OUTSOURCING Y DERECHO DEL TRABAJO

Javier Dolorier Torres Frank Espinoza Laureano

SUMARIO I. Outsourcing II. Outsourcing y el derecho del trabajo

I.- EL OUTSOURCING. Outsourcing es un anglicismo que proviene de las palabras out (afuera, hacia fuera) y source (origen, fuente), el cual puede se r traducido como ejecucin desde afuera. En el idioma espaol, encontramos mltiples denominaciones alternativas al fenmeno del outsourcing, tales como descentralizacin productiva, contrata y subcontrata de obras y servicios, tercerizacin, externalizacin, subcontratacin, flexibilizacin productiva, y un interminable etctera. 1.1. Definicin . El outsourcing puede ser definido como la transferencia al exterior de la empresa de actividades hasta entonces asumidas internamente o que,

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segn el comn modelo de organizacin empresarial, habran sido 1 directamente gestionadas . Por consiguiente, las actividades tendran que ser asumidas por el propio empresario empleando a su personal, si es que dicha transferencia no se hubiere efectuado2. Un ejemplo resulta til para graficar esta definicin: Si una fbrica de autos encarga, por ejemplo, la fabricacin de las puertas de los vehculos a un contratista, esta operacin calificara como un acuerdo de outsourcing. Pero si el mismo fabricante decidiera producir por s mismo las puertas, necesitara que un tercero le suministrara la materia prima (metal) para ello. En este caso, el acuerdo que se celebrara no sera de outsourcing, puesto que, en principio, el productor de autos debe elaborar todas las piezas del vehculo y montarlas para obtener el producto final, pero no es razonable que para ello se ponga a fabricar el metal, el vidrio o el caucho del que estn hechas las piezas. 1.2. Historia. Desde hace varias dcadas atrs, el outsourcing viene siendo utilizado como una tcnica de gestin empresarial en las industrias de construccin 3 civil, minera y agricultura . En el sector de la construccin civil, por ejemplo, el empresario se compromete frente al promotor o comprador a realizar el conjunto de la obra y a su entrega, y para ello debe encargar uno o ms componentes del producto final (cimentacin, estructuras, fontanera, electricidad, etc.) a otros empresarios que se especializan en la ejecucin de dichas tareas4. El uso del outsourcing en aquellos sectores tradicionales, no afectaba a la mayora de las actividades sino slo a aquellas que requeran de cierta
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BLAT GIMENO, Francisco. El marco socioeconmico de la descentralizacin productiva. p. 17 - 56. En: AA.VV. Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 19 - 20. 2 MARTNEZ EMPERADOR. El Estatuto de los Trabajadores y la responsabilidad empresarial en caso de subcontratas de obras y servicios, IES, 1980. p. 6, citado por: GARC A MURCIA, Joaqun. El trabajo en contratas y la cesin de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores. p. 7 - 88. En: Revista de Poltica Social. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. N 130 (abr. - jun. 1981). p. 28. 3 BRONSTEIN, Arturo S. La subcontratacin laboral. p. 425 - 448. En: Derecho Laboral. Montevideo. T. XLII. N 195 (jul. - set. 1999). p. 435. 4 MARTN VALVERDE, Antonio y otros. Derecho del Trabajo. 5ta. ed. Madrid: Tecnos, 1996. p. 238 - 239.

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especialidad en los trabajadores o de maquinaria de utilizacin espordica . Posteriormente, el trmino outsourcing, propiamente dicho, empieza a ser usado desde inicios de los aos noventa por los empresarios estadounidenses, para identificar nuevas formas de organizacin de la actividad productiva, particularmente facilitadas o potenciadas por la extensin de nuevas tecnologas6. Dentro de la jerga empresarial, el outsourcing aluda a frmulas en virtud de las cuales empresas que no integraban los servicios informticos dentro de lo que era el corazn de su negocio (core business), transferan tales funciones a otras empresas cuya especialidad era precisamente la informtica. As, la primera operacin en ser denominada outsourcing por la industria, se produjo en 1989 cuando Kodak celebr acuerdos con IBM, Businessland y Digital Equipment Corporation (DEC), con un horizonte temporal de 5 a 10 7 aos, para que se encarguen de toda su rea informtica . Con el paso del tiempo, empieza a denominarse outsourcing a todo encargo de servicios (informticos o no) a terceros, a fin de que el empresario se dedique a realizar nicamente su actividad nuclear. No obstante, ltimamente se estn poniendo en duda las distinciones tradicionales entre servicios que pertenecen al ncleo central y los que no, a medida que muchas empresas trasladan a los proveedores la responsabilidad de llevar a cabo tareas que forman parte esencial de sus procesos empresariales. La pregunta actualmente no es qu funciones debemos retener? sino dnde podemos obtener ventaja competitiva si 8 contratamos las habilidades y capacitaciones de otros? .

MARTNEZ GARRIDO, Luis Ramn. Contratas, cesin ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado. p. 229 - 239. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 38 (2002). p. 230. 6 CRUZ VILLALN, Jess. Outsourcing, contratas y subcontratas. Ponencia Temtica I presentada ante el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999. Sociedad Espaola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ejemplar policopiado). p. 3. 7 LACITY, Mary C. y Rudy HIRSCHEIM. Subcontratacin de los sistemas de informacin: mitos y realidades. p. 86 - 98. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N 59 (ene. - mar. 1994). p. 87; DONAYRE, Jos. Outsourcing. p. 8 - 20. En: Business. Negocios en el Per. Lima. Ao 4. N 34 (jul. 1997). p. 13. 8 WHITE, Robert y Barry JAMES. Manual de outsourcing. Barcelona: Gestin 2000, 2000. p. 306.

