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LOS ACTOS DE INVESTIGACION Y DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

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SE ESTUDIA LA DIFERENCIA ENTRE LOS ACTOS QUE REALIZA LA FISCALIA Y LA DEFENSA EN LAS ETAPAS PREVIAS AL JUICIO Y EL VALOR DE ESTOS COMO PRUEBA EN EL JUICIO
SE ESTUDIA LA DIFERENCIA ENTRE LOS ACTOS QUE REALIZA LA FISCALIA Y LA DEFENSA EN LAS ETAPAS PREVIAS AL JUICIO Y EL VALOR DE ESTOS COMO PRUEBA EN EL JUICIO

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LOS ACTOS DE INVESTIGACION Y DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO1 ANTONIO LUIS GONZALEZ NAVARRO2

I. COMPRENSION TEMÁTICA
Es importante aprovechar este espacio de estudio no solo para comprender la diferencia entre actos de investigación y prueba sino para asimilar que los dos anteriores están contenidos dentro de los actos procesales. El proceso se concreta y desenvuelve a través de los actos procesales. Por tales entendemos: aquellas manifestaciones de voluntad exteriorizadas a través de formas establecidas orientadas a la producción de efectos jurídicos destinados al desarrollo de la relación procesal. Traducen formalmente el comportamiento de los sujetos procesales en orden al objeto y, determinando efectos y finalidades de la señalada relación, efectos sobre la constitución, modificación, desenvolvimiento o extinción de la misma. No tienen vida ni significación fuera del proceso que les da sentido, apareciendo como lógicamente subordinadas y dependientes de la prestación jurisdiccional. La doctrina ha tratado el tema (cuya conceptualización ofrece abundantes dificultades) proponiendo definiciones al respecto que contribuyen a establecer y delimitar la noción.
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Consultar mi obra reciente titulada: Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio primera Edición, Editorial Leyer 2009 Bogotá. 2 Profesor investigador, Docente de postgrado Universidad Autónoma del Caribe-Barranquilla, y otras universidades; Fiscal Delegado. Autor de los libros: El tercero Civil en el Proceso Penal; Sistema de Juzgamiento Penal acusatorio, La Detención Preventiva en el proceso acusatorio, El delito Culposo, La victima en el Sistema Penal, La Responsabilidad Civil en los sistemas penales, La Policía Judicial, La Responsabilidad Penal de los Adolescentes; Los actos de Investigación en el proceso Penal acusatorio; Las medidas cautelares Personales en el proceso penal; Artículos Varios; Coordinador de la Revista Facetas Penales, Editorial Leyer.

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CHIOVENDA, siguiendo a WACH, conceptualiza como acto procesal “la situación jurídica trascendente para la constitución, conservación, ejercicio, modificación o extinción de una relación procesal”. Por su parte, FLORIÁN sostiene que no puede hallarse un concepto específico de acto procesal, ya que el mismo forma parte de la categoría más amplia y general de acto jurídico, en tal sentido destaca que se encuentran regulados por el Derecho y son productores de consecuencias jurídicas. El adjetivo “procesal” sólo corresponde porque se realizan dentro del proceso y sirven a las finalidades del mismo.3 La nueva sistemática procesal tiene su origen en la interpretación teleológica y sistemática del Acto Legislativo número 3 de 2002 y de la Ley 906 de 2004,4 la jurisprudencia y la doctrina coinciden en sostener que dentro de las características claras del sistema penal acusatorio se encuentran, entre otras, las siguientes: 1) Separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento. Como consecuencia de ello, desaparece la instrucción como fase de la instancia procesal encomendada al juez y se convierte en una etapa de preparación para el juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el control de las garantías legales y constitucionales y el juzgamiento mediante el debido proceso oral. Al respecto, FERRAJOLI defiende: “La separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás… la garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio”5. Esa separación de funciones, incluso, hace que algunos doctrinantes afirmen que las responsabilidades en relación con la política criminal se hubieren modificado, pues el referente de la eficacia para la Fiscalía General de la Nación será la disminución del delito y el castigo oportuno del mismo, mientras que para el juez es la protección de los derechos de las personas y la eficacia de la investigación. 2) El rol del juez en el sistema penal acusatorio está centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o calificación jurídica de los hechos. Así, el control judicial no solo debe concretarse en el cumplimiento formal de los requisitos sino en
3 VÁZQUEZ ROSSI, JORGE E. Derecho procesal penal, Tomo II, El proceso penal, Editores Rubinzal Culzoni. 4 Sentencias C-396 de 2007; C-025 de 2009. 5 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pág. 567.

