MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS

MEDIDAS CAUTELARES Son actos jurisdiccionales provisionales a travs de los cuales se asegura el cumplimiento de las determinaciones que adopte el Juez, es decir, que garantizan la eficacia de los procesos. En el ordenamiento jurdico colombiano, las medidas cautelares relacionadas con bienes inmuebles son objeto de registro por disposicin del art. 2 del D. 1250 /70 y deben ser inscritas en la cuarta columna del folio de matrcula por mandato del artculo 7 del Decreto ibdem. El tema de las medidas cautelares lo abordaremos desde los aspectos que interesan al Registro y no desde el punto de vista procesal Las medidas cautelares que deben inscribirse en el folio de matrcula, son las siguientes: LOS EMBARGOS LAS DEMANDAS CIVILES LAS PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS LAS VALORIZACIONES *

LOS EMBARGOS El embargo es una medida cautelar ordenada por el Juez o funcionario administrativo competente que busca garantizar el cumplimiento de la obligacin debida y evitar la insolvencia del deudor. Su principal efecto es dejar el bien objeto de la medida fuera del comercio, excepto en los casos en los que el juez autorice o el acreedor consienta en ello. (art 1.521 del C.C.) En el proceso de calificacin de la medida cautelar de embargo, el conocimiento mnimo que debe tener el calificador es el de los bienes o derechos inembargables, los cuales se encuentran enunciados en diversas normas de rango constitucional y legal, hecho que nos obliga a estar actualizados en este tema, con el fin de evitar calificaciones o registros ilegales y por consiguiente una falla en la prestacin del servicio pblico registral

BIENES Y DERECHOS INEMBARGABLES A continuacin se relacionan de manera enunciativa y no taxativa algunos bienes y derechos inembargables: LOS DESTINADOS AL USO PUBLICO. ART 63 C.N y C.P.C . Art 684 num 1 LOS DESTINADOS AL CULTO RELIGIOSO. ( C.P.C. Art. 684, num 9 ) LOS PARQUES NATURALES. ART 63 C.N LAS TIERRAS COMUNALES DE GRUPOS ETNICOS. ART 63 C.N. LAS TIERRAS DE RESGUARDO .ART 63 C.N EL PATRIMONIO ARQUEOLOGICO DE LA NACION. ART 63 C.N. LOS LUGARES DESTINADOS A CEMENTERIOS O ENTERRAMIENTOS. C.P.C. Art. 684, num 8 LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION. C.P.C. Art 684 num 14 . EL PATRIMONIO DE FAMILIA ( LEY 70/31 Art 1) salvo los casos a que se refiere el art 60 de la ley 9/89 modificado por el art 38 de la ley 3/91, esto es, cuando el demandante sea la entidad que financie la construccin, mejora o subdivisin de la vivienda. EL BIEN AFECTADO A VIVIENDA FAMILIAR ( LEY 258/96), salvo los casos del artculo 7, esto es : 1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectacin a vivienda familiar. 2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar prstamos para la adquisicin, construccin o mejora de la vivienda. LOS DEMAS BIENES O DERECHOS QUE POR DISPOSICION LEGAL SEAN INEMBARGABLES.

PRELACION Y CONCURRENCIA DE EMBARGOS Estas dos figuras jurdicas no deben confundirse con la prelacin de crditos que regula el Cdigo Civil. La prelacin y concurrencia de embargos es una figura procesal que es aplicada por el registrador, mientras que la prelacin de crditos es una institucin de carcter sustancial que consiste en la graduacin de los mismos efectuada por el legislador y que corresponde al Juez aplicarla en los procesos judiciales o al liquidador en los procesos de liquidacin y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo

del deudor en el orden de preferencia establecido por la ley. Cdigo Civil, arts 2488 y ss. En el registro de instrumentos pblicos el principio o regla general es la prevalencia de embargos, en consideracin a la jerarqua de las acciones en que se originen, la excepcin es la concurrencia de embargos. Las acciones que dan lugar a procesos civiles, coactivos, concursales o penales o administrativo y dentro de las cuales se ordena la medida cautelar de embargo, las podemos clasificar en cinco clases, as:

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ACCIONES PERSONALES ACCION REAL O HIPOTECARIA ACCION COACTIVA ACCIONES CONCURSALES ( C.N. Art. 116 inciso tercero) O DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL O DE PERSONAS NATURALES COMERCIANTES O QUE DESARROLLEN UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL ( ley 1116 de 2006) ACCIONES PENALES

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5.1. - Accin civil dentro del proceso penal 5.2.- Embargo en proceso penal que investiga ttulos Arts 60 y 66 del C.P.P. 5.3.- Embargo penal del Estatuto Anticorrupcin Ley 190/95 art 35. 5.4.- Embargo en proceso de extincin de dominio Ley 793 de 2002, este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos inscritos sin importar su clase.

