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Santiago, 7 de enero de 2012

HONORABLE SENADOR /A PRESENTE

Honorable Senador/a; El objeto de esta carta es manifestar nuestra opinión respecto del proyecto de ley que introduce modificaciones en el Código Civil en relación al cuidado personal de los hijos, Boletines Nº 7007 y Nº 5917-18 (fusionados). Esta opinión se refiere especialmente al análisis de una supuesta inconstitucionalidad de la regla supletoria que atribuye el cuidado personal a la madre, establecida actualmente en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil. 1. En efecto, el referido precepto establece que “Si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos”. La norma consagra la modalidad de atribución del cuidado a uno de los padres, pero no establece el cuidado personal de la madre en términos absolutos, sino que lo hace a falta de acuerdo entre los padres y en defecto de decisión judicial en contrario. La norma es clara en marcar una preferencia por la decisión que, en uso de la autonomía de la voluntad, los padres de común acuerdo hayan tomado respecto del cuidado de sus hijos. Así, el primer criterio de atribución del cuidado es el convencional. A falta de acuerdo, se aplica la atribución legal, es decir, los hijos menores quedan bajo el cuidado de la madre. El tercer criterio es el de la atribución judicial lo que implica que los padres pueden recurrir a la justicia, quien decidirá siempre en vista del interés del hijo, puesto que ese es el mandato legal del mismo artículo 225, inciso 3º (redacción actual) y del artículo 242 del Código Civil, como asimismo del artículo 18 de la Ley de Tribunales de Familia. Debemos destacar que, si los padres no hacen uso de la facultad de accionar para que sea un juez quien resuelva sobre la vida futura de su propio hijo, la ley establece una regla de no litigiosidad, que se corresponde con la realidad de la mayoría de las familias en Chile. En otros términos, se reconoce que la mayoría de los hijos menores, luego de la separación de sus padres, continúa viviendo con su madre y es el padre quien deja el hogar familiar. Es evidente que, en

este interés el que determina la existencia de la regla supletoria y no la igualdad de los padres frente a la separación.caso contrario. por sobre el derecho de los hijos. en una materia en que no hay discusión que se debe regir por el principio del mejor interés del hijo.invocando como fundamento un efecto eventualmente contrario a la garantía de igualdad ante la ley. contrariamente a lo expresado por el requirente. Parece errada la doctrina minoritaria que considera que esta norma es inconstitucional por afectar el principio constitucional de igualdad ante la ley y el principio de igualdad de ambos padres. Este criterio ha sido reforzado por la jurisprudencia conteste del Tribunal Constitucional. si la madre deja el hogar común. especialmente. consagrado en convenciones internacionales. 2. el padre podrá obtener de forma muy fácil el reconocimiento de esa situación en tribunales. como tampoco obliga simplemente al Juez de Familia que conoce del asunto sub lite a entregar el cuidado personal del respectivo hijo menor a su madre. si se tiene en consideración su claro tenor y sentido”. que consagra la igualdad ante la ley. por el solo hecho que haya terminado la vida en común de sus padres. que asegura a todas las personas el numeral 2º del artículo 19 de la Constitución Política – para este caso en concreto. Esta doctrina es errada porque centra la perspectiva de análisis en los padres y en los derechos de estos. Así por ejemplo. Esto refleja que la norma y su aplicación reconocen que la consideración mayor que el juez debe atender para decidir en estos casos es el interés del hijo y no la inhabilidad de uno u otro padre. al artículo 19 número 2.que la misma disposición no puede generar. ponderar las diversas circunstancias . Es. en la sentencia de la causa Rol 1515-09. efectivamente. entre los padres de menores de edad que viven separados. Y agrega “[…] la misma disposición legal. no se opone al principio según el cual corresponde a ambos padres el cuidado del hijo menor. Los hijos requieren de una regla que les dé estabilidad y evite la judicialización inmediata del cuidado personal tras la separación de los padres. el Tribunal señala expresamente que “no parece razonable que se impugne la aplicación de un precepto legal determinado para la resolución de un asunto pendiente ante el respectivo tribunal de familia – incisos primero y tercero del artículo 225 del Código Civil. de 17 de diciembre de 2009. especialmente en una materia en que ellos son los protagonistas. que en diversas sentencias ha establecido que la norma se ajusta a la Constitución. sino que la disposición le permite al referido tribunal de justicia […].

Se establece claramente que durante la separación los padres comparten responsabilidades y todos los deberes y derechos sobre los hijos comunes. 3. se refuerzan aún más los siguientes criterios: (1º) en caso de separación de los padres. para hacerse cargo de su ‘cuidado personal’”. El resultado de esta reforma impactará directamente en la vida familiar de muchos hogares chilenos. Los tres criterios anteriores refuerzan el concepto que la regla supletoria solo está establecida en atención al interés del hijo ya que. permite cambiar al titular del cuidado ya no poniendo el foco en sus cualidades personales (por maltrato. Para ir más allá en el análisis. (2º ) si no hay acuerdo de los padres o sentencia judicial. lo que es más importante. innovando respecto de la situación vigente. Adicionalmente. deja siempre a los padres la posibilidad de convenir quién ejercerá el cuidado personal. creemos necesario referirnos a las modificaciones aprobadas por la Comisión de Constitución respecto al artículo 225. la atribución convencional que hacen éstos del cuidado personal es la norma de preferencia. se refuerza en la norma la temporalidad de la regla supletoria y que ésta no constituye preferencia legal. Por otra. a lo largo de todas las modificaciones que se introducen en el Código Civil se refuerza el derecho/deber que tienen ambos padres de participar activamente en la crianza y educación de sus hijos. por lo que el interés superior del hijo se ve aun más fortalecido. inciso 3º). (3º ) cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente. La opinión de especialistas en Derecho Civil no puede dejar de estar considerada. descuido o causa calificada. el juez puede modificar la situación existente respecto del cuidado personal. sin que ello constituya preferencia legal. en todos nosotros subyace la convicción de que las normas de familia se . Se robustece la relación directa y regular. Esperamos que este análisis contribuya a regular de manera adecuada una materia tan importante como son los efectos de la filiación. la madre tendrá temporalmente el cuidado personal de los hijos. No obstante las posiciones encontradas en algunos aspectos. Pero. incluyendo la modalidad de cuidado compartido.que rodean al caso y. y. desde la perspectiva de la protección de los intereses del menor. decidir cuál de los padres aparece como más idóneo. De la forma en que queda redactada la norma. sino considerando siempre en primer lugar el interés del hijo. como se lee hoy en el artículo 225. a partir de ellas. por una parte.

pero apuntan a resolver problemas prácticos que afectan a muchas personas reales. Atentamente. Juan Carlos Dörr Ramón Cifuentes Joel González Raúl Lecaros Carmen Domínguez José María Eyzaguirre De la Huerta Carolina Salinas José Joaquín Ugarte Vial Catalina Novoa Juan Luis Goldenberg Pontificia Universidad Católica de Chile Ramón Domínguez Pedro Hidalgo Hernán Troncoso Universidad de Concepción Rodrigo Momberg Universidad Austral Ismael Verdugo Universidades Andrés Bello Universidad Católica del Norte . La creación de normas que articulen nuevas soluciones debe considerar ambos aspectos.inspiran en principios rectores.

Cristián Aedo Alexis Mondaca Universidad Católica del Norte Jorge Baraona González Hernán Corral Talciani Rodrigo de Alencar Francisca Lira Etchepare Juan Andrés Orrego Gian Franco Rosso María Sara Rodríguez Claudia Serrano Herrera Jimena Valenzuela del Valle Jorge Wahl Universidad de Los Andes Gonzalo Montory Sergio Galaz Universidad Católica de la Santísima Concepción Andrés Kuncar Bruno Caprile Eduardo Tapia Cristián Larraín Universidad del Desarrollo Alejandro Guzmán Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Yasna Otárola .

José Luis Zavala Universidad San Sebastián Jorge del Picó Ruperto Pinochet María José Arancibia Universidad de Talca .