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la efectividad de los derechos sustanciales en juego. En este aspecto, el mismo autor citado manifestó: “la rígida separación de papeles entre los actores del proceso, que como se ha visto… constituye la primera característica del sistema acusatorio, impide que esa carga pueda ser asumida por sujetos diversos de la acusación: ni por el imputado, al que compete el derecho opuesto de la refutación, ni tampoco por el juez que tiene la función de juzgar libremente la fiabilidad de las verificaciones o refutaciones expuestas. De la misma manera que al acusador le están vetadas las funciones de enjuiciamiento, al juez deben estarle prohibidas las funciones de acusación…6“ 3) La actuación judicial solamente procede a petición de parte. Así, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, el ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía, quien puede solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. Esa misma autoridad tiene a su cargo la presentación del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, la solicitud de la preclusión de las investigaciones y las medidas necesarias para la protección de las víctimas (250- 4, 5, 6 y 7). 4) El proceso penal es, por regla general, oral, contradictorio, concentrado y público. 5) Es posible que el proceso penal no se inicie o se termine pese a la certeza de la ocurrencia de un delito porque existió aplicación del principio de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las partes. Por regla general, en los casos de terminación anticipada del proceso, existirá control judicial material y formal de la decisión adoptada. 6) Las funciones judiciales del control de garantías y de conocimiento suponen la clara distinción de dos roles para los jueces penales. El primero, el que tiene a su cargo la protección de las garantías y libertades individuales en las etapas preliminares a la imputación y, el segundo, el juez que tiene la responsabilidad de llevar adelante el juicio penal con todas las garantías procesales y sustanciales propias del debido proceso. De otra parte, con la introducción del sistema penal acusatorio, también cambiaron estructuras en la actividad probatoria que deben adecuarse a los nuevos roles del juez y de los intervinientes en el proceso penal. Dicho de otro modo, dentro de los rasgos estructurales más marcados en el procedimiento penal acusatorio colombiano, se encuentran los que modificaron la actividad probatoria en el proceso, puesto que el constituyente y el legislador consideraron necesario modificar e intensificar la aplicación de reglas procesales importantes para condicionar la averiguación de la verdad en el proceso penal y, de esta forma, concretar el deber de buscar la justicia material en nuestro Estado constitucional. En efecto, para la Corte Suprema es evidente que la aproximación democrática y
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Ídem, pág. 611.

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pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislación y de la jurisdicción, de los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar la tensión existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los derechos y libertades individuales. Estos elementos de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal, se pueden sintetizar así: 1) Es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, y la victima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. 2) El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te daré el derecho, pues es claro que, mientras la preparación del proceso mediante la realización de los actos de investigación está a cargo de las partes y el Ministerio Público, el juez debe calificar jurídicamente los hechos y establecer la consecuencia jurídica de ellos. 3) En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la búsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria están claramente definidos: aunque si bien coinciden en que todos tienen el deber jurídico de buscar la verdad verdadera y no solo la verdad formal, pues ésta no solo es responsabilidad del juez, se distancian en cuanto resulta evidente la posición adversarial en el juicio, pues los actos de prueba de la parte acusadora y de la víctima7 están dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado. 4) El nuevo Código de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su convicción exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el juicio no se podrán incorporar o invocar como
7 Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.