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Hoy es posible externalizar casi cualquier rea de las empresas. As, pueden celebrarse contratos de outsourcing para las reas de asesora financiera, contabilidad, auditora, informtica, relaciones pblicas, distribucin, archivo, mensajera, aseo, etc. por lo que algunos se atreven a proyectar que si el proceso avanza, posiblemente toda una empresa podr ser manejada por terceros, incluyendo su alta gerencia con la coordinacin y la vigilancia de una junta directiva o de los accionistas, 9 cuando la empresa es de pocos dueos . Quizs no haya que esperar mucho tiempo para ver estos cambios, ya que actualmente existen varias empresas sin trabajadores que han alcanzado xito en el mercado. Compaas como Toyota, Nike o Benetton, reciben la calificacin de empresas orquestadoras o coordinadoras de redes de contratistas, ya que han externalizado la mayor parte de sus procesos productivos, reteniendo algunas cuantas actividades a su cargo. Este tipo de empresas deciden lo que se debe producir, dnde, cmo y por quin, y luego se concentra en desarrollar la fidelidad a la marca, el diseo del producto, el control de la calidad y la distribucin. As, aprovechan su 10 estructura reducida y dinmica para crecer geogrficamente .

II.- OUTSOURCING Y DERECHO DEL TRABAJO. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el outsourcing implica la participacin de por lo menos tres sujetos: comitente, contratista y trabajador.

CLASE EMPRESARIAL. Outsourcing. Qu es? Para qu sirve? Es til? En qu se podra emplear?. p. 58 - 59. Bogot. N 15 (set. 1994). p. 58. 10 HEUSKEL, Dieter y Carlos COSTA. Estrategia en la era de la desintegracin. p. 36 - 45. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N 93 (nov. - dic. 1999). p. 41 - 42; VAN LIEMT, Gijsbert. La mundializacin de la economa: posibilidades al alcance de los trabajadores y estrategias de empresa en los pases de costos laborales altos. p. 55 - 73. En: Revista Internacional del Trabajo. Ginebra. OIT. Vol. 112. N 1 (1993). p. 61 - 62. Nike, por ejemplo, ha externalizado casi la totalidad de su produccin de calzado para concentrarse en las actividades de pre-produccin (investigacin y desarrollo), y post-produccin (marketing, distribucin y ventas). Sin embargo, conserva todava una pequea fbrica para l a produccin de algunas partes de sus zapatillas. Reebok, un competidor directo, ni siquiera tiene eso. DONAYRE, Jos. Op. cit. p. 9; SCHNEIDER SHPILBERG, Ben. Outsourcing. Compartiendo el conocimiento. Lima: Apoyo, 2002. p. 40.

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a)

Comitente. Es quien toma la decisin de encargar a un tercero una de las actividades que ve na realizando al interior de su organizacin, o que podra ser asumida por sta. Cabe anotar que la posicin del comitente no se encuentra reservada en exclusiva para los empresarios privados, puesto que los titulares de la Administracin Pblica pueden tambin optar por la externalizacin de los servicios pblicos e incluso de actividades especializadas del 11 propio aparato administrativo .

b)

Contratista. El contratista es el sujeto que se compromete a realizar la actividad externalizada por el comitente . A su vez, el contratista puede delegar la totalidad o parte del encargo en un tercero, que se convierte as en un subcontratista. Trabajador. Aunque los trabajadores no formen parte del acuerdo de outsourcing (celebrado entre el comitente y el contratista), ven condicionada la prestacin de sus servicios, en los hechos, por los alcances del mismo. Asimismo, el comitente se beneficia en ltimo trmino de la prestacin del trabajador.

c)

Como ya se ha adelantado, el comitente y el contratista establecen una relacin jurdica extra-laboral, mientras que el contratista y el trabajador se encuentran vinculados por una relacin de trabajo. De existir un subcontratista, la relacin que entable ste con el contratista, ser de igual naturaleza que la relacin establecida entre el contratista y el comitente (por la definicin de subcontrato)12. A continuacin, revisaremos ambos tipos de relaciones.

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CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. p. 7 - 32. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social. Madrid. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. N 13 (ene. - mar. 1994). p. 15. 12 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general . Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Primera Parte. T. I. 4ta. ed. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1998. p. 231; LPEZ VILAS, R. El subcontrato. Madrid, 1973, p. 193, citado por: LPEZ FRAS, Ana. Los contratos conexos. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1994. p. 205.