1- ACCIONES PERSONALES Son aquellas por medio de las cuales el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin al deudor. Nacen de los derechos personales. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Art. 666 del C.C. Pertenecen a esta clase de acciones, entre otros, los siguientes embargos:

- Embargo ejecutivo singular ( art 488 del C.P.C) - Embargo de alimentos ( Art 448, num 4 C.P.C) - Embargo laboral ( Art 102 C.P.L.) - Embargos en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separacin de bienes y de liquidacin de sociedades conyugales. Art 691 del C.P.C Estos embargos, originados en las acciones personales no prevalecen sobre otros embargos. Debe entenderse que en esta clase de procesos prevalece el primero que figure inscrito, excepto en los procesos a que se refiere el artculo 691 del C.P.C. Por mandato del articulo 691 del C.P.C. , Los embargos decretados en procesos de nulidad y divorcio del matrimonio civil, de separacin de bienes y de liquidacin de sociedades conyugales, NO IMPIDEN PERFECCIONAR LOS QUE SE DECRETEN SOBRE LOS MISMOS BIENES EN PROCESOS DE EJECUCION, ANTES DE QUEDAR EN FIRME LA SENTENCIA FAVORABLE AL DEMANDANTE QUE EN AQUELLOS SE DICTE, con tal objeto se dar aplicacin a lo dispuesto en el numeral 1 del art. 558 del C.P.C., esto significa que el embargo ejecutivo singular prevalece sobre los del art 691. Cmo probar que no existe sentencia en firme dictada dentro de los procesos a que se refiere el art 691 del C.P.C. ? El articulo 691 del C.P.C. no le impone esa carga al registrador, ni a la parte interesada en la inscripcin del embargo ejecutivo, razn por la cual considero que lo importante es que el registrador tenga la certeza de tal hecho, por cualquier medio de probatorio. Aunque el art 691 no se refiere a ninguna certificacin, se infiere de su texto que se necesita una certificacin del Juzgado sobre el estado del proceso que dio origen al embargo inscrito, razn por la cual ha sido posicin institucional que el registrador la exija. Es lamentable la situacin que se le presenta al interesado en la inscripcin del embargo ejecutivo, toda vez que es costumbre judicial que los jueces no atiendan peticiones de terceros que no sean parte procesal. Confiemos en que el nuevo texto del art. 116 del C.P.C modificado por el art. 8 de la ley 1395 de 2010, facilite la expedicin de las certificaciones que interesan a terceros ajenos al proceso y se cumpla dicha norma, la cual dispone: Los secretarios de los despachos judiciales pueden expedir certificaciones sobre la existencia de procesos, el estado de los mismos y la ejecutoria de providencias sin necesidad de auto que las ordene. ()

2 - ACCION REAL O HIPOTECARIA

Es aquella por medio de la cual el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin al deudor hipotecario. Nacen de la existencia de la garanta hipotecaria inscrita conforme al art 32 y 43 del D. 1250/70. Esta accin prevalece sobre todas las acciones personales. As las cosas, cuando el registrador recibe el embargo hipotecario , debe remitirse al contenido del artculo 558 num 1 del C.P.C. , el cual dispone que el decretado con ttulo hipotecario, se inscribir aunque se halle vigente otro decretado en proceso ejecutivo sin garanta real sobre el mismo bien. Por consiguiente, recibida la comunicacin del nuevo embargo, simultneamente con su registro, el registrador deber cancelar el anterior, dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo decret. El procedimiento anterior tambin se debe aplicar cuando recibida la comunicacin del embargo hipotecario el registrador encuentra que el registrado tambin es hipotecario, en este caso, deber verificar cual es la hipoteca de primer grado, que siempre es la que primero se inscribi. Lo anterior obliga a concluir que tratndose de acciones hipotecarias, prevalecer la que se inscribi primero. En materia de hipotecas se tiene como de primer grado, aquella que primero se inscribi, sin que importe para el registro la manifestacin que se haga en la escritura de constitucin. De otra parte, cuando se adelante una accin ejecutiva mixta, es decir, cuando adems del bien dado en garanta se persigan otros bienes del deudor, el embargo ejecutivo mixto equivale a ejecutivo singular en el folio de matrcula en donde no figure inscrito el gravamen hipotecario que dio origen a la accin.