en la concepción dialéctica de la prueba. 5) Por regla general. como condición para poder proceder a ello. obtenga la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. pues el sistema penal acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad probatoria y. el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio. impone a la Fiscalía General de la Nación asegurar los elementos materiales probatorios. incluso. El Capítulo II en mención contempla. pues mientras se obtiene la autorización podría perderse la evidencia o alterarse en su esencia o. la Ley 906 de 2004 establece cuándo los actos investigativos requieren autorización judicial previa para su realización y cuándo no. La mencionada disposición no implica. de modo que la policía judicial está facultada para actuar por su propia iniciativa. La pasividad probatoria del juez es vista. Editorial Comares. garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción y le exige que en caso de requerir medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. Los primeros aparecen en el capítulo II del Título I del Libro II de dicha codificación y los segundos en el capítulo subsiguiente del mismo Estatuto. es decir. 8 . 246 y 247. entonces. algunos casos en los cuales ni siquiera se requiere orden de la fiscalía. según la cual “el concepto de prueba moderno se ha basado en el orden asimétrico. inspección de cadáver e inspecciones en lugares distintos al del hecho. CALAMANDRI y UBERTIS. Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez. En la modificación hecha por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002. Son ejemplos de estos últimos los regulados en los artículos 213. Precisamente. inspección del lugar del hecho. empero. págs. generarse problemas de orden público y salubridad si no se recauda inmediatamente. que todo acto de investigación requiera la intervención previa del juez de control de garantías. 214 y 215. citados por DÍAZ CABIALE. incluso. Tal entendimiento es equivocado. el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez. como una garantía del acusado. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Granada. JOSÉ ANTONIO. mediante la formulación de la verdad real que supera la verdad probable”8. como lo advertía la doctrina italiana. 1996. en el que se privilegia al juez. previendo situaciones como las enunciadas.5 medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la audiencia preparatoria. pues él no solo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. como ocurriría de no levantarse rápidamente un cadáver de persona cuya muerte se produce en vía pública. o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal.

El recuento normativo efectuado en precedencia pone de presente. como se sigue de lo anterior. esto es. 233). 252) y reconocimiento en fila de personas (art. por tanto. 12 En el caso de las medidas previstas en el artículo 249 la Corte Constitucional determinó en la sentencia C-822 de 2005 que su práctica siempre requiere autorización judicial previa. 235). 11 Así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 al declarar exequible condicionalmente el artículo 247. exige para su realización la autorización del fiscal respectivo.2). 244. de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares (art. En esos eventos no se requiere autorización judicial previa. 248). Para su realización no será necesaria la orden previa del fiscal cuando se trata de flagrancia (art. no contempladas en el Capítulo I e impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales. 229) o en las excepciones previstas en el artículo 230. requieren para su realización autorización previa del juez de control de garantías. tales como: el registro corporal (art. 236) y de la búsqueda selectiva en base de datos 10 que implique el acceso a información confidencial. o a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas (art. que encabeza el Capítulo III del Título I del Libro II de la misma Ley 906 de 2004. de recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (art. 253). en el entendido que el fiscal debe solicitar la anuencia del juez para ordenar la búsqueda selectiva y cuando la diligencia termine se hace el control posterior. aunque en este último caso cuando no exista consentimiento del interesado12. todas las demás actividades que adelante la policía judicial en desarrollo del plan metodológico de la investigación. de manera especial. Tal es el caso de la exhumación (art. de la retención de correspondencia (art. 9 . 250). la obtención de muestras que involucren al imputado (249) y la práctica de reconocimientos y exámenes a las víctimas (art. Es de anotar que la regla establecida en el artículo 246 se excepciona también cuando se trata de los métodos de identificación regulados en el Capítulo IV del Título que se viene mencionando. algunos de esos casos. El Capítulo III regula. 247)11.6 La Ley 906. así lo condicionó la Corte Constitucional mediante sentencia C-336 de 2007. entre otros. referida al indiciado o imputado. Para los eventos expresamente señalados en precedencia el control que consagra el estatuto procesal penal de 2004 es de carácter posterior. 217). reconocimiento por medio de fotografías o videos (art. la diligencia de registro y allanamiento (art. prevé actuaciones en las cuales si bien no se requiere control judicial previo. el registro personal (art. aun cuando sí el aval anticipado del fiscal respectivo. 219) 9. como lo tienen establecido sus artículos 237 y 244 inciso tercero. 10 De acuerdo a la interpretación constitucional sí requiere control previo del juez de garantías. Según el artículo 246. que no todas las actuaciones que realiza la fiscalía a través de la policía judicial requieren intervención judicial previa del juez de control de garantías.