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2.1. Relacin jurdica extra-laboral. Ante el incontenible avance del outsourcing, algunos autores han propuesto su regulacin como una nueva figura contractual del Derecho Mercantil, uno 13 ms de los contratos modernos . Sin embargo, Cruz Villaln considera que no es factible llegar a diferenciar desde la perspectiva mercantil algn tipo de especialidad en la vinculacin jurdica que se establece entre las dos empresas, al extremo de que nos sea lcito comenzar a referirnos a un hipottico contrato de outsourcing, como sistema de contratacin atpica con rasgos comunes que se extienden en el trfico econmico y de imposible identificacin con las modalidades clsicas de contratacin mercantil. Ante todo, el llamado outsourcing es ms un fenmeno econmico de organizacin de la actividad empresarial, que se materializa a travs de sistemas de cooperacin interempresarial al objeto de prestacin de servicios al usuario o consumidor final del producto. En la misma lnea, Garca -Moreno entiende que el outsourcing es mucho ms que unos especficos contratos, pudiendo y debiendo ser considerado ms bien como un sist ema organizativo o como una estrategia empresarial, cuando no como una verdadera filosofa empresarial. Este doctrinario, desde una perspectiva del derecho mercantil, opina que no tendra excesivo sentido, por carecer de suficiente eficacia, su regulacin como contrato especfico, ya que por un lado sera difcil delimitar el objeto del mismo, el cual, al ser por naturaleza complejo dejara fuera algunos supuestos, que seguiran dando lugar a la aparicin de nuevos contratos atpicos; y, por otro lado, tal regulacin slo permitira resolver los problemas de carcter mercantil, pero seguira sin darse respuesta a las implicaciones, problemas e incertidumbres de carcter laboral o de otra ndole planteados en este mbito. As pues, la regulacin ms eficaz del outsourcing debera pasar por fundamentarse en una regulacin general que, concibindolo como una actividad empresarial compleja, que a su vez se manifiesta o concreta en una serie de contratos especficos, determine el
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BENAVIDES TORRES, Eduardo. Contratacin moderna e inversin extranjera en el Per. p. 31 - 49. En: Themis. Segunda poca. Lima. N 33 (1996). p. 46 - 47; TOVAR VELARDE, Jorge. Notas jurdicas sobre el contrato de outsourcing. p. 61 - 71. En: Ius et veritas. Lima. Ao XIII. N 25 (nov. 2002). p. 62 - 63. 14 CRUZ VILLALN, Jess. Outsourcing, contratas y subcontratas. Op. cit. p. 5. 15 GARCA-MORENO GONZALO, Jos Mara. Contratos entre empresas para la instrumentacin de la externalizacin de actividades laborales. Tipologa y rgimen jurdico bsico. p. 49 - 103. En: AA.VV. La externalizacin de actividades laborales (outsourcing): una visin interdisciplinar. Director: Abdn Pedrajas Moreno. Valladolid: Lex Nova, 2002. p. 54.

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mbito y condiciones generales de su aplicacin, as como los eventuales lmites a la misma, los procedimientos practicables al efecto, y las consecuencias admisibles de su utilizacin. El outsourcing puede instrumentarse a travs de contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestacin de servicios, no pudiendo actualmente ser reconducidos en exclusiva a los contratos tpicos de obra o 16 de locacin de servicios . 2.1.1. Contratos civiles. Se incluyen aqu tanto los contratos tpicos nominados (contrato de obra y contrato de locacin de servicios), como los contratos tpicos innominados (doy para que hagas y hago para que des, regulados en el artculo 1757 17 del Cdigo Civil) . Tambin es posible emplear contratos que tengan elementos de dos o ms contratos tpicos, como e el caso de un contratista encargado de atender n reclamos de los consumidores finales en un call center (obligacin de medios), al que se le encarga, adems, ofrecer una tecnologa especfica 18 para la atencin de dichas llamadas (obligacin de resultado) . 2.1.2. Contratos mercantiles. En el mbito mercantil se habla de una generalizada atipicidad de las manifestaciones concretas del outsourcing, ya que esta medida puede ser implementada en las empresas a travs de contratos de engineering (denominacin genrica que incluye a los contratos de estudio y proyecto, de supervisin, de direccin integrada, etc.), de servicios informticos (por ejemplo, contratos de desarrollo de software, de integracin de sistemas, de back up, etc.), de promocin de la contratacin (contratos publicitarios, de marketing, de merchandising, etc.) de distribucin y comercializacin (contratos de comisin, de agencia, de concesin, de franquicia, de transporte, etc), entre otros19.

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RIVERO LAMAS, Juan. La descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. Ponencia General presentada ante el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999. Sociedad Espaola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ejemplar policopiado). p. 23. 17 Coincidimos en este aspecto con: TOVAR VELARDE, Jorge. Op. cit. p. 65. 18 SCHNEIDER SHPILBERG, Ben. Op. cit. p. 131. 19 GARCA-MORENO GONZALO, Jos Mara. Op. cit. p. 66 y ss.

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2.1.3. Contratos administrativos. La doctrina espaola 20 entiende que el outsourcing en la Administracin Pblica puede tener lugar mediante la celebracin de contratos de obra pblica, de concesin, de gestin interesada, de concierto, de consultora y de asistencia. 2.2. Relacin jurdica laboral. El Derecho comparado regula la relacin jurdica laboral que tiene lugar en el outsourcing, de forma sustancialmente distinta al esquema diseado por el legislador nacional. Por tal motivo, procedemos a revisar ambas regulaciones por separado. 2.2.1. La regulacin laboral del outsourcing en el Derecho comparado. 2.2.1.1. Caracterizacin laboral del outsourcing. Una definicin del outsourcing que tiene gran acogida en el Derecho comparado, es la que lo concepta como una estrategia empresarial que lleva a las empresas a fragmentar el ciclo productivo para centrarse en las que consideran, en su caso, competencias nucleares (core competences), contratando con proveedores externos actividades de la empresa que no se consideran competencias bsicas de sta21. El outsourcing es configurado a partir de dos rasgos que constituyen sus notas de identidad: la fragmentacin o segmentacin del ciclo productivo y la externalizacin o exteriorizacin de ciertas fases, funciones o actividades 22 de dicho ciclo . La sentencia espaola del Supremo Tribunal Social del 2 de diciembre de 1987, ha precisado que el ciclo productivo viene a ser el complejo de

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GARCA -PERROTE ESCARTN, Ignacio y Jos Luis GOI SEIN. Contratacin administrativa y aplicacin de las normas laborales sobre contratas. p. 133 - 159. En: AA.VV. Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Op. cit. p. 153. 21 RIVERO LAMAS, Juan. Op. cit. p. 48. 22 VALDS DAL -R, Fernando. La externalizacin de actividades laborales: un fenmeno complejo. p. 23 - 45. En: AA.VV. La externalizacin de actividades laborales (outsourcing): una visin interdisciplinar. Op. cit. p. 30.

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operaciones normal e ntegramente necesarias para obtener un resultado, en el cual se identifica el fin de la empresa. La caracterizacin del outsourcing a partir del ciclo productivo ha llevado, en la prctica, a que la externalizacin de las actividades que no pertenezcan al mismo (lese actividades complementarias o no principales) se encuentren desreguladas desde el punto de vista laboral. Esto ocasiona que la proteccin especial que se brinda a los trabajadores en los supuestos de outsourcing de actividades principales, no se haga extensible a los trabajadores que realizan labores complementarias (como limpieza, vigilancia, etc.) encargadas a terceros. Este esquema regulatorio, adems de privar de tutela a los colectivos de 23 trabajadores ms vulnerables por el outsourcing, genera una 24 jurisprudencia escasamente uniforme y en ocasiones contradictoria debido al permanente anlisis que implica la determinacin del ciclo productivo en cada caso concreto por parte de los tribunales. Otro error consiste en identificar el ciclo productivo de la empresa con las actividades de produccin. Es un error suponer que el core business se encuentra necesariamente dentro de las actividades de produccin, ya que el mismo puede haberse desplazado hacia las actividades de preproduccin (investigacin y desarrollo, por ejemplo) o de post-produccin (publicidad, distribucin, etc.). Para ilustrar lo anterior, veamos qu pasara si un juez intentara delimitar la actividad principal de IBM. Probablemente dira que sta radica en la fabricacin de computadoras. No obstante, a mediados de los aos noventa, IBM redefini su esencia especializndose en la prestacin de servicios y soluciones de e-business, investigacin, diseo y arquitectura y fabricacin de semiconductores. Actualmente, ya no fabrica hardware ni componentes informticos, sino que los adquiere de sus contratistas. Con esta estrategia logr revertir unas prdidas de 8,100 millones de dlares en 1993, llegando a alcanzar unos ingresos netos de 8,090 millones de dlares 25 en el ao 2000 .

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CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. Op. cit. p. 27; VALDS DAL-R, Fernando. Op. cit. p. 37. 24 TOLOSA TRIVIO, Csar. La responsabilidad empresarial por contratas y subcontratas. p. 103 - 121. En: Relaciones Laborales. Madrid. La Ley - Actualidad. 1998. T. II. p. 107 25 DOIG, Stephen J. y otros. Ha ido demasiado lejos el outsourcing? p. 82 - 90. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N 107 (mar. - abr. 2002). p. 90.

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Pero an si el juez fuera diligente en la bsqueda de informacin empresarial, habra casos en los que difcilmente podra establecer el core business de una compaa. Intel, por ejemplo, externaliza la fabricacin de 26 chips . Dej de lado la produccin, para dedicarse a algo tan ininteligible para el operador jurdico como puede ser el diseo de sistemas altamente especializados de retroalimentacin de pruebas que dan soporte a un cuidadoso y selectivo portafolio de productos con base en el 27 conocimiento . Se puede afirmar, entonces, que la caracterizacin tradicional del outsourcing obliga al operador jurdico a establecer, al margen o contra las manifestaciones del empresario, cul es la propia actividad de ste y cundo contrata obras o servicios correspondientes a su propia actividad y 28 cundo no . Pero la realidad de la prctica empresarial nos lleva a concluir que la actividad principal no puede ser controlable judicialmente, ya que depender exclusivamente de las decisiones estratgicas adoptadas por el 29 empresario ejercitando la libertad de empresa . Por todas estas razones, la doctrina laboralista viene propugnando la eliminacin del ciclo productivo como elemento esencial en la regulacin laboral del outsourcing. Sin embargo, dicha regulacin contiene un elemento que s resulta til para distinguir al outsourcing de otras figuras con las que pudiera ser confundido. Esto es, la exclusividad del vnculo laboral que une a los trabajadores con la empresa contratista, desde un doble punto de vista: formal, por cuanto figuran contratados por la misma, que es la que los retribuye, coti za a la Seguridad Social, etctera; y real, por cuanto es la propia empresa auxiliar
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CHALOS, Peter. Pros y contras del outsourcing. p. 6 - 12. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao. N 11 (may. - jun. 1996). p. 7. 27 SCHNEIDER SHPILBERG, Ben. Op. cit. p. 59. 28 PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco. El concepto de propia actividad empresarial. p. 161 - 171. En: AA.VV. Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Op. cit. p. 163. 29 RIVERO LAMAS, Juan. Op. cit. p. 28. 30 MONEREO PREZ, Jos Luis y Antonio LVAREZ MONTERO. La Reforma del art. 42 del E.T.: se ha operado una verdadera Reforma de envergadura en virtud de la Ley 12/2001?. p. 271 - 328 En: Temas Laborales. Revista andaluza de trabajo y bienestar social. N 61 (2001). p. 283 - 284; CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. Op. cit. Loc. cit; VALDS DAL-R, Fernando. Op. cit. Loc. cit.

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la que ejerce el poder de direccin sobre los mismos . No puede existir, entonces, ninguna relacin jurdica entre el comitente y los trabajadores. 2.2.1.2 Consecuencias jurdicas del outsourcing. La principal consecuencia jurdica del outsourcing es la extensin de responsabilidad al comitente por el incumplimiento de obligaciones del 32 contratista frente a sus trabajadores . El outsourcing se fundamenta en la libertad de empresa del comitente. As lo entiende la sentencia espaola Supremo Tribunal Superior de Justicia, Pas Vasco, del 22 de octubre de 1996, al sealar que el fundamento constitucional de la licitud de la subcontratacin se encuentra en la libertad de empresa acogida en el artculo 38 de la Constitucin. En lo que aqu interesa, la libertad de empresa permite a un empresario elegir entre dos opciones de organizacin productiva: la realizacin del entero ciclo de la actividad de la empresa, o en caso contrario el desplazamiento hacia otras empresas de determinadas partes o actividades de dicho ciclo. La razn de que el legislador limite la libertad de empresa mediante la extensin de responsabilidad al comitente, es que en el outsourcing coexisten dos principios: de una parte est el de libertad de subcontratacin, por el cual tanto las empresas principales como las especializadas o auxiliares que forman el tejido del sistema productivo pueden celebrar libremente contratas y subcontratas relativas a obras y servicios, y de otra parte est el principio de proteccin del trabajo en subcontratas, que postula una proteccin reforzada y especfica de los empleados de empresas de contrata respecto de los restantes 33 trabajadores .

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PEDRAJAS MORENO, Abdn. La cesin ilegal de trabajadores p. 219 - 241. En: AA.VV. La externalizacin de actividades laborales (outsourcing): una visin interdisciplinar. Op. cit. p. 221. 32 RODRGUEZ -PIERO, Miguel. La regulacin protectora del trabajo en contratas. p. 5 - 66. En: Revista de Poltica Social. Madrid. Instituto de Estudios Polticos. N 93 (ene. - mar. 1972). p. 51. 33 MARTN VALVERDE, Antonio. La proteccin jurdica del trabajo en contratas: delimitacin de los supuestos de hecho. En: Cuadernos de Derecho Judicial. T. XXII. Consejo General del Poder Judicial. 1994. p. 113. Citado por: FOLGUERA CRESPO, Jos. La responsabilidad salarial del empresario en contratas y subcontratas: su alcance objetivo. p. 195 - 226. En: AA.VV. Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Op. cit. p. 198 - 199.

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Se establece, as, una presuncin de ilicitud contra aquellas medidas de reorganizacin empresarial que tengan por objeto la obtencin de una mxima rentabilidad econmica a corto plazo34, en la medida en que puedan estar basadas en afectaciones ilcitas a los derechos de los trabajadores. La extensin de responsabilidad al comitente se efecta mediante el establecimiento de una responsabilidad solidaria o subsidiaria respecto de las obligaciones laborales, de Seguridad Social, y de Seguridad y Salud en el Trabajo. 2.2.1.3. Figuras afines. Junto a la regulacin del outsourcing, el Derecho comparado contempla las siguientes figuras: a) Cesin ilegal de trabajadores. En el outsourcing, el comitente encarga al contratista la realizacin de una actividad empresarial para que ste la asuma utilizando su propio personal y recursos. Pero existen casos en los que el encargo de actividad encubre una situacin fraudulenta, en la que el comitente es el verdadero empleador de los trabajadores que supuestamente se encuentran subordinados al contratista. La situacin ilcita que se presenta en estos casos, recibe el nombre de cesin ilegal de trabajadores o suministro ilcito de mano de obra. Esto ocasiona una disociacin ilcita en la vinculacin exclusiva de los trabajadores al contratista, de modo que mientras formalmente [] aparecen contratados por la empresa auxiliar, en cambio es la empresa principal la que acta como empresario real, ejercitando las 35 facultades tpicas del poder de direccin . En los hechos, el personal cedido se encuentra subordinado al falso comitente (llamado cesionario), por lo que el falso contratista (cedente) acta como un testaferro que se interpone innecesariamente en medio del contrato de trabajo.
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CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. Op. cit. p. 23. 35 PEDRAJAS MORENO, Abdn. Op. cit. p. 221 - 222.