3- ACCIONES COACTIVAS Son las que adelanta la Direccin General de Impuestos Nacionales para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de su competencia, mediante el procedimiento administrativo coactivo que se establece el Decreto 624 de 1989 ( E.T.) y sus normas complementarias. Por mandato de la ley 383 de 1997, art. 66.- Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalizacin, liquidacin oficial, imposicin de sanciones, discusin y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional.

El artculo 839 del Estatuto Tributario dispone que: De la resolucin que decreta el embargo de bienes se enviar una copia a la Oficina de Registro correspondiente. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, el funcionario lo inscribir y comunicar a la Administracin y al juez que orden el embargo anterior. En este caso, si el crdito que origin el embargo anterior es de grado inferior al del fisco, el funcionario de Cobranzas continuar con el procedimiento, informando de ello al juez respectivo y si ste lo solicita, pondr a su disposicin el remanente del remate. Si el crdito que origin el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobranzas se har parte en el proceso ejecutivo y velar porque se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado. Las embargos decretados en acciones coactivas concurren con las acciones personales o con la hipotecaria inscrita, al igual que con todos los embargos coactivos que figuren inscritos. Art 839-1 del E.T.
ARTICULO 839-1. TRAMITE PARA ALGUNOS EMBARGOS. <Artculo adicionado por el artculo 86 de la Ley 6 de 1992. El embargo de bienes sujetos a registro se comunicar a la oficina encargada del mismo, por oficio que contendr los datos necesarios para el registro; si aquellos pertenecieren al ejecutado lo inscribir y remitir el certificado donde figure la inscripcin, al funcionario de la Administracin de Impuestos que orden el embargo. Si el bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendr de inscribir el embargo y as lo comunicar enviando la prueba correspondiente. Si lo registra, el funcionario que orden el embargo de oficio o a peticin de parte ordenar la cancelacin del mismo Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, se inscribir y comunicar a la Administracin de Impuestos y al Juzgado que haya ordenado el embargo anterior. En este caso si el crdito que orden el embargo anterior es de grado inferior al del Fisco, el funcionario de cobranzas continuar con el procedimiento de cobro, informando de ello al juez respectivo y si este lo solicita, pondr a su disposicin el remanente del remate. Si el crdito que origin el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobro se har parte en el proceso ejecutivo y velar por que se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado. Si del respectivo certificado de la oficina donde se encuentren registrados los bienes, resulta que los bienes embargados estn gravados con prenda o hipoteca, el funcionario ejecutor har saber al acreedor la existencia del cobro coactivo, mediante notificacin personal o por correo para que pueda hacer valer su crdito ante juez competente. El dinero que sobre del remate del bien hipotecado se enviar al juez que solicite y que adelante el proceso para el cobro del crdito con garanta real. PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el numeral 1) de este artculo en lo relativo a la prelacin de los embargos, ser aplicable a todo tipo de embargo de bienes. PARAGRAFO 3o. Las entidades bancarias, crediticias financieras y las dems personas y entidades, a quienes se les comunique los embargos, que no den cumplimiento

oportuno con las obligaciones impuestas por las normas, respondern solidariamente con el contribuyente por el pago de la obligacin.

Inscrito un embargo coactivo, no procede la inscripcin de embargo con accin personal ni de hipotecario, as este ltimo tenga su origen en el gravamen inscrito en el folio de matrcula inmobiliaria.