• Actos operativos. En otras palabras. las declaraciones testimoniales. Tomo II. mediante la información que suministran la reproducción del suceso histórico en tren de averiguación y discusión. Los actos de prueba. En general puede decirse que todas las diligencias propias de la actividad probatoria “enuncian” hechos relativos al objeto de la relación procesal o suceso investigado con miras a la debida acreditación. Rubinzal Culzoni Editores. VÁSQUEZ ROSSI. los dictámenes periciales. • Actos ejecutorios. 2. • Actos posicionales. El proceso penal. denominados como tales aquellos que en cualquier forma y por cualquiera de los medios regulados por la legislación pertinente enuncian hechos relativos a la averiguación del objeto de la relación procesal. como así también y especialmente por el órgano jurisdiccional al momento de dictar sentencia14. • Actos enunciativos. la reconstrucción del hecho y las respuestas informativas. 13 14 .7 Tal exigencia solamente está prevista para aquellas actividades no reguladas en los Capítulos II y IV del Título I del Libro II del Estatuto Procesal Penal de 2004 y supongan afectación de derechos y garantías fundamentales. Obviamente. con grado de probabilidad. • Actos decisorios. En este estudio particularmente nos interesan los ACTOS ENUNCIATIVOS. Tales enunciaciones hacen al desenvolvimiento del proceso y serán valoradas por las partes en las oportunidades correspondientes. Son actos que permiten la incorporación al proceso de elementos de conocimientos tendientes al logro de la investigación integral propia del mismo. Son actos enunciativos la denuncia. Los actos procesales. hacen y refieren a los medios probatorios. así: • Actos constitutivos. JORGE. para justificar. • Actos impugnatorios. Los actos de investigación: Tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y. pero es importante aclarar que los actos procesales de acuerdo a la doctrina nacional e internacional están clasificados. Procura. Derecho procesal penal. Sentencia 29992 del 14 de julio de 2008.13 He planteado tres tipos de actos: 1. Los actos de investigación y 3. los actos de investigación se adelantan por Cfr. Corte Suprema de Justicia. las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento.

se ha distinguido la actividad procesal de la investigación de la doctrina de la prueba. En ese orden de ideas los actos de investigación y los elementos materiales probatorios se hallan en una relación de causa a efecto y sólo dan lugar a una descripción. hoy la prueba sólo opera en la etapa del juicio. Los actos de prueba. a saber: entiende por investigación la actividad desarrollada por el juzgador para formar su propio convencimiento y por prueba la actividad de los otros sujetos procesales para lograr el mismo fin15. esta última como un aspecto de aquélla. todo lo que está antes de la acusación tiene el sello de actos de investigación y por ende no tiene calidad de prueba. Por algún sector de la doctrina alemana. Derecho procesal penal. por cuanto que la primera se extiende a los hechos y al derecho. En el estudio de los actos de desarrollo del proceso llegamos a los actos de prueba. cuya necesidad no exige grave justificación. Son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. si bien empleando para cada una de ellas métodos distintos mientras que la segunda se refiere tan solo a los hechos. sobre todo. como los dos temas a cuyo conocimiento debe aspirar el juzgador. me refiero concretamente a los actos de investigación y los actos de prueba. el Ministerio Público y la víctima con el control y vigilancia del juez de garantías. la defensa. Tomo I. Editorial Labor. 1960. de esa manera me están diciendo: prueba en la etapa de investigación y prueba en la etapa del juicio. mientras que la prueba es un procedimiento sintético y prescriptivo. ya que todavía escucho y leo por parte de algunos colegas hablar de la “prueba en el sistema acusatorio” o mejor en “el proceso penal acusatorio”. que tiene como antecedentes los actos de investigación y sus hallazgos. con los actos de investigación producidos desde la indagación 15 FENECH. Se hace necesario distinguir todos estos asuntos. . considerando. Otro sector de la doctrina ha distinguido la investigación y prueba partiendo de otro punto de vista. siendo ambos objeto de su investigación. por eso debemos hablar de “las pruebas en el juicio acusatorio”. puesto que la utilización de los hechos por el juzgador exige que éste se convenza de su realidad y por ello es imprescindible la existencia de otros actos que tiendan a formar el convencimiento del titular del órgano jurisdiccional. Entendemos por actos de prueba los actos procesales cuya función es formar el convencimiento del juez o Tribunal sobre la verdad de los hechos objeto del proceso. Barcelona. MIGUEL.8 la fiscalía.

275 ib. Empero. de P.” Y en el inciso final se dice: “En el evento de presentarse escrito de acusación. informes de investigación de campo. entrevistas. huellas. predica: En el numeral tercero. actas de reconocimiento fotográfico. evidencias físicas que son los medios de conocimiento suficientes y necesarios como fundamentos probatorios para arrimar a las audiencias preliminares en el interregno de la investigación pues en cada una de las fases de la actuación procesal penal las exigencias son exactas. P. la prueba de inspección. me refiero: a elemento material probatorio. residuos. interrogatorios a indiciados.9 hasta el momento del escrito de acusación o la formulación de acusación se persigue la recopilación de elementos materiales probatorios. Título I y II del C. la recopilación de los elementos materiales probatorios. el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar. mensajes 16 Son medios de conocimiento la prueba testimonial. y la medida de aseguramiento el requisito probatorio es igual. declaraciones de eventuales testigos. evidencia física e información legalmente obtenida. concretamente en el artículo 207 (programa metodológico). armas. vestigios. La diferenciación conceptual y sustancial de lo indicado ut supra se remonta al Acto Legislativo 03 de 2002: El artículo 250. P. la prueba pericial. con el fin de dar inicio a un juicio público. P. en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II. la prueba documental.. por ejemplo para la imputación. concentrado y con todas las garantías. . esta expresión se encuentra acuñada en la obra procesal. dineros. artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (art. por conducto del juez de conocimiento. “La Fiscalía General de la Nación deberá asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. manchas. contradictorio. A la luz de los artículos 382 y 379 del C. diagnósticos. oral. evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico. Los medios de conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica como experticias. los elementos materiales probatorios. evidencias físicas e información legalmente obtenida se hace por medio de los actos de investigación. todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”. con inmediación de las pruebas. reconocimientos.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento16 y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales. El numeral cuarto de dicho artículo se dice textualmente “Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento.

entrevistas.de los sujetos procesales. en tales condiciones. • A solicitud de las partes. textos manuscritos.10 de datos. porque de principio “toda prueba pertinente es admisible…” (artículo 376 ib. certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o certifica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio. a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias. los elementos materiales probatorios y evidencias físicas podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados.) sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara17. la fortalece las siguientes orientaciones: • Los actos de investigación nos arrojan elementos materiales probatorios. • Los medios de prueba. tanto los medios de conocimiento que aporte (documentos. son pruebas del proceso y por ende apreciables de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida. (art. mecanografiados. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados. La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281). actas. radicación 25920. las reglas de la 17 Cfr. 275 literal h) son evidencias probatorias del proceso cuando son presentadas ante el juez en la audiencia del juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección. la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse. pero no. directa o indirectamente.). según los criterios establecidos en el respectivo capítulo. de acuerdo a las reglas de la sana crítica que están conformadas por las reglas de la lógica. y no han sido sometidos a contradicción ni se recopilan bajo el principio de inmediación. si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”. etc. evidencias físicas e información legalmente obtenidas. estos no son pruebas. su testimonio es prueba del proceso. o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. La distinción entre actos de investigación y actos de prueba. reconocimientos. los elementos materiales probatorios y la evidencia física. sentencia del 21 de febrero de 2007. se apreciarán en conjunto. videos. • El elemento material probatorio. aseguramiento y custodia de la evidencia. videos etc. . grabaciones fonotípicas.) y apreciable (artículo 380 ib. Además de ello. así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

La distinción entre actos de investigación prejudiciales (de la policía judicial y del Ministerio Fiscal) y actos de prueba no presenta. en una comparación entre unas afirmaciones sobre hechos y la realidad de los mismos. MIRANDA ESTRAMPES19 a modo de resumen sobre el tema reflexiona: La actividad probatoria es distinta de la actividad de investigación o indagación de los hechos. comparándolas con las afirmaciones instrumentales obtenidas de los medios probatorios. La prueba se traduce. • Evidencia física. Ésta es siempre anterior a la primera y no forma parte de su contenido. • La prueba de inspección. . evidencias físicas (recopilados por medio de los actos de investigación). Mediante la prueba lo que se pretende es que el juzgador se convenza de la exactitud positiva o negativa de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. de verificación de las afirmaciones realizadas por las partes. por tanto. J. como la finalidad de la prueba procesal. por consiguiente. Bosch Editor. • Los elementos materiales probatorios. • La obra procesal enrola estos conceptos18 en la fórmula “medios de conocimiento” • Distingue la legislación procesal penal los siguientes medios de conocimiento: • La prueba testimonial. La convicción judicial se configura. Comprobación que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional. La prueba procesal es una actividad de comprobación. y para ello se sirve de la prueba como instrumento procesal de control de dichas afirmaciones. • Tanto los elementos materiales probatorios. eso también aplica para los actos de investigación. La actividad de investigación tiene como finalidad posibilitar que las partes realicen afirmaciones en torno a los hechos investigados.11 experiencia y las reglas de la técnica. como las pruebas se apreciarán en conjunto (valoración). quien se erige en el destinatario de la prueba que se aprecia en el proceso. El juez en el proceso se halla frente a unas afirmaciones que realizan las partes procesales cuya exactitud le corresponde comprobar o verificar. • La prueba documental. a criterio del 18 19 Actos de investigación y pruebas en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004. • Cualquier otro medio técnico que no viole el ordenamiento jurídico.M. • La prueba pericial. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. previa su valoración o análisis crítico. es decir.

Como advierte GIMENO SENDRA. Por el contrario los actos de prueba se realizan en el acto de juicio oral. 3. CASTRO LUCINO. pues. la apertura de juicio oral. 2. basado en datos fácticos o indicios. J. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto. así como. consistente en la contradicción y otro subjetivo. por su parte los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. Siguiendo al profesor MANUEL ORTELLS RAMOS23 podemos señalar las siguientes diferencias fundamentales: 1. en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador. M Bosch Editor. Diferencia estructural: Los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto. Durante la instrucción criminal se adoptan una serie de resoluciones judicialesprocesamiento medidas cautelares. En los actos de investigación la preparación del juicio oral. uno objetivo. MANUEL. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Basta en este momento un juicio de mera probabilidad o verosimilitud objetiva. como su finalidad es también distinta. Vemos. Tomo III. en su caso. una especial dificultad. Este último requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de investigación judicial y los actos de prueba. que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez tenga el pleno convencimiento sobre responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones. no en meras sospechas o conjeturas. ya que ambos no están destinados y dirigidos por órganos jurisdiccionales. 22 ORTELLS RAMOS. por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial22. Con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba21. afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Bastaría recordar que el destinatario de la prueba procesal es el juez para comprobar que en tales actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional. Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar y cumplen por tanto. la misma finalidad que se asigna a ésta: La preparación del juicio oral. los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos. 20 21 .12 profesor MIRANDA ESTRAMPES20. 23 Derecho Jurisdiccional. Derecho jurisdiccional. con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Investigación. VARELA. Tomo III.

III. condicionó una serie de normas a que antes de la versión libre para el caso de investigaciones preliminares o indagatoria cuando se trata de sumario. empero bajo la vigencia de la Ley 600 nuestro máximo Tribunal constitucional ha decantado que a pesar de ese secreto en cuanto al derecho de la contradicción éste cede a favor de los derechos fundamentales del sindicado. c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que se fundan en los actos de investigación y en los actos de prueba. los cuales adquieren mayor intensidad. peticiones. mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirve al fin de éste. b) La eficacia de los actos de investigación permiten proveer el fundamento necesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares. Bosch. Los actos de prueba determinan la sentencia. d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de inmediación y contradicción. ya que es posible que el sumario se declare secreto24. previa o preliminar es secreta. las diferencias se observan. 24 . Por el contrario. cit. Las proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal tenga convicción de la responsabilidad del procesado. T. sino es suficiente un juicio de mera probabilidad al respecto. En los actos de investigación. dirigida a obtener la convicción del juez o Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados En el caso de Colombia la tradición jurídica ha estado perfilada a que la etapa de indagación. 151. 25 ORTELLS RAMOS. mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a una absolución. incidentes. El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación. VICENTE GIMENO SENDRA reflexiona que los actos de prueba deben referirse a la actividad de los sujetos procesales. La eficacia de los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia. MANUEL con MONTERO AROCA.13 4. el sindicado tiene todo el derecho de conocer el expediente y obtener copias de éste para ejercer su derecho constitucional de la defensa en los términos del artículo 29 de la Carta que debe ser acompasado con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en concordancia con el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción El profesor ORTELLS RAMOS nos detalla y esquematiza las diferencias entre actos de investigación y actos de prueba25: a) El acto de investigación forma parte de la investigación judicial y sirve a sus funciones. Derecho jurisdiccional. la existencia de estos principios disminuye. pág. también en las diferentes garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. y sólo la plena convicción sobre la responsabilidad penal permite una resolución condenatoria. imputado o indiciado y mediante sentencias C-033 y C-096 de 2003. archivo o apertura del juicio oral. Por último. 1994.

pues. Los actos de investigación sólo sirven para fundar el acto conclusivo propuesto por el fiscal del Ministerio Público. averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación. págs. Actos de investigación y actos de prueba. pág.. Los actos de prueba exigen la garantía del contradictorio. JOSÉ M. como función esencial la de servir de base para la adopción de la decisión de 26 GIMENO SENDRA. En los actos de prueba todas las partes tienen igual grado de participación. En los actos de investigación el papel predominante lo tiene el acusador (Ministerio Fiscal) quien puede hacerlo directamente o a través de órganos auxiliares (policía). 28 ASENCIO MELLADO. 27 Temas actuales de derecho procesal penal. Caracas 2003. La profesora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ27 sobre el tema expone: • En atención a la oportunidad. tienen lugar durante el curso del juicio.14 por las partes. VICENTE y otros. 3ª ed. • Desde el punto de vista de las garantías: Los actos de investigación pueden no estar sometidos a control de la contraparte. 1990. El proceso penal. 359-377. La doctrina española puntualiza28. e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba26. 2008. Valencia. Los actos de investigación se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a construir el objeto del juicio. ofrece de sumario. • Según sus efectos.. Editorial Tirant Lo Blanch. .. Los actos de prueba pueden desvirtuar o no la presunción de inocencia que obra a favor del imputado. intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad. T. no hay forma mejor para definir los actos de investigación que atendiendo al concepto que el art. Derecho procesal. • Según la finalidad. 443. 299 LECrim. por tanto. y la culpabilidad de los delincuentes. luego tienen por finalidad la preparación del juicio oral y público. cuarta edición. Derecho procesal penal. Los actos de prueba tienen lugar en la etapa del juicio. Valencia. Tirant Lo Blanch.” Los actos de investigación celebrados en la fase de instrucción tienen. salvo el caso excepcional de la prueba anticipada y tienen por finalidad el establecimiento de la comisión del delito y de la responsabilidad de sus autores o partícipes. Los actos de investigación tienen lugar en la fase preparatoria. Se nos dice en este precepto que el sumario está constituido “por todas las actuaciones encaminadas a. II.. Universidad Católica Andrés Bello.. • En razón de la intervención de las partes. Los actos de prueba tienen por objeto esas afirmaciones fácticas. Sextas jornadas de derecho procesal penal.

de su autor y de la irrepetibilidad de cada uno de ellos. dependiendo de la naturaleza de cada acto. antes del juicio. De ahí la importancia de extremar las garantías en su práctica y de ahí la necesidad imperiosa de una reforma al sistema procesal (España) que no atiende debidamente a esta realidad. por el contrario.15 formular acusación y abrir el juicio oral o. practicar los medios de prueba sobre los que pronunciar una sentencia condenatoria o absolutoria. situaciones ambas que obligan a otorgar a la instrucción un determinado valor probatorio. pues. como el caso de riesgo de fallecimiento y otras devienen irrepetibles posteriormente. 29 . Algunas consideraciones que tiendan a la diferenciación entre actos de investigación que limitan su función a la que le es esencial y aquellos que alcanzan valor probatorio pueden realizarse. determinadas declaraciones son irrepetibles desde su momento inicial. tienen el carácter de irrepetibles. posteriormente. sino que se pronuncian sobre casos concretos de los que es difícil extraer principios de aplicación absoluta. Son los casos llamados de prueba preconstituida. Desde este punto de vista. pero siempre teniendo en cuenta que son muy relativas y de aplicación muy matizable. Pero. En definitiva. No obstante lo dicho. reconocida en el derecho comparado y sólo prevista jurisprudencialmente. De la misma manera. en las lecciones que siguen se va a estudiar los diferentes actos de investigación conforme a lo dispuesto en la Ley y. fácilmente se comprende que sólo desde un planteamiento absolutamente teórico esta radical división tiene eficacia. Como ya se ha comentado. Para este caso he publicado un trabajo titulado Las pruebas en el juicio penal. por lo cual han de extender sus efectos hasta el juicio oral y gozar de valor probatorio. archivar el procedimiento previo acuerdo del oportuno sobreseimiento. no es posible acercarse al estudio de la instrucción con posicionamientos meramente teóricos que califiquen sus actos como estrictamente de investigación. 2009. Editorial Leyer. fiscales o judiciales. policiales. en el juicio oral. primera edición. muchos actos de investigación. con los riesgos que siempre comporta que sean los tribunales los que establezcan una legislación paralela. los actos de investigación deberían agotar su vigencia una vez conclusa la fase de instrucción y. al abordar el análisis de la prueba se realizarán las consideraciones necesarias acerca de su función probatoria29. desconociendo su valor probatorio en los casos indicados. porque ellos no dictan disposiciones generales.

Pero. en los supuestos de prueba pericial mediante la presentación del informe de los peritos en el juicio (no siempre como se verá) etc. 30 ASENCIO MELLADO. Conformarse con actos formales sin profundizar en el reconocimiento efectivo de la defensa. pues su finalidad es la de aportar a estos el convencimiento acerca de las pretensiones suscitadas. se trata de actuaciones que en modo alguno garantizan plenamente la contