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Recusación Tribunal

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09/30/2012

RECUSA.

RESERVA VÍA EXTRAORDINARIO FEDERAL

CASATORIA

Y

RECURSO

CÁMARA

PRIMERA

DEL

CRIMEN

[DEBIDAMENTE

INTEGRADA]:
“Es cierto, admitían Carrara y Lucchini, que los jueces populares no tienen ‘conocimientos legales’, y esto hace problemática su capacidad de motivar. Pero los jueces magistrados, añadían, tienen el vicio más grave aun de ‘la costumbre’, que puede provocar la ‘fosilización intelectual’, ‘la indiferencia’ y la ‘perniciosa ligereza en el decidir’” [citado por FERRAJOLI, p. 577].

“En ocasiones se choca con viejas tradiciones, basadas en décadas de práctica inquisitiva que conspiran contra un desarrollo adecuado del litigio y de la labor de las partes”

“…una tradición inquisitiva que contradice nuestro paradigma constitucional…”

“…es evidente –a menudo- que los litigantes, apenas pueden desarrollar una estrategia adecuada (…) En la generalidad de los casos y en el campo forense, se observa que aquella se ve ‘saboteada’ por la labor de los jueces”

“La voz ‘examen’ (…) se utiliza en lugar de interrogatorio, para dar una idea más cabal del verdadero alcance de la declaración testimonial…El convencimiento que genera el testigo se debe no solo al dato que aporta, sino al poder de impacto que tiene en el Juzgador, por la manera que pasa el tamiz de las partes y la forma que lo vuelca en el juicio” “Se trata de la ocasión con que cuenta el abogado para examinar a los testigos que ha presentado la contraparte, extraer de ellos información útil a su propio caso o hacerlos caer en inconsistencias (…) las preguntas sugestivas son su herramienta principal. “Y sin él, el Juez se encontraría frente a una versión unilateral. Un testimonio será confiable, cuando aquella versión ha pasado por el test de la contradicción. Y éste es el motivo por el cual, las preguntas sugestivas son la herramienta esencial en el examen indirecto…”

José Raúl HEREDIA, abogado, defensor de elección del señor José Salvador ARRECHEA imputado en estos autos: “FISCALIA DE FERIA s/ Actuaciones (Ref. Banco del Chubut S.A.) Expte. Nº 249/02”, a V. E. digo: I. OBJETO Que en tiempo y forma [artículos 53, 54, C.Pr.Pen.CH (ley 3155)], vengo a recusar a los integrantes del tribunal, doctores PORTELA, ARGUIANO y SERVENT con la

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finalidad de que se aparten definitivamente como jueces en la presente causa. Planteo la inconstitucionalidad de toda interpretación jurisprudencial y de toda norma que pudiera invocarse para restringir el derecho de los acusados y sus defensores de recusar a los jueces, en especial la inteligencia limitativa basada en el artículo 52 de la ley ritual, y su texto. Reservo la vía extraordinaria local ante la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia y el recurso extraordinario federal para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por estar en juego aquí la garantía de la imparcialidad del juzgador y la defensa en juicio. II. MOTIVOS 1. Fundo la recusación de los

mencionados magistrados en el temor de parcialidad, asentado en la actuación de los mismos durante el debate que se lleva a cabo según consta objetivamente en los actos que señalaré, que han tenido en la resolución del día 12 de febrero de 2009 una nueva e intolerable manifestación contraria a la igualdad de armas, la defensa en juicio y el debido proceso. Ella viene a sumarse a un cúmulo de desvíos señalados en repetidas oportunidades con anterioridad por este defensor, ora en la etapa previa al debate, ora en el curso de éste.

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Desde que la Constitución consagra la imparcialidad del juzgador como una garantía esencial del debido proceso y la defensa en juicio, ésta es una condición de actuación del juez que debe existir desde el inicio de su actividad y mantenerse siempre en el proceso. Cuando ella no ha existido desde el inicio –como lo he dicho en esta causa ya- y se ha perdido después –lo que viene aconteciendo en los actos del debate, señalados también-, la actividad de los jueces causa un agravio renovado y siempre actual, que reviste naturaleza de agravio a una garantía de orden público, que provoca la nulidad absoluta de los actos así cumplidos y que, como tal, resulta inconfirmable [doctrina, artículo 1047, C. Civil]. Es esta la razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia, nacional y extranjera, insistieron desde tiempo atrás en que la restricción del derecho a recusar a los jueces a motivos taxativos enumerados en la ley no era compatible con la garantía constitucional, que exige que el justiciable –más aun si es el acusado penalmente- los vea como tales, que no abrigue el temor de parcialidad. Anticipo el fundamento constitucional de la recusación y específicamente advierto acera de que los pruritos formales relacionados con la enumeración de casuales en la ley o en el tiempo de interposición no pueden aniquilar la garantía en que se asienta la misma, sin perjuicio de lo que digo en el número 2 siguiente.

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Simultáneamente, destaco desde ya que tampoco es posible aniquilar la garantía de igualdad ante la ley, permitiendo que un acusado a quien se juzga con la nueva ley de enjuiciamiento tenga el derecho de recusar a los jueces por temor de parcialidad, sin ataduras a un listado de motivos enumerados, y a otro se le niegue con el argumento de que se aplica el código anterior que no contaba con dicha posibilidad en el texto. Aun más, sencillamente no es exacto que estuviera vedada esa posibilidad en la anterior ley adjetiva, desde que este derecho tiene jerarquía constitucional y está de esa suerte por encima de las normas procesales –artículo 10, C. CH-. El texto lato adoptado por el nuevo Código Procesal Penal vigente en la Provincia eliminó la descripción casuística de las causales de recusación, haciéndose cargo de las enseñanzas de MAIER (desde la primera edición de su obra en 1989) y aun desde que el Código común para Latinoamérica, de su inspiración, propugnó la eliminación del carácter restrictivo de las causales de recusación. Criterio éste que ha sido definitivamente adoptado por todos los Tribunales internacionales de Derechos Humanos, a partir del muy conocido caso “Piecszack c/De Cubber y el Reino de Bélgica”, del TEDH. Dice el nuevo Código [ley 5478], en lo que interesa aquí:

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Artículo 76. MOTIVOS. PRINCIPIO. Las partes podrán recusar a un juez o jurado, cuando invocaren algún motivo serio y razonable que funde el temor de parcialidad.

En rigor, se trata de un desarrollo correcto de la garantía de imparcialidad del juzgador contenida en la Constitución [18; 75 (22), C. N.; 44, II; 21; 22, C. CH]. Como tal –como garantía constitucional-, vinculante para los jueces con o sin ley reglamentaria, y por encima de toda norma legal limitativa [reitero, artículo 10, C. CH; añado, Disposición Final QUINTA, C. CH]. 2. De las constancias que relacionaré expresamente, surge que es claramente asimilable la situación generada a los motivos enumerados en el artículo 49, inciso 1º, de la ley ritual, si se quisiera prestarle atención únicamente a ésta en desmedro de la jerarquía de la garantía y de su inexcusable regulación en la misma Constitución. No se trata de que se busquen argumentos para obturar el derecho a recusar, pero aun en una tesitura de extrema restricción de ese derecho, repito, incompatible con su naturaleza constitucional, debe verse que los jueces, por lo que vienen actuando, se han asimilado al rol que cumplen los funcionarios del MPF, lo que se pondrá de manifiesto más abajo.

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III.

ANTECEDENTES

Para que se comprenda la seriedad y razonabilidad de la presente recusación fundada en el temor de parcialidad –temor a una sentencia condenatoria dictada arbitrariamente, esto es, al margen de las pruebas reunidas y sin escuchar las defensas técnicas, por jueces no imparciales, que asumen la postura de los acusadores en autos- reseñaré de modo sintético los antecedentes más notorios, entre otros existentes, tal como constan en este expediente. 1. En la etapa previa al inicio del debate. Esta parte hubo de recusar a los tres magistrados del modo que señalo. 1.1. Dr. PORTELA. A) Por haber

concurrido a dictar la resolución que anuló el primer auto de elevación a juicio, para lo cual debió leer más de treinta cuerpos que componían entonces el expediente al que el tribunal, con su integración, le llamó de modo expreso “voluminoso expediente”. Ello significó un claro compromiso con la etapa de instrucción y el cabal conocimiento de actos de persecución penal en contra de mi asistido, antes del inicio del juicio (debate). B) Por haber confirmado después el segundo auto de elevación juicio, lo que

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implicó un renovado compromiso con la etapa de instrucción y, por añadidura, un claro prejuzgamiento desde que esa confirmación supuso desechar la hipótesis desincriminante del acusado propugnada por la defensa [doctrina fallo “NICOLINI”, C. S]. El auto de elevación a juicio es el primer momento de la acusación [voto del juez Zaffaroni in re “QUIROGA”: “…la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar”]. Esto es, PORTELA confirmó la acusación inicial antes del juicio (debate). C) Por haber quebrantado la igualdad de armas, el debido proceso y la defensa en juicio al convalidar y ampliar la decisión del juez ARGUIANO que le otorgó a la parte querellante la custodia de toda la documentación vinculada con esta causa, reservada en el tribunal, suministrándole una oficina con su llave en forma exclusiva. Ello implicó quebrar la cadena de reserva de esa documental. D) Por haberse adherido al pedido de imposición de costas a mi parte –pedido que se vinculó de modo indiscutible a la aplicación de una sanción-, formulado por el ex integrante del tribunal, REBAGLIATI, en oportunidad de la audiencia en que se trataron las recusaciones de los dos, y por sus propios dichos en la misma ocasión, que implicaron actuar como contraparte del acusado.

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1.2.

Dr.

ARGUIANO.

A)

Por

haber

actuado en el segundo expediente -“Fiscalía Nº 1 s/ Requerimiento de Instrucción (Ref. Empresa Geosur SA) Expte. Nº 1334/02”-, caprichosamente separado de este y relacionado con él subjetiva y objetivamente, a punto que los mismos jueces PORTELA y REBAGLIATI en su momento se excusaron de entender en él – como lo han hecho todos los magistrados y funcionarios convocados- con ese argumento. B) Por haber quebrantado la igualdad de armas, el debido proceso y la defensa en juicio, al otorgarle la totalidad de la documental en custodia del tribunal a la parte querellante en autos, el Banco del CHUBUT S. A., a su sola petición, y sin dar previa ni posterior intervención a los imputados o sus defensores, con facilitación de una oficina en la que se encontraba la misma y su llave, de que la dispuso en exclusividad. C) Por haber consentido como presidente los excesos del juez REBAGLIATI en la audiencia de su recusación y haber impedido, en contraposición, el uso de la palabra a los defensores que no pudieron contestar los falaces argumentos del recusado, quien tergiversó las constancias de la causa. D) Por haber incorporado al expediente de recusación diligencias cumplidas oficiosamente por REBAGLIATI, al margen de toda competencia como juez, que se mantuvieron clandestinas durante un prolongado lapso de días, sin dar noticia a las partes.

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1.3.

Dra.

SERVENT.

A)

Por

haber

actuado en los dos expedientes, en este y en el desprendido “Fiscalía Nº 1 s/ Requerimiento de Instrucción (Ref. Empresa Geosur SA) Expte. Nº 1334/02”. B) Por haber actuado como secretaria del juez de instrucción BASÍLICO y conocido y participado en actos de persecución penal. C) Por haber omitido, violando su deber y las normas de la ley, todo informe acerca de esta circunstancia que le impedía actuar. C) Por haber rechazado las recusaciones de PORTELA y REBAGLIATI desde una concepción inquisitiva del proceso penal, violatoria de la garantía de imparcialidad del juzgador, del debido proceso y de la defensa en juicio. D) Por haber impedido la separación del juez ARGUIANO, a quien no le permitió apartarse pese a su incuestionable ausencia objetiva de imparcialidad –como el mismo magistrado lo admitió-, develando así un grueso desvío del recto razonar según la Constitución en perjuicio de los acusados. 2. En el debate. Los temores sobre la parcialidad del tribunal se pusieron en acto y se potenciaron desde el inicio mismo del debate. Véase: 2.1. Al tratar un tema ajeno

específicamente a él –la suspensión del juicio a prueba solicitado por dos de los acusados-, los jueces PORTELA y ARGUIANO –con la disidencia de la Dra. SERVENT- se pronunciaron anticipando

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la decisión sobre un punto clave, propio del debate, sin esperar su desarrollo y culminación. En efecto, rechazaron esas peticiones afirmando que el Banco del CHUBUT S. A. es una administración pública y sus directivos y empleados, funcionarios públicos. Adoptaron de ese modo la misma tesitura del juez de instrucción, avalando nuevamente el auto de elevación a juicio, sentando su criterio sin escuchar a los acusados y sus defensores lo que solo podían hacer en el curso del debate y, especialmente, luego del alegato final. De eso se trata el juicio previo –artículo 18, C. N.2.2. Enseguida de iniciado formalmente el debate, el presidente, Dr. PORTELA, ordenó la lectura de tres piezas procesales venidas de la instrucción –los requerimientos de elevación a juicio del querellante y del fiscal y el segundo auto, éste, dictado, luego de su anulación por el tribunal del juicio, sin correr nueva vista a los acusadores ni a los imputados y sus defensores. Mi protesta como defensor mereció la inmediata admonición del presidente –quien contó con el asentimiento por silencio de los otros dos integrantes del tribunal- que ordenó de todos modos la lectura en clara violación de la expresa disposición del artículo 333 en su versión reformada por la ley 4143. Ello así, desde que “El Presidente no decide cuáles son las lecturas necesarias, pues eso le corresponde a la ley, que es la que dispone al respecto…” [NÚÑEZ, com. artículo 386 del

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anterior código de Córdoba, número (2)], es decir, la ley es el artículo 333, C.Pr.Pen.CH, según el texto vigente. 2.3. Al decidir los planteos en el ámbito de las cuestiones preliminares, los jueces, en tanto no los conformaba el texto del artículo 333 reformado por la ley 4143, le endilgó al legislador haberse equivocado y, sin declarar su nulidad o inconstitucionalidad, se apartaron deliberadamente de lo preceptuado en esa norma para sostener la validez de la lectura de las piezas procesales señaladas y, por ende, su validez como actos procesales. Este es un punto de extrema gravedad porque el debate se ha iniciado y continúa, no solo ante un tribunal claramente parcial a esta altura sino sin mediar un acto válido que le acuerde competencia a los jueces para así proceder. 2.4. En numerosas oportunidades dejé sentada mi protesta ante el avasallamiento al derecho de defensa y la actuación de los defensores, que no podré reseñar en su totalidad aquí pero consta debidamente en las grabaciones de las audiencias. Esos avasallamientos consisten en las repetidas intervenciones del presidente del tribunal, quien se permite formular y reformular preguntas, e interpreta a menudo lo que van diciendo los testigos, a veces con escasa o nula fidelidad. Al par, impide, en cambio, a los imputados y defensores el ejercicio de la facultad de examinar a los testigos de cargo, aunque sí

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admite que los fiscales desborden de modo sistemático su misión en el proceso y cometan variados excesos, como sus reiteradas obstrucciones al derecho de defensa. Los fiscales, ha quedado de manifiesto en diversos momentos del proceso y en el contenido de sus apariciones por los medios, carecen ya, no solo de imparcialidad, sino de lealtad y de buen fe. Destaco la intervención que debimos hacer al momento de la declaración de los llamados peritos contadores [consta en la grabación de audio, día 33, fecha 1012-08, pista 5, desde el minuto 00-12], Grosso Sheridan y Cabanas –que se prolongó por varios días-, durante la cual fue repetidamente cercenada la potestad de los defensores e imputados para contra examinarlos. Los mismos, tal como se desprende del texto de la pieza procesal a la que se ha llamado pomposamente “pericia”, en cumplimiento de un contrato de objeto ilícito celebrado con la Procuración General de la Provincia, presentaron en realidad una acusación, lo que hacía imperioso el control acabado de sus dichos por parte de las defensas. Tal preguntas concretas como consta, el presidente impedir del una tribunal me conminó en más de una oportunidad a hacer intentando inicialmente consideración previa mía, con contenido de expresa protesta, sin la presencia de quienes deberían declarar, recaudo solicitado por la querellante al que adherí para que ellos no escucharan lo que iba a decir. Cuando finalmente me permitió hablar, dije:

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“Yo vengo observando…que las repetidas intromisiones del tribunal afectan el proceso constitucional y el derecho de defensa de los imputados. Me voy a permitir una breve cita (…): ‘El juicio penal argentino (…) es un juicio controversial puramente; solo así se avala la imparcialidad del juzgador. Si el tribunal toma la iniciativa de preguntar es porque tiene interés en conocer algún extremo del objeto procesal o porque le han quedado dudas respecto al mismo. Y ambos supuestos denotan una abstracta posición partiva inconciliable con la inmaculada imparcialidad que lo debe rodear. Imperioso es que el tribunal esté despojado de todo impulso en el esclarecimiento de lo que en su fuero íntimo le pueda despertar un interés o duda con relación a los hechos. Tal esclarecimiento está solo a cargo de las partes. Y si tiene dudas tendrá que resolverlo en la sentencia conforme al principio del in dubio pro reo, si el extremo no ha sido esclarecido por otros medios. Para todo esto es indiferente que se le confiera al tribunal la facultad de interrogar al principio o recién luego de que lo hayan hecho todas las partes ya que siempre se vulneran el principio controversial, el sistema acusatorio y la imparcialidad objetiva’. Termino la cita. He citado un autor, JAUCHEN, y lo he elegido deliberadamente porque el tribunal lo prefirió al fundar la resolución por la cual se rechazó los planteos de las partes en el ámbito de las cuestiones preliminares.

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“De

modo

que

yo

ratifico

que

las

continuas intromisiones del presidente –avaladas por los otros dos integrantes- afectan la imparcialidad del juzgador de modo ostensible. No lo puedo estar diciendo a cada rato, pero es necesario que se entienda que una cosa es conducir el debate y otra cosa es suplir a las partes, reemplazarlas o silenciarlas. Esto es desde el punto de vista, no voy a decir del ‘debido proceso’ (cito a MONTERO AROCA) porque (…) el proceso siempre es debido si no, no hay proceso, porque no hay proceso indebido (…) el proceso constitucional (…) y cuando el juzgador no es imparcial no hay proceso. De eso se trata. Primera cuestión que le pido al tribunal tenga en cuenta. “La segunda cuestión: es que, hay que advertirles a los fiscales –no a los abogados de la parte querellante, porque la parte querellante es ‘parte’, con ‘t’, y además es parcial, con ‘c’-. Pero los fiscales no, porque los fiscales son el Estado, y el Estado no puede venir a un juicio penal a actuar como un litigante contumaz. Está obligado a atenerse a la legalidad en los procesos y a custodiar la legalidad de los procesos. Entonces, hay que recordarle a los fiscales (…), dado sus continuas obstrucciones (…), recordarles lo que dicen las “Directrices sobre la Función de los Fiscales” en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba),

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del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

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(…): ‘12. Los

fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con imparcialidad… [dije aquí: una expresión que está contenida en el artículo 194 de la Constitución de CHUBUT, y que ha sido eliminada de la ley del MPF como si se pudiera eliminar]…firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal’. ‘…13… b) Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso…’. “Otra reflexión que deseo hacer: vengo observando que el tribunal, a través del presidente, permanentemente señala que ‘esto ya ha sido respondido’, que ‘tal pregunta no se debe hacer de esa manera’. Los acusadores, particular y público, han inventado acá que las preguntas de los imputados o de los defensores de los imputados deben tener determinados requisitos formales y rituales, lesionando la libertad que tienen para defenderse los imputados. Y en ese sentido invoco expresamente en este debate –porque quiero aclarar que todo lo que estoy diciendo hace nulo este debate,
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ONU Doc. A/CONF.144/28/Rev. 1 p. 189 (1990).

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también por estas razones- ha dicho la Corte Suprema en diciembre del año 2006, reciente fallo, –y con esto espero que aclaremos en qué consiste el derecho de los imputados a interrogar a los testigos-, ha dicho la Corte: ‘…el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra…’. La Corte cita entre comillas textualmente un pronunciamiento del Tribunal Europeo de los DD. HH. al que la Corte sigue en este precedente que se llama “BENITEZ”. internacionales jurisprudencia y que, además,
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Y la Corte ha dicho en que por atenerse los a la

“GIROLDI” que hay que atenerse a la jerarquía de los pactos hay internacional sentada organismos

custodios de los derechos humanos. Y la Corte sigue su propio precedente “GIROLDI” y se atiene a lo que estos tribunales han dicho respecto al alcance del derecho del imputado. Cité los otros días la Sexta Enmienda…porque es muy antiguo esto, no es ninguna novedad, es muy antiguo, se conoce que ese es el
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B. 1147. XL. Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves Ccausa N° 1524. 12 de diciembre de 2006. Cita y aclara la Corte: (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, N° 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, párr. 43; asimismo, caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, N° 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988). En este sentido, de acuerdo con los criterios interpretativos establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, testigo de cargo es toda declaración de una persona en que se funda una acusación o una decisión judicial condenatoria, o como lo expresara la Comisión Europea de Derechos Humanos, todo tipo de pruebas verbales (CEDH, en el caso Bönisch vs. Austria, serie A, N° 92, sentencia del 6 de mayo de 1985).

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derecho que tienen los imputados, de refutar, de cuestionar, de decirle a un testigo ‘UD. está mintiendo’ (…) Los que no pueden ser indicativos son los acusadores, no los imputados; porque el imputado tiene derecho a confrontarse con quien viene a declarar en su contra, en cualquier condición que sea. Y esto no surge porque sí, es una larga, tortuosa y dolorosa evolución, como todo en el proceso penal. Entonces, ¿por qué llegamos a esto? Porque en la Convención Americana de DD. HH., artículo 8 está y lo cita la Corte en este precedente. Y porque el PIDCP, en su artículo 14, dice expresamente: ‘…el derecho del imputado a interrogar o a hacer interrogar…’. Es decir, el imputado no tiene por qué atenerse a fórmulas sacramentales o rituales para defender su derecho. “De manera que lo que se viene haciendo acá, comporta una grave lesión al derecho de los imputados, y al proceso conforme con la Constitución. No con la ley adjetiva que está por debajo, y porque la ley adjetiva no puede aniquilar la Constitución. Entonces, cada vez que se limita la intervención del defensor o del imputado para cuestionar lo que dice el testigo (…) se lesiona el derecho de defensa y el tribunal se inmiscuye lesionando el principio de imparcialidad (…) Cada imputado tiene derecho a examinar profundamente, hasta agotar todas las posibilidades, para exhibir la falsedad, la insinceridad o el error de quienes declaran.

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“Eso es lo que yo reclamo para todos los defensores y para todos los imputados en este proceso (…) Quiero aclarar que en este caso “BENITEZ”, la Corte hace lugar al recurso extraordinario y dice por qué procede el recurso extraordinario… por la característica de los derechos que están en juego. De manera que con ese contenido yo hago la reserva, para acudir oportunamente, para pedir la nulidad del debate si es que sigue el debate transcurriendo por estos carriles”. 2.5. Como he dicho, no reseñaré otros actos del debate que igualmente lesionan las garantías de imparcialidad del juzgador y de la defensa en juicio. Agrego, por su extrema gravedad, la amonestación –que causó conmoción entre los letrados- que el presidente le dirigió a uno de los defensores en un tono y con un contenido, lesivos de la dignidad del abogado –que tiene la misma dignidad que los jueces: artículo 45, C. CH; artículo 8, C.Pr.Pen.CH, (ley 3155)]-, con proyección inmediata en la validez del debate [artículo 45, C. CH]. 2.6. El día en que prestaba declaración el testigo de la fiscalía, abogado Eduardo PALACIOS –ex síndico del Banco del CHUBUT S. A., querellante en esta causa, y firmante y coautor de la denuncia penal presentada por la “Comisión Fiscalizadora” del Banco en contra de los imputados-, nuevamente los acusadores públicos desplegaron sus preguntas

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sin ninguna limitación impuesta por el tribunal, cometiendo excesos una vez más. Al punto ello así, que el M. F. se permitió interrogar al testigo acerca de presuntas amenazas [consta en el minuto 1:16 de la grabación de audio del día 49, fecha 11-02-09] –como lo había hecho ya con el testigo VIÑALS, provocando que un medio gráficos titulara al siguiente día: “OTRO TESTIGO AMENAZADO”, efecto mediático que busca para embarrar la cancha” a falta de argumentos jurídicos- que habría sufrido cuando el procedimiento se encontraba en etapa de instrucción, ocasionando una ampulosa respuesta de PALACIOS, absolutamente fuera de la cuestión objeto del debate, en la que develó que nunca había formulado denuncia alguna por esas presuntas amenazas, pero proyectando sombras sobre personas ajenas a la causa y también sobre los imputados, de un modo genérico y malicioso. Sin embargo, a poco de iniciar el interrogatorio uno de los defensores, el Dr. PANDOLFI, según es costumbre aceptada por el tribunal, los fiscales interrumpían el mismo de modo permanente e impertinente. Y se opusieron a que el defensor, correctamente, pretendiera hacerle ver al testigo una contradicción o un error o la mala fe con la que estaba declarando. Era del todo indispensable para el derecho del imputado que se permitiera ese contra examen. El tribunal pasó a decidir y, nuevamente, decidió en contra de los imputados. Este tribunal, hay que dejarlo dicho, que nunca, para adoptar

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decisiones anteriores, ha elevado la mirada al paradigma constitucional ni a los fallos ni doctrina de la Corte Suprema, en situaciones claves del proceso, siempre elige la solución más restrictiva y limitativa del derecho de defensa de los imputados. En esta decisión, anticipa que tiene en cuenta las normas de la Constitución y el precedente “BENÍTEZ”, pero, acto seguido, aniquila las garantías de los imputados apartándose sin ninguna razón plausible de aquél fallo de la Corte. Solo recuerda la situación fáctica de ese precedente, pero omite todo comentario, de modo deliberado, de la doctrina constitucional que ese fallo sienta, y que es la que he citado más arriba, a saber: “el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra”. La posición claramente parcial que ha adoptado el tribunal nos ha llevado a su recusación, puesto que lo que se ha decidido es que no tienen los imputados ni sus defensores el derecho a cuestionar, mediante su contra examen, a los testigos de cargo. Una vez más, los jueces omiten toda observancia del paradigma constitucional del proceso penal, lo que ya constituye un desvío deliberado –desde que una y otra vez se lo hemos hecho notar- de su recta aplicación en el caso. Hay que recordar que se ha podido decir desde la doctrina más relevante que “En ocasiones se choca con

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viejas tradiciones, basadas en décadas de práctica inquisitiva que conspiran contra un desarrollo adecuado del litigio y de la labor de las partes”. A la postura desleal, por momentos de notoria falta de legalidad, de los fiscales, se adunan las posiciones jurisdiccionales inquisitivas que adoptan el punto de vista de los acusadores en contra de los imputados. Si los imputados y sus defensores no pueden examinar plenamente a los testigos que despliegan cargos en su contra, para poder mostrar la insinceridad de los mismos, o su error manifiesto, incluso, el compromiso que algunos de ellos han tenido con este proceso en un sentido incriminador –que suelen ocultar al contestar las generales de la ley-, entonces, la defensa en juicio no existe y se anticipa una decisión de condena y los jueces así comprometidos resultan parciales, aun en los términos de la ley adjetiva -artículo 49, inciso 1º-, puesto que se colocan en la tesitura de acusadores. Solamente desde esa postura incriminante -antes del debate, del alegato defensivo y de la sentencia-, puede aniquilarse el contenido esencial del derecho de defensa de los acusados. ¡Si ya son culpables, qué importancia puede tener el ejercicio de ese derecho! ¿Cómo no abrigar temores fundados de parcialidad de los jueces, en tales condiciones? Hay que enfatizar que estos testigos de cargo declararon ante el juez de instrucción, sin ninguna posibilidad de control por parte de los imputados y sus

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defensores, tal como consta en cada acta labrada en esas oportunidades. Por añadidura, fueron inducidos en repetidas oportunidades a determinadas respuestas de un modo tan notorio como violatorio del proceso constitucional, siempre en presencia de los acusadores y del juez y sus secretarios, todos inquisitivos y claramente contrarios a un leal desarrollo del procedimiento. Esto se les ha hecho presente constantemente a los jueces del tribunal. Por eso también, aparece tan grave la decisión que se ha adoptado en contra del más sagrado de los derechos, el de defensa en juicio. 2.6. defensores pedimos un Dictada cuarto la decisión, y, algunos su

intermedio

luego,

prolongación. A raíz de esta petición, primero uno de los abogados de la nutrida y ampulosa representación de la parte querellante, contratados en Buenos Aires, desplegó una inusitada catarata de adjetivaciones y descalificaciones para los defensores, imputándoles “amordazar a la prensa”, “amordazar a los testigos” y “pretender amordazar al tribunal”. El fiscal BAEZ se sumó, adhiriendo a esos agravios en forma expresa y añadiendo que en este proceso había quedado demostrado la existencia de amenazas a los testigos, y repitiendo que se trataba de maniobras dilatorias de los defensores a quienes no nos convenían, dijo, las declaraciones de los testigos. Se opusieron así al cuarto intermedio –que no debía prolongarse más de dos horas hábiles-

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y lograron una decisión del tribunal según sus deseos, decisión insólita cuando el mismo tribunal pasa a menudo a cuarto intermedio por cuestiones menos graves. Además de computar otra resolución adversa a las defensas, adoptada con los mismos argumentos de los acusadores una vez más, interesa señalar que los jueces permitieron la batería de agravios a los defensores sin ninguna interrupción a los que los proferían, salvo al final ante las señas de protesta desde el sitio de los defensores por los excesos. Pero, acto seguido, intentó el presidente limitar nuestras respuestas, diciendo que no iba a permitir alegatos. Hubimos de ponernos firmes para que no nos acallara en nuestra inexcusable réplica. Lo que acaeció, así, suma más temores fundados por ese obrar de los jueces. IV. ESCENARIO EN QUE DESARROLLA SU

MINISTERIO LA DEFENSA Es menester subrayar los siguientes

hechos que, cada uno de ellos y más aun sumados, evidencian las condiciones en que tiene que desarrollarse la defensa en el debate en curso. El tribunal está conformado por tres jueces recusados motivadamente en más de una oportunidad, según lo he indicado en el Capítulo III-1 del presente escrito. Así,

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quien actúa como presidente, Dr. PORTELA, anuló, primero, y luego avaló el auto de elevación a juicio, lo que conlleva que ha conocido plenamente en esa tarea crítica los actos de la instrucción y ha aceptado la hipótesis acusatoria [ZAFFARONI, su voto en “QUIROGA”], contra cara del sobreseimiento. Desde que el auto de elevación a juicio es aun más gravoso para el imputado que el auto de procesamiento, debió apartarse luego de ello –artículo 49, inciso 1º, C.Pr.Pen.CH (ley 3155), rectamente aplicado-. El Dr. ARGUIANO, le concedió una ventaja inalcanzable a la parte querellante, como se ha dicho, quebrando la igualdad y el derecho de defensa en juicio, y, además, conoció actos de instrucción y actuó en el segundo expediente ya citado, en el que se desarrollaron actos de persecución penal en contra de mi asistido por los mismos hechos y estando vinculadas exactamente las mismas personas que en este expediente. Esto ha sido aceptado por él, al punto que entendió que debía apartarse y no lo dejaron. La Dra. SERVENT fue quien impidió a ARGUIANO apartarse, rechazando nuestra recusación, y, también, quien sostuvo a los doctores PORTELA y REBAGLIATI como integrantes del tribunal del juicio a pesar de la evidente incompatibilidad con la garantía de imparcialidad del juzgador que ello importó. Desechó la aplicación de los precedentes de la Corte que citamos, como “QUIROGA”, “LLERENA”,

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“MASSACCESI”, “FRATICELLI” y, específicamente, “NICOLINI”, sin siquiera citarlos y a pesar de que ARGUIANO sí lo hizo para fundar su apartamiento. Además, ella no informó ni que había intervenido en el otro expediente ni que se desempeñó como secretaria de instrucción del juez BASÍLICO cumpliendo y refrendando actos en este expediente. De modo que es este el panorama: nada menos que los tres jueces del tribunal del juicio –ante el que se desarrolla el debate y quienes deberán dictar sentenciaestuvieron vinculados con la etapa de instrucción de modo directo y convalidaron esos actos, que nosotros decimos que son nulos de nulidad absoluta en defensa de nuestros asistidos. A ello debe agregarse que el fiscal MASSA, quien actúa en el debate en representación del MPF, fue el secretario del juez de instrucción BASÍLICO y convalidó actos viciados de nulidad al refrendarlos y aun al participar activamente de las estrategias persecutorias ideadas por aquel juez, quien se había ensañado con los imputados al punto de enviarlos a prisión, con gran despliegue mediático previamente organizado, por 202 días sin ningún fundamento constitucional. Ni siquiera les permitió defenderse adecuadamente ya que no pudieron asistir a las declaraciones de los testigos. El fiscal que funciona como el jefe, BAEZ, fe recusado por esta parte porque nos atribuyó propósitos dilatorios en la etapa previa al debate, cuando intentábamos,

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precisamente, que el procedimiento discurriera conforme a la Constitución, con respeto de la legalidad procurando que se apartaran los jueces objetivamente vinculados a actos de persecución penal y con compromiso decisivo con ellos, que avalaron. Esa acusación maliciosa del fiscal quedó en evidencia al aceptar ARGUIANO que concurrían circunstancias que los imputados tenían derecho a poner de manifiesto y que él debería apartarse. Igualmente, al votar este juez por el apartamiento de PORTELA y REBAGLIATI. La postura del fiscal importaba que él no cuidara la legalidad del procedimiento ni podía esperarse que lo hiciera en adelante. Lo recusamos también porque –en otra muestra más de su total desdén por la legalidad- declaró a un medio local que el MPF no podía perseguir los hechos delictivos en tanto la Constitución y el código contenían demasiadas garantías para los imputados. Fue mantenido en la causa por el Procurador General, Dr. SAMAMÉ, que no advirtió ninguna irregularidad en el accionar del fiscal. Pero hay que recordar que SAMAMÉ tuvo siempre un interés directo en obtener condenas en esta causa, desde su inicio, que él fogoneó. Ya he destacado los abusos del fiscal BAÉZ en su desempeño durante el debate. De modo que todos quienes actúan como jueces y fiscales, han tenido en esta causa una posición de

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acusadores, formal o informalmente, y algunos de ellos han violado la legalidad o han consentido su violación. Si a ello se le suma que no se ha permitido ni se permitirá a los imputados y defensores el confronte con los testigos de cargo, su contra examen, testigos que declararon sin ninguna posibilidad de control de las defensas en la instrucción, entonces, se cierra un círculo diabólico para los acusados en este proceso. Que, de esa suerte, de proceso [constitucional] solo tiene el nombre. Los jueces que así actúan y permiten que se desarrolle el debate de ese modo, están claramente en contradicción con la garantía de imparcialidad del juzgador. No puede caber duda alguna acerca de la seriedad de este planteo de recusación, con sobrados argumentos para abrigar temores en el desenlace. V. “PELEA LIMPIO… Se nos permitirá que traigamos a

colación un cuento, que suele relatarse para causar risas –en rigor, es para llorar- pero que, vinculado a lo que les ha ocurrido y les ocurre a los imputados y defensores en este proceso, nos sirve para explicar, respetuosamente, de un modo expresivo, los temores fundados que hemos señalado.

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En un lugar en que habitaban personas racistas, entierran a un hombre negro hasta el cuello en una fosa. Solo podía mover su cuello y su cabeza. Luego, sueltan dos leones; se le arroja el primero, y el hombre alcanza a esquivar su zarpazo. Se le arroja el segundo, y, con un movimiento de cuello y cabeza, el hombre alcanza a esquivarlo y abre la boca para intentar morderle los testículos al león. Desde la tribuna, poblada de fanáticos, le gritaron entonces: “Pelea limpio, negro desgraciado”. Frente a quienes actúan en este debate, el círculo que se cierra según lo dicho en el Capítulo inmediato anterior implica que, si no han podido y no podrán interrogar a las personas que vienen a declarar en su contra, los imputados se encuentran en semejantes problemas que aquel hombre del relato. VI. LO SUCEDIDO EN EL DEBATE

INMEDIATAMENTE ANTES DE LA DECISIÓN Según he adelantado, el Dr. PANDOLFI interrogaba al testigo PALACIOS. Éste, había afirmado que dos personas vinculadas a los asistidos por el defensor, por una operación comercial, eran insolventes. El abogado procuró que el testigo examinara constancias documentales de las que podía desprenderse que esa afirmación no sería exacta, constancias

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que, por otra parte, no le podían ser desconocidas porque PALACIOS había actuado como síndico y aun era uno de los denunciantes de los acusados. Esta circunstancia generó el embate renovado de los fiscales, sin ningún apego por la legalidad, impidiendo que se lo consultara y aun confrontara, a lo que la defensa tiene derecho constitucional. Dijo BAEZ, tergiversando la verdad objetiva, que se estaba acosando y hostigando al testigo –frase preferida del fiscal- y ello dio motivo a una discusión que, luego de cerrada, motivó la resolución. En ella, como se verá, el tribunal se hizo eco, otra vez, del punto de vista del fiscal BÁEZ empleando las mismas palabras y aniquilando el derecho de defensa de los acusados. Antes de examinar la resolución y sus implicancias para la garantía de imparcialidad del juzgador, conviene decir que PALACIOS contestó de mala manera y en tono altanero alguna de las preguntas del Dr. PANDOLFI. Consultado acerca de cómo opera frente a terceros la inscripción en el Registro Público de Comercio de venta de acciones, y si el Banco del CHUBUT S.A. era un tercero, el testigo no quiso contestar por sí o por “Mire, no, yo y, en cambio, que pretendió hacer acá por diversas razones consideraciones. Requerido para que respondiera por sí o por no, dijo: pensaba estábamos circunstanciales en un teatro no para hacer teatro, pero si UD quiere hacer teatro podemos hacer teatro” [consta en el minuto

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26:09, grabación de audio, día 49, parte segunda, fecha 11-0209]. Pese a la enorme ofensa a la dignidad del defensor de parte del testigo –artículo 45, C. CH; artículo 8, C.PrPe.Ch, (ley 3155)]-, el presidente le dio la palabra al fiscal BAEZ sin más consideraciones, salvo decir: “Bueno, por favor, por favor, tiene la palabra el doctor BAEZ”. El fiscal le pidió a la presidencia que le hiciera saber al Dr. PANDOLFI que debía dirigirse en forma correcta y respetuosa al testigo. Acto seguido, el presidente le hizo advertencias al abogado adoptando ya el punto de vista del fiscal, basado en una falsedad repetida: ¡que el abogado le faltaba el respeto al testigo! Basta escuchar la grabación para corroborar que fue exactamente al revés: el testigo le faltó el respeto al defensor. Se refleja claramente la parcialidad del juzgador, en perjuicio de la dignidad del defensor y del derecho de defensa. El Dr. PANDOLFI contestó que él tenía derecho a formular una pregunta y esperar su respuesta, por sí o por no. El testigo contestó la pregunta y sin ninguna necesidad agregó: “Ahora, si me está tomando examen de derecho societario…”, y esta vez el presidente le advirtió que no debía hacer ese tipo de manifestaciones. Pese a ello, las respuestas continuaron en el mismo tono irrespetuoso. En una de sus respuestas, hizo el testigo varias afirmaciones que el Dr. PANDOLFI intentó subrayar para controvertir. Concretamente, le señaló al testigo que una de sus afirmaciones –referida a la

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presunta insolvencia de los adquirentes de las acciones de sus asistidos- aparecía contradicha por constancias –manifestación de bienes y balances- obrantes en una carpeta, que el defensor indicó al presidente pidiéndole se le exhibiera. Hay que decir que al testigo le exhibieron otras constancias, que él leyó a viva voz de inmediato, aunque no era objeto de la pregunta. Una vez que se le exhibió la manifestación de bienes y balances, quiso saber el Dr. PANDOLFI si aun mantenía su anterior afirmación acerca de la insolvencia de los dos adquirentes, a lo que respondió el testigo con diversas consideraciones, en tono de alegato en defensa de su posición que, como se deberá tener presente, consta en su denuncia. Dijo que se les debería haber pedido una garantía personal para el otorgamiento de ese crédito al que se aludía. El letrado le solicitó al presidente que obligara al testigo a contestar las preguntas como son formuladas, de lo contrario la declaración testimonial no sería tal si no que se convierte en un alegato del testigo, dijo, “que tiene una idea formada previamente, que es ostensiblemente rara, y se niega a rectificarla frente a la documentación”. El presidente, seguidamente, aseveró: “El testigo ha manifestado y se ha escuchado, que él mantiene lo que aparentemente sostuviera que es un estado de insolvencia. La comparación si era insolvente de acuerdo a la documentación que se le ha exhibido y su parecer es una especie ya de alegato que la parte podrá

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instrumentar en su debido tiempo con la prueba de la parte documental que existe o existiría en esa carpeta roja”. El Dr. PANDOLFI preguntó entonces al testigo si él no conocía el texto de esa carpeta al tiempo de confeccionar su denuncia. Y el Dr. REUTER pidió la palabra para señalarle al presidente que el testigo no había dicho lo que el presidente había interpretado, lo que estrictamente es exacto. Y ello puso una vez más la deformación del juicio que sobreviene en cada intervención del presidente en su intención de aclarar algunas respuestas. Insistió con su pegunta el Dr. PANDOLFI, que el testigo contestó luego de varias aclaraciones para sostener que él no era reticente como lo había señalado el defensor antes. Y dijo que no conocía esa carpeta. Otra pegunta referida al conocimiento del testigo sobre el concepto de patrimonio neto, obtuvo como contestación: “Yo no he venido a rendir examen sobre patrimonio neto”. El fiscal BAEZ volvió a interrumpir diciendo que las preguntas eran -“UD lo dijo señor presidente” dijomateria de alegato. El Dr. PANDOLFI, en sus manifestaciones, hizo notar que la conducta del testigo revelaba que se trata de un testigo hostil a su parte y que ello le daba derecho a repreguntar. Inmediatamente pidió la palabra uno de los abogados de la parte querellante y le solicitó al presidente que le dijera al Dr. PANDOLFI que dejara de alegar. El presidente, sin

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conceder oportunidad de réplica al defensor, enseguida lo amonestó, provocando que el defensor le solicitara que le concediera oportunidad de contestar, quejándose porque el presiente lo había amonestado sin escucharlo. Le sugirió entonces que se retirara el testigo para explicar por qué hacía las preguntas y su derecho a hacerlo. Interrogó después al testigo sobre las garantías prendarias, con previa exhibición del anexo del contrato de prenda que integraba una investigación interna para que lo comparara con el original del contrato. Ante algunas aclaraciones del testigo antes de responder, el Dr. PANDOLFI le señaló que le quería mostrar que no era una sino que eran cinco las embarcaciones prendadas y debidamente inscriptas en el registro de créditos prendarios. Le dijo que al consultar los documentos apreciaría el por qué de su error. En ese instante, mediaron oposiciones de la querellante y de los fiscales, por lo que se hizo retirar al testigo. El abogado de la primera consideró que el defensor alegaba antes de tiempo cuando le señalaba al testigo sus contradicciones o errores –desde luego, de ningún modo ello es así-. Agregó el fiscal BAEZ que si bien la defensa tiene el amplio derecho de interrogar al testigo y de confrontarlo, no puede, según este fiscal, señalarle al testigo sus equivocaciones –de donde, no se entiende qué comprende el funcionario por confrontar-. Al evacuar el traslado, el Dr. PANDOLFI señaló que faltaban tres fojas que el testigo no conoció al formular su denuncia y ello explicaría sus

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afirmaciones. Esto era lo que él pretendía aclararle, porque resultaba de esas constancias que son cinco prendas y no una. Añadió que si como defensores no se tiene el derecho de refutar al testigo, de ponerlo ante la evidencia de su error y preguntarle si está dispuesto a rectificar sus dichos, se lesionaba la defensa en juicio. También dijo que por más que el testigo haya opinado en una dirección, si el testigo no se retracta va a incurrir en falso testimonio. Aclaró: si el testigo dice que no vio las cuatro prendas faltantes, ello explica su error; pero si dice que sí las vio y declaró de todos modos lo que declaró, está en falso testimonio. “Por eso no se me puede impedir que lo repregunte al testigo” afirmó. “Este señor ha dicho cosas muy graves acá”. Y las cosas que dice se basan en documentación que está notoriamente falseada. Dijo también el Dr. PANDOLFI: “Entonces, si no se me permite probar eso y confrontarlo al testigo con la realidad (…) el tribunal me está cercenando completamente el derecho de defensa…”. “Tengo todo el derecho de demostrar que este testigo, o bien es obstinado y pretende persistir en lo que dijo, que quizá no haya sido una mentira…”. Intervinimos otros defensores, en la línea del precedente “BENÍTEZ”. Señalé, pidiéndole al tribunal que lo tuviera presente, que este testigo no es cualquier testigo; subrayé que omitió decir al contestar sobre las generales de la ley, nada menos, que fue síndico, según él, representante del accionista mayoritario del Banco del CHUBUT S. A. –que es querellante en

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esta causa-, y, además, denunciante de las personas que están aquí acusadas. Dije que si a esta persona no le comprenden las generales de la ley, yo no sabía qué son las generales de la ley, porque contestó que no le comprendían. Aduné señalando que esa postura subjetiva del testigo en relación con la causa, lo hace un testigo no objetivo ni neutro, por lo menos inicialmente. Tiene un compromiso con esta causa, porque es denunciante nada menos y además tiene responsabilidades que hay que ver si las ejerció bien cuando era síndico conforme el Estatuto de la Sociedad Anónima y conforme con la Ley de Sociedades. Esto explica, en algunos de sus pasajes, agregué, el apasionamiento hostil que ha tenido el testigo ostensiblemente en algunas de sus respuestas. Subrayé que no hay otra oportunidad procesal que el momento de la declaración para hacer notar la vinculación del testigo con la causa e interrogarlo, confrontarlo y hasta discutirlo, como dice la Corte en “BENÍTEZ”. Insistí en que no existe otra oportunidad procesal que esta, haciendo notar lo que ya dije antes: que el testigo declaró en la instrucción, como todos los demás, sin la presencia de los defensores. Pregunté entonces: ¿cuándo los defensores van a controlar, controvertir, como dice la Corte, discutir al testigo? Remití a la Sexta Enmienda, como lo había hecho en por lo menos dos ocasiones con anterioridad, también a la CADH, al TEDH. La defensa tiene el derecho de interrogar al testigo para señalarle un error: p. ej: esto está registrado, ¿lo

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conocía UD? Solicité entonces que se terminara con la limitación al derecho de defensa en juicio que los acusadores pretendían imponernos. Invoqué nuevamente la doctrina constitucional de “BENITEZ” y sus antecedentes internacionales, citados por la Corte. Reclamé que se nos dijera por qué no se aplicaría aquí, en este debate, esa doctrina –a esto le llamó después uno de los abogados de la querella “propia torpeza”, por haber solicitado decisión. En verdad, solicitamos decisión pero nunca dijimos que nos íbamos a conformar con cualquier decisión, menos si ella es contraria a la Constitución-. Dejé sentado que, más allá de que a veces hasta por educación no repito mis impugnaciones, debía entenderse que cada vez que se limita la participación de los defensores y de los imputados frente a un testigo de cargo, con todo el derecho que tiene, lo que se hace es anular este debate, y un debate nulo no puede sostener ninguna sentencia. Otro de los defensores, el Dr. GALENDE, adhiriéndose a la postura del Dr. PANDOLFI y mía, señaló que la documental que estaba en tela de juicio fue aportada por su parte en oportunidad de interponer un recurso de apelación ante la Cámara de Apelación Instructoria, y nunca fue tratado lo que allí se expuso. Por ello consideró improcedente que tampoco se tratara en la oportunidad del debate estando en juego el debido proceso y la defensa en juicio.

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El Dr. LÓPEZ SALABERRY, a su vez, señaló la contradicción de los acusadores en sus posiciones con relación a los postulados constitucionales que hace válido un juicio penal. Destacó que uno de los principios liminares del proceso penal es el de la buena fe, que los fiscales, observó, no pueden desconocer, así como el de igualdad de armas. Enfatizó que las defensas no hicieron ninguna oposición a las preguntas de los acusadores; sin embargo, a partir de que la defensa comienza su interrogatorio comienzan las objeciones. Puso de manifiesto que ello develaba la existencia de una estrategia tendiente a obstaculizar la realización de este debate por los carriles jurídicos. Le reprochó también a la presidencia haber alterado los dichos del testigo y le solicitó que no incorpore elementos de su propia convicción. El Dr. ROMERO habló seguidamente, adhiriendo a las posturas precedentes y destacando la postura respetuosa de las defensas durante el interrogatorio de la parte acusadora, pese a que hubiera motivos para hacerlo. Y dio como ejemplo una respuesta dada por el testigo que motivó otra pregunta de los fiscales marcándole una confusión, dando elementos en forma directa para la rectificación de la respuesta. Y agregó que en otra pregunta los fiscales habían sido indicativos de modo absoluto, a saber: “¿Esta información que no le daban, no obstaculizaba su labor?, tratándose de un testigo de fiscalía.

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El intermedio para resolver. VII.

presidente

anunció

un

cuarto

LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL Luego del cuarto intermedio, el

presidente anunció que se había adoptado una resolución que se leyó. 1. Dice la misma: “La oposición realizada al interrogatorio

conducido por el Dr. Pandolfi al testigo Dr. Eduardo Palacios, por parte del Fiscal Baez y querellante Dr. Silvestroni en el sentido de que las preguntas realizadas por el letrado resultaban indicativas, inductivas y que conllevaban a su vez un adelanto de los alegatos a producir. “Que las Defensas a su tiempo, oponiéndose a la argumentación de los acusadores han sostenido el derecho que les asiste de interrogar libremente al testigo invocando para ello el fallo "Benítez, Aníbal Leonel" (Fallos, 329:5556 causa nro 1524) pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de

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la Nación y aduciendo sobre dicho fallo que parte del derecho de defensa es preguntar libremente y confrontar al testigo en aras de su ministerio. Se desprende de “VISTO”: primero, si se relaciona la resolución, como debe hacerse, con las constancias que he indicado expresamente, que lo que se resolvía era una oposición de los acusadores a preguntas de uno de los defensores a un testigo de cargo, preguntas calificadas como “indicativas” o “sugestivas”, además de imputarle alegar al defensor. Segundo, se registra que los defensores insistimos en el derecho a preguntar con cita del precedente “BENITEZ”, aduciendo sobre dicho fallo que parte del derecho de defensa es preguntar libremente y confrontar al testigo en aras de su ministerio. Lo que es del todo correcto, repito, si se trata de un testigo que declara en contra de los acusados. Véase cómo el tribunal va a alterar lo que él mismo consignó en el “VISTO”, atribuyéndoles a los defensores luego propósitos inexistentes. 2. Se dice en el primer “considerando”: “Que entiende este Cuerpo necesario, a la luz de la reiteración de situaciones de idéntico tenor

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acaecidas durante el desarrollo del debate, sentar su criterio en este punto”. Obsérvese la trascendencia de la

decisión: se fija el criterio del tribunal para adelante, que, al par de validar los actos previos –para nosotros limitativos del derecho de defensa porque no se nos dejó antes tampoco interrogar con libertad y contra examinar a determinados testigos de cargo-, implica que los defensores y los imputados deberemos atenernos a las formas sacramentales, estrechas, que han impuesto los acusadores según su conveniencia y que impiden el ejercicio pleno del derecho de defensa. Esto resulta intolerable. De esa suerte, se exige que nos atengamos a la misma forma de preguntar de los acusadores a sus testigos, que es la forma directa y no la del contra examen, ésta, propia de la parte contraria a la que ha ofrecido el testimonio. 3. Sigue la resolución: “Que tiene presente este Cuerpo la garantía que consagran los arts. 18 de la Constitución Nacional, 44 y 45 de la Constitución de la Provincia, 8.2 f del Pacto de San José de Costa Rica y art. 14.3 e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sustento ellos del mentado fallo ‘Benítez’, en el que la

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Corte Suprema ha declarado procedente el recurso extraordinario dejando sin efecto la sentencia atacada sobre la base de que la misma se estructuraba en base a testimonios agregados por lectura sobre los que no hubo adecuado contralor de la Defensa en la etapa de Instrucción mientras el imputado no fue habido”. Este “considerando” cumple las veces de una suerte de tranquilizador de conciencias; es que, no se trata solo de tener presente el paradigma constitucional del proceso penal, sino de respetarlo y aplicarlo concretamente en la especie, que es lo que falta hacer. Dice después: “Sin perjuicio de ello es dable señalar que la amplitud con que la defensa puede interrogar a un testigo, no alcanza la posibilidad de hostigarlo, de inducir una respuesta, ni aún confrontarlo, en el momento de su testimonio con pruebas producidas en autos en miras de lograr una enmienda o rectificación de sus dichos, aspecto este únicamente previsto en materia procesal en el art. 350 inc 2do C.P.P. que habilita confrontar su testimonio actual con el prestado en etapas anteriores. Llámese la

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atención

sobre

el

punto

que

la

confrontación

pretensa, podría incluso a llevar a un testigo a la comisión de un delito en caso de reconocer en su deposición circunstancias que otrora dijo desconocer, ello en virtud del art. 45 ultimo párrafo de la Constitución Provincial. “En tal sentido la pretensa argumentación de que la amplitud del derecho a interrogar es ‘ilimitado’ carece de fundamento lógico y legal. Es decir, si ponemos entre paréntesis la Constitución –esto significa aquí la frase “Sin perjuicio de ello”podemos avanzar como hace la resolución. Por de pronto, no dice una palabra sobre los alcances del fallo “BENÍTEZ”, sobre la Sexta Enmienda y sus proyecciones históricas, sobre los precedentes internacionales citados por la Corte, sobre las normas de la CADH y el PIDCP y su recepción en el derecho argentino a nivel constitucional –artículo 75 (22), C. N.; artículo 22, C. CH.-. No dice por qué no se atiene concretamente al alcance del derecho de los imputados a interrogar a las personas que declaran en su contra conforme ese precedente que dice tener presente. ¿Cómo lo tiene presente? ¿Cómo decir esto para luego sencillamente aniquilar ese derecho? En segundo lugar, hay que poner en evidencia que el tribunal tergiversa, como lo vienen haciendo los

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acusadores, colocándose en su misma posición –y ello anula toda idea de imparcialidad del juzgador-, los dichos y la conducta de los defensores. Y se hace eco hasta de los términos empleados por los acusadores, al decir: “la amplitud con que la defensa puede interrogar a un testigo, no alcanza la posibilidad de hostigarlo”. Si adoptaba hasta las palabras de los acusadores, debió el tribunal cuando menos indicar concretamente, de modo objetivo, dónde consta ese “hostigamiento”. Ello así, desde que estaba resolviendo una oposición al interrogatorio llevado a cabo por un defensor. Al emplear la palabra “hostigamiento”, da por sentado el tribunal que efectivamente medió tal cosa en las preguntas del defensor: ¿dónde y cómo consta esto? No lo dice, lo que conlleva una arbitrariedad manifiesta, pero, aun más, aniquila la imparcialidad del tribunal al adoptar de modo dogmático la posición de los acusadores, quebrando la igualdad de armas, el derecho de defensa, en fin, el proceso constitucional. 4. Lo que sigue es un error de conceptos, pero que tiene potencialidad para anular el derecho de defensa; se trata del desconocimiento del derecho a confrontar al testigo y aun de discutirlo. Por lo demás, si el testigo ha mentido o miente al momento en que se lo examina, claro está, puede estar incurso en el delito de falso testimonio, que, como existe previsto en el catálogo penal, en algún momento ha de quedar al descubierto. Es esto lo que suele ocurrir, precisamente, en las audiencias y de

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allí la previsión del artículo 330, C.Pr.Pen.CH. El derecho de no auto incriminación, no le acuerda al testigo la facultad de mentir bajo juramento sobre hechos que perjudican a otra persona acusada en un proceso penal en el que declara, salvo que el testigo esté imputado –en cuyo caso no debe citárselo como testigo- o pueda estarlo. Pero este no es el caso resuelto aquí. El testigo PALACIOS, no solo no está imputado en este proceso si no que es denunciante por lo que el derecho a confrontarlo debe ser pleno. Volveré sobre los alcances del derecho a interrogar de los imputados. 5. El párrafo que dice: “En tal sentido la pretensa argumentación de que la amplitud del derecho a interrogar es ‘ilimitado’ carece de fundamento lógico y legal”, constituye otra tergiversación de las constancias objetivas de la causa, y, otra vez, expresa la misma posición de los acusadores. Si se detiene la lectura en el “VISTO”, se apreciará que el tribunal no dice esto mismo allí. En el proemio de la resolución, se dice, lo que es correcto, que los defensores sostienen el derecho que les asiste de interrogar “libremente”, que no es lo mismo que atribuirnos pretensión de interrogatorio “ilimitado”. Esto no surge de ningún dicho de ningún defensor, y remito a las constancias grabadas que he reseñado en este escrito antes. Es otra arbitrariedad de la decisión, en el afán de encontrarle sustento. Y

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otra manifestación de parcialidad, al colocarse nuevamente en la misma postura de los acusadores que han empleado de modo sistemático, en el debate y a través de los medios de prensa, esas mismas palabras y nos han atribuido la misma intención, faltando a la verdad. 6. Añade la resolución: “Otro aspecto que corresponde señalar es que el interrogatorio no debe llevar en sí mismo veladas alegaciones, las que sí tendrán cabida en la etapa procesal oportuna”. Se hace eco el tribunal de los reproches, infundados, de los acusadores: “que dejen de alegar”, repitieron una y más veces y ello consta en las grabaciones que he relacionado más arriba. La mala fe de los acusadores es descomunal: impiden de modo sistemático el interrogatorio de los defensores, oponiéndose ni bien empieza éste –ha quedado para siempre grabado en las retinas de todos los asistentes el gesto de la mano levantada del fiscal MASSA, que repite ni bien el defensor se acerca al micrófono, sin saber qué va a preguntar- y obligan de ese modo a argumentar la procedencia de las preguntas. A esto le llaman después “alegatos”, y el tribunal los premia en la resolución aceptando ese artilugio –pero sin decir los

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jueces cuándo, dónde y con qué contenido se alegó por el defensor a quien se le ha negado el derecho de examinación del testigo-. Ya se comprende, se trata de una chicana intolerable que afecta del derecho de defensa y una nueva manifestación de parcialidad del tribunal. 7. Finalmente, la resolución se refiere a una intervención mía -que he señalado y transcripto más arriba-, en estos términos: “Corresponde en igual sentido indicar, porque así lo ha traído el Dr. Heredia, que las circunstancia de que el testigo Palacios hubiere sido denunciante y síndico representante del Gobierno del Chubut en el Banco del Chubut S.A., también es materia de alegato y, en su caso, este Tribunal al momento de valorar el testimonio habrá, si acaso, de hacer mérito a tal circunstancia”. Se recordará que hube de poner de manifiesto que el testigo PALACIOS había omitido decir –no dije que había mentido-, al responder por las generales de la ley, que había sido síndico en el Banco del CHUBUT S. A. y, además, denunciante de los acusados en esta causa. Lo hice con estos dos propósitos, del todo indispensables en la oportunidad en que lo hice como se desprende de la grabación pertinente: primero, porque las partes tienen pleno derecho para interrogar a la persona que depone sobre las generales de la ley y a señalar, en su caso, que no ha contestado sinceramente. No se puede remitir

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al momento del alegato final, porque, entonces, no quedaría en evidencia durante la declaración. Otra cosa es el alegato sobre el mérito de esa declaración desde la sana crítica racional. Téngase presente que muchas veces la capacidad de refutar un testimonio depende de conocer la identidad y los antecedentes del testigo. En segundo lugar, lo puse de manifiesto, repito, ante la omisión del testigo y aun en su ausencia, para enfatizar el carácter de testigo de cargo que él ostenta y, de esa suerte, demostrar la plena pertinencia del interrogatorio que llevaba adelante el Dr. PANDOLFI y en resguardo de mis propios derechos de defensor. 8. Cabe una acotación final en el punto. Los defensores alegan, siempre alegan como contenidos del ejercicio del derecho de defensa, desde que “alegar” significa estas cosas, según el Diccionario de la Lengua, pero, también, de acuerdo a la práctica forense: “(Del lat. allegāre). 1. tr. Dicho de una persona: Citar, traer a favor de su propósito, como prueba, disculpa o defensa, algún hecho, dicho, ejemplo, etc. 2. tr. Exponer méritos, servicios, etc., para fundar en ellos alguna pretensión. 3. intr. Der. Dicho del interesado o de su abogado: Argumentar oralmente o por escrito, hechos y derechos en defensa de su causa. 4. intr. Can. y Am. Disputar, altercar”.

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VIII. EL ALCANCE DEL

VERDADERO A

CONTENIDO A

Y LOS

DERECHO

INTERROGAR

DEPONENTES DE CARGO, QUE RESULTA ANIQUILADO 1. Ya la Sexta Enmienda previó el

derecho de los acusados a convocar testigos y a enfrentarlos. Establece: "En todos los casos penales, el acusado goza del derecho a ser confrontado con los testigos en su contra." Esa sección de la enmienda se denomina “cláusula de confrontación”. Todo acusado debe tener la oportunidad de enfrentar a los testigos que declaren en su contra y hacerles repreguntas, para asegurarse de que se respete su derecho al debido proceso. Lo que la Cláusula de Confrontación exige que los tribunales evalúen es la declaración, y no las preguntas hechas para generarla [Davis vs. Washington, ___ U.S. ___, 126 S.Ct. 2266, 165 L.Ed.2d 224 (2006)]. La Constitución de Argentina no contuvo esa cláusula de modo expreso; pero ello no significaba que no existía el derecho de confrontación a poco que se examinaran los alcances del diseño constitucional del proceso penal. Claro que la ausencia de su expresión en el texto –en verdad, ni su clara expresión ha alcanzado nunca para que se respeten acabadamente las otras garantías-, coadyuvó para que los

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códigos procesales limitaran indebidamente este derecho de todo acusado. La recepción en el derecho interno del derecho internacional de los derechos humanos, primero, y, luego, la elevación al mismo nivel de la Constitución de los tratados y convenciones en la materia –artículo 75 (22)- ha suplido esa ausencia de texto porque ahora sí existe regulado ese derecho. La Corte Suprema cita la CADH y el PIDCP expresamente en el precedente “BENITEZ”. Hago notar, lo que suele olvidarse –no lo tomó en consideración el tribunal al resolver las cuestiones preliminares-, que la Constitución de CHUBUT ha recibido de modo expreso, también al mismo nivel de ella, los pactos internacionales –artículo 22-, lo que implica, a lo menos desde su vigencia, 15 de octubre de 1994, el advenimiento en la Provincia de un nuevo paradigma constitucional de enjuiciamiento penal que derogó todo otro modelo, contrario a sus postulados. Por esta razón, siempre debe atenderse al paradigma superior y luego bajar la mirada a la ley adjetiva –nunca a la inversa-. Es lo que queda plasmado en el artículo 10, C. CH. De tal manera que el derecho de confrontación impera en la Provincia por disposición de la Constitución Nacional –artículos 18 y 75 (22)- y por disposición expresa de la Constitución local –artículo 22, C. CH.- se encuentre o no regulado en la ley procesal –artículo 10, C. CH-.

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2. Dicho ello, cabe explicar ahora cómo funciona este derecho de confrontación. Corresponde señalar con algún autor, que el contra examen (también llamado examen indirecto o contra interrogatorio) se realiza con el fin de controlar el testimonio adverso, y al mismo tiempo demostrar la falta de credibilidad (ya sea por la falta de verosimilitud del testimonio, como por la presencia en él, de algún interés). Y resulta ser que “Las preguntas sugestivas constituyen la clave del contra examen sistemáticamente ordenado; nos permiten dirigir la respuesta del testigo a la específica porción de información que el contra examen persigue, allí donde un testigo hostil va a estar permanentemente intentando eludir, evitar, rodear o adornar la respuesta (…) De esa manera las preguntas abiertas llevan a abrir todo el espacio del mundo para eludirlas y, aun si dicho testigo no es especialmente hostil, es probable que la pregunta abierta lo aleje naturalmente del tema (puesto que no tiene por qué adivinar cuál es la otra versión que queremos superponer a su historia)”. El contra examen consiste precisamente en superponer otra versión a los hechos relatados por el testigo; revelar aquella información que el examen directo [el de la parte contraria que citó al testigo] ocultó, exageró, tergiversó o subvaloró. En ese sentido, dicen también los autores que seguimos, el contra examen enfrenta al abogado y al testigo en

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diversos grados porque los testigos que se contra examinan son por lo general hostiles al contra examen. Y es razonable que así sea, afirman, en la medida en que el contra examen consiste, precisamente, en relativizar el testimonio del testigo, ofrecer otra versión para esos mismos hechos [V. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Baytelman y Duce, Ediciones Universidad Disco Portales, Chile, 2004; v. pp. 170-171]. Cito ese Manual de litigación porque lo están empleando ahora mismo los operadores del nuevo Código en CHUBUT. Sus autores son chilenos y a CHILE fuimos, para examinar la experiencia de aplicación de juicio adversarialacusatorio, jueces, funcionarios judiciales, legisladores, funcionarios del Ejecutivo y abogados en los momentos previos a la sanción de la ley 5478. 3. Bien; es preciso decir que esto mismo es lo que se le ha impedido al Dr. PANDOLFI, lo que se nos ha impedido ejercer hasta ahora en plenitud y lo que se nos anuncia como prohibido en adelante en el debate. Es decir, se aniquila el derecho de defensa con ese contenido específico, sin el cual es imposible asistir a los acusados en el juicio. Se nos condena a los defensores a presenciar, casi como convidados de piedra, el espectáculo de los interrogatorios de los acusadores, del propio presidente del tribunal [téngase presente que oportunamente – consta en las grabaciones- taché como inconstitucional toda

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norma que se lo permitiera] –que reinterpreta y suple a la parte acusadora en más de una ocasión- y, a lo sumo, a hacer preguntas a nuestros propios testigos. La confrontación está prohibida. No solo la resolución es arbitraria, contraria a la Constitución, sino que se erige en una prueba más de la ausencia de imparcialidad de los jueces que integran el tribunal del juicio. Porque vedar el contra examen significa vedar la posibilidad de otra versión diferente a la de la parte acusadora, que de ese modo se impondría sin derecho de réplica, lo que anula la esencia del debate. IX. TRÁMITE. PRUEBA Como lo solicité anticipadamente, al anunciar la presente recusación en audiencia, pido que se le acuerde a este incidente el trámite previsto en la ley ritual para la recusación de jueces del un tribunal colegiado. Esto es, deberá integrarse debidamente la Cámara Primera del Crimen –artículo 55, II-, recibirse los informes de los recusados y celebrarse la respectiva audiencia –norma citada-. A esos fines, dejo indicado que nos valdremos como prueba de las constancias del expediente y de las grabaciones de las audiencias de debate.

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X.

INCONSTITUCIONALIDAD. RESERVAS Según lo anticipado en el OBJETO, dejo

planteada

la

inconstitucionalidad

de

toda

interpretación

jurisprudencial y de toda norma que pudiera invocarse para restringir el derecho de los acusados y sus defensores de recusar a los jueces, en especial la inteligencia limitativa basada en el artículo 52 de la ley ritual, y su texto. Y, también, la inconstitucionalidad de toda norma que vede a los acusados y sus defensores el derecho de impugnar la decisión que recayere en el presente incidente de recusación, específicamente la inteligencia del artículo 55 y su texto. Recuerdo que se ha dicho: “…compete a los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, el control aun de oficio de constitucionalidad, esto es, la misión de velar por la observancia de los derechos constitucionales de los ciudadanos, toda vez que la eventual afectación de una garantía constitucional no podría ser confirmada. En tal sentido, si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, no lo es menos que, como el control de constitucionalidad versa sobre una

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cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia incluye el deber de mantener la supremacía constitucional / De (art. dicha 31 de la Constitución Nacional). disposición

constitucional se desprende la facultad de los jueces de examinar las leyes en los casos concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad con ella; facultad que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes. Así se ha expresado este Tribunal en la causa "Mill de Pereyra" (Fallos: 324:3219) voto del juez Vázquez, considerandos 9 º a 21º, a cuyas consideraciones y fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad” [M. 1154. XXXVI.- RECURSO DE HECHO Miere, Pablo Juan y otro s/ art. 246, inc. 1º, del C.P. causa nº 846/96]. Con mayor razón cabe la doctrina del fallo, cuando provocamos el control de constitucionalidad de modo expreso. En verdad, se trata de requerir el control de “convencionalidad” puesto que las convenciones de DD. HH rigen

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en CHUBUT como lo he mostrado. Y el control es aun de oficio de toda norma que contraríe las garantías que la Constitución ha consagrado –artículo 10, C. Ch.-. Formulo con el contenido de este precedente y por los motivos aducidos, las reservas de acudir ante la Sala Penal y, eventualmente, ante la Corte Suprema por estar en juego aquí la garantía de imparcialidad del juzgador, el derecho de defensa de mi asistido y el debido proceso. XI. PETICIÓN

Por lo expresado, solicito: 1) Se tenga por presentado este incidente de recusación, en tiempo y forma. 2) Se integre la Cámara del Crimen debidamente para entender en el presente incidente de recusación. 3) Se tramite este incidente conforme las reglas de la ley procesal que se aplica en este expediente. 4) Se tenga presente la prueba ofrecida. 5) Se dicte resolución, apartando a los tres jueces recusados. 6) Se tengan presentes las tachas de inconstitucionalidad y las reservas pertinentes.

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