4 - ACCIONES CONCURSALES Son aquellas adelantadas ante la Superintendencia de Sociedades o ante los jueces civiles del Circuito para hacer cesar una situacin de derecho o crear una nueva. Estas acciones tienen su fundamento legal en el rgimen de insolvencia empresarial o de personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial En este rgimen existen dos procesos: PROCESO DE REORGANIZACION LIQUIDACION JUDICIAL Los embargos decretados en estos procesos concurren con los inscritos y prevalecen una vez inscritos, excepto sobre los procesos penales, salvo el embargo decretado dentro de la accin civil en proceso penal, la cual sigue la suerte de las acciones personales. En estos procesos las medidas cautelares quedan a disposicin del Juez del concurso, segn sea el caso, quien determinar si la medida sigue vigente o si debe levantarse, segn convenga a los objetivos del proceso. Art 20 y 50 num 13 de la ley 1116 de 2006. En los procesos de insolvencia de las personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial, los procesos ejecutivos alimentarios continuarn su curso y no sern suspendidas ni levantadas las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, en caso de llegar a desembargarse bienes o de quedar un remanente del producto de los embargados o subastados, sern puestos a disposicin del Juez que conoce del proceso de insolvencia. Art. 77 Ley 1116 de 2006.

5- ACCIONES PENALES 5.1 - Accin civil dentro del proceso penal 5.2- Embargo en proceso penal que investiga ttulos Arts 60 y 66 del C.P.P.

5.3- Embargo penal del Estatuto Anticorrupcin Ley 190/95 art 35. ARTCULO 35. En el evento de bienes cuya mutacin de propiedad est sujeta a cualquier modalidad de registro, respecto de los cuales se hubiere dispuesto su embargo o secuestro preventivos o se hubiere producido su decomiso, se dar aviso inmediato al funcionario competente, quien inscribir la medida sin someterla a turno alguno ni al cobro de cualquier derecho, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

5.4- Embargo en proceso de extincin de dominio Ley 793 de 2002, este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos inscritos sin importar su clase.

DEMANDAS CIVILES Es una medida cautelar que no deja el bien fuera del comercio, pero quien compre con una demanda inscrita debe atenerse a las consecuencias de la demanda. As lo dispone el artculo 690 del C.P.C. La demanda debe inscribirse en aquellos casos en que el demandado es o fue titular de derechos de dominio, excepto cuando se trate de demandas en procesos de pertenencia.

PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS Son medidas cautelares ordenadas por el Juez o el funcionario administrativo y buscan limitar el derecho dispositivo del titular del derecho de dominio, o le imponen al registrador una obligacin. Por ejemplo la prohibicin de enajenar sin autorizacin o la prohibicin de cancelar gravmenes sin autorizacin del liquidador.

LA VALORIZACIN No es una medida cautelar pero por mandato del artculo 7 del D. 1250/70 se inscribe en la cuarta columna del folio de matrcula, es decir, en la que corresponde a las medidas cautelares La valorizacin por definicin del art. 12 del Decreto 1604 de 1966 constituye gravamen real sobre la propiedad inmueble. En consecuencia, una vez liquidada, deber ser inscrita en el libro que para tal efecto abrirn los Registradores de Instrumentos Pblicos y Privados, el cual se denominar "Libro de Anotacin de Contribuciones de Valorizacin". La entidad pblica que distribuye una contribucin de valorizacin proceder a comunicarla al Registrador o a los Registradores de Instrumentos

Pblicos de los lugares de ubicacin de los inmuebles gravados, identificados stos con los datos que consten en el proceso administrativo de liquidacin.

Los Registradores de Instrumentos Pblicos no podrn registrar escritura pblica alguna, ni particiones y adjudicaciones en juicios de sucesin o divisorios, ni diligencias de remate, sobre inmuebles afectados por el gravamen fiscal de valorizacin a que se refiere el artculo anterior, hasta tanto la entidad pblica que distribuy la contribucin le solicite la cancelacin del registro de dicho gravamen, por haberse pagado totalmente la contribucin, o autorice la inscripcin de las escrituras o actos a que se refiere el presente artculo por estar a paz y salvo el inmueble en cuanto a las cuotas peridicas exigibles. En este ltimo caso, se dejar constancia en la respectiva comunicacin, y as se asentar en el registro, sobre las cuotas que an quedan pendientes de pago. Artculo 13. D. 1604 de 1966.

Autor. Pedro Hernando Malagn Bohrquez