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En muchas ocasiones, el cedente ni siquiera tiene una existencia real, pues no cuenta con los recursos suficientes para hacerse cargo de los beneficios y aportaciones sociales de los trabajadores. Estos contratistas fantasma operan a la luz durante un tiempo y luego desaparecen, dejando en la ms completa desproteccin a los trabajadores cedidos. Para determinar si la operacin de outsourcing es lcita o no, resulta til preguntarse qu es lo que, en realidad, aporta la empresa contratista a la empresa principal a travs de la contrata. Si la respuesta es que, adems de trabajadores aporta algo ms, como pueden ser medios materiales, organizacin, etctera, la existencia de una contrata real (al margen de posibles desviaciones) prevalecer; pero si la respuesta es que la contratista no aporta nada ms que trabajadores, estaremos ante un supuesto que, en general, ser calificable como cesin 36 ilegal . Lo determinante es ese valor agregado a la mera prestacin de trabajo puesta a disposicin de la empresa comitente. La ausencia de ese plus pone de manifiesto el nimo fraudulento de la tercerizacin, 37 su carcter de pura ficcin y, por consiguiente, su nulidad . El ordenamiento jurdico ha reaccionado frente a la cesin ilegal, estableciendo una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por las obligaciones laborales y de Seguridad Social surgidas durante el perodo de cesin. Adems, se deshace el mecanismo interpositorio mediante la incorporacin del trabajador cedido en la planilla del cesionario. Por otra parte, se contempla la aplicacin de responsabilidades administrativas y penales a los empresarios que participen en el suministro de trabajadores.

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bid. p. 231 - 232. ICHINO, Pietro. Il lavoro interinale e gli altri varchi nel muro del divieto di interposizione. En: Giornale di Dir. Lav. Rel. Ind. (1997). p. 516, citado por: DIESTE, Juan Francisco. Responsabilidad laboral derivada de las distintas formas de tercerizacin del trabajo. p. 317 331. En: AA.VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo. Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 2000. p. 329.

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b)

Cesin legal de trabajadores. El principal supuesto de cesin legal lo representan las Empresas de Servicios Temporales (ESTs), que tienen por objeto contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas denominadas usuarias. La ley permite excepcionalmente este tipo de cesiones, siempre que las ESTs cumplan una serie de requisitos para poder operar en el mercado (autorizacin de funcionamiento por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, contenido mnimo de los contratos celebrados con las empresas usuarias, etc.). Asimismo, se establece el reparto de los poderes del empleador entre la EST y la empresa usuaria, respecto de los trabajadores en destaque. Si bien la EST conserva la titularidad de los poderes de direccin, control y sancin, se entiende que el ejercicio de los dos primeros incumbe predominantemente a la empresa usuaria durante el 38 perodo de cesin . La razn de esta medida, es que la cesin legal presupone que las labores del trabajador cedido quedan sujetas al 39 programa organizativo de otro empleador . Las ESTs se diferencian de las empresas contratistas, en que la actividad desarrollada por los trabajador es cedidos permanece dentro de la rbita de la empresa cliente. La EST no desarrolla dicha actividad; slo pone a disposicin de la empresa usuaria los trabajadores temporales que sta le requiere, respondiendo a necesidades de especializacin, inmediatez y exigencias de 40 coyuntura . Aparte de la propia cesin, la EST no ofrece un valor agregado a la empresa que contrata con ella (mientras que el contratista s). Asimismo, en la regulacin de las ESTs, se contempla el establecimiento de responsabilidades solidarias o subsidiarias para proteger los derechos de los trabajadores.

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VALDS DE LA VEGA, Berta. Las empresas de trabajo temporal. Granada: Comares, 2001. p. 94. 39 PREZ YEZ, Rosa. El reparto de poderes empresariales entre Empresa de Trabajo Temporal y Empresa Usuaria respecto a los trabajadores en misin. p. 133 - 170. En: Relaciones Laborales. Madri d. La Ley - Actualidad. 1998. T. I. p. 141. 40 RACCIATTI, Octavio Carlos. Tercerizacin: exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva. p. 135 - 204. En: Derecho Laboral. Montevideo. T. XL. N 185 (ene. - mar. 1997). p. 176.

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2.2.2. La regulacin laboral del outsourcing en el Derecho Nacional. En la normativa laboral nacional, no encontramos una distincin clara entre outsourcing, cesin ilegal y cesin legal de trabajadores. A continuacin, desarrollaremos una enumeracin y anlisis de las normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico laboral referidas a estas materias para precisar los alcances de su contenido respecto a las responsabilidades y entre los sujetos de la relacin de outsourcing y las consecuencias de la cesin ilegal de trabajadores. 2.2.2.1. La Ley N 27626 y su Reglamento. El artculo 4 del Reglamento de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, aprobado por Decreto Supremo N 003 -2002-TR, indica lo siguiente: Artculo 4.- De la tercerizacin de servicios No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al Artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elem entos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal. El primer prrafo de esta norma, que pretende enumerar las modalidades del outsourcing, termina obligando a efectuar distinciones ficticias entre las mismas. No alcanzamos a distinguir, por ejemplo, entre los contratos de obra, de los servicios prestados por empresas contratistas. Adems, la referencia a los procesos de tercerizacin externa parece indicar que en el outsourcing no debe existir destaque de trabajadores, cuando la doctrina

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reciente concluye que el desplazamiento de trabajadores a la empresa comitente es uno de los rasgos que aparece reiteradamente en las sentencias del Tribunal Supremo espaol sobre outsourcing. Al no fijar una consecuencia jurdica como la responsabilidad solidaria del comitente que recurre al outsourcing, este artculo ha sido utilizado para eludir la reglamentacin a la que se encuentran sometidas las Empresas Especiales de Servicios. En los trminos en los que est redactado, quizs hubiera sido mejor no incluirlo, ya que el outsourcing obtiene suficiente fundamento en la libertad de empresa reconocida por el artculo 59 de la Constitucin de 1993. Por otro lado, la Tercera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 27626, seala que: TERCERA.- En los casos en que mediante contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entender que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciacin de labores en dicha empresa. Este artculo sanciona la cesin ilegal de trabajadores mediante la incorporacin del trabajador cedido en la planilla de la empresa cesionaria. Hubiera sido mejor que las regulaciones del outsourcing y de la cesin ilegal de trabajadores formasen parte de una misma norma (preferentemente como artculos sucesivos), para facilitar la interpretacin sistemtica de dichas figuras. Hay que tener en cuenta que tanto la Ley N 27626 como su Reglamento, agrupan dentro de las Empresas Especiales de Servicios, a las Empresas de Servicios Temporales, las Empresas de Servicios Complementarios y las Empresas de Servicios Especializados. De stos, el nico supuesto de cesin legal de trabajadores que contempla el Derecho comparado es el de las ESTs. Pero las Empresas de Servicios Complementarios y las Empresas

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SERRANO OLIVARES, Raquel. El elemento locativo en el mbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios. p. 315 - 336. En: Relaciones Laborales. Madrid. La Ley Actualidad. 2000. T. II. p. 326 - 328.

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de Servicios Especializados prestan en realidad servicios de outsourcing, por lo que no pueden ser reguladas de la misma forma que las ESTs. A pesar de ello, la regulacin especial de las Empr esas de Servicios Complementarios nos coloca a la vanguardia de las dems legislaciones, ya que la externalizacin de este tipo de labores se encuentra desprotegida en la mayor parte de los sistemas jurdicos. No obstante, resulta poco defendible la caracterizacin de las Empresas de Servicios Especializados como organizaciones merecedoras de regulacin especfica, ya que es casi imposible su distincin de otros supuestos de outsourcing. 2.2.2.2. La remisin de las normas tributarias a la Ley N 27626. El artculo 2 de la Resolucin de Superintendencia N 131-2003-SUNAT, que reglamenta el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT) a la prestacin de servicios, expresa lo siguiente: Artculo 2.- SERVICIOS SUJETOS AL SISTEMA El Sistema ser de aplicacin a la prestacin de servicios de intermediacin laboral gravada con el IGV. Para tal efecto, se entender como servicio de intermediacin laboral a aquel por el cual el Prestador destaca a sus trabajadores al Usuario para prestar servicios temporales, complementarios o de alta especializacin, de acuerdo a lo sealado por la Ley N 27626 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, aun cuando el Prestador sea un sujeto distinto a los sealados en los artculos 11 y 12 de dicha 42 ley o no hubiera cumplido con las disposiciones contenidas en la misma, e independientemente del nombre que le asignen las partes. Acabamos de ver que las normas a las que remite esta Resolucin de la SUNAT no son lo suficientemente claras, ya que no distinguen a cabalidad entre outsourcing, cesin ilegal y cesin legal de trabajadores.

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Referidos a las Empresas Especiales de Servicios y Cooperativas de Trabajadores, respectivamente.

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En todo caso, las disposiciones de este artculo parecen ser aplicables a los supuestos de cesin legal (ESTs), las operaciones de outsourcing que involucran a Empresas de Servicios Complementarios y Empresas de Servicios Especializados, as como los casos en los que existe cesin ilegal de trabajadores. 2.2.2.3. El sector de la construccin civil. Tras incluir en su parte considerativa en la necesidad de evitar dilaciones en el pago de salarios y dems beneficios econmicos de los trabajadores que laboran con intervencin de contratistas, sub-contratistas o destajeros, la Resolucin Suprema N 27 D.S., de 15 de marzo de 1958 (actualmente vigente), determina que en el sector de la construccin civil: 1.- El dueo de la obra es responsable solidariamente con los contratistas, sub-contratistas o destajeros que tomen a su cargo para la ejecucin de la obra o parte de ella, por el incumplimiento de las obligaciones salariales y econmicas correspondientes. 2.- Los contratistas, sub-contratistas o destajeros, deben ofrecer garanta suficiente que responda, dentro de los trminos de sus respectivos contratos del pago oportuno de los beneficios a que se refiere el punto anterior. Aunque se encuentra limitada a un rgimen laboral especial, sta es la nica norma vigente dentro de toda la legislacin nacional, que establece una responsabilidad solidaria en los casos de incumplimiento de obligaciones laborales por parte d el contratista.

2.2.2.4. El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. El texto del artculo 5 de las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por Decreto Supremo N 003-98-SA, es como sigue: Artculo 5.- Entidades Empleadoras Obligadas Las Entidades Empleadoras que realizan las actividades de riesgo sealadas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N

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009-97-SA, estn obligadas a contratar el seguro complementario de trabajo de riesgo, siendo de su cuenta el costo de las primas y/o aportaciones que origine su contratacin. Estn comprendidas en esta obligacin las Entidades Empleadoras constituidas bajo la modalidad de Cooperativas de Trabajadores, Empresas de Servicios Especiales, sean Empresas de Servicios Temporales o sean Empresas de Servicios Complementarios, los contratistas y subcontratistas, as como toda institucin de intermediacin o provisin de mano de obra que destaque personal hacia centros de trabajo donde se ejecuten las actividades de riesgo previstas en el referido anexo 5 del Decreto Supremo N 009-97-SA. Las Entidades Empleadoras que contraten obras, servicios o mano de obra proveniente de las empresas referidas en el prrafo anterior, estn obligadas a verificar que todos los trabajadores destacados a su Centro de Trabajo, han sido debidamente asegurados conforme a las reglas del presente Decreto Supremo; en caso contrario, contratarn el seguro por cuenta propia a fin de garantizar la cobertura de dichos trabajadores, so pena de responder solidariamente con tales empresas proveedoras frente al trabajador afectado, al IPSS y a la ONP, por las obligaciones previstas en el Artculo 88 del Decreto Supremo N 009-97-SA. Por su parte, el artculo 88 del Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N 009-97SA, y modificado por el Decreto Supremo N 003-98-SA, establece que: "Artculo 88.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la Entidad Empleadora que no cumpla con inscribirse en el Registro [...] o con la contratacin del seguro complementario de trabajo de riesgo para la totalidad de los trabajadores a que est obligado o que contrate coberturas insuficientes ser responsable frente al IPSS y la ONP por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorgarn, en caso de siniestro al trabajador afectado; independientemente de su

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responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios, por los daos y perjuicios irrogados. La cobertura supletoria de la ONP a que se refiere el prrafo anterior slo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensin de sobrevivencia, siempre y cuando la entidad empleadora se encuentre previamente inscrita en el Registro sealado en el Artculo 87 y dichas prestaciones se deriven de siniestros ocurridos dentro del perodo de cobertura supletoria de la ONP. En estos casos las prestaciones que se otorguen sern establecidas por la ONP teniendo como referencia el nivel mximo de pensin del Sistema Nacional de Pensiones. La responsabilidad de la Entidad Empleadora por los costos de las prestaciones cubiertas por la ONP es por el valor actualizado de las mismas. Los Trabajadores a que se refieren los prrafos precedentes y sus beneficiarios, podrn accionar directamente contra la entidad empleadora por cualquier diferencial de beneficios o prestaciones no cubiertas en relacin con los que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, que se derive de los incumplimientos a que se hace referencia en el presente artculo. Asimismo, en caso que la Entidad Empleadora omitiera inscribirse en el Registro referido en el Artculo 87, los trabajadores y sus beneficiarios tendrn accin directa contra la Entidad Empleadora por el ntegro de las prestaciones correspondientes a las Coberturas de Invalidez, Sobrevivencia y Gastos de Sepelio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo." Hemos comprobado que la legislacin nacional aplicable al rgimen laboral general, no contempla actualmente la extensin de responsabilidad al comitente por los incumplimientos de las obligaciones del contratista en materia laboral y de Seguridad Social. Pero las normas que hemos reseado al inicio de este acpite, establecen una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones de Seguridad y Salud en el Trabajo concernientes a la contratacin del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

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2.2.2.5. El Anteproyecto de la Ley General del Trabajo. Aunque no se encuentre vigente, cabe tener en cuenta lo que indica el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo (ALGT), en sus artculos 79 y 80: Artculo 79.- Definicin Es admisible la subcontratacin de obras y servicios a ser prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que stas asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos tpicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la forma de retribucin de la obra o servicio. En ningn caso se admite la simple provisin de personal. En caso de incumplimiento resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 61 43. Artculo 80.- Responsabilidad solidaria La empresa que contrate o subcontrate con terceros la realizacin de obras o servicios correspondientes a su actividad principal, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores de las contratistas y subcontratistas. Dicha solidaridad se extiende por el plazo de un ao posterior a la terminacin de las labores del trabajador, en beneficio de la empresa contratante.
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El artculo 61 del ALGT prev la incorporacin de los trabajadores cedidos en la empresa cesionaria.

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El ALGT contina regulando a las Empresas de Servicios Complementarios como figuras especiales, junto a las ESTs. Si bien se elimina la categora de Empresas de Servicios Especializados, el art. 67 del ALGT considera erradamente como Empresas de Servicios Complementarios a las empresas que prestan servicios que requieren de un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados. Respecto del outsourcing, se prev la responsabilidad solidaria frente a los trabajadores por las obligaciones laborales y de Seguridad Social. Sin embargo, dicha solidaridad opera nicamente cuando se externaliza una tarea perteneciente a la actividad principal de la empresa, con lo que se reproducen las distorsiones que es te esquema regulatorio ha originado en otros pases. La cesin ilegal es castigada con el desmantelamiento del mecanismo interpositorio. Habr que esperar una norma especfica que regula imposicin de algn otro tipo de sancin (administrativa o incluso penal) a las empresas que participan en el suministro de trabajadores.

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