados de un rgano superior de una entidad
estatal descentralizada y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el ministro competente (si
la respectiva facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o sustituir, segn
corresponda, el acto administrativo recurrido.
Se trata de un recurso optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el
camino de la accin judicial directa, dado que el acto proveniente de un rgano superior de
una entidad descentralizada produce el agotamiento de la instancia administrativa.
Al respecto, el RLNPA estatuye el principio de que si bien la eleccin de la va judicial
hace perder la administrativa, la promocin del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de
desistirlo en cualquier estado del trmite con el objeto de interponer la accin judicial, ni
impide que se articule esta ltima una vez resuelto el recurso administrativo.
Se presenta ante el rgano superior de la entidad descentralizada dentro de los 15 das
de notificado y debe ser elevado dentro de los 5 das y de oficio al ministerio en cuyo mbito
acte la entidad, quien ser el rgano competente para resolverlo.
Resultan aplicables las normas que rigen el recurso jerrquico en cuanto a:
- La no exigencia de promover con carcter previo al recurso de alzada el
recurso de reconsideracin.
- El plazo de 30 das para resolver el recurso.
- No es necesaria la peticin de pronto despacho para que se configure el
silencio de la administracin o denegatoria tcita.
- El trmite del recurso.
* Fundamentos del recurso.
Cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el Congreso en ejercicio de
sus prerrogativas personales propias, el control se limita al examen acerca de la legitimidad o
no del acto impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el contrario, cuando
la entidad hubiese sido creada en ejercicio de una facultad concurrente, el control abarca
tambin lo atinente a la oportunidad, mrito o conveniencia.
En lo que concierne al alcance de la decisin que se adopta en el recurso de alzada, la
reglamentacin nacional prescribe que dicha resolucin se limitar a revocar el acto
impugnado, pudiendo, sin embargo, modificarlo o sustituirlo con carcter excepcional si
razones de orden pblico lo justificaren.
El recurso de revisin
Posee un carcter extraordinario, es por tanto un recurso de excepcin cuya
procedencia ha de interpretarse, en caso de duda, en forma restrictiva.
Su regulacin debe ser materia de una ley y no de un reglamento.
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* Procedencia del recurso de revisin.
La LNPA requiere que se trate de un acto firme, pudiendo pedirse revisin en los
siguientes supuestos:
- Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, hyase pedido o no
su aclaracin.
- Cuando despus de dictado se recobrasen o descubrieren documentos
decisivos.
- Cuando hubiere sido dictado en base a documentos se desconoca o se
hubiese declarado despus.
- Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
* Plazo dentro del cual debe interponerse y rgano que lo resuelve.
Tratndose del primer supuesto mencionado, el recurso debe promoverse dentro de los
10 das de notificado el acto. En los dems casos, la interposicin del recurso debe llevarse a
cabo dentro de los 30 das de recobrarse o hallarse los documentos, o del cese de la fuerza
mayor u obra de tercero, o de acreditados los dos ltimos supuestos.
El rgano que decide puede ser tanto el rgano que dicte el acto como cualquier
instancia jerrquicamente superior, a eleccin del administrado pudiendo llegar hasta el Poder
Ejecutivo e inclusive, pedir la revisin de los actos de este rgano.
Otras vas administrativas
(queja, aclaratoria, rectificacin y denuncia de ilegitimidad)
* La queja.
Con el objeto de corregir los defectos de trmite y particularmente el incumplimiento de
los plazos legales y reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al
administrado la potestad de acudir ante el superior jerrquico inmediato a efectos de que ste
disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las
actuaciones.
Se trata de una va administrativa que no constituye tcnicamente un recurso, en razn
de que con ella el administrado no pretende la impugnacin de acto alguno.
La queja cumple una doble funcin ya que no slo corrige los defectos de los actos ya
dictados sino que tambin hace posible que el administrado disponga de un remedio frente a
la mora de la administracin con su deber de dictar el acto administrativo pertinente, con
independencia de la facultad del particular de poner en funcionamiento el silencio o el amparo
judicial por la morosidad administrativa.
La queja constituye una reclamacin. Debe presentarse ante el superior jerrquico
inmediato, quien debe resolverla sin otra sustanciacin que el informe que puede requerir al
inferior.
No existe plazo para su interposicin, pero luego de interpuesta, el rgano superior la
resolver dentro de los 5 das de recibida o del da en que recibiere el informe.
La decisin que se dicte es irrecurrible.
* La aclaratoria.
Se da cuando un acto administrativo que pone fin al procedimiento provoca una
imprecisin, oscuridad o contradiccin sustancial.
Dado que se trata de la impugnacin de un acto administrativo no caben dudas de que
se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de carcter alternativo o paralelo frente al
recurso jerrquico y el de reconsideracin, como al recurso de alzada.
La procedencia de este recurso se debe admitir en los siguientes supuestos:
- Existencia de contradiccin en su parte dispositiva.
- Cuando la contradiccin surgiera entre la parte dispositiva y la motivacin.
- Cuando se pretendiera suplir cualquier omisin sobre alguna o algunas de las
peticiones planteadas.
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Slo pueden impugnarse actos administrativos definitivos, debiendo interponerse ante
el propio rgano que lo dict dentro del trmino de 5 das de notificado el acto. Para su
resolucin se aplica, ante el silencio de la norma, el plazo de 10 das previsto por el artculo 1
LNPA.
* Rectificacin de errores materiales.
Si el acto administrativo luce un error material o de hecho, inclusive errores aritmticos,
el rgano administrativo puede, en cualquier instante del procedimiento, realizar la
rectificacin de tales errores.
No existe plazo para que el interesado peticione la rectificacin, debiendo el rgano
administrativo practicarla dentro del plazo general supletorio de 10 das prescripto en la LNPA.
La rectificacin debe solicitarse al propio rgano que dict el acto.
* La denuncia de ilegitimidad.
Tiene un doble fundamento: por una parte el derecho de peticin consagrado en el
artculo 14 CN, y por la otra, el principio del informalismo acogido en la LNPA.
Slo procede actualmente cuando se interpone un recurso fuera de trmino o el
administrado presente la correspondiente peticin, una vez vencidos los plazos para articular
los recursos administrativos correspondientes.
Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo como por los ministros jerrquicamente
inferiores. La regla es que el rgano competente sea aquel que posea aptitud legal o
reglamentaria para resolver el recurso que formalmente corresponda.
Los rganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad,
cuya admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse por parte del rgano que deba
resolverla, en dos nicos supuestos: motivos de seguridad jurdica y por entenderse que medi
abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables pautas temporales.
El trmite que debe drsele a la denuncia es el mismo que corresponda para el
pertinente recurso que sustituya, no procediendo cuando se pretendiere extinguir o modificar
un acto administrativo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia sin perjuicio de la
potestad que en tal caso poseen, ex oficio, los rganos administrativos.
Las prestaciones de la administracin o de los particulares
regidas por el derecho administrativo.
El servicio pblico
En la doctrina y jurisprudencia se fue perfilando una institucin con un rgimen jurdico
particular de derecho pblico, destinada a regir las actividades de prestacin tendientes a
satisfacer necesidades de inters general que asumi el Estado y que ste pas a prestar a
partir del siglo pasado, en forma directa o indirecta.
El servicio pblico, atenindonos a una concepcin objetiva que se basa en la
naturaleza material de la actividad, se circunscribe, a una parte de la actividad administrativa
del Estado que puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los
correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a travs de la figura de la concesin o
por otros medios jurdicos. Esas actividades, cuando son prestadas por los particulares, se
encuentran regidas por un rgimen que es el comn de la funcin administrativa, instituido
para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que
satisfacen primordialmente necesidades pblicas.
La adopcin de un criterio tcnico jurdico para caracterizar la nocin de servicio
pblico implica que ste se traduce en una actividad distinta a la regida por el derecho privado
y, por lo tanto, extraa a la esfera de libertad o franqua individual, importando la declaracin
como pblica de una determinada funcin (publicatio) lo cual determina, a partir de ese
momento, que el ejercicio de la correspondiente actividad es servicio pblico y pasa a ser
regulada por el derecho administrativo.
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El requisito de la existencia de ley (formal y material) como presupuesto sine qua non de
la configuracin del servicio pblico, puede surgir en forma expresa o tcita.
A su vez, la circunstancia de decidir que una determinada actividad constituya un
servicio pblico propio significa encuadrarla en el mbito del derecho administrativo, cuya
titularidad, a partir de la publicatio pasa al Estado no pudiendo los particulares ejercerlo jure
propio. Sin embargo, esa titularidad no implica que el Estado acta a ttulo de dueo sino
como titular de la regulacin del servicio pblico que constituye una actividad de gestin
privada y slo subsidiariamente estatal.
La llamada crisis de la nocin jurdica de servicio pblico se supona reflejada en los 3
elementos que componen el concepto tradicional de esta institucin, a saber: el fin que el
servicio cumple, la persona que lo presta y el rgimen que lo regula.
Ms que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolucin. No puede hablarse
de crisis del fin que persigue el servicio ya que ste ser siempre un elemento susceptible de
ampliacin o restriccin. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio pblico el
hecho que se admita que las actividades sean prestadas por particulares jure propio fuera del
campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones estatales implica una
ampliacin de la institucin.
* La configuracin de un concepto sobre el servicio pblico.
La idea objetiva del servicio pblico se combina con dos aspectos complementarios que
permiten configurar el llamado servicio pblico propio a saber: a). La declaracin legislativa de
que una actividad de prestacin configura un servicio pblico (publicatio); b). Y las notas que
perfilan los caracteres de su rgimen jurdico (regularidad, continuidad, igualdad,
obligatoriedad y prerrogativas de poder pblico). En rigor, todo servicio pblico (ya sea propio
o impropio) consiste en una prestacin obligatoria y concreta, de naturaleza econmica-social
que satisface una necesidad bsica y directa del habitante.
La nocin de servicio pblico propio se limita a los que presta el Estado directa o
indirectamente sin que influya la forma jurdica que posea la entidad prestataria.
Hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa privada, el Estado suele
realizar tambin en concurrencia con los particulares actividades de inters pblico, de
titularidad privada. En tal caso aparece una virtual coincidencia entre el rgimen del servicio
pblico propio y el que corresponde a las actividades de inters pblico que lleva a cabo el
Estado ya que, en ambos supuestos se aplica el rgimen comn y propio de la funcin
administrativa.
La categora del servicio pblico impropio permite excepcionalmente extender el
rgimen jurdico de dicha institucin a determinadas actividades que prestan los particulares
que constituyen un servicio virtual u objetivo. Lo curioso es que el servicio pblico impropio no
aparece como una excepcin al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad
sino como una mera extensin del rgimen jurdico del servicio pblico propio, cuya fuerza
expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio.
La realizacin de servicio pblico est dentro de la finalidad que asume el Estado a
travs de la publicatio (cuando son propio o en el caso de los llamados impropios, mediante la
respectiva declaracin legal), supone siempre la observancia de reglas que implican la
obligatoriedad de la prestacin con prevalencia de la igualdad sobre la libertad.
Los servicio pblico propios se distinguen tambin de los llamados servicios sociales
que presta el Estado en reas tales como la cultura, salud pblica, previsin social cuya
gestin suele encomendarse a rganos u entes administrativos sin perseguirse fines de lucro.
Esta actuacin estatal no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada. En definitiva,
salvo que se configure la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su
otorgamiento se rige por las reglas tcnicas de la concesin de servicio pblico ni del permiso.
* El acto de creacin del servicio pblico.
El acto de creacin de un servicio pblico debe ser llevado a cabo mediante una ley del
respectivo parlamento (nacional o provincial) pues hay una serie de razones que afirman esta
interpretacin. Si el objeto del servicio pblico se haya constituido por prestaciones de
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naturaleza econmica que, por principio, corresponden a la actividad de los particulares la
asuncin legal por el Estado de su titularidad instituyendo un servicio pblico propio
(publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque impone las mximas
restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta equivalente a una
expropiacin. La norma que sujete a una determinada actividad de titularidad privada al
rgimen del servicio pblico implica transformar una actividad esencialmente libre en una
actividad reglamentada por el Estado.
* Competencia nacional, provincial o municipal para crear el servicio pblico.
La competencia para crear servicio pblico corresponde a las provincias por tratarse de
una atribucin inherente que ellas conservan (121 CN). Sin embargo, la creacin de servicios
pblicos corresponder a la competencia federal o nacional cuando se trate de las potestades
incluidas en los distintos incisos del artculo 75 CN. La competencia de los municipios para
crear servicio pblico se circunscribe a su mbito de actuacin territorial. Y por tratarse de
entes autrquicos, la competencia debe surgir de la constitucin provincial o de la
correspondiente ley orgnica municipal.
* El poder reglamentario en los servicios pblicos.
El dictado de las normas inherentes a la organizacin del servicio pblico
corresponder a al competencia del rgano legislativo cuando ello implique limitar, restringir la
propiedad privada y las libertades fundamentales.
* Modificacin y supresin de los servicios pblicos.
La potestad de regular las reglas generales organizatorias de los servicios pblicos
pertenece al rgano del cual emanaron tales reglas.
En lo que atae a la supresin del servicio pblico rige tambin el principio del
paralelismo de las formas y las competencias requirindose siempre una ley formal, al menos
que la creacin del servicio pblico hubiera sido depuesta por reglamento delegado.
* Rgimen jurdico: reglas relativas al funcionamiento de los servicios pblicos.
No es otra cosa que un aspecto del llamado rgimen exorbitante o tpico del derecho
administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantas. Lo
peculiar, es aqu, la extensin del rgimen administrativo del servicio a los particulares que
prestan servicio pblico.
Este rgimen jurdico se configura, amn de las normas que rigen el funcionamiento del
servicio pblico, sobre la base de determinados principios generales del derecho.
El principio de la continuidad del servicio pblico.
Segn este principio el servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones (propia:
Suministro de agua potable, luz), sin embargo ello no implica en todos los supuestos la
continuidad fsica de la actividad pues slo se requiere cuando sea prestada cada vez que
aparezca la necesidad (impropia: Bomberos).
La continuidad se protege por dos medios:
- La posibilidad de que la Administracin proceda a la ejecucin directa del
servicio cuando este sea prestado por particulares.
- Por la reglamentacin del derecho de huelga en los servicios pblicos
esenciales. En este sentido el ordenamiento positivo ha instituido el arbitraje obligatorio como
un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la suspensin,
paralizacin y negacin de los servicios pblicos esenciales (Decreto 2084/90).
El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre
condicionado o limitado por el bien comn que debe marcar, a travs de la legislacin, la lnea
divisoria entre el legtimo ejercicio y el abuso del derecho.
La regularidad del servicio pblico.
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Ser refiere a la prestacin del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del
reglamento que rige el servicio o del contrato de concesin (en su caso). Es sinnimo de
normatividad.
El principio de la igualdad.
La igualdad juega como una garanta para los usuarios del servicio en el sentido del
derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurdico y econmico, sin
efectuar discriminaciones, a menos que stas se funden en la desigual condicin o situacin
en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al
servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. El servicio tiene que es prestado en
forma general y uniforme.
El principio de obligatoriedad.
Predica no slo una vinculacin entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los
llamados servicio pblico impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio
para reclamar ante quienes lo prestan su realizacin efectiva.
La gestin de los servicios pblicos y las relaciones jurdicas que vinculan a los
usuarios.
El proceso de nacionalizaciones de los servicios pblicos se da a travs de la asuncin
por el Estado de la explotacin econmica de las respectivas actividades en forma directa,
instituyen o, al propio tiempo, diversos monopolios legales.
Una vez que se ha operado la publicatio, que implica la asuncin de la titularidad del
servicio por parte del Estado, ste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de
prestacin:
Gestin directa.
El servicio pblico puede prestarse mediante alguno de estos modos a:
- Empresa sin personalidad jurdica propia.
- Persona pblica estatal o entidad descentralizada.
- Sociedad del Estado.
- Sociedad annima de participacin mayoritaria estatal.
- Sociedad de economa mixta o sociedad annima comn.
Gestin indirecta.
Se produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le
encomienda a un particular, por lo comn dotado de organizacin empresaria, la prestacin de
un servicio pblico. Son varias las formas y van desde la figura de la concesin y del permiso
hasta la locacin.
Por excepcin, puede darse la gestin indirecta en la llamada colaboracin que realizan
los particulares en forma paralela por participacin o por injerencia. La colaboracin por
injerencia revela la realizacin de prestacin de servicio pblico que favorecen a la
Administracin y que los particulares llevan a cabo sin ttulo legal ni acuerdo con la
Administracin.
* Naturaleza de las relaciones jurdicas entre los usuarios y las entidades prestatarias.
En esta materia se han sostenido dos tesis contrapuestas. Mientras que la concepcin
privatista caracteriza a la relacin que une al usuario con quien presta el servicio como un
contrato de derecho privado la corriente publicista considera que tales vinculaciones
pertenecen siempre al derecho administrativo en virtud de la situacin estatutaria,
reglamentaria o legal que rige el servicio.
En rigor, no es posible deslindar genricamente, para todos los supuestos, la situacin
jurdica del usuario, cuya caracterizacin depender de los elementos que sean propios de
cada relacin jurdica. De este modo, la naturaleza pblica estatal de la entidad prestataria
unida a la presencia de un rgimen exorbitante indican que la relacin pertenece al derecho
pblico (pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relacin entre un
concesionario privado de servicios pblicos y el usuario se rige, en principio por el derecho
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privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho administrativo todo lo atinente a la
reglamentacin del servicio.
- Relacin entre el administrador y concesionario: Relacin de derecho publico
administrativo y contractual.
- Relacin entre concesionario y usuario: Distincin. Si el servicio es obligatorio
para el usuario (ejemplo, obras sanitarias) es una relacin contractual de derecho publico, en
cambio si el servicio es facultativo (telfonos, transporte) la relacin es contractual de derecho
privado.
- Relacin entre concesionario y trabajador: Relacin contractual laboral que se
rige por la LCT.
- Relacin entre concesionario y terceros no usuarios: (proveedor). Relacin de
derecho privado contractual o extracontractual.
* La admisin de los particulares al servicio pblico.
El derecho a ser admitido como usuario de un servicio pblico es consecuencia del
principio de igualdad. Al conseguir la admisin al servicio el particular pasa a ser titular de un
verdadero derecho subjetivo a la prestacin cuya exigibilidad puede pretender ante la
Administracin o la Justicia.
* Retribucin de los servicios pblicos.
El principio es que todo servicio pblico sea retribuido por los usuarios a travs de una
tasa, precio o contribucin de mejoras. Dichas figuras jurdicas son estudiadas principalmente
por el derecho financiero o tributario.
* Fijacin de las tarifas: naturaleza jurdica del acto.
La determinacin de los precios y tasas no configura un reglamento administrativo
habida cuenta que el respectivo acto no integra el ordenamiento jurdico. Tampoco constituye
un acto administrativo concreto creador de situaciones jurdicas subjetivas.
La naturaleza del acto de fijacin de tarifas es la propia de los actos de alcance general
que, aun cuando no integran el ordenamiento jurdico se rigen en gran medida por los
principios y normas aplicables a los reglamentos (v.gr. publicidad, igualdad, irretroactividad,
impugnabilidad). Si los servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su
utilizacin resulta facultativa, los precios pueden establecerse por va contractual si prevalece
el principio de libertad, o mediante una suerte de contrato de adhesin entre el usuario y quien
presta el servicio.
El principio de proporcionalidad tarifaria.
El principio suele instrumentarse mediante la clusula que prescribe que las tarifas han
de ser justas y razonables. En dicha frmula lo justo ser refiere fundamentalmente a los
aspectos jurdicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que lo razonable se vincula
al quantum de las mismas.
La quiebra de este principio da pie a la impugnacin en sede judicial de la respectiva
tarifa o de su acto particular de aplicacin por parte del particular afectado.
El principio de la irretroactividad de las tarifas.
La aplicacin de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas
sera un acto inconstitucional por cuanto privara de los usuarios de un derecho adquirido a
pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.
La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos privados.
Es la dinmica del obrar estatal que aborda las limitaciones a los derechos privados. La
intervencin estatal se circunscribe al estudio de las diferentes tcnicas de limitacin de los
derechos privados por razones de inters pblico.
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Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro sistema constitucional se
asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e
igualdad a favor de todos los habitantes, y que las limitaciones a estos derechos no pueden
alterar el principio de razonabilidad (28 CN) ni la esfera reservada a las acciones privadas de
los hombres (19 CN).
El trmino polica proviene de la voz latina politia reconociendo su origen en el
concepto griego de la politeia. Circunscripto en sus comienzos a la constitucin de la ciudad se
extendi ms tarde a toda la actividad estatal, con la que lleg a identificarse.
Durante la Edad Media, la institucin de la polica se hallaba referida al buen orden que
deba imponer la autoridad pblica temporal sobre la sociedad civil. No era un concepto
absoluto e ilimitado.
A partir de la Edad Moderna se fueron abandonando las limitaciones establecidas al
ejercicio del poder pblico. Luego de la Revolucin Francesa se generaliz el empleo de las
tcnicas de polica. Con el proceso de codificacin, las limitaciones a los derechos privados se
cristalizaron.
Luego de la aparicin del Estado de Derecho se construye un andamiaje jurdico de la
proteccin de los particulares. Consiste en la instauracin de la regla de la competencia
objetiva derivada de la ley expresa, como condicin que habilita y legitima el ejercicio del
poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados.
Como resultado de esa evolucin la polica, que inicialmente se limitaba a la seguridad,
termin por abarcar las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad.
Con todo, este concepto clsico y limitado del poder de polica tuvo una ampliacin de
su contenido, por obra de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas al incorporar tambin la
promocin del bienestar general. Esta nocin ampliatoria del contenido de la polica termina
confundindose con el propio poder de legislacin incluyendo la regulacin de actividades que
no son propiamente de limitacin ni de gravamen sino de creacin o ampliacin de situaciones
activas favorables. Los actos de gravamen no se circunscriben exclusivamente a las
actividades de limitacin pues, por razones de inters pblico o de bien comn, se suele
habilitar por ley a la administracin para el ejercicio de potestades ablatorias (expropiaciones y
prestaciones forzosas) o bien, se delimita el contenido normal de los derechos (v.gr. mediante
la concesin) que es cosa distinta a la mera limitacin que hace al ejercicio de los derechos.
* La accin interventora del Estado. Actos de gravamen y actos favorables.
La incidencia de la actuacin estatal en la posicin jurdica de los particulares o
administrados puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, la actividad de la
administracin o del Congreso puede consistir tanto en la creacin ex novo de derechos,
facultades o poderes que hasta entonces al administrado no tena como en la supresin de las
limitaciones que afectaban su ejercicio o alcance. Este tipo de actos configuran la figura
genrica del fomento, que es una ampliacin de la esfera jurdica de los destinatarios privados
y se contrapone a la categora jurdica de los actos desfavorables o de gravamen, que
traducen un poder estatal de limitacin, imposicin o extincin de los derechos individuales por
causa de inters pblico.
* Distincin entre poder de polica y polica administrativa.
La llamada polica administrativa se traduce, fundamentalmente, en el dictado de actos
concretos. Al lado de aquella, existe otra actividad de limitacin, extincin, etc. de derechos
privados que se manifiesta a travs del poder de legislacin mediante leyes y reglamentos que
limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con
los derechos de otros o con los fines de inters pblico que persigue la comunidad (poder de
polica). La coaccin no integra necesariamente la sustancia del concepto.
* Limites de la actividad estatal limitativa de los derechos individuales.
Si bien se parte de una idea relativa sobre los derechos individuales (en el sentido de
que no existen derechos absolutos) cuyo goce y ejercicio se realiza conforme a las leyes
reglamentarias, tanto la administracin como el Congreso no disponen de un poder ilimitado y
deben ajustar sus actos al principio de razonabilidad.
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Existen tres tipos o especies de conductas que despojan de razn suficiente a la
pertinente actuacin estatal:
+ Irrazonabilidad en los fines perseguidos que se apartan de lo preceptuado en
las normas de habilitacin o de los principios generales del derecho.
+ Desproporcin entre el objeto de la medida de polica y los fines perseguidos.
+ Exceso de limitacin o de punicin, cuando las normas y/o medidas
administrativas no guarden una adecuada proporcin con los fines que persigue el
ordenamiento.
+ La violacin de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos
respectivos un factor de discriminacin que atribuye a algunos, situaciones de ventajas o de
gravamen que no se conceden a otras personas que se encuentren en similares condiciones
objetivas.
Pero el lmite realmente fundamental al ejercicio de la potestad del Estado que
reglamenta o restringe los derechos de las personas es el relativo a la finalidad que orienta la
actuacin estatal, que no es otro que la prosecucin del bien comn temporal o inters pblico
que instrumenta el ordenamiento objetivo.
Su justificacin racional reposa en el principio de la subsidiariedad o suplencia.
* La tcnica especfica de limitacin de los derechos privados por razones de inters pblico.
Limitaciones al ejercicio de los derechos.
En el derecho administrativo clsico se reconocan tres clases de limitaciones que
apuntan al modo y grado en que se afectaban lo tradicionales principios del dominio privado y
segn afectara su carcter absoluto (restriccin), exclusivo (servidumbre) o perpetuo
(expropiacin) se perfilaban sus caractersticas principales.
La orientacin doctrinaria actual reserva el tipo de la limitacin administrativa para
referirse a las actuaciones cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del
particular ni su capacidad jurdica sin que acta, con exclusividad sobre las condiciones
inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal.
En nuestro derecho existen tres clases de limitaciones:
La primera, se produce cuando existiendo una permisin libre de derecho, sea o
no reglada, se condiciona su ejercicio mediante una autorizacin administrativa. Aqu la
autorizacin opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad o poder jurdico
levantando una condicin puesta para el ejercicio o puesta en prctica del derecho que
preexiste al acto de autorizacin.
El segundo tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que,
hallndose la respectiva actividad bajo una prohibicin relativa, la norma legal o reglamentaria
admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos concretos o perodos determinados,
la administracin pueda levantar la respectiva prohibicin. En este caso no hay derecho
subjetivo que preexiste al acto de excepcin. Para estos supuestos preferimos seguir utilizan
do el concepto jurdico de permiso.
Por ltimo, estn aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a la
administracin ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio del derecho, a efectos de facilitar
el control por parte de los rganos administrativos.
Delimitaciones al contenido normal de derechos privados.
La delimitacin acta directamente sobre el contenido normal del derecho, definiendo el
mbito de lo lcito y recortando los poderes jurdicos del titular cuyo derecho no se reputa ya
existente.
Indemnizacin por daos provocados por limitaciones y delimitaciones.
Las limitaciones no son indemnizables. Hacen excepcin a esta regla los daos
provocados por la ejecucin del acto administrativo que la impone o cuando el ataque que se
infiera al derecho de propiedad sea sustancial. Igual solucin corresponde aplicar para las
delimitaciones que definen el contenido normal de los derechos privados, sin perjuicio de la
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responsabilidad estatal que pudiera corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse
las circunstancias y los requisitos que la tornan procedente.
* Las limitaciones al derecho de propiedad en inters pblico: restricciones y servidumbres.
Mientras la figura de la restriccin administrativa se ajusta al concepto de limitacin en
la medida que fija los lmites al ejercicio normal del derecho de propiedad la servidumbre se
acerca ms a la de las delimitaciones al implicar un desmembramiento aun cuando parcial
del dominio a favor de terceros. Sin embargo, la diferencia con la delimitacin est dada
porque esta ltima define o recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a
favor de otros particulares o administrados, salvo la legitimacin que stos puedan tener, en
los respectivos ordenamientos, para reclama en justicia su cumplimiento.
Las restricciones administrativa al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho,
obligan al propietario a cumplirlas sin que ste pueda reclamar indemnizacin alguna. En
cambio, las servidumbres administrativa aparejan, por principio, la obligacin de indemnizar a
quien resulte afectado por su imposicin habida cuenta que provoca una situacin de sacrificio
patrimonial.
* Las limitaciones y las tcnica autorizatorias. Autorizacin y permiso.
Tanto la autorizacin como el permiso o la licencia significan la facultad que se atribuye
a alguien para hacer alguna cosa.
La idea comn sobre la que reposan ambos conceptos es la de un acto administrativo
que levanta una condicin puesta al ejercicio de una actividad privada. La distincin viene
dada, en cambio, por la circunstancia de que mientras en la autorizacin la actividad no est
prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que posee un derecho preexistente cuyo ejercicio
se halla subordinado al cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o
reglamentos, en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al
particular, que configura una excepcin a una prohibicin impuesta por una norma de polica
en forma preventiva. En este ltimo caso, la Administracin Pblica tiene el deber de
comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el inters pblico o el bien
comn.
Autorizaciones regladas o discrecionales.
Frente a un pedido del administrado tendiente a obtener el levantamiento de una
condicin puesta al ejercicio de un derecho, la administracin puede hallarse obligada a
otorgar la pertinente autorizacin, o bien puede disponer de poderes discrecionales en punto a
emitir el respectivo acto. En el primer supuesto se trata de una actividad reglada, donde el
comportamiento esencial de la administracin est determinado.
En el otorgamiento de la autorizacin, el poder discrecional ha de ejercerse sin violar
los lmites sustanciales y formales establecido por el ordenamiento jurdico, siendo uno de los
principales la adecuacin o compatibilidad con el inters pblico o bien comn.
Otras especies de autorizaciones.
- Autorizaciones por operacin y autorizaciones de funcionamiento (despliegue de
determinada actividad continua).
- Autorizaciones simples (otorgada en ejercicio de una norma policial) y
operativas (procuran orientar o encauzar la actividad privada hacia la realizacin de planes,
programas o proyectos regionales o sectoriales previamente definidos).
- Autorizaciones personales (otorgada en atencin a las condiciones personales)
o reales (dada en atencin a la cosa u objeto que constituye el objeto o contenido de aquella).
* Concesin y licencia.
Toda concesin es constitutiva de derechos e implica que la administracin transfiere a
un particular una atribucin que le pertenece jure propio.
Aun dentro de la tcnica concesional la figura de la licencia no trasunta per se una
vinculacin contractual ni la idea de monopolio o exclusividad total o parcial de un servicio, ni
tampoco las clsicas clusulas de reversin o de rescate que son propias de la concesin.
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Reporta, adems, la ventaja de generar relaciones bilaterales de inmediato, haya o no
reciprocidad, sin necesidad de formalizar un contrato de concesin. El derecho del
licenciatario constituye un derecho ex novo que nace con el acto administrativo de
otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre constitutiva de derechos y no
declarativa, como es la autorizacin.
* Las cargas pblicas: prestaciones personales y reales.
Entre las medidas de gravamen se encuentran las prestaciones forzosas que pueden
imponer las leyes, con carcter general, en inters de la Nacin o para satisfacer
indispensables necesidades pblicas denominadas comnmente cargas pblicas.
Las cargas pblicas personales requieren, en la mayor parte de las veces, de un acto
administrativo de determinacin del sujeto particular obligado a cumplirla.
Las prestaciones obligatorias de carcter real pueden ser tributarias o extratributarias
(estas ltimas no son comunes en nuestro derecho).
La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposicin de cargas pblicas cumpla
una serie de requisitos tales como: el principio de legalidad formal, el principio de igualdad y
su transitoriedad o duracin temporaria.
* Imposicin de deberes en sentido estricto.
Mientras la obligacin nace de la relacin jurdica y encuentra su contrapartida en el
derecho subjetivo de otro sujeto, el deber opera en direccin genrica, teniendo su origen no
en una relacin sino en la potestad de la administracin. En tales casos los particulares no
tienen ante s a un sujeto que pueda reclamarle directamente la ejecucin de su deber sino
que estarn ante un poder que acta en garanta del cumplimiento efectivo del deber,
mediante la aplicacin de sanciones.
La figura que reviste mayor inters es la de los deberes que se imponen por decisiones
administrativa concretas en base a una previa habilitacin legal.
La orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse siempre configurada por la ley,
tiene como presupuesto una previa situacin de libertad del destinatario. Esa libertad viene a
excluirse o relativizarse a travs de la orden de manera positiva (prescripciones que imponen
conductas activas) o de un modo negativo (prohibiciones que imponen conductas omisivas).
Las ordenes pueden ser individuales o generales y tienen por objeto una situacin concreta y
no permanente, es decir, que no integran el ordenamiento jurdico.
Las ordenes tambin se clasifican, en punto a su funcionalidad en preventivas
(destinadas a evitar peligros, perjuicios o riesgos en la realizacin de actividades privadas),
directivas (procuran encauzar las actividades privadas dentro de determinados planes) y
represivas (procuran eliminar una situacin contraria al inters pblico o ilegal ya producida o
sus efectos).
* El principio del favor libertatis y la necesidad de respaldo normativo para establecer actos de
gravamen sobre los particulares.
Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de medidas que afecten la
libertad individual en perjuicio de los particulares cuando la administracin o la ley pudieran
utilizar otros medios menos onerosos o perjudiciales a los derechos e intereses de las
personas para alcanzar la finalidad en cada caso perseguida y obliga a resolver, a favor de la
libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicacin de la
limitacin o delimitacin de derechos.
En garanta de las libertades fundamentales de las personas y del derecho de
propiedad, se requiere que la medida limitativa de la administracin cuente con un respaldo
legal inexcusable para fundar su legitimidad.
En las llamadas potestades ablatorias, lo que se opera es una eliminacin total o parcial
del derecho del administrado.
* La tcnica de los actos favorables: el fomento.
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Mediante la tcnica de los actos favorables la accin interventora de la administracin
viene a producir una suerte de ampliacin del status jurdico del particular.
El concepto de fomento reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado
proteja o promueva determinadas actividades que realizan las personas fsicas o jurdicas con
la finalidad mediata de procurar que, mediante la concrecin de dichas actividades resulte un
beneficio a la comunidad.
El fomento (actividad de promocin), tanto como la polica (actividad de gravamen) y el
servicio pblico (actividad de prestacin), caracterizan la intervencin subsidiaria del Estado,
tratndose de una actividad estatal que ampla los derechos de las personas fsicas o
jurdicas, tcnica que puede extenderse tambin a las entidades estatales, ya fuere que
tengan condicin jurdica pblica o privada.
El fomento aparece como una ayuda, un estmulo, tendiente a que los particulares
puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales.
Los medios de fomento.
Se trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el incentivo que se procura
con el fomento se concreta en la adjudicacin o distribucin de ventajas de ndole honorfica o
econmica que pertenecen a los llamados bienes comunes.
Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de los particulares, se encuentran
los denominados honorficos cuyo sentido acaso ms trascendente consiste en generar el
perfeccionamiento individual de quien alcanz la distincin, el premio, la condecoracin o la
ms alta calificacin en un examen, cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello
reporta.
Los medios de fomento tambin pueden revestir naturaleza econmica ya sea que
consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financiera o dinerarias. Estos
ltimos, pueden ser directos como los anticipos o prestamos, primas, subsidios, subvenciones
y reintegros o reembolsos aduaneros, o bien, indirectos como las exenciones o
desgravaciones impositivas o la admisin temporal de mercaderas exentas de derechos de
importacin para su elaboracin con destina a la importacin, donde no se opera ningn
desplazamiento patrimonial por parte de la administracin.
La doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la prima y la subvencin. El
primero consiste en un desembolso dinerario peridico fundado en la ley o en un contrato
administrativo que genera un derecho subjetivo a su percepcin mientras que la prima carece
de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la prima se diferencia de la subvencin en
que el otorgamiento de esta ltima resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en
cabeza del particular subvencionado.
El fomento de las industrias.
Promocin y proteccin son dos formas distintas de realizar el fomento. De este modo,
el fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promocin como aquellas
ventajas que encuadran en el concepto de proteccin industrial.
Tal es la orientacin que fluye de la ley de promocin industrial 21608 donde se emplea
el trmino promocin como equivalente a fomento.
El concepto de actividad industrial se convierte en el presupuesto bsico objetivo para el
acceso a los beneficios de fomento.
La relacin jurdica que vincula al administrado con la Administracin Pblica en materia
de promocin industrial es evidentemente bilateral, tanto en la formacin como en sus efectos.
* La distribucin constitucional de competencias relativa a la accin interventora del Estado.
El principio de supremaca de la legislacin federal o nacional que aparece potenciado
con la reserva de facultades exclusivas expresamente enumeradas, representa una importante
limitacin al poder dispositivo de las autonomas provinciales.
Poderes implcitos y poderes inherentes o resultantes.
Es necesario advertir la configuracin de dos clases de poderes que deben jugar
funcionalizados con los atribuidos o delegados expresamente al gobierno federal. El artculo
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75 inciso 32 CN prescribe una delegacin genrica a favor del Congreso para hacer todas las
leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes
y todos los otros concedidos por la CN al gobierno de la nacin. Esta clusula se refiere a los
llamados poderes implcitos del Congreso, que son aquellos que surgen por implicancia o
extensin de las competencias expresamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los
poderes inherentes o resultantes que derivan de las competencias propias de la naturaleza y
fines de un rgano o institucin determinada.
Los poderes atribuidos a las provincias.
La competencia atribuida por el artculo 121 CN a las provincias no significa
reconocerles a stas poderes inherentes que puedan hallarse en pugna con los poderes
delegados en forma expresa o implcita, ni con los poderes inherentes propios del gobierno
federal. Se refiere, en rigor, a los poderes (sean concurrentes o resultantes) que conservan, es
decir, a los que no han sido objeto de atribucin exclusiva al gobierno federal o bien, que la
CN les ha atribuido en forma excluyente (5, 122 y 123 CN) o concurrente (125). En otros
trminos, cuando el Congreso o el Ejecutivo (a travs del ejercicio del poder reglamentario)
hagan uso de alguno de los poderes que emergen de su competencia constitucional (sean
exclusivos, implcitos o inherentes) tal normacin tendr prevalencia sobre la que puedan
realizar las provincias en el ejercicio de los poderes concurrentes que han conservado
conforme el artculo 121 CN. De este modo adquiere sentido la clusula de supremaca del
artculo 31 CN y su funcin de garanta.
La CSJN ha establecido los lmites entre los poderes federales y los provinciales
pudiendo sealarse entre los poderes que ha quedado bajo la reserva exclusiva de las
provincias los que conciernen: al dictado de sus propias constituciones y al establecimiento de
sus propios regmenes municipales; la administracin de la justicia local y los cdigos de
procedimientos; las instituciones de derecho pblico interno como el poder de polica local.
Los nuevos entes regulatorios.
Aparecen, en forma contempornea a la privatizacin de la gestin de los servicios
pblicos, los marcos regulatorios de cada una de las actividades, junto a los entes creados por
el Estado para aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia
administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se suscitan entre las
empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios.
Los entes regulatorios del gas (ENARGAS), electricidad (ENRE) y agua (ETOSS) han
sido creados por leyes (24076, 24065 y 23696 respectivamente), mientras que la CNC
comunicaciones, lo fue por un decreto del Poder Ejecutivo (el 1185/92).
La condicin jurdica de estos entes es la propia de las entidades autrquicas pues se
trata de descentralizaciones jurdicas del Estado que participan de la naturaleza pblica de
ste, perteneciendo, en realidad, a su organizacin administrativa pese a su personalidad
diferenciada.
El examen del rgimen organizativo y de control de los entes regulatorios revela que:
persiguen fines estatales; poseen recursos asignados o un patrimonio de afectacin para el
cumplimiento de las finalidades que se le asignan; se aplica el rgimen de control estatuido
para el sector pblico y existe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las
decisiones de sus rganos superiores. Esto demuestra que los entes regulatorios constituyen
entidades autrquicas que actan en el marco de la organizacin administrativa del Estado,
hallndose sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo, los ministros o los secretarios
competentes.
* Configuracin de los fines y objetivos que persiguen y su interpretacin.
Los respectivos ordenamientos establecen los distintos fines especficos que persiguen
las regulaciones, que configuran y delimitan la competencia de los entes regulatorios conforme
al principio de la especialidad.
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En el caso de ENARGAS, la ley 24076 prev los objetivos de proteger adecuadamente
los derechos de los consumidores; promover la competitividad de los mercados de oferta y
demanda de gas; propender a una mejor operacin, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no
discriminacin y uso generalizado de los servicios; regular las actividades del transporte y
distribucin de gas; incentivar la eficiencia en el transporte, almacenamiento, distribucin y uso
del gas; incentivar el uso racional del gas; etctera.
El ENRE, ley 24065, tiene como objetivos proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios; promover la competitividad; promover la operacin, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminacin y uso generalizado; regular las actividades de transporte y
distribucin; incentivar el abastecimiento, transporte, distribucin y uso eficiente; alentar la
realizacin de inversiones privadas; etctera.
El decreto 1185/90 (CNT) refiere a los objetivos de asegurar la regularidad, continuidad,
igualdad y generalidad de los servicios; la promocin del carcter universal del servicio bsico
telefnico a precios justos y razonables; lograr una competencia leal y efectiva.
El decreto 999/92 regula las aguas potables y desages cloacales.
Los entes regulatorios no se limitan slo a la tutela de los usuarios ni a ejercer su
representacin. Su funcin bsica consiste en lograr una integracin adecuada entre los fines
e intereses en juego y contribuir, de ese modo, a que se alcance la armona social, mediante
procedimientos incluso innovadores, como el de las audiencias pblicas.
* Naturaleza de la competencia de los entes regulatorios. Delegacin y subdelegacin.
Conforme al principio de especialidad, el mbito de actuacin del rgano administrativo
se encuentra previamente acotado por la norma (especialmente por su fin) y no puede ser
extendido por la mera voluntad del agente pblico.
A los entes les est vedada la imposicin de cargas o gravmenes no previstos en los
pliegos o en las clusulas del contrato de concesin (o en la licencia), como tambin de
obligaciones a cargo de usuarios o terceros, la asuncin de competencias que corresponden a
otros poderes del Estado, el establecimiento de tasas sin base legal, etctera.
La interpretacin de las normas atributivas de competencia no puede contrariar la regla
de la especialidad ni sus limitaciones.
La delegacin normativa es procedente tratndose de materias de naturaleza
administrativa con los lmites que la jurisprudencia de la CSJN ha establecido de hecho para la
procedencia de los reglamentos delegados. La delegacin de facultades en la sede
administrativa del ente se encuentra expresamente autorizada por los distintos ordenamientos
regulatorios no as, la subdelegacin que, en principio, no procede, salvo texto expreso.
* Las potestades de los entes regulatorios.
Toda potestad produce una modificacin o cambio que repercute sobre los particulares
y en la medida que pueda generar cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen
requiere, como fundamento de la competencia habilitante, la existencia de una norma expresa
de atribucin.
Diversos principios generales juegan el papel de lmites de la potestad y del ejercicio de
los poderes que derivan de ella. Por de pronto, al nacer las potestades del ordenamiento no
pueden configurar poderes indeterminados o absolutos, que coloquen a las personas en una
situacin de sujecin indefinida ni absoluta. Tales poderes atentaran contra el principio de la
libertad frente a los poderes pblicos.
Dos preceptos constitucionales dan a la libertad un carcter institucional bsico: el
artculo 19, que contiene el principio de legalidad; y el artculo 28 que contiene el principio de
razonabilidad.
El principio de razonabilidad, abarcativo de la proporcionalidad que debe existir entre
las medidas que traduce la potestad y los hechos que la determinan comprende, sobre todo, la
exigencia de que los fines invocados para desencadenar las medidas aplicativas sean
razonables en funcin de los elementos causales y en cuanto no impliquen discriminacin para
quienes se encuentren en similares condiciones.
* Los rganos directivos.
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La direccin y administracin se hallan a cargo de organismos colegiados que, al igual
que en las sociedades annimas, reciben el nombre de directorios. Las personas fsicas que
desempean la titularidad de estos rganos se encuentran sometidas al rgimen de
incompatibilidades de la funcin pblica sin perjuicio de las normas especiales de cada
rgimen.
Entre los temas concernientes a la composicin de los rganos directivos de los entes
regulatorios hay dos aspectos que se destacan por su trascendencia: la especializacin
tcnica exigida y la independencia funcional.
Respecto de la idoneidad, existen prescripciones que disponen que la
designacin de los miembros de los directorios de los entes regulatorios slo pueden recaer
en personas con antecedentes tcnicos y profesionales en la materia.
En lo que atae a la independencia funcional y a la imparcialidad, la principal
garanta es la de estabilidad o inamovilidad de los directivos y, en segundo lugar, lo
concerniente a los mecanismos de designacin y representacin.
* Control administrativo y judicial.
Control administrativo. El recurso de alzada.
Salvo las soluciones contempladas expresamente en los marcos regulatorios se aplican,
por regla general, la LNPA y su reglamentacin. Por eso resulta congruente con este principio
la procedencia optativa del recurso de alzada.
En las decisiones de naturaleza jurisdiccional, el control que el Poder Ejecutivo puede
hacer sobre los entes se limita a los supuestos previstos en el artculo 99 del RLNPA
(manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho). La presentacin del
recurso suspende el curso de los plazos establecidos en el artculo 25 LNPA para la
impugnacin judicial.
El sistema de audiencias pblicas.
Est contemplado en los marcos regulatorios del Gas y de la Electricidad.
Con este procedimiento se procura no slo poner en conocimiento de terceros
interesados una cuestin vinculada a la violacin de la ley, los reglamentos administrativos o
los trminos de una habilitacin sino tambin cuando se trata de materias relativas a la
conveniencia y necesidad de servicios de transporte y distribucin o bien, para resolver
conflictos donde se ventilen cuestiones contrarias a los principios de libre competencia, abuso
de situaciones derivadas de un monopolio natural o de posiciones dominantes en el mercado.
Se aplica en todos los procedimientos concernientes a las audiencias pblicas la
garanta del debido proceso.
Control judicial.
La actividad administrativa y reglamentaria de los entes regulatorios se encuentra
sometida al control de los jueces, sin otra condicin constitucional que exista causa o
controversia, adems de todos los requisitos procesales que establece la legislacin para
acceder a la instancia judicial. Se trata de un control judicial pleno con amplitud de debate y
prueba conforme los principios sentados por la CSJN.
En esta materia algunos regmenes regulatorios distinguen dos vas de procedimientos
de impugnacin (Gas), en los dems casos habr que estarse a las soluciones normativas que
brinda cada ordenamiento especial, rigiendo a falta de ellas, las normas generales que regulan
la impugnacin judicial de los actos administrativos.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos y la insercin
de la tcnica contractual.
La actividad regulatoria de la economa es fundamentalmente actividad legislativa o
reglamentaria. En la actualidad se viene sosteniendo que la regulacin econmica tiene un
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nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la funcin de estimular y proteger
la libre competencia en beneficio de los consumidores.
El sentido actual que asume la regulacin econmica no implica que el Estado abdique
de las otras finalidades bsicas establecidas en los diferentes marcos regulatorios. Estas
finalidades se centran en los aspectos siguientes:
- asegurar la estabilidad de los suministros;
- alcanzar grados ptimos de eficiencia y calidad de los servicios;
- proteger las libertades de los usuarios.
El objeto de la regulacin econmica se circunscribe a las actividades vinculadas a la
satisfaccin de necesidades cuyo rgimen de prestacin aparece regulado por el derecho
pblico. Se trata de los servicios indispensables que se satisfacen a travs de prestaciones de
naturaleza econmica.
* El contenido bsico de los marcos regulatorios.
El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha recibido el normen juris de
Marco Regulatorio.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos han enfocado la respectiva ordenacin
sectorial en los siguientes aspectos:
Fijacin de los objetivos de poltica general que no son otros que los fines que
persiguen los marcos regulatorios de cada sector.
Ordenacin de los requisitos subjetivos inherentes a las empresas que
prestan el servicio o actividad.
Regulaciones genricas y sectoriales aplicables a la actividad prestacional.
Este es el ncleo central de la regulacin y comprende:
- declaracin legal de publicatio de cada actividad,
- procedimiento para acceder a la habilitacin,
- normas de calidad tcnica de los servicios o productos,
- principios del sistema tarifario,
- prescripciones sobre procedimientos y control judicial,
* El sistema tarifario.
En materia tarifaria los marcos regulatorios fija, por lo general, los principios aplicables
por cuyo medio los concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una
utilidad razonable, media en trminos de eficiencia comparativa.
Frente a la cuestin que plantea el ejercicio de la potestad tarifaria por el concesionario,
se ha sostenido que ste carece de derecho subjetivo tanto a una determinada tarifa como al
ejercicio del poder tarifario, reconocindole como nico derecho el relativo al mantenimiento
de la ecuacin econmico-financiera del contrato de concesin.
La condicin jurdica de la tarifa y el poder del concesionario para fijarla conforme a las
clusulas del contrato de concesin es algo que no corresponde establecer a priori ni en forma
dogmtica pues todo depender, en definitiva, de los ordenamientos jurdicos (general y
sectorial). Estos ordenamientos pueden establecer que la tarifa constituya un acto de alcance
general, o bien, atribuir el poder de su fijacin al concesionario en forma automtica (cuando
se cumplen ciertos parmetros) o dentro de un mximo acordado para estimular la eficiencia.
Por lo dems, si la tarifa tiene base contractual, el concesionario posee un derecho subjetivo
que le acuerda legitimacin para demandar la proteccin judicial, derecho este que incluye la
posibilidad de obtener las medidas cautelares del caso.
El acto de fijacin tarifaria no constituye un reglamento en razn de no integrar el
ordenamiento jurdico.
Las frmulas tarifarias previstas en los ordenamientos sectoriales y contratos de concesin.
En principio, las tarifas deben retribuir todos los costos reales del servicio ms una
utilidad razonable. En la actualidad, la mayor parte de las frmulas tarifarias contienen,
bsicamente, cuatro elementos, a saber: costos de explotacin; amortizacin de activos; un
factor de rentabilidad de la inversin (que puede estar implcito cuando la tarifa es mxima); e
impuestos, tasas y dems gravmenes fiscales.
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- Electricidad (Ley 24065)
Las tarifas debern posibilitar una razonable tasa de rentabilidad. Las tarifas
deben ser aprobadas por el ENRE
- Gas (Ley 24076)
Las tarifas sern el resultado del precio del gas en el punto de ingreso al sistema
de transporte, la tarifa de transporte y la tarifa de distribucin.
- Telfonos
El sistema tarifario faculta a la sociedad licenciataria a realizar la actualizacin
peridica de la tarifa aplicable a la toma de posesin, segn la evolucin mensual de los
ndices de precios al consumidor entre el mes anterior a la toma de posesin y el mes anterior
al de aplicacin de la tarifa.
- Agua potable y desages cloacales (Decreto 999/92)
Los precios y las tarifas tendern a reflejar el costo econmico de la prestacin
de los servicios incluyendo el margen de beneficio del concesionario e incorporando los costos
emergentes de los planes de expansin aprobados.
El principio del equilibrio econmico-financiero de la concesin y su proyeccin
al derecho del concesionario a la modificacin tarifaria.
Todas las tcnicas correctoras de los desequilibrios econmicos-financieros no juegan,
en principio, para la resolucin o extincin de la relacin contractual (entre el Estado y el
licenciatario o concesionario) sino para mantener inalterada la ecuacin econmico financiera
del contrato.
La superacin del principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos implica
que el contratista privado asume slo los riesgos propios y normales de su gestin, quedando
a cargo de la Administracin todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya provengan de actos
o hechos del propio Estado o de caso fortuito o de fuerza mayor.
La teora del contrato administrativo ha tenido un desarrollo considerable,
abastecindose, en principio, de sus propias formulaciones, lo cual no impide la formulacin
analgica de las reglas y principios del derecho civil o comercial.
En el contrato administrativo pueden producirse desequilibrios que afectan las
bases de lo acordado o la llamada ecuacin econmico financiera del contrato. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia advirtieron que esa alteracin del equilibrio de las prestaciones
poda provenir de actos propios del Estado cuando modificaba unilateralmente el contrato en
ejercicio de la potestas variandi, y que esta circunstancia tena que incidir en la extensin y
alcance de la compensacin, la cual no deba limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar
las prdidas del contratista (como aconteca al aplicar la teora de la imprevisin) sino en una
reparacin integral de la ecuacin.
Si sobre el contratista pesa la carga de tener que ampliar sus prestaciones por la
modificacin contractual que disponga unilateralmente la administracin, o bien de cumplir el
contrato pese al cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y
previstas, ya sea a causa del lea administrativa provocada por hechos del propio Estado o
provenga de un lea que tenga su origen en la economa general, resulta justo otorgarle una
compensacin que le permita continuar en la ejecucin del contrato.
La materia de la justicia contractual se resuelve casi siempre por aplicacin de
principios propios de la justicia conmutativa. Se ha de estar a la igualdad estricta de las
prestaciones recprocas
Peculiaridades de las principales tcnicas que garantizan el equilibrio financiero del contrato.
Las modificaciones que directamente o en forma unilateral puede introducir la
Administracin en el objeto del contrato generan el consecuente derecho del contratista a ser
compensado de todas las consecuencias econmicas que generan tales modificaciones.
El hecho del prncipe concierne a medidas que no tienen por objeto realizar
directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato,
haciendo que su cumplimiento sea ms oneroso. Es un supuesto de responsabilidad
extracontractual.
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Para que el contratista pueda invocar el hecho del prncipe para obtener el
reajuste del contrato afectado por un lea de esa naturaleza, se requiere que la medida
general sea de ndole econmica-financiera; provoque una excesiva onerosidad; sea
imprevista y exceda el lea normal del contrato; exista una relacin de causalidad entre la
medida y la alteracin de la ecuacin del contrato; y que el dao sea cierto y especial, en el
sentido de que afecte ms intensamente al contratista que al resto de las personas a quienes
se impone la medida.
La teora de la imprevisin tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en
la prestacin a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto
producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato. En el derecho pblico
se sostiene la necesidad de que concurran simultneamente los siguientes requisitos:
excesiva onerosidad; que ella sea sobreviniente; se trate de un lea econmica y no de un
lea administrativa; el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente
previsible sino de carcter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista; no haber
suspendido el contratista la ejecucin del contrato; que se opere un trastorno o quebranto en
la ecuacin del contrato.
La aplicacin de la teora de la imprevisin puede ser invocada tanto por el
contratista como por la administracin, y no se traduce en una compensacin integral sino en
una ayuda por la cual se distribuye el lea econmica entre ambos.
El principal efecto de la teora de la imprevisin radica en la revisin del contrato.
La llamada revisin de precios o rgimen de mayores costos se traduce en el grado ms
alto de proteccin de los derechos de quienes contratan con la administracin, compensando
las variaciones de costos que ocurren durante la ejecucin del contrato sin reparar en que
stos sean o no imprevisibles.
El concesionario o licenciatario posee el derecho de exigir a la administracin
concedente el restablecimiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato ya sea a
travs de una indemnizacin o compensacin (en principio integral) o bien, mediante la
modificacin de la tarifa que rige la concesin o la licencia o el otorgamiento de subvenciones.
* Tcnicas y principios de interpretacin de los marcos regulatorios y actos de aplicacin.
- La interpretacin integrativa de los fines u objetivos fijados en los marcos
regulatorios para la proteccin de los usuarios.
- Flexibilidad de la interpretacin en el mbito de la regulacin econmica y
contratos de concesin o licencia.
- Carcter restrictivo de las actuaciones pblicas que limitan las libertades
econmicas.
* Las sanciones previstas en los marcos regulatorios.
Las infracciones o el incumplimiento de las leyes o reglamentos, as como de los
contratos de concesin o licencia se encuentran regulados de distinto modo conforme al tipo
de cada sancin. Cuando las sanciones, por su carcter retributivo o represivo poseen
naturaleza penal administrativa se aplican todos los principios propios del derecho penal
sustantivo (legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem).
En los marcos regulatorios no se han tipificado sanciones especficas para los
prestadores de los respectivos servicios, lo que implica una remisin a los contratos de
concesin o licencia, efectuada expresamente en algunos casos y en otros en forma implcita,
aunque el vaco legal fue cubierto posteriormente por la reglamentacin.
El criterio a emplearse para la graduacin de las sanciones debe ser razonable y
proporcional.
* Rgimen de los bienes. Reversin en los contratos de concesin licencia. El rescate.
Con independencia de los bienes que corresponden ab initio al concedente, que se
justifican reviertan al finalizar la concesin en virtud de haber sido amortizados durante el
plazo de la concesin, los bienes que aporte o adquiera el concesionario integran su dominio.
- 134 -
La reversin de los bienes del concesionario no puede considerarse una clusula
implcita del contrato de concesin o licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se
presume (como en general la renuncia de derechos) y toda clusula de renuncia al derecho de
propiedad es de interpretacin restrictiva.
Para Cassagne, el rescate requiere siempre base legal y contractual que asegure,
adems, el cumplimiento de todas las garantas inherentes a la propiedad (17 CN) ya que, en
el fondo, constituye un sacrificio al particular impuesto por causa de utilidad pblica (la
reorganizacin del servicio).
La desregulacin.
El abandono del modelo intervencionista diseado para satisfacer los fines perseguidos
por el llamado Estado Benefactor ha generado la necesidad de proceder a un amplia
desregulacin de actividades asumidas por el Estado como cometidos propios y a la
eliminacin de una serie de barreras que impedan que los particulares ejercieran libremente
sus profesiones y diversas actividades de naturaleza industrial o comercial.
El dictado del decreto 2284/91 constituye un fenmeno indito en la poltica
desregulatoria nacional ya que el Estado nunca haba revisado in totum las sucesivas leyes
que establecieron restricciones al comercio, la industria y las profesiones liberales ni, menos
aun, sancionando la derogacin, prcticamente, en bloque de una serie de regulaciones que
no responden ya al modelo del Estado subsidiario.
Lo realmente tpico de este proceso de desmontaje de las regulaciones existentes
consiste en la derogacin de las respectivas normas y la extincin de los rganos o entes
interventores se consuma a travs de una operacin nica y de complejidad tcnica que se
instrumenta en un Decreto del Poder Ejecutivo con rango de ley mediante un conjunto de
medidas simultneas cuyo fundamento se basa en el estado de necesidad pblica.
Las razones que fundamentan el dictado del D. 2284/91 puede considerarse que
configuran el estado de necesidad requerido para el dictado de un decreto de necesidad y
urgencia. Esa configuracin responde a un doble juego de circunstancias: la necesidad notoria
de desregular la economa para superar la grave crisis econmica que sufra el pas, y esa
necesidad precisaba ser llevada a cabo mediante una norma de sancin nica y de aplicacin
simultnea ajustada a los lineamientos de la poltica legislativa del Congreso. La
desregulacin aparece como razonable y proporcionada. El cuadro de los requisitos que
necesitan reunirse a priori para la justificacin de la emisin de un decreto de necesidad y
urgencia se cierra con la configuracin de la urgencia. Este es el aspecto que en mayor
medida debilita la constitucionalidad del D. 2284/91 ya que no resulta fcil justificar la premura
en desregular la economa por decreto sin aguardar la decisin parlamentaria.
* Sentido de la desregulacin y subsistencia del poder de polica.
La finalidad de proteger y estimular el marco de libertad indispensable para que pueda
funcionar una economa de mercado sobre la base del papel subsidiario del Estado es la
principal justificacin y fundamento del decreto desregulatorio.
El proceso desregulatorio no implica que el Estado abdique de dictar aquellas normas
de limitacin que pertenecen al llamado poder de polica, con el objeto de alcanzar la
compatibilidad de los intereses y derechos privados con el bien comn o inters general.
La desregulacin entonces no es un fin en s misma, sino un punto de partida tendiente
a reinstaurar el principio de libertad y la transparencia de losa mercados, a partir del cual los
particulares deben ajustar su actuacin a la prctica de las libertades, trabajar y bregar
efectivamente por sus derechos sin aguardarlo todo del Estado, cuya funcin tiene que
limitarse al papel de rbitro imparcial que acta sobre los factores econmicos cuando stos
entren en conflicto y su intervencin sea absolutamente necesaria para el bien de la
comunidad.
Las sanciones administrativas.
- 135 -
El ordenamiento administrativo acta como centro de confluencia de diferentes especies
de sanciones.
Las sanciones penales administrativas se pueden clasificar conforme a la materia en
que se imponen y as existen desde las sanciones de polica general o especial hasta las
sanciones de naturaleza tributaria. Lo contrario ocurre en materia de sanciones civiles o
patrimoniales aplicadas por la Administracin.
En lo que respecta a las sanciones disciplinarias, ellas nacen del poder de supremaca
especial que posee la Administracin en la relacin de empleo pblico, instituida con la
finalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger se
estructura organizativa.
* La distincin entre delitos y contravenciones o faltas.
El eje de la construccin jurdica del denominado derecho penal administrativo pasa por
la idea de que existe una distincin cualitativa entre delitos judiciales e infracciones
administrativas (contravenciones), determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base
de que, mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el dao (o
en la situacin de peligro), concreto y mensurable, inferido a un bien jurdico en las
infracciones o contravenciones administrativas se trata de la violacin del deber de obediencia
o de colaboracin por parte de los particulares con la Administracin.
Se admitido siempre la posibilidad de que la Administracin aplique las llamadas penas
contravencionales. Es evidente que el derecho penal administrativo no configura una disciplina
autnoma.
La consecuencia es que si las contravenciones o faltas poseen naturaleza penal, su
diferencia con los delitos constituye, en principio, una cuestin de grado y, por tanto,
cuantitativa, siendo aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos
administrativos, las reglas y principios que prescribe el Cdigo Penal.
Ha acontecido un proceso de despenalizacin, que se caracteriza por conferir la
atribucin de aplicar penas a las Administracin, al menos en una suerte de primera instancia
y sujeta siempre a la revisin judicial.
* El fenmeno de la despenalizacin.
Se orienta hacia una regulacin anloga para los llamados ilcitos penales
administrativos y los delitos, extendiendo a las infracciones penales administrativas las reglas
que gobiernan el principio de legalidad, la imputabilidad, el concurso de infracciones, la
culpabilidad (dolo o culpa), la tentativa y las causas de exclusin de la responsabilidad
criminal (v.gr. estado de necesidad y legtima defensa).
Este fenmeno de la despenalizacin produce la quiebra del sistema que atribua
exclusivamente al poder judicial la aplicacin de penas y requiere, para no afectar el principio
de la divisin de poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales:
- Un control judicial suficiente a travs de la revisin de la sancin penal
administrativa ante los tribunales judiciales, con amplitud de debate y prueba;
- La observancia de las garanta del debido proceso, lo que comporta la no
ejecutoriedad o, al menos, suspensin de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la
justicia.
* La falta o contravencin como figura tpica del derecho administrativo.
Mientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a rganos del poder judicial, en
el caso de las faltas o contravenciones (que algunos denominan delitos administrativos) el
rgano administrativo que las aplique no se encuentra ceido por la citada regla y siempre
conserva la potestad revocatoria a favor del particular, que es propia de los actos
administrativos.
En algunas circunstancias y slo cuando la ley lo establezca en forma expresa, se
suelan consagrar, en materia contravencional presunciones de culpabilidad que invierten el
onus probandi.
- 136 -
* Jurisdiccin nacional y provincial para legislar en materia de contravenciones e infracciones
administrativas.
Dada la identidad sustancial y cualitativa que existe en entre los delitos y las
contravenciones de naturaleza penal, el sistema que estructura la Constitucin Nacional, en lo
que conocieren al poder de legislacin en materia contravencional, se hall sujeto a estas
reglas:
- Si el Cdigo Penal legisla sobre una determinada figura delictiva las Provincias
carecen de competencia para crear contravenciones que tengan por base el tipo penal
prescripto;
- La Nacin y las Provincias poseen poderes tanto privativos como concurrentes
para legislar en dicha materia;
- Las Provincias no pueden crear contravenciones relativas a las competencias
implcitamente asignadas a la Nacin;
- Cuando la Nacin legisla sobre alguno de los poderes concurrentes el ejercicio
de las respectivas facultades que poseen las provincias ser legtimo slo en la medida en que
no resulte repugnante o incompatible con la legislacin federal.
Tratndose de infracciones administrativas de autoproteccin o bien, de meras
infracciones formales, tengan o no naturaleza penal, tanto la Nacin como las provincias
poseen facultades para legislar sobre ellas como emanacin de sus poderes inherentes al
cumplimento de los fines que la Constitucin Nacional les asigna.
* Principios del Derecho Penal aplicables en materia contravencional.
El principio de legalidad.
Emanado de la clusula constitucional que instituye la garanta de la defensa, este
principio prescribe que toda pena debe fundarse en ley (18 CN). Por ley ha de entenderse
aqu, solamente a la ley material y formal. Es decir, que las contravenciones de naturaleza
penal no pueden ser establecidas por reglamentos.
La regla de tipicidad.
Consistente en la exigencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o
delimitadas por una norma legal. El principio de tipicidad legal requiere tanto la descripcin de
los hechos que definen cada contravencin como que se precisen las penal a aplicarse en
cada supuesto tpico.
La culpabilidad en las contravenciones.
La culpa se constituye entonces en el factor exclusivo de atribucin de responsabilidad
en el derecho penal. No obstante, en material contravencional, tanto el derecho argentino
como el comparado, admiten, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por
extensin, en aquellos supuestos en que la ley asigna responsabilidades, incluso de
naturaleza penal, por el hecho de otro.
Pero, en materia contravencional, las leyes especiales pueden legitimar un sistema de
responsabilidad objetiva para ciertas infracciones donde el bien comn reclama una solucin
diferente en orden a las mayores exigencias de la comunidad.
Con todo, el planteo de la cuestin que se suscita aparece centrado en una necesaria
disociacin entre imputabilidad, culpabilidad y antijuridicidad por una parte y el
reconocimiento de una responsabilidad solidaria, de carcter objetivo, por la otra. Por ese
motivo, en el supuesto de las personas jurdicas o ideales, antes que la aplicacin de una
sancin penal sin culpa, lo que ocurre es una atribucin de responsabilidad solidaria por la
sancin penal aplicada a un dependiente.
En rigor, se opera una modificacin en el factor atributivo de responsabilidad,
desplazando la regla de la culpa por una atribucin de raz eminentemente objetiva.
Se ha de cumplir una serie de condiciones:
- Que el hecho o la omisin del dependiente ha de constituir un acto antijurdico
que le sea imputable a ttulo de culpa o dolo;
- La tipificacin de la conducta punible en norma de rango legal;
- 137 -
- La responsabilidad solidaria establecida en la legislacin penal administrativa
que alcanza a loas personas jurdicas y/o fsicas por los actos de sus dependientes, se limita a
las sanciones de ndole patrimonial.
* Otros principios y supuestos especiales.
La interdiccin de la analoga.
La razn de aplicar analgicamente la ley penal reposa en la necesidad de preservar la
zona de libertad a raz del principio nullum crimen nulla poena sine lege que sienta el artculo
18 de la Constitucin Nacional y de la consecuente regla de tipicidad que constituye su
garanta especfica.
La irretroactividad en materia penal y la aplicacin de la ley ms benigna.
Esta garanta encuentra fundamento en el artculo 19 de la Constitucin Nacional.
El mbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas incriminaciones d hechos que
anteriormente se consideraban lcitos como a los preceptos que prescriban requisitos ms
rigurosos para los que sigue rigiendo ultractivamente la ley anterior. Se admite la aplicacin
retroactiva del la ley ms benigna (artculo 2 Cdigo Penal).
La presuncin de inocencia.
Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide que, por un mandato
legislativo, una persona sea condenada sobre la base de una presuncin.
El Cdigo Penal, en su artculo 19, ha consagrado una presuncin de inocencia que
prevalece sobre la que pudiera existir respecto de la culpabilidad de las personas. Este
precepto se aplica en forma directa en materia de faltas o contravenciones.
El exceso de punicin.
La sancin penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la
pena prevista en la norma y la conducta del agente.
Este vicio, en el procedimiento administrativo de carcter sancionatorio, se traduce en
una nulidad absoluta.
El principio non bis in idem .
Resulta aplicable a las faltas y contravenciones cuando la sancin posea naturaleza
penal.
La prescripcin de las acciones y los ilcitos administrativos.
En esta materia no existe precepto alguno que consagre un principio general acerca del
plazo de prescripcin aplicable. No obstante ello, rigen todas las normas y principios que
sobre la prescripcin contiene el Cdigo Penal, en virtud de lo preceptuado en el artculo 4 de
dicho cuerpo orgnico.
* El procedimiento sancionatorio.
Parece preferible que los organismos administrativos que ejercen funciones
jurisdiccionales se transformen en rganos especializados del poder judicial, asegurando as
sus miembros todos los caracteres que hacen a la independencia de os jueces (inamovilidad e
imparcialidad).
Cuando se trata de juzgamiento de infracciones de sustancia penal, frente a la ausencia
de preceptos generales que regulen expresamente la cuestin en el orden nacional,
corresponde aplicar por analoga, las disposiciones del Cdigo Procesal Penal, sin perjuicio de
la aplicacin de las normas y principios de la ley 19549 y su reglamentacin.
Las grandes lneas del procedimiento sancionatorio deben orientarse a garantizar un
adecuado derecho de defensa y la razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso
del procedimiento, asegurndose una revisin judicial amplia y suficiente con amplitud de
debate y prueba.
- 138 -
* Distintas clases de sanciones penales-administrativas.
Las penas que puede disponer la Administracin se clasifican por su modo de
aplicacin en principales y accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas.
La pena de multa.
Es la sancin quizs ms utilizada. Consiste en una obligacin de dar sumas de dinero,
cuyo pago impone la Administracin por la violacin de una norma de polica, poseyendo
naturaleza penal slo cuando persigue una finalidad preventiva y/o represiva.
Si bien la multa es susceptible de afectar significativamente el patrimonio de una
persona, esa lesin patrimonial no puede ser confiscatoria, toda vez que el instituto de la
confiscacin general de bienes ha sido objeto de una prohibicin expresa en el artculo 17 de
la Constitucin Nacional.
La prisin y el arresto.
Son penas que afectan la libertad ambulatoria y que slo difieren en punto a la
posibilidad de exigirle al condenando a una pena de prisin algn trabajo obligatorio, lo que no
se justifica en el mero arresto.
Inhabilitacin.
Incide sobre la autonoma para realizar las propias actividades que vena ejerciendo el
autor de una falta o contravencin. Opera para el futuro, pues su fundamento es la proteccin
de la sociedad frente al riesgo de que el sancionado pueda volver a cometer infracciones que
afecten desde el orden pblico hasta cargos profesionales inherentes a los servicios pblicos.
Otras penas pueden ser la amonestacin, el retiro de personera jurdica, el decomiso y
caducidad.
* Extincin de las sanciones penales de polica administrativa.
Las penas se extinguen por la muerte del infractor, la amnista y la prescripcin. A estas
causales cabe aadirle otras provenientes del derecho constitucional como el indulto o
condonacin y del derecho administrativo que, interfiere en este mbito con su propia
regulacin como, por ejemplo, cuando mediante el dictado de una acto administrativo se
extinguen los efectos de las sanciones penales como consecuencia de una revocacin
dispuesta por razones de ilegitimidad.
Las potestades ablatorias y su incidencia
sobre los derechos reales de los particulares.
La expropiacin por causa de utilidad pblica
Mientras la limitacin viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio del
derecho, si modificar los derechos subjetivos del titular y, la delimitacin, a comprimir su
contenido, la potestad ablatoria produce la privacin o eliminacin de derechos privados en
atencin a un inters pblico que nuestra Constitucin Nacional y la legislacin califican en su
grado ms tenso bajo el concepto jurdico indeterminado de expropiacin por utilidad pblica
(artculo 17 CN).
El artculo 17 de la Constitucin Nacional consagra la inviolabilidad del derecho de
propiedad y, al tiempo prescribe el rgimen garantstico de la propiedad, asentado en el
reconocimiento de cuatro principios esenciales:
- La privacin de la propiedad slo opera en virtud de sentencia;
- Se requiere el dictado de una ley declarativa de la utilidad pblica como
fundamento de la sentencia;
- El sacrificio patrimonial implica indemnizacin, y
- 139 -
- La indemnizacin ha de ser previa, y an cuando no se prescriban
expresamente otros requisitos constitucionales la indemnizacin ha de ser tambin justa,
integral, actual y pronta.
En el orden nacional, la citada clusula constitucional fue reglamentada,
sucesivamente, por las leyes 189 y 13264, cerrndose el ciclo de la evolucin legislativa con al
sancin de la ley 21499 en el ao 1977.
* El fundamento del poder de expropiar.
Su fundamento reposa en la obligacin de contribuir al bien comn conforme a un
vnculo que enlaza al particular con el Estado en virtud de una relacin propia de la llamada
justicia legal.
As como el bien comn impone el sacrificio de la propiedad, la inviolabilidad de ste
resulta garantizada mediante la conversin del derecho real en un derecho creditorio (en una
justa y previa indemnizacin).
* Concepto legal de utilidad pblica.
En la mayora de los ordenamientos jurdicos, la causa que justifica el ejercicio de la
potestad expropiatoria se halla configurada en la ley, lo cual opera como una garanta que
limita la discrecionalidad del legislador haciendo que la calificacin legal se torne objetiva y
concreta, en cada caso. Al propio tiempo juega para obligar a la administracin a cumplir con
la finalidad que persigue la ley.
Conforme el artculo 1 de la ley de expropiaciones, la utilidad pblica comprende todos
los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material.
La expresin bien comn se refiere al conjunto de las condiciones sociales que consienten y
favorecen en los seres humanos el desarrollo de su personalidad. No obstante la amplitud del
referido criterio legal, el bien comn se erige en un concepto en un concepto jurdico
indeterminado que excluye la discrecionalidad legislativa o administrativa, exigiendo que el se
concrete en un acto singular y concreto.
Para captar el sentido de la expresin forzosa y el alcance objetivo de la causa
expropiandi hay que advertir que aquella no constituye un fin en si mismo sino un instrumento
al servicio de una actividad del poder pblico, cuya finalidad, en cierto modo supera la propia
operacin expropiatoria. De all que la insercin de la causa expropiandi en la expropiacin
forzosa tenga un carcter permanente, no quedando circunscripta a la oportunidad en que se
emite la declaracin legislativa de la utilidad pblica ni se agota con la transferencia de la
propiedad al expropiante. Este funcionamiento de la causa expropiandi que conecta la
expropiacin al destino del bien expropiado de un modo continuo y permanente, genera una
doble consecuencia: por un lado, el deber esencial relativo a su realizacin y, por el otro, el
consecuente derecho del expropiado para demandar la retrocesin del bien en caso de
incumplimiento de la finalidad expropiatoria.
La declaracin legislativa precisa referirse en principio a bienes determinados (5), lo
cual no impide que excepcionalmente se admita la declaracin genrica en aquellos casos en
que existan razones que impidan realizar la determinacin anticipada y especfica de los
bienes a expropiar. La procedencia de la declaracin genrica queda circunscripta a los
requisitos exigidos por la segunda parte del artculo 5 de la ley, a saber: 1) Los bienes objeto
de la expropiacin han de ser necesarios para la ejecucin de una obra o la ejecucin de un
plan o proyecto; 2) La declaracin de utilidad pblica debe realizarse en base a informes
tcnicos referidos a planos descriptivos; y 3) Tiene que existir una directa vinculacin o
conexin entre los bienes a expropiar y la obra, plan o proyecto a realizar.
El Estado de derecho exige que para garantizar los derechos y garantas
fundamentales, en este caso vinculado con la propiedad privada la declaracin de utilidad
pblica que efecta el parlamento pueda impugnarse por los particulares antes o despus del
procedimiento expropiatorio y ser objeto de un control amplio por parte de los tribunales de
justicia.
* Sujetos de la relacin expropiatoria.
- 140 -
En cuanto al sujeto activo la ley de expropiaciones se ha inclinado por un criterio
amplio. A los efectos de facilitar la realizacin del inters pblico que persigue la
Administracin, la ley (2 in fine) apodera a los particulares para que, mediante acto
administrativo fundado en ley puedan tambin actuar como sujetos activos de la relacin
expropiatoria.
En lo que respecta al sujeto pasivo, el ejercicio de la potestad expropiatoria puede
recaer tanto sobre una persona fsica o jurdica privada como tambin respecto de una
persona jurdica pblica estatal o no estatal (3).
* El objeto expropiable.
En principio, toda clase de situaciones jurdicas patrimoniales pueden incluirse en el
contenido de la potestad expropiatoria.
En el caso Bourdie, Pedro c/MCBA la CSJN interpret el sentido que corresponde
atribuir al derecho de propiedad en el sistema de la CN. En este precedente sostuvo que el
derecho de propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Quedan, sin embargo, fuera de la expropiacin los derechos de la personalidad.
De la circunstancia que la mayor parte de los derechos e intereses privados o pblico,
de contenido patrimonial, puedan ser sacrificados por la expropiacin no se desprende,
conforme Cassagne, el carcter claudicante ni condicionado del derecho subjetivo de
propiedad. Por de pronto, el sacrificio del expropiado no consiste en ceder su derecho
patrimonial sino en la aceptacin forzada o amigable de un sustitutivo econmico que
reemplace ntegramente el valor de la cosa o derecho transferido.
La privacin consiste en un poder excepcional, rodeado de las mximas garantas
constitucionales y legales que aseguran el principio de la intangibilidad del patrimonio del
expropiado a travs de la previa compensacin de los valores del derecho sacrificado, el que
cambia de objeto y se transforma en un derecho creditorio.
El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la potestad de expropiar puede
alcanzar cualquier clase de bienes siempre que fueran convenientes o necesarios para la
satisfaccin de la utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al
dominio pblico o al domino privado (4).
La declaracin de utilidad pblica podr comprender tambin todos aquellos bienes
cuya razonable utilizacin en base a planos y proyectos especficos convenga material o
financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas sern
utilizadas concretamente en la ejecucin del programa que motiv la declaracin de utilidad
pblica (7).
Al reglamentar el objeto expropiable la ley 21499 incluye expresamente:
- Los bienes del dominio pblico (4).
- El subsuelo con independencia de la propiedad del suelo (6).
- Los inmuebles pertenecientes al rgimen de propiedad horizontal (6).
- Los objetos que resultan inadecuados para el propietario (8 y 9). Estos ltimos
habilitan al dueo a pedir la expropiacin total del inmueble, bsicamente en dos supuestos: si
como consecuencia de una expropiacin parcial la parte sin expropiar fuera inadecuada para
un uso o explotacin racional y cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma
unidad orgnica y se afectare su estructura arquitectnica o su aptitud funcional.
* La indemnizacin expropiatoria como institucin de derecho pblico.
Su fundamento se conecta con la exigencia derivada del principio de la igualdad de las
cargas pblicas contenida en el artculo 16 CN que prescribe la obligacin del Estado de
restablecer el equilibrio patrimonial del administrado alterado por la expropiacin.
Si el particular solamente puede ser privado de su propiedad mediante sentencia
judicial y si la indemnizacin ha de ser previa, los jueces poseen una indemnizacin privativa
para determinar la compensacin.
Extensin y medida de la compensacin.
- 141 -
El sistema indemnizatoria gira en torno a 2 rubros: uno de carcter central el valor
objetivo del bien que se expropia; y otro, en cierto modo complementario que apunta a cubrir
los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin.
La indemnizacin que debe el Estado al particular, constituye un supuesto de
responsabilidad por acto lcito, uno de los primeros que ha consagrado el derecho pblico bajo
un rgimen jurdico peculiar.
La objetividad del valor hace referencia hoy al valor general o de mercado, al valor real
del bien objetivamente considerado con independencia de la valoracin subjetiva que pueda
atribuirle el propietario.
El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro cesante de la forma del
artculo 10 de la ley no puede interpretarse sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho
pblicos que componen los rubros indemnizables (valor objetivo y daos que sean
consecuencia inmediata de la expropiacin). En tal sentido la exclusin de la ley se relaciona
con el lucro cesante eventual y, desde luego, operando sobre el valor objetivo y los daos
directos consecuentes a la privacin cuya indemnizacin, en definitiva se integra tanto con el
dao emergente como con aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de
realizacin se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas.
El concepto del valor objetivo de la cosa o bien que se expropia no se corresponde
estrictamente con la idea civilista del dao emergente.
Con una interpretacin ms restringida que la civilista que el lucro cesante que la ley de
expropiaciones prohibe compensar juega, entonces, como un concepto autnomo cuyo
fundamento responde al propsito de evitar que la expropiacin se convierte en una fuente de
enriquecimiento o de ganancias para el expropiado.
La indemnizacin de los daos que sean consecuencia inmediata o directa de la expropiacin.
Los llamados daos inmediatos son aquellos que traducen una conexin de primer
grado con la expropiacin, es decir que tienen en sta su causa prxima (901 CC).
El pago debe ser realizado en efectivo conforme lo estatuye el artculo 21 de le ley. Esta
previsin legislativa, al establecer una determinada forma de pago, impide, paralelamente, el
empleo de otros medios cancelatorios de la obligacin, como los ttulos de la deuda pblica,
salvo, desde luego que se cuente con la conformidad del expropiado.
Igualmente, los intereses forman parte de la indemnizacin sin necesidad de que el
expropiado los reclame expresamente en su pretensin indemnizatoria. Conforme al artculo
20 de la ley, dichos intereses se liquidarn a una tasa del 6% anual a partir del momento de la
desposesin y hasta el momento en que el pago se haga efectivo.
A partir de la declaracin legislativa de la utilidad pblica el propietario del bien
afectado tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias que hubiera realizado
(11). La ley excluye de la indemnizacin los mejores tiles y las voluntarias. Cassagne opina
que el valor llave es indeminzable.
* Procedimiento extrajudicial.
Est previsto en el artculo 13 de la ley y es denominado avenimiento o cesin
amistosa. Consiste en la posibilidad de que el expropiante adquiera directamente el bien del
expropiado dentro de los valores mximos que estimen el Tribunal de Tasaciones para los
bienes inmuebles o las oficinas tcnicas competentes para los bienes muebles.
En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que en dichos valores se
incrementarn en un 10% con la finalidad de facilitar los acuerdos extrajudiciales y de resarcir
al propietario de una serie de gastos que tendr que soportar a raz de la transferencia del
bien. Se trata de un monto determinado por la ley que no requiere peticin ni prueba de
ninguna clase.
* Procedimiento judicial (Contencioso expropiatorio). Prescripcin.
La frustracin del avenimiento puede provenir, aparte de la discrepancia sobre el monto
indemnizatorio, del cuestionamiento de otros aspectos de la expropiacin (inexistencia de la
utilidad pblica, alcance de la expropiacin, errores o falsedades de hecho, etc.).
- 142 -
La causa tramita por el procedimiento sumario, no hallndose sujeta al fuero de
atraccin de los juicios universales (19).
El artculo 21 considera competente al juez federal del lugar donde se encuentra el bien
a expropiar con jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo, mientras que los juicios en que
sea parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben tramitar ante los jueces nacionales
en lo Civil de la Capital Federal.
Tratndose de inmuebles, con carcter previo a la iniciacin del juicio, el expropiante
precisa contar con la valuacin del Tribunal de Tasaciones con el objeto de consignarla ante
juez a fin de que la retire el expropiado.
La prescripcin para demandar el pago de la indemnizacin se opera a los 5 aos.
* Plazo de la expropiacin (Abandono). Expropiacin diferida.
La inactividad de la Administracin Pblica en concretar la expropiacin da lugar a que
se configure el abandono de la expropiacin (33). Dicho abandono se opera si el expropiante
no promueve el juicio dentro de los dos aos de vigencia de la ley que la autorice cuando se
trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de 5 aos cuando se trata
de bienes comprendidos dentro de una zona determinada y de 10 aos, cuando se trata de
bienes comprendidos en una enumeracin genrica.
Quedan excluidos de la aplicacin de la figura del abandono 3 supuestos:
- Las prescripciones de leyes especiales que lo declaren inaplicable;
- El caso en que las leyes orgnicas municipales autorizaren a expropiar a la
porcin de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas;
- La expropiacin diferida (34).
En la Expropiacin diferida se aplicarn las siguientes reglas:
- El expropiante luego de declarar que se trata de una expropiacin diferida
obtendr la tasacin del bien afectado con intervencin del tribunal de tasaciones y notificar
al propietario.
- Si el valor de la tasacin fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las
partes podr solicitar su homologacin judicial.
- Si el propietario no aceptare el valor el expropiante deber solicitar
judicialmente la fijacin del valor del bien.
- Los inmuebles afectados podrn ser transferidos libremente a terceros, a
condicin de que el adquirente conozca la afectacin y consienta el valor fijado.
* La expropiacin irregular o inversa (artculos 51/6).
La ley 21499 admite que el impulso procesal de la accin expropiatoria se traslade al
expropiado cuando:
- el Estado se apodera de un bien sin haber indemnizado previamente al
expropiado;
- Una cosa mueble o inmueble resulta, de hecho, indisponibles por evidente
dificultad o impedimento para que el propietario pueda ejercer el derecho de disposicin en
condiciones normales.
- Se imponga al derecho del titular del bien o cosa una indebida restriccin o
limitacin que importe una lesin a su derecho de propiedad.
En los tres supuestos se requiere, como condicin previa, la existencia de una ley
declarativa de utilidad pblica.
Otro supuesto especial donde procede la expropiacin irregular es el contemplado en el
artculo 64 que faculta al propietario cuyo bien fuera objeto de una ocupacin tempornea
normal, a promover al accin judicial, siempre que hubiera vencido el plazo de dos aos (que
es el tope de la ocupacin tempornea normal) sin que le restituyeran al propietario el bien
ocupado.
* El derecho de retrocesin y su regulacin procesal.
El derecho de retrocesin puede definirse como aquel que permite al expropiado
obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiacin cuando a este ltimo se
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le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria o cuando no se le asignare
destino alguno en el lapso que fija la ley.
La retrocesin constituye uno de los instrumentos adecuados con que el particular
puede impedir la desviacin de la finalidad que motiv la expropiacin.
Tcnicamente, la retrocesin es un derecho o accin real o administrativa.
Presupuestos especiales de la pretensin procesal.
Hacen a la admisibilidad de la pretensin contencioso-administrativa.
- Intimacin o reclamacin administrativa previa.
La ley distingue en su artculo 39 dos situaciones diferentes:
- Si al bien no se le hubiere dado destino alguno en el lapso de dos
aos computados desde que la expropiacin qued perfeccionada, el expropiado de be intimar
fehacientemente al expropiante para que asigne al bien el destino que motiv la expropiacin;
- Cuando el expropiante hubiere asignado al bien un objeto diferente
al previsto en la ley que declar la utilidad pblica, deber formularse el reclamo administrativo
previo, que tiene en este supuesto la finalidad de favorecer el avenimiento.
- Denegatoria expresa o tcita.
Tratndose de la intimacin, el proceso quedar expedito recin cuando
hubieran transcurrido 6 meses sin que el expropiante hubiera asignado el destino previsto en
la ley o sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos.
Si se trata de la situacin provocada por el cambio de destino legal, la
denegatoria tcita se opera una vez vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que
figuran en el artculo 31 de la ley 19549 (90 das + pronto despacho + 45 das).
- Perfeccionamiento de la expropiacin.
- Legitimacin activa.
La accin corresponde slo al expropiado y sus sucesores universales.
- Plazo.
Juega como un presupuesto procesal para determinar la extemporaneidad
la cual puede configurarse por prematuridad o caducidad.
Condiciones de fondo para la procedencia de la demanda de retrocesin.
A diferencia del abandono, que se opera cuando la Administracin deja transcurrir
determinado tiempo sin deducir la accin judicial, la retrocesin implica, como un presupuesto
necesario, la existencia anterior de una expropiacin consumada, ya sea que se hubiera
arribado a ella por sentencia judicial o por avenimiento.
- Expropiacin sin habrsele asignado al bien destino alguno en el tiempo que fija la
ley.
- Cambio de destino.
No habr cambio de destino cuando:
- El acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o
correlacin con el especficamente previsto en la ley y;
- Cuando a una parte del bien expropiado se le asignare un destino
complementario o uno que tienda a integrar y facilitar el previsto por la ley (artculo 36).
Contraprestacin ulterior que debe cumplimentar el expropiado: su actualizacin.
El artculo 42 de la ley prescribe que el expropiado, dentro del plazo que fije la
sentencia, debe reintegrar al expropiante lo que percibi de ste en concepto de precio o
indemnizacin con la actualizacin que correspondiere. La norma tiende a evitar un
enriquecimiento injusto por parte del expropiado que devolvera de lo contrario sumas que no
guardan relacin con el valor del bien que se reintegra a su patrimonio por efecto de la
retrocesin.
La actualizacin, aunque queda librada al arbitrio judicial a de ser compatible con la
naturaleza creditoria de la obligacin que cumple el expropiado para perfeccionar su derecho
a la devolucin del bien. As si el bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante,
esa disminucin ser deducida de la suma que debe devolver el expropiado, en cambio, si el
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bien hubiera aumentado de valor por mejoras necesarias o tiles introducidas por el
expropiante, el expropiado debe abonar el valor de las mismas.
Una regulacin diversa se da en el supuesto que el bien aumente o disminuya su valor
por causas naturales; en tal caso, los respectivos aumentos o disminucin no sern exigidos al
accionante ni deducidos de las sumas que este debe reintegrar.
La ocupacin tempornea
Su regulacin diferenciada de la expropiacin encuentra apoyo en dos razones
principales: la ablacin del derecho de dominio es parcial y slo afecta al derecho de uso y
goce no incidiendo sobre el denominado jus abutendi; esa ablacin posee, adems, carcter
transitorio, medido en forma temporal segn el grado o espacio de afectacin del bien ocupado
al destino de utilidad pblica.
La requisicin se impone como una medida de carcter general para conjurar un estado
de necesidad pblica imperiosa, y puede implicar la extincin definitiva del derecho real de
dominio sobre los bienes objeto de la incautacin.
La distincin con las servidumbres administrativas radica en las circunstancia de que en
stas no se opera una real ablacin del derecho de propiedad sino una limitacin de su
carcter absoluto.
* La ocupacin tempornea normal.
Se da cuando existan razones de utilidad pblica que hagan necesario el uso transitorio
de un bien o cosas determinadas, muebles o inmuebles o bien, de una universalidad
determinada de ellos. La ocupacin tempornea normal apareja el derecho de ser
indemnizado, aplicndose en subsidio, las reglas vigentes en materia expropiatoria.
La ley de expropiaciones fija tambin un lmite temporal de dos aos para la duracin de
la ocupacin tempornea normal, vencido el cual y previa intimacin, el particular se encuentra
habilitado para promover la accin de expropiacin irregular.
* La ocupacin tempornea anormal.
Responde a la configuracin de una necesidad imperiosa o sbita que coloca a la
administracin frente a una situacin lmite, vinculada con lo que en derecho se conoce como
estado de necesidad. Se trata de supuestos excepcionalsimos donde se sustituye la
competencia del legislador para calificar la utilidad pblica y la garanta de la previa
indemnizacin (17 CN) por lo que los caos que la configuran (adems del estado de
necesidad) resultan de interpretacin restrictiva.
Esta ocupacin no acarrea indemnizacin alguna, salvo la reparacin de los daos
causados a la cosa o aquellos que se deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los
que motivaron la ocupacin.
* Situacin de los terceros.
Los terceros deben hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnizacin,
librando al bien o cosa de cualquier controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la
ocupacin tempornea.
En materia de prescripcin, la ley de expropiacin unific en cinco aos el plazo de
prescripcin para las acciones del propietario del bien ocupado para: reclamar al pago de la
indemnizacin y para requerir su devolucin.
Otras figuras que implican el ejercicio de potestades ablatorias
* La figura de la requisicin.
Si bien tiene como principal fundamento la satisfaccin de una utilidad pblica,
constituye (a diferencia de la expropiacin) una medida de alcance general que afecta por
igual a todos los ciudadanos, por la cual se opera la ocupacin o adquisicin de un bien por el
Estado.
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En el derecho comparado se distingue la requisicin civil de la militar. Ambas requieren
de una base legal para su procedencia. El propietario afectado tiene derecho, en principio a la
indemnizacin previa.
La Ley de Defensa Nacional habilita al Poder Ejecutivo para que, en caso de guerra, o
ante su inminencia, disponga requisiciones de bienes para satisfacer necesidades de la
defensa nacional, cuyo procedimiento y recaudos se establecen por va reglamentaria.
La requisicin configura una carga pblica irrenunciable, que genera el derecho a se
indemnizado por los gastos en que incurra el propietario, excluyendo el lucro cesante.
En la requisicin la garanta de la propiedad (17 CN) conduce a la aceptacin de la
viabilidad de la accin de retrocesin en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le
asigne destino alguno.
* Otras transferencias coactivas: el decomiso y la confiscacin.
El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitacin mxima al derecho de
propiedad al implicar la prdida definitiva de una cosa mueble, por razones de seguridad,
moralidad y salubridad pblicas.
Su procedencia requiere base legal. No genera el derecho a ser indemnizado; el
fundamento de ello deriva de que el decomiso no beneficia directamente a la administracin,
sino slo a la sociedad en su conjunto.
La confiscacin consiste en la prdida de todos los bienes del particular confiscado o
bien, en la aplicacin de una sancin pecuniaria que excede los lmites de lo razonable,
afectando o desnaturalizando el derecho de propiedad.
En nuestro orden jurdico constitucional y jurisprudencial, en cualquiera de sus
modalidades, se considera un acto o medida violatoria de la CN.
Los contratos de la Administracin Pblica. Los contratos administrativos.
Para el cumplimiento de sus fines administrativos, el Estado puede actuar a travs de
la Administracin Pblica en dos formas distintas: ejerce por s mismo la actividad respectiva
o utiliza al administrado o particular para que colabore con l.
La colaboracin que el Estado requiere del administrado puede ser forzosa o voluntaria;
la primera da lugar a la carga pblica y la segunda puede dar lugar a los contratos
administrativos.
La Administracin Pblica puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos
propiamente dichos o de derecho comn (civil o comercial). La distincin entre estos dos tipos
de contratos es exclusivamente sustancial, material y objetiva.
En ambos tipos de contrato, el rgano emisor es la administracin, y por lo tanto ambos
se encuentran regidos por las mismas reglas en cuanto a la expresin de la voluntad y la
competencia.
Hay ciertos contratos de la administracin que, por su objeto, son siempre contratos
administrativos propiamente dichos (v.gr. concesin de servicios pblicos) puesto que se trata
de figuras insusceptibles de ser utilizadas por los particulares.
* Criterios de distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho comn de la
administracin.
C El criterio segn el cual para que un contrato sea administrativo, una de las
partes debe ser la administracin, para Marienhoff no es adecuado. La presencia de la
administracin es un presupuesto del contrato administrativo.
C Otro criterio es el de la determinacin legislativa, que puede ser directa o
indirecta (estableciendo la competencia de los tribunales contencioso-administrativos).
C Para otros, el contrato se debe considerar administrativo o de derecho comn,
segn se prescriba que el rgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea
el contencioso-administrativo o el ordinario. A este criterio Marienhoff contesta que la
jurisdiccin competente es consecuencia de la naturaleza del contrato (y no al revs).
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C Segn otro criterio sostiene que la simple calificacin de las partes es idnea
para atribuirle a un contrato el carcter administrativo, y que todo depende de la ndole del
objeto del contrato o de las caractersticas que ste ofrezca.
C Se ha sostenido que el carcter administrativo de un contrato deriva de la
voluntad de las partes de someterse a un rgimen jurdico especial de derecho pblico.
Otra postura afirma que el carcter administrativo de un contrato deriva de la
circunstancia de que la facultad para llevarlo a cabo surja de una ley lato sensu
administrativa. La CSJN dijo que tales normas no alteran el carcter civil de la relacin cuando
ella sea efectivamente civil, puesto que su objeto no es ms que dar competencia a una
persona ideal para llevar a cabo el acto.
C Otro criterio consiste en considerar contrato administrativo a aquel que involucre
ciertas prerrogativas para la administracin, que se manifiestan en las llamadas clusulas
exorbitantes del derecho privado. Dichas clusulas pueden ser expresas o especficas.
Segn otro criterio, el contrato es administrativo cuando su objeto sea el servicio
pblico o una prestacin de utilidad pblica. Este criterio no basta por s solo para calificar el
contrato pues las funciones del Estado susceptibles de ser materia contractual no se agotan
en el servicio pblico.
Marienhoff opina que los contratos de la administracin pueden ser administrativos
stricto sensu por dos razones: por su objeto en cuyo caso aparejan clusulas virtuales o
implcitas exorbitantes del derecho privado, o cuando, no siendo de administrativos por su
objeto, contengan clusulas expresas exorbitantes del derecho privado.
* Contratos administrativos en razn de su objeto.
Marienhoff sostiene que los conceptos servicio pblico y utilidad pblica son tiles
para distinguir este tipo de contratos, pero que no corresponde limitar la existencia de
contratos administrativos a estas dos nicas materias.
En el contrato administrativo, la prestacin objeto del mismo tanto puede ser a cargo de
la administracin como del administrado o particular. Conforme esto, los contratos pueden ser:
de atribucin (la prestacin est a cargo de la administracin v.gr. concesin de uso de un
bien del dominio pblico) o de colaboracin (la prestacin est a cargo del administrado v.gr.
concesin de servicio pblico). La prestacin que caracterizar al contrato ser la principal o
fundamental determinante del contrato.
Marienhoff dice que se est en presencia de contratos administrativos en razn de su
objeto en los siguientes casos:
- Cuando, tratndose de una prestacin a cargo del administrado, dicha prestacin
se relacione directa o inmediatamente con alguna de las funciones especficas o esenciales de
la administracin (fines pblicos).
- Cuando, tratndose de una prestacin a cargo de la administracin, la prestacin
se refiera a un objeto que, dentro de lo jurdicamente posible como acto convencional o
contractual, excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares (sea por
tratarse de un contrato cuya finalidad sea exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o
de una figura jurdica que perteneciendo exclusivamente al derecho pblico, resulte
insusceptible de ser utilizada en las convenciones que celebren los particulares entre s).
Las funciones esenciales del Estado que caracterizan al contrato administrativo en los
contratos de colaboracin surgen esencialmente de la CN. La actividad del cocontratante debe
tender a facilitar el logro de estos fines. No es necesario que el fin constituya un servicio
pblico.
Si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, stas no
constituyen funciones estatales especficas. Por eso los contratos estatales vinculados con su
actividad comercial o industrial no constituyen contratos administrativos, a menos que estos
contratos contengan clusulas exorbitantes. Estos contratos son, en principio, de derecho
comn.
Cundo el servicio pblico es objeto de un contrato administrativo?
En los contratos de colaboracin.
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Por servicio pblico debe entenderse un servicio prestado directamente por el
Estado o por una entidad autrquica, siempre que integre las funciones esenciales del Estado.
Para que el contrato relacionado con el servicio pblico sea administrativo basta que la
actividad del cocontratante sea indispensable para que tengan lugar la ejecucin y
funcionamiento del servicio.
En los contratos de atribucin.
(Se plantea cul es la ndole de las relaciones entre el Estado que presta el
servicio y el usuario particular).
Slo puede hablarse de relacin contractual en los servicios pblicos uti singuli,
de utilizacin facultativa por los administrados. La relacin que se forma entre el administrado
y el Estado es una relacin de derecho comn, puesto que no se trata de colaborar con la
administracin.
* Contratos administrativos con prescindencia de su objeto.
Un contrato de la Administracin Pblica puede ser administrativo propiamente dicho
cuando contenga clusulas exorbitantes del derecho comn, esto es clusulas que
sobrepasan el mbito de ese derecho sea porque en ste dichas clusulas son inusuales o
porque, incluidas en un contrato de derecho privado resultaran ilcitas por exceder el mbito
de la libertad contractual.
En los contratos administrativos hay dos tipos de clusulas exorbitantes: las virtuales o
implcitas y las expresas, especiales o concretas.
Las virtuales o implcitas corresponden a todos los contratos administrativos por
razn de su objeto. En esta categora las clusulas exorbitantes constituyen expresiones de
potestades o prerrogativas que le corresponden a la administracin en su carcter de rgano
esencial del Estado. Entre las clusulas implcitas podemos mencionar: la que da a la
administracin ejecutoriedad propia respecto de sus actos; la que faculta a modificar
unilateralmente las condiciones; la que autoriza a la administracin a rescindir por s y ante s
el contrato; aquella por la cual otorga al cocontratante poderes respecto de terceros y la que la
faculta a controlar directamente la ejecucin del contrato.
Las expresas o especiales son las incluidas concretamente en contratos que no
son administrativos en razn de su objeto, pero que se convierten en administrativos a raz de
la clusula exorbitante. stas pueden surgir: del texto mismo del contrato, o del complejo de
textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la administracin a cuyo
complejo administrativo el contratante adhiere (v.gr. mutuo hipotecario).
Los efectos de un contrato administrativo caracterizado por la existencia de clusulas
exorbitantes son los de todo contrato administrativo por razn de su objeto, a partir de los
efectos especficos que puedan derivar de la clusula exorbitante.
* Diferencias en las consecuencias jurdicas de los contratos administrativos y los de derecho
comn.
En lo referente al rgimen jurdico sustantivo, el contrato de derecho comn de la
administracin se rige por las normas del derecho privado mientras que el contrato
administrativo se rige por el derecho pblico.
La jurisdiccin competente es la contencioso-administrativa o la civil o comercial segn
el contrato sea administrativo o de derecho comn.
El recurso jerrquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de
derecho comn de la administracin, pues tal recurso slo es procedente con relacin a actos
administrativos. Con relacin a los contratos de derecho comn, slo es admisible la demanda
ordinaria. En cambio con respecto a los contratos administrativos es admisible el recurso
jerrquico, y si la resolucin a que da origen es adversa al administrado, queda habilitada la
va judicial.
Duda acerca de la naturaleza de un contrato de la administracin.
Los contratos que celebre la administracin han de reputarse administrativos salvo
prueba en contrario, puesto que el quehacer propio y normal de la administracin corresponde
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a sus funciones especficas. El derecho pblico constituye el mbito natural de la
administracin y los contratos que sta celebre en esa esfera jurdica son administrativos.
En cambio, los contratos que la administracin celebre fuera de sus funciones
especficas sern, en principio, de derecho comn.
Enumeracin no taxativa de los contratos administrativos.
POR SU OBJETO: Concesin de servicios pblicos; construccin y concesin de obra
pblica; concesin de uso de bienes del dominio pblico; funcin pblica; suministro;
transporte; emprstito pblico; locacin de servicios; etctera.
En el derecho administrativo, la generalidad de los contratos no aparece disciplinada
normativa y orgnicamente. Los contratos administrativos no siempre responden a las
especies clsicas, y pueden constituir CONTRATOS INNOMINADOS.
Clasificacin de los contratos administrativos.
Contratos administrativos por razn de su objeto o por contener clusulas
exorbitantes expresas.
Contratos de atribucin (cuyo objeto es conferirle ventajas a los
administrados) o de colaboracin (en el cual el administrado se obliga hacia el
Estado a realizar una actividad que directa e inmediatamente tiende a facilitar el
cumplimiento de las funciones especficas o esenciales del Estado).
Contratos administrativos nominados o innominados.
Regulacin jurdica de los contratos administrativos.
El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del campo del derecho pblico,
siendo regido por sus respectivas normas y principios.
El rgimen jurdico del contrato administrativo se concreta en normas positivas aisladas,
en resoluciones jurisprudenciales y en las enseanzas de la doctrina. Adems hay que tener
en cuenta el texto mismo del contrato.
* Contratos de derecho comn de la administracin.
En principio son contratos de derecho comn de la administracin todos aquellos en los
que la actividad o la prestacin del contratante no se relacionen, en forma directa o inmediata
a alguna de las funciones especficas o esenciales del Estado, salvo que el contrato
contuviere clusulas exorbitantes del derecho comn.
Son contratos de derecho comn los que la administracin realiza en ejercicio de su
actividad comercial e industrial, as como aquellos que la prestacin a cargo de la
administracin no excluya la posibilidad de que pueda ser materia de un contrato entre
particulares.
Rgimen jurdico de los contratos de derecho comn de la administracin.
Dado que entre el contrato administrativo y el de derecho comn de la administracin la
diferencia es exclusivamente objetiva y no subjetiva, pues en ambos casos el ente
administrativo que acta es o puede ser el mismo, es lgico que, respecto de ambos tipos de
contratos, el rgano administrativo deba actuar con la competencia pertinente, ya que siendo
la administracin una persona jurdica, sta debe actuar en ejercicio de competencia adecuada
al acto que realiza. La competencia con que, en la especie, debe actuar la administracin, est
sealada por el derecho pblico que es el que regula la actividad normal y habitual de la
administracin.
En cuanto a la capacidad del cocontratante, est regida en cada tipo de contrato por
las normas del derecho civil que le son normal y habitualmente aplicables.
En lo referente a los dems aspectos (expresin de la voluntad, elementos), los
contratos de derecho comn se rigen por las normas y principios del derecho privado, sea civil
o comercial.
* Organo competente para celebrar contratos.
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La potestad corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo se encuentra la direccin
general del pas. La atribucin de celebrar contratos administrativos integra la zona de
reserva de la administracin. Excepcionalmente tal facultad corresponde al Congreso (cuando
integra la zona de reserva de la ley).
Todos los contratos que no estn expresamente atribuidos al Congreso por la CN deben
ser celebrados por el Poder Ejecutivo.
Tanto el Poder Judicial como el Legislativo pueden celebrar contratos administrativos
dentro de la funcin administrativa que despliegan en su rbita. El Congreso no hace
directamente los contratos, dicta una ley que los dispone y luego el Poder Ejecutivo los ejecuta
por medio de un decreto.
* Los contratos administrativos.
El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y
derechos, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas
que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para
satisfacer finalidades pblicas.
El contrato se distingue del acto administrativo complejo y del colectivo. Estos dos
ltimos slo tienen en comn con el contrato la pluralidad de voluntades que intervienen en su
formacin; pero ellas actan en forma distinta (en el contrato los intereses son contrapuestos).
Salvo texto expreso en contrario, los elementos del contrato administrativo son los
mismos que se prevn para el acto administrativo. A falta de texto expreso rige el principio de
libertad de formas.
El contrato administrativo para ser considerado una realidad del mundo jurdico requiere
dos cosas:
- Que las partes expresen y exterioricen su voluntad.
- Que el contrato se perfeccione (fusin de voluntades, depende de la modalidad
de contratacin).
Cuando no se requiere que se firme o suscriba un instrumento especfico ad hoc y el
acuerdo de voluntades se hubiere producido, el contrato podr acreditarse con un instrumento
o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha
fusin de voluntades. En cambio cuando la legislacin aplicable exigiere la especfica
existencia de un contrato escrito, el contrato deber probarse con dicho especfico documento
escrito, pues se tratara de un requisito formal o esencial de su existencia. Mientras dicho
documento escrito no se hubiere concretado, el contrato debe tenerse por no perfeccionado.
Caracteres del contrato administrativo.
DESIGUALDAD JURDICA DE LAS PARTES.
Los contratos administrativos tienen caracteres especficos que se traducen en
prerrogativas especiales a favor de la administracin (esto se explica porque en dichos
contratos se tiende a facilitar el cumplimiento de funciones especficas del Estado). A raz de
ello el administrado queda en una situacin de subordinacin frente a la administracin.
CARCTER PERSONAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COCONTRATANTE.
El contrato administrativo crea, segn los casos, una obligacin personal o un
derecho personal a cargo o a favor del cocontratante, segn se trate de un contrato de
colaboracin o de atribucin respectivamente.
Es corolario de este carcter del contrato que el cocontratante no puede ceder el
contrato, introduciendo a un tercero en lugar suyo sin autorizacin expresa. Lo mismo rige
respecto de la subcontratacin.
EFECTOS CON RELACIN A TERCEROS.
En el derecho privado los contratos no pueden ser opuestos a terceros ni
invocados por stos (1199 CC). El contrato administrativo puede ser opuesto a terceros e
invocados por stos en ciertos casos (en los contratos cuyo objeto o contenido repercute
principal y esencialmente en la esfera jurdica de los terceros).
Seleccin del cocontratante.
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La administracin no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Por razones
ticas, debe darle amplia publicidad a dicha seleccin y motivar su decisin.
Las normas que establecen procedimientos especiales para la seleccin del
cocontratante de la administracin tienen una doble finalidad: asegurar la eficiencia en el
cumplimiento del contrato y evitar toda sospecha de inmoralidad en la negociacin.
Pueden ser cocontratantes tanto las personas fsicas como las personas jurdicas,
nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera de la Repblica, en tanto se hallen
encuadradas o acten encuadradas en las reglas que disciplinan las contrataciones del
Estado.
Sistemas de seleccin.
LIBRE ELECCIN.
Consiste en la posibilidad de que la administracin elija directa y
discrecionalmente a su cocontratante sin tener que cumplimentar previamente para ello algn
requisito especial. En materia de celebracin de contratos pblicos el principio general es que
la administracin puede elegir libre y directamente a su cocontratante.
Este sistema se impone en los negocios o asuntos muy pequeos, de escaso
monto.
No debe confundirse el sistema de libre eleccin con el de contratacin directa o
privada, que slo procede cuando, reunidas las condiciones objetivas exigidas, la
administracin haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales.
LICITACIN.
Consiste en un procedimiento de seleccin del cocontratante que, sobre la base
de una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu
persona o qu entidad es la que ofrece el precio ms conveniente para la administracin.
Las caractersticas tcnicas del objeto del contrato son fijadas de antemano por la
administracin en el pliego de condiciones (clusulas particulares). La idoneidad de los
oferentes debe hallarse acreditada a priori. Uno de los presupuestos fundamentales de la
licitacin es la igualdad de trato para todos los que intervienen en ella como licitadores u
oferentes.
La licitacin slo procede cuando una norma vlida la exija (en nuestro pas se
exige para toda compra o venta por cuenta de la Nacin, todo contrato de locacin o
arrendamiento, empleo o suministro).
ESPECIES DE LICITACIN: La doctrina distingue dos especies de licitacin, la pblica y la
privada. Tambin existe una tercera categora, la restringida, que es una subespecie de la
licitacin pblica.
Licitacin pblica.
El nmero de oferentes o de licitadores no tiene limitaciones, siendo ste el rasgo
tpico de la licitacin pblica. Cuando el texto legal diga que se debe recurrir a la licitacin, sin
aclarar si es pblica o privada, debe entenderse que se trata de licitacin pblica.
La naturaleza jurdica de la licitacin pblica debe analizarse en relacin con 3
aspectos: la mayora de la doctrina considera que constituye un procedimiento relativo a la
celebracin de ciertos contratos; dentro de la teora del acto administrativo, se vincula con el
elemento forma, siendo tcnicamente una formalidad del acto administrativo; tambin la
licitacin pblica es un pedido de ofertas.
Los caracteres de la licitacin pblica son los siguientes:
- Se trata de un procedimiento automtico de seleccin (por mejor precio).
- Slo obliga a los oferentes que hicieron las ofertas a mantenerlas,
mientras que las obligaciones de la administracin slo nacen recin con la adjudicacin del
contrato.
Son principios fundamentales de la licitacin pblica:
- Oposicin o concurrencia: comparacin objetiva de las respectivas ofertas
entre quienes se presenten como oferentes. Si no hay oferentes, la licitacin se declara
desierta.
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- Publicidad: el llamado a licitacin debe hacerse pblico y ostensible
mediante una adecuada publicacin, para que los eventuales interesados tomen conocimiento
de la misma.
- Igualdad: todos los oferentes se hallan en pie de igualdad,
consecuentemente, luego de la adjudicacin la formalizacin del contrato debe hacerse
exactamente sobre las mismas bases. La violacin de este principio apareja la nulidad
absoluta del contrato por vicio de forma.
Las etapas de la licitacin pblica.
C Pliego de condiciones: es el conjunto de clusulas redactadas por la
administracin especificando qu se licita, estableciendo las condiciones del contrato y
determinando el trmite a seguir. Los pliegos son de dos clases: generales y particulares. El
pliego es parte integrante del contrato
C Llamado a licitacin: es una comunicacin o manifiesto dirigido al
pblico con las indicaciones esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato (Debe
contener el nombre del organismo licitante, objeto de la contratacin, lugar donde deben
consultarse las clusulas, lugar de presentacin de la oferta, da y hora de su apertura).
C Presentacin de propuestas u ofertas: por parte de las personas
inscriptas en los respectivos registros de contratistas estatales, o de conocida solvencia. La
idoneidad moral se presume, debiendo demostrar el interesado su idoneidad tcnica y
financiera.
La prerrogativa del licitador a contratar con el Estado constituye un
derecho subjetivo en lo referente a la admisin en la licitacin (habiendo cumplido con los
requisitos de idoneidad), y recin luego de la adjudicacin puede hablarse de un derecho
subjetivo a que la administracin contrate con el licitador.
Toda oferta debe ser recibida por la administracin, sin perjuicio de
que oportunamente slo sean consideradas las ofertas realizadas conforme a derecho. Ante la
negativa a recibir las ofertas, el licitador puede deducir recurso administrativo ante el rgano
jerrquico superior.
Las ofertas deben presentarse por escrito y en sobre cerrado,
cumpliendo las bases del pliego de condiciones. Una vez presentada, la oferta cumple un
efecto inmediato. El oferente tiene dos obligaciones: mantener la oferta durante el lapso que
establezca la legislacin aplicable, y afianzar sus obligaciones en su calidad de proponente
(garanta de la oferta).
C Apertura de los sobres: en el lugar, da y hora determinados en los
avisos para celebrar el acto, ante los funcionarios designados por el rgano licitante y los
licitadores que deseen presenciarlo. Las ofertas son ledas y se labra un acta.
C Adjudicacin: es el acto de la administracin en que sta, previo examen
de las ofertas presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente y la acepta, quedando
con ello simultneamente determinado el contratante para ese caso particular. La adjudicacin
definitiva produce efectos inmediatos. Tanto la administracin como el adjudicatario quedan
sometidos a todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de voluntades (el
adjudicatario entrega una garanta de adjudicacin).
La adjudicacin debe hacerse dentro del plazo de mantenimiento de
las ofertas, vencido el cual las mismas caducan automticamente. Puede pedirse una mejora
de precios en caso de empate. En caso de rechazo de las ofertas, la licitacin se deja sin
efecto (si es luego de la apertura de sobres, la decisin debe ser fundada).
Perfeccionamiento del contrato administrativo: el contrato se perfecciona
cuando la adjudicacin es notificada al adjudicatario (sistema de la ley de contrataciones del
Estado), o cuando luego de la notificacin se formaliza el contrato ad hoc (sistema de la ley de
Obras Pblicas).
Licitacin privada.
Es aquella en que slo pueden presentarse como oferentes las personas
expresamente invitadas al efecto por la administracin (deben ser como mnimo 6 casas del
rubro en cuestin, inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado). En este caso, el
llamado a licitacin se formula mediante una invitacin personal directa efectuada por la
administracin.
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Su procedencia depende del ordenamiento legal. Generalmente se recurre
a ella para contratos que requieren especial capacitacin, o de poco monto, o cuando una
licitacin pblica anterior hubiera fracasado o se hubiera declarado desierta.
En caso de incomparecencia total, se recurre a la contratacin directa.
Licitacin restringida.
Es aquella en que nicamente pueden intervenir personas o entidades que
renan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a
especiales requisitos exigidos por la administracin. No hay invitacin personal sino llamado a
licitacin. Este tipo de licitacin es una subespecie de la licitacin pblica.
CONTRATACIN DIRECTA.
Es la que la administracin realiza con una persona determinada, tratando de
llegar con ella a un acuerdo conveniente en trato directo, con exclusin de puja o
concurrencia. La administracin tiene gran margen de libertad para seleccionar a su
cocontratante.
Es un sistema especfico que procede para casos determinados, siendo muchas
veces subsidiaria y procediendo ante el fracaso de una licitacin.
Dada la falta de concurrencia carece del automatismo que caracteriza a la
licitacin.
REMATE PBLICO.
Consiste en la venta de bienes en pblico, al mejor postor. En este caso no hay
seleccin de concurrentes. La administracin puede intervenir en un remate pblico como
vendedora o compradora. Si acta como vendedora, el remate debe efectuarse por oficinas del
Estado especializadas en la materia y contar con la autorizacin de la autoridad competente.
En caso que acte como compradora, el funcionario que comparezca no puede ofrecer un
precio que exceda a aqul para el cual se lo haya autorizado.
CONCURSO.
Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica,
cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas.
Es un medio de seleccin del contratante que tiene especialmente en cuenta las
condiciones personales del mismo. En los contratos intuitu personae el concurso reemplaza a
la licitacin. A veces el concurso no es usado directamente para seleccionar al contratante
definitivo de la administracin, sino para seleccionar al proyecto, cuya realizacin se le
confiar ulteriormente a un tercero, quien a su vez ser seleccionado por el procedimiento que
corresponda.
La eleccin de un candidato por concurso puede asimilarse a la adjudicacin en
la licitacin.
El concurso slo ser obligatorio o esencial en los supuestos en que la norma lo
requiera. Cuando se utilice el concurso, debe practicarse el llamado a concurso.
Subsidiariamente se aplican las reglas de la licitacin pblica.
Ejecucin de los contratos administrativos.
Los derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra y
recprocamente.
Como consecuencia de un contrato administrativo, la administracin tiene a su favor no
slo derechos sino tambin prerrogativas especiales.
Tratndose de un contrato administrativo por razn de su objeto, los derechos de
la administracin derivan de lo que constituye el objeto o contenido del contrato. Las
prerrogativas de la administracin resultantes de clusulas exorbitantes virtuales existen de
pleno derecho por principio, no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato.
En el supuesto de contratos administrativos por contener clusulas exorbitantes
expresas, los derechos y las prerrogativas de la administracin derivan del objeto del contrato
y de las referidas clusulas.
Los deberes u obligaciones de la administracin para con el cocontratante derivan del
objeto del contrato administrativo, el cual a su vez, depende de que el contratante sea de
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colaboracin o de atribucin. En los contratos de colaboracin el deber bsico de la
administracin consistir en el pago de un precio al cocontratante. En los contratos de
atribucin, el deber de la administracin consistir generalmente en poner alguna cosa a
disposicin del cocontratante.
Todas la prerrogativas de que dispone la administracin como inherentes a un contrato
administrativo tienden a lograr que el cocontratante cumpla en forma adecuada su obligacin
esencial.
La debida observancia de los plazos es una obligacin esencial de ambas partes. La
inobservancia de los plazos por circunstancias jurdicamente no imputables a las partes exime
a stas de responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito, hecho de la administracin que
genere una razonable imposibilidad de cumplir y hecho del cocontratante). El retardo
imputable apareja sanciones o puede aparejarlas (convenidas por las partes o no, en cuyo
caso se aplican las reglas generales). La astreintes son inaplicables la mbito del contrato
administrativo. La exceptio non adimpletti contractus (1201 CC) es, segn la mayora de la
doctrina, invocable en algunos supuestos.
La administracin tiene el poder de direccin y control del contrato (clusula exorbitante
virtual). Al poder de control corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de
imponer sanciones pecuniarias (clusula penal, multa o daos y perjuicios), medidas
coercitivas provisionales (ejecucin directa o por otro, control de suministro) y medidas
represivas definitivas (caducidad y rescisin unilateral).
Las sanciones impuestas por la administracin son susceptibles de impugnacin
judicial posterior. Si bien la administracin puede imponer las sanciones pecuniarias, carece
de imperio para ejecutarlas (debiendo hacerlo por medio de la autoridad judicial).
Una de las prerrogativas de la administracin es la de rescindir unilateral el contrato.
La rescisin unilateral slo procede en caso de culpa o falta del particular en el cumplimiento
de sus obligaciones, previa intimacin. Puede proceder a pedido del cocontratante a raz del
comportamiento de la administracin. Pero mientras en el primer caso la rescisin es dispuesta
directamente la administracin, en el segundo caso debe ser pedida por el particular ante la
autoridad jurisdiccional competente.
Otra prerrogativa de la administracin, que constituye una clusula exorbitante virtual,
es la de modificar el contrato administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no
tiene imperio en el derecho pblico donde existe la necesidad de adaptar el contrato.
Las modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato: su
duracin; el volumen de la prestacin y sus condiciones de ejecucin. Se deben respetar los
siguientes principios bsicos: reparacin de los quebrantos que sufra el cocontratante;
derecho a la rescisin del contrato por parte del particular cuando se alteren las bases del
mismo.
Lis lmites de la prerrogativa modificatoria se encuentran en la necesidad de
mantener el equilibrio financiero del contrato y la ineludible obligacin estatal de respetar las
garantas constitucionales que pudieran ser afectadas (17 y 19 CN). La finalidad alegada para
la modificacin debe ser cierta, verdadera y no encubrir una traicin al fin legal (desviacin del
poder).
Los derechos del cocontratante corresponden a dos grandes grupos: lo que el
cocontratante puede exigir a la administracin (entrega de aquello a que se oblig, facilitacin
de apoyo requerido por la ndole del contrato y realizacin de las prestaciones previstas en el
contrato y sus normas complementarias) y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer
(no cumplir el contrato dentro del trmino fijado retardo y no ejecutar el contrato
incumplimiento en los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito).
En cuanto a los deberes del cocontratante, el primero consiste en cumplir el contrato.
* Responsabilidad contractual del Estado.
El equilibrio econmico-financiero puede ser menoscabado en diversas circunstancias:
por causas imputables a la administracin en cuanto sta deje de cumplir con sus obligaciones
o modifique el contrato; por trastornos de la economa general del contrato, aun no imputables
al Estado.
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Cuando la Administracin Pblica no cumple con las obligaciones que el contrato pone
a su cargo, alterando por esa va el equilibrio econmico-financiero del mismo, ello determina
un supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
Como regla general, los principios generales que rigen en el derecho administrativo son
los mismos que rigen en el derecho civil.
Por hecho del prncipe se entienden los actos emanados de su autoridad tendientes a
disminuir los derechos de los ciudadanos. La resolucin debe ser de carcter general, objetiva
e incidir en los efectos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de los
derechos del cocontratante.
El fundamento de la responsabilidad del Estado en este caso, radica en los
artculos 16 y 17 CN conforme los cuales, cualquier menoscabo patrimonial o individual
ocasionado por razones de inters pblico o general debe ser resarcido.
El hecho del prncipe presupone una norma general emanada de la autoridad
pblica, en tanto que la responsabilidad contractual del Estado presupone una norma
especfica relacionada con el contrato administrativo en cuestin.
La responsabilidad por el hecho del prncipe no es directa sino refleja. Obliga a
indemnizar integralmente los perjuicios que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar
el contrato. En cuanto a la medida de la indemnizacin, se aplican las reglas de la ley de
expropiaciones.
El perjuicio es resarcible si el dao es real, el hecho generador del dao fue
imprevisto al momento de celebrar el contrato y la medida es de alcance general.
La teora de la imprevisin es el medio por el cual ante circunstancias extraordinarias o
anormales e imprevisibles posteriores a la celebracin de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuacin econmica-financiera en perjuicio del
cocontratante, ste puede reclamar la ayuda pecuniaria a la administracin y poder seguir
cumpliendo sus prestaciones.
El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo que provenga de una autoridad
pblica de una esfera distinta a la que celebr el contrato.
Su aplicacin no requiere ser pedida por las partes, no requiere norma expresa
que la consagre.
* Extincin de los contratos administrativos.
Los contratos administrativos pueden terminarse por distintas razones: por cesacin de
sus efectos o por extincin. La primera es la terminacin normal del contrato, se trata de algo
previsto de antemano. La segunda es la terminacin anormal por causas no queridas ab initio
sino por causas surgidas con posterioridad.
Distintos medios de terminacin del contrato.
Cumplimiento del objeto (cesacin de los efectos).
Vencimiento del trmino (cesacin de los efectos).
Revocacin (extincin). Puede ser de dos especies: por razn de oportunidad,
mrito o conveniencia o por ilegitimidad.
Anulacin (extincin).
Caducidad (extincin). Por su naturaleza es una medida represiva que utiliza la
administracin. Procede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones
a su cargo, siempre que este incumplimiento le sea imputable. Muerte o quiebra del
cocontratante son casos especiales de caducidad.
Renuncia del cocontratante (extincin). Slo procede con respecto a algunos
contratos de atribucin (no a los de colaboracin).
Rescate (extincin). Es la decisin unilateral del Estado en cuyo mrito ste, por
razones de inters pblico o general, pone fin al contrato entes de la fecha fijada para ello,
asumiendo entonces, en forma directa la ejecucin o el cumplimiento del objeto de ese
contrato. Es una medida administrativa de reorganizacin del servicio. Est excluido en los
contratos de atribucin y est limitado a algunos de colaboracin (concesin de servicios
pblicos y contratos de obra pblica), procediendo la indemnizacin al particular. El rescate no
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puede ser parcial. En nuestro pas la facultad de rescatar una concesin se sobreentiende sin
necesidad de norma legal autorizatoria.
Rescisin (extincin). Puede ser unilateral o bilateral.
Un contrato disuelto por una va jurdica no puede ser nuevamente extinguido por otra.
No se acepta la procedencia del arbitraje en los contratos en que el Estado acta en el
mbito del derecho pblico.
Contrato de Concesin de Servicio Pblico.
La concesin de servicios pblicos es una manera en que el Estado satisface
necesidades generales, valindose para ello de la colaboracin de los administrados.
La concesin es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona
individual o jurdica (privada o pblica), por tiempo determinado, la organizacin y
funcionamiento de un servicio pblico; dicha persona llamada concesionario, acta a su
propio costo y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede
consistir en el precio pagado por los usuarios o en las subvenciones o garantas otorgadas por
el Estado, o ambas cosas a la vez.
Nos es una delegacin de facultades pues sta implica un traslado de facultades. Se
trata de una adjudicacin o imputacin de atribuciones.
* La naturaleza jurdica del contrato de concesin de servicios pblicos.
Al respecto hay diversas teoras: la unilateral, la del contrato de derecho privado, la del
contrato administrativo (acto mixto) y la del contrato administrativo stricto sensu.
Se trata de un contrato de estructura homognea y nica, contractual en todos sus
aspectos y contenido. Es un contrato administrativo en razn de su objeto.
La prerrogativa que nace del contrato a favor del concesionario es un derecho subjetivo
perfecto.
La jurisdiccin, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios pblicos es
correlativa a la jurisdiccin para crear servicios pblicos. Como principio general, la potestad
para celebrar contratos administrativos le compete al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo est la
administracin general del pas, ya que corresponde a la zona de reserva de la administracin.
* Rgimen jurdico de la concesin de servicios pblicos.
Se asienta en tres principios fundamentales:
- La concesin se otorga, directa e inmediatamente en inters pblico.
- El servicio pblico concedido, a pesar de la concesin, sigue siendo servicio
pblico, de ah que los principios jurdicos esenciales de ste, tienen plena vigencia.
- La concesin de servicio pblico es un contrato administrativo stricto sensu.
Los sujetos que intervienen son dos: el concedente y el concesionario. El concedente,
que es quien otorga la concesin, ha de ser siempre una persona jurdica pblica estatal; y el
concesionario, puede ser una persona privada, fsica o jurdica, o pblica, estatal o no. Para
Marienhoff, tambin debe considerarse parte a quienes, en las condiciones reglamentarias,
deseen utilizar el servicio.
El concesionario no es ni un funcionario ni un empleado pblico, no es un rgano de la
Administracin Pblica y sus actos no son administrativos.
Es de principio que en la concesin de servicio pblico, donde con relacin al
concesionario prevalece el carcter intuitu personae, se impone el sistema de libre eleccin
del cocontratante.
Si la relacin entre el concesionario y el usuario en la utilizacin del servicio es
obligatoria sta ser de carcter reglamentaria regida por el derecho pblico. En cambio, si es
facultativa, la relacin ser contractual, regida por el derecho privado. Las relaciones que se
establezcan entre el concesionario y su personal es de tipo contractual de derecho privado.
Finalmente, la relacin entre el concesionario y los terceros no usuarios puede ser contractual
o extracontractual, siempre de derecho privado.
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Forma de la concesin de servicios pblicos.
Se requiere la forma escrita, que es la mnima seguridad aconsejable.
Duracin de la concesin de servicios pblicos.
Depender de la actividad de que se trate. Existen diversas tcnicas para fijar su
duracin que responden a tres criterios:
- Perpetuidad (carece de sentido por la evolucin constante de las costumbres y
los medios tcnicos).
- Tiempo indeterminado o sin plazo (debe excluirse en materia de concesiones
porque es propio del mero permiso, revocable en cualquier momento).
- Plazo fijo o temporario.
Como regla han de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortizacin
de los capitales y la obtencin de una ganancia adecuada para el concesionario.
* Caracteres de la concesin de servicios pblicos.
Es un contrato bilateral o sinalagmtico. Ambas partes se obligan hacia la otra:
El concesionario o contratante a prestar el servicio y eventualmente a entregarle
al Estado un porcentaje sobre los beneficios.
La administracin a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el
importe respectivo. Tambin puede obligarse a pagarle una subvencin al concesionario.
Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo: las recprocas prestaciones de ambas
partes, adems de hallarse razonablemente y relativamente determinadas se presumen
equivalentes.
De forma escrita.
Intuitu personae, no puede ser transferido o cedido sin autorizacin del
concedente.
Constituye un contrato de buena fe (Marienhoff est en contra).
* Ejecucin del contrato.
El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio control sobre el contrato
administrativo, que se explica por el inmediato y directo inters pblico en cuyo mrito se
otorga la concesin. La intensidad y extensin del control sobre los concesionarios de
servicios pblicos no puede llevarse al extremo.
Los derechos del concesionario son los de todo cocontratante de la administracin en
un contrato administrativo. Una particularidad estara dada por el precio que el concesionario
percibe por su gestin, puesto que no lo adquiere principalmente de la otra parte del contrato,
sino del usuario del servicio.
El precio no es fijado de comn acuerdo entre el concesionario y el usuario, sino que es
fijado directamente por el Estado con intervencin del concesionario. El precio consta en la
llamada tarifa (lista de precios). Las tarifas en modo alguno son inmutables. Las tarifas
representan un elemento inestable, revisable, sujeto a modificaciones de acuerdo a las
condiciones en que los servicios son prestados. La revisin peridica de las tarifas no slo es
legtima en su aspecto jurdico, sino tambin econmicamente necesaria.
El concesionario puede tambin gozar de determinados privilegios emergentes del
contrato (temporales, de competencia legislativa). Estos privilegios pueden ser, entre otros, la
exclusividad, que es el compromiso que asume la administracin de no otorgar nuevas
concesiones para el mismo servicio, y el monopolio, que es la supresin de la concurrencia en
una actividad libre para reservarla a una persona.
La posibilidad de que paralizar la prestacin del servicio invocando la exceptio non
adimpleti contractus, se relaciona con el principio esencial de la continuidad del servicio, y
actuara como una medida de fuerza. La viabilidad de esta excepcin puede darse en
supuestos extraordinarios y sobre alguna de sus prestaciones accesorias.
* Medios de extincin.
Se aplican los principios generales. Entre los medios de extincin conviene mencionar
los siguientes:
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Cumplimiento del objeto.
Vencimiento del trmino (si el concesionario contina prestando el servicio
satisfactoriamente y sin oposicin del Estado, acta bajo el amparo del derecho).
Nulidad (extincin declarada por la autoridad judicial).
Revocacin.
Caducidad.
Rescisin.
Rescate.
* Bienes afectados a la prestacin del servicio pblico.
Pueden pertenecer tanto al concedente como al concesionario. Los bienes del Estado
que el concesionario utiliza para la prestacin del servicio pblico por principio pertenecen al
dominio pblico y deben ser devueltos.
Cuando se opera la transferencia gratuita del concesionario al concedente al
vencimiento del trmino, obedece a que el valor de tales bienes se halla totalmente
amortizado. Si el contrato termina antes del vencimiento previsto, la transferencia gratuita no
corresponde, aun cuando hubiese sido pactada.
El contrato de Obra Pblica.
La obra pblica y el contrato de obra pblica son conceptos distintos. La obra es un bien
que crea la actividad humana. Obra pblica es aquella en cuya creacin o realizacin
interviene directa o indirectamente el Estado. El contrato de obra pblica es una de las
maneras en que la obra puede realizarse.
Desde el punto de vista legal se considera obra pblica a toda construccin o trabajo de
industria que se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nacin, a excepcin de las afectadas con
subsidios (regidos por leyes especiales), y las construcciones militares (regidas por la ley
12737 y supletoriamente por la 13064).
Hay tres categoras de obras pblicas: construcciones, trabajos y servicios de industria
(clasificacin de la Cmara de Diputados).
La nota esencial de la obra pblica es la realizacin o construccin por el Estado, por s
o a travs de terceros. La obra pblica apareja la idea de trabajo pblico, que comprende la
construccin de la obra, su mantenimiento, reparacin o modificacin e, inclusive, su
destruccin.
El costo de las obras pblicas estar a cargo de:
- Los administrados, cuando sean los beneficiarios directos de una construccin
(contribucin de mejoras)
- El Estado, cuando las obras fuesen de carcter general (impuestos, fondos del
tesoro).
- Los usuarios de las autopistas y rutas (peaje).
La OBRA PBLICA (trabajo pblico) puede llevarse a cabo mediante dos diferentes
procedimientos: por medio de la administracin con su propio personal, o recurriendo a la
colaboracin de terceros (contrato de obra pblica y concesin de obra pblica). La concesin
de obra pblica constituye un contrato de derecho pblico entre el Estado y un tercero
donde ste se obliga a realizar una obra cuyo pago no le ser efectuado directamente por el
Estado sino por ciertos administrados (peaje o contribucin de mejoras). En el contrato de
obra pblica quien paga el trabajo es la administracin, siendo este contrato para los
particulares res inter alios acta.
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: una de las partes debe ser el Estado. Las entidades o personas
jurdicas no estatales no pueden celebrarlo (slo pueden celebrar locaciones de obra regidas
por el derecho privado).
- Elemento objetivo: la legislacin nacional no limita el objeto del contrato de obra
pblica a los inmuebles. Dado que el contrato de obra pblica puede tener como materia cosas
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muebles, inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no slo se refiere a cosas sino en
general a bienes.
Para que un mueble pueda ser materia de un contrato de obra pblica, dicha
cosa no debe ser consumible ni fungible (si no sera un contrato de suministro) pudiendo ser
objeto de este contrato cuando:
- Se incorpore fsicamente a un inmueble (accesin fsica);
- Forme una universalidad pblica (accesin moral);
* Naturaleza jurdica del contrato.
En un caso ser administrativo propiamente dicho y en otro de derecho privado. Para
que se configure un contrato administrativo stricto sensu debe concurrir el requisito esencial de
todo contrato administrativo, o sea que la prestacin del cocontratante se relacione, directa e
inmediatamente con alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, con los fines
pblicos propios de ste, en caso contrario ser de derecho privado.
El contrato de obra pblica no slo puede resultar de su objeto, sino tambin de que la
prestacin del cocontratante, se halle vinculada directa e indubitablemente a una obra pblica
(contrato de obra pblica por accesoriedad).
* Rgimen jurdico del contrato administrativo de obra pblica.
El contrato administrativo de obra pblica es el acto en cuyo mrito el Estado conviene
con un tercero la realizacin de una obra que le permitir cumplir funciones esenciales o
especficas suyas, realizando as el Estado sus fines pblicos propios.
El contrato de obra pblica es el contrato ms orgnico e integralmente considerado por
el derecho positivo. En el orden nacional rige la ley 13064.
Sistemas de contratacin.
- UNIDAD DE MEDIDA: comprende dos subtipos, unidad simple y unidad en el conjunto.
En el primero, el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o
piezas de obra por un precio unitario determinado sin que se haya establecido el nmero de
partes o unidades que realizar (cada parte es una obra independiente).
En el otro subtipo, cada unidad no se considera como una obra independiente; se
tiene en cuenta el conjunto total de la construccin que resulta integrado por la suma de
unidades o partes (cada una tiene su precio).
- AJUSTE ALZADO: aparece cuando se combina un precio global e invariable para la
realizacin integral de la obra. Se emplea para trabajos simples y de poca monta.
- COSTE Y COSTAS: el dueo o propietario de la obra paga el valor de los materiales y de la
mano de obra utilizado por el cocontratante; adems ste percibe un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, lo que concreta el beneficio que le corresponde por su labor. El
artculo 5 de la ley 13064 slo admite este sistema en caso de urgencia justificada o de
conveniencia comprobada.
Caracteres del contrato de obra pblica.
Es bilateral, oneroso, conmutativo, formal (21-24 ley 13064) y es sustancialmente una
locacin de obra.
En el mbito nacional, el contrato queda perfeccionado una vez que las partes hayan
suscripto el documento respectivo.
Derechos y deberes.
Los derechos y prerrogativas de la administracin son los mismos que le corresponden
en los contratos administrativos en general. Lo mismo respecto de los derechos del
cocontratante.
La remuneracin del contratista se establece en el pliego de condiciones generales.
Dicho pago se efecta previo otorgamiento de los certificados que es todo crdito
documentado que expide la administracin al contratista con motivo del contrato de obra
pblica. El certificado no implica la conformidad de la administracin respecto de la calidad de
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la obra. Los certificados son de distintas clases (parciales, finales, de variacin de costos, por
acopio de materiales).
Extincin.
En esta materia rigen tambin los principios generales (cumplimiento del objeto,
vencimiento del trmino, revocacin, anulacin, caducidad, rescisin).
El cumplimiento del objeto puede ser provisional (se recibe la obra hasta que se cumpla
un plazo de garanta) o definitivo.
* Rgimen jurdico de la concesin de obra pblica.
No est reglamentado. Se debe recurrir a los principios de los contratos de obra pblica
y concesin de uso del dominio pblico.
El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera sea el medio de financiacin
utilizado. La entrega de la obra al Estado, por parte del concesionario se efecta tratndose
de una obra financiada con contribuciones de mejoras al finalizar su realizacin, o cuando el
precio o costo de la obra quede cubierto con lo pagado por los usuarios tratndose de una
obra financiada con peaje.
Medios de financiacin.
- PEAJE: es la contribucin o pago que el concesionario de la obra pblica tiene derecho
a exigir de los administrados que utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen
de la voluntad del concesionario sino de lo que se haya establecido ab initio, en caso de no
haberse convenido, lo determina la administracin. Para que la obra pueda ser financiada
mediante este sistema, es necesario que se trate de obras destinadas al uso pblico directo e
inmediato de los usuarios.
- CONTRIBUCIN DE MEJORAS: se da en obras en las cuales el beneficio o mayor valor que
proporcionan se particulariza con los inmuebles prximos o aledaos a la obra. Los titulares de
stos deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
Contrato de suministro.
Hay contrato de suministro cuando la Administracin Pblica conviene con una persona
o entidad en que sta le provea de ciertos elementos mediante un precio que le abonar.
Este contrato es administrativo por su objeto cuando la prestacin a cargo de
cocontratante se relacione directa o inmediatamente a funciones esenciales o especficas del
Estado, a fines pblicos propios de ste. Tambin lo ser por contener clusulas expresas
exorbitantes del derecho privado.
Sujetos.
El Estado y un cocontratante.
Objeto.
El contrato se refiere a la provisin de cosas muebles, fungibles o consumibles o no.
En algunos supuestos la provisin de muebles puede determinar un contrato de obra
pblica por accesoriedad.
No es necesario que las prestaciones sean de tracto sucesivo.
Caracteres.
Es bilateral, oneroso, conmutativo y formal. Es un contrato de colaboracin.
Derechos y deberes.
Las prerrogativas de la administracin son las mismas que le corresponden en los
contratos administrativos en general (exigir el cumplimiento en trmino, direccin y control,
modificacin, rescisin). Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante (que la
administracin cumpla sus obligaciones, percibir el precio, suspender la ejecucin del contrato,
- 160 -
pedir la rescisin, ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, al mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del
contrato).
Extincin.
En esta materia rigen tambin los principios generales (cumplimiento del objeto,
vencimiento del trmino, revocacin, anulacin, caducidad, rescisin).
Jurisdiccin competente.
Es la contencioso-administrativa.
Contrato de funcin o empleo pblico.
Si la Administracin Pblica ejerce una actividad concreta y continuada es natural que
para ella se prevea la existencia de una organizacin. Los rganos y entes que la componen
son personas de existencia ideal que requieren la presencia de personas fsicas por medio de
las cuales llevan a cabo los actos que les corresponden. As surge el concepto de funcin
pblica.
Esa relacin de empleo o funcin pblica es la que se establece cuando una persona es
investida por la administracin pblica, conforme a los procedimientos legales que
correspondan, para el desempeo de una funcin o empleo pblico, y que acepta cumplir
voluntariamente, con cierta permanencia y por lo general en forma remunerada.
* Naturaleza jurdica de la relacin de la funcin o empleo pblico.
Hay varias posiciones al respecto:
- mandato o locacin de servicios de derecho privado,
- acto unilateral del Estado,
- acto jurdico bilateral que da nacimiento a un sistema estatutario contrato de
derecho pblico.
Se trata de un contrato administrativo, bilateral o sinalagmtico, a ttulo oneroso,
conmutativo, consensual, nominado, principal (no depende de la existencia de otro contrato),
de ejecucin sucesiva y simple (figura perfectamente diferenciada de las dems figuras
contractuales administrativas).
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: la Administracin Pblica, por un lado, y una persona fsica.
- Elemento objetivo: ?
* Formas de ingreso a la administracin.
El ingreso a la funcin pblica est regido por el principio de la admisibilidad.
SORTEO: libra al azar el ejercicio de cargos sin ceirse a las exigencias de
capacidad, celo y moral.
ELECCIN: consiste en la determinacin de la persona que habr de desempearse
en una funcin o un empleo mediante la expresin de voluntad de un grupo de personas
(cuerpo electoral).
ACCESIN: cuando un funcionario, por razn de su cargo, integra automticamente
otro u otros y que no constituye, en verdad, un modo de ingreso a la funcin pblica, sino un
procedimiento de acceso a determinados cargos pblicos.
CONCURSO: procedimiento integrado por varios actos y hechos administrativos por
medio del cual se selecciona entre varios candidatos que renen una idoneidad bsica
general, a los ms capaces para desempear los cargos de que se trate, los cuales acceden al
desempeo de ellos por la va del nombramiento.
CONTRATO AD HOC O ESPECIAL: tiene lugar cuando se incorporan a la administracin
determinadas personas en cargos que exigen una idoneidad particular y que imponen
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rodearlos de garantas y condiciones especiales, distintas de las del comn de los funcionarios
y empleados de distintas categoras.
El sistema ms comn y corriente de ingreso es el nombramiento, que puede o no ir
precedido de un o de los sistemas de eleccin y reclutamiento expresados, y consiste en la
designacin efectuada en forma directa por la autoridad administrativa competente, de la
persona que habr de desempearse y que deber prestar su consentimiento.
El acto de nombramiento es un acto administrativo, una declaracin unilateral de
voluntad de la administracin destinada a producir efectos subjetivos. Puede tener carcter
efectivo inmediatamente o ser otorgado a prueba por un perodo razonable.
Al acto de nombramiento lo debe acompaar uno de aceptacin, sin ella no tiene
efectos jurdicos. A partir de all, el agente pblico adquiere un status de funcionario o
empleado, compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones que constituyen
los llamados derechos de empleo.
La atribucin de nombrar est condicionada por la condicin de que el designado rena
la s cualidades de idoneidad requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran
distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen, deben ser acreditadas.
Pueden ser generales o uniformes (exigibles en todos los cargos pblicos), generales (con
relacin directa al cargo), propias y exclusivas (exigidas solamente para ciertas funciones o
empleos).
La verificacin de la idoneidad, a cargo de la autoridad competente para designar, es
discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad podemos encontrar: la aptitud
tcnica, moral, fsica y mental, la nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y polticas, el
cumplimiento de las obligaciones cvicas.
* Ejecucin del contrato.
Los estatutos de los funcionarios y empleados pblicos tienen el propsito de juridizar
las relaciones entre la administracin y sus agentes, sometindolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley 22140 faculta al Poder Ejecutivo al dictado de los
reglamentos necesarios para poner en marcha y funcionamiento tal rgimen.
La continuidad de la ejecucin es propia de todo contrato administrativo, siendo ms
ntida por el hecho de que estando el cumplimiento a cargo de agentes pblicos, no puede ser
trabada ni demorada sino por la decisin debidamente fundada de las propias autoridades
administrativas.
En cuanto a la direccin y control, el conjunto de agentes pblicos se halla organizado
en base a la jerarqua, aunque ligados por un contrato individual con la administracin. Deben
comportarse como un conjunto homogneo.
Existe un poder jerrquico que consiste en la atribucin del superior de imponer
rdenes a sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de
delegar determinadas funciones si fuera normativamente admitido. Tambin implica la
potestad de examinar los actos de los subordinados para verificar su legalidad y oportunidad,
pudiendo modificarlos o revocarlos segn lo considere conveniente, salvo que la facultad le
est expresamente vedada.
Implica para el subordinado un deber de obediencia. Obligacin que el
subordinado tiene, sea cual fuere su jerarqua, de cumplir las rdenes que le imponen sus
superiores. El agente pblico tiene la posibilidad de examinar la orden que reciba, no slo en
cuanto a los aspectos de legalidad formal, sino tambin al contenido, de modo que en caso de
ilegalidad manifiesta, debe abstenerse de cumplirla (teora de la legalidad formal y material).
En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los contratos administrativos, la
administracin puede introducir modificaciones que alteren las prestaciones originarias
contraidas por el cocontratante particular. Pero para la modificacin de situaciones estatutarias
preexistentes ser necesaria la previa modificacin del rgimen estatutario por la sancin de
una ley formal o material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se mantendrn y no
podrn ser alterados.
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Las modificaciones del contrato deben ser razonables y fundadas, debiendo
respetarse el equilibrio econmico-financiero.
La potestad rescisoria es la facultad reconocida a la administracin que adquiere
caracteres especiales en este contrato por el principio de la estabilidad de los agentes
pblicos.
La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la potestad de dirigir y controlar
a sus agentes. Incumbe as, a la autoridad superior un poder disciplinario que consiste en
impedir, mediante la imposicin de sanciones, el posible quebrantamiento por los rganos
pblicos inferiores, de los deberes y obligaciones que deben observar.
Las sanciones disciplinarias vigentes son: apercibimiento o amonestacin
(llamado de atencin), suspensin, postergacin en el ascenso, retrogradacin de categora,
cesanta y exoneracin (sanciones expulsivas). La sancin se puede extinguir por distintas
causas: cumplimiento de la sancin, perdn o condonacin de la sancin dispuesta por la
autoridad que la aplic, revocacin por ilegitimidad de la sancin, muerte del infractor,
prescripcin de la sancin o la accin respectiva, pago en las sanciones pecuniarias.
Pueden ser recurridas por el afectado en sede administrativa o judicial.
La renuncia del agente no impide a la administracin el ejercicio de su poder
disciplinario (salvo que la administracin acepte la renuncia).
En cuanto a las sanciones penales, los agentes pblicos pueden ser pasibles de
responsabilidad penal, cuando cometan acciones o incurran en omisiones que constituyan
delitos.
* Derechos y obligaciones de la Administracin Pblica.
El agente pblico tiene la obligacin y la administracin el deber de exigir el debido y
regular cumplimiento de las obligaciones. Los funcionarios deben cumplir personalmente y en
forma directa dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas, pero esto no
implica que ste sea un contrato intuitu personae.
Cuando los agentes cumplan sus obligaciones en forma irregular, ocasionando
un dao a los administrados, pueden incurrir en responsabilidad civil (1112 CC).
* Derechos y obligaciones del contratante particular.
Los derechos y deberes pueden ser generales (comunes a todos los agentes) o
particulares (corresponden a determinados funcionarios en razn de su cargo).
Deberes u obligaciones.
- DEDICACIN AL CARGO: poner el mximo de atencin, dedicacin y eficiencia.
- RESIDENCIA: en el lugar donde se presten los servicios o prximo a l. En algunos casos,
a ciertos funcionarios se les puede imponer un estricto deber de residencia.
- OBEDIENCIA y RESPETO DEL ORDEN JERRQUICO.
- RESERVA Y SECRETO: en el caso de violacin de la reserva, es pasible de sanciones
disciplinarias, mientras que la violacin del secreto puede acarrear sanciones penales.
- LEALTAD AL ORDEN JURDICO-POLTICO: no implica una lealtad personal al jefe de gobierno
sino guardar fidelidad a la CN y al orden jurdico positivo.
- OBSERVAR UNA CONDUCTA DIGNA.
- DENUNCIAR Y QUERELLAR CRIMINALMENTE: deben denunciar aquellos delitos de accin pblica
de cuya comisin tuvieren conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones.
- URBANIDAD Y BUEN TRATO DEL PBLICO: ?
- DECLARAR LAS DEMS ACTIVIDADES QUE CUMPLEN: por incompatibilidades.
Derechos.
- A LA ESTABILIDAD EN EL CARGO(14bis CN): slo pueden ser removidos por las causales
previstas por el ordenamiento aplicable.
- A LA CARRERA: posibilidad de progresar regularmente dentro de las categoras previstas.
- AL DEBIDO TRATAMIENTO: por parte de los superiores.
- AL DESCANSO.
- A SER INDEMNIZADO POR LOS DAOS SUFRIDOS.
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- A LA ASISTENCIA Y PREVISIN SOCIAL.
- A LA JUBILACIN: retribucin peridica y vitalicia que presta el Estado a quienes se han
desempeado en una relacin de empleo pblico y han pasado a la pasividad. Hay tres clases
de beneficios: jubilacin ordinaria o voluntaria (se concede a quien habiendo cumplido el lmite
de edad, servicios y aportes, resuelve acogerse a ella), jubilacin extraordinaria (se concede a
quienes sin alcanzar los lmites requeridos, deben pasar a la inactividad por causas
especiales), jubilacin obligatoria (se dispone aun contra la voluntad del empleado pblico en
determinados casos).
- A INTEGRAR ASOCIACIONES PROFESIONALES.
- AL SUELDO: retribucin peridica equivalente en proporcin a los servicios que se
prestan, teniendo en cuenta las condiciones exigidas para el desempeo del cargo, necesidad
de asegurar una vida digna y decorosa y la situacin econmica del Estado. El cobro
compulsivo del sueldo puede ser intentado por los empleados pblicos ante el fuero
contencioso-administrativo (la accin prescribe a los 5 aos).
* Extincin del contrato.
Se aplican los principios generales con peculiaridades propias. Se deben tener en
cuenta tres principios fundamentales: todo agente pblico puede ser vlidamente privado del
cargo que desempea; las causas y efectos de la conclusin del contrato estn regidos por las
disposiciones de carcter general; los agentes que cesan en sus cargos deben disponer de los
medios legales para recurrir las medidas.
Causales de terminacin del contrato.
- Cumplimiento del objeto del contrato: no resulta aplicable, por cuanto el objeto nunca
se agota.
- Expiracin del trmino de duracin del contrato: si tiene un trmino fijado, es al
vencimiento de ste, de manera automtica. La permanencia en el cargo ms all de esa
fecha constituye el delito de permanencia ilegal en la funcin (246 Cdigo Penal).
- Renuncia: expresa y por escrito. Slo produce sus efectos a partir de su aceptacin
por parte de la administracin.
- Desaparicin del objeto del contrato: cuando sucede la supresin o extincin del ente,
organismo o cargo en donde se vena desempeando. Es comn que en estos supuestos se
efecte una nueva distribucin.
- Muerte del cocontratante particular: los herederos pueden reclamar ciertos derechos
de pensin, pero no pueden acceder al desempeo de la funcin.
- Prdida de la aptitud e idoneidad: cuando se produce la inhabilitacin mental o fsica.
- Imposicin de sanciones expulsivas (cesanta y exoneracin): suele conllevar la
imposibilidad de ingresar en la Administracin Pblica, y la prdida de los derechos que se
hubieran adquirido.
- Inhabilitacin penal.
- Incompatibilidades.
- Jubilacin: el agente pblico que pasa a la inactividad no pierde su condicin de
funcionario pblico.
* Jurisdiccin competente.
En defensa de sus derechos, los agentes tienen dos vas recursivas: en sede
administrativa, cuentan con los recursos generales y especficos previstos en cada caso; en
sede judicial, tienen los recursos y excepciones previstos por la ley, que deben interponerse
ante los tribunales contencioso-administrativos, excepto la accin de amparo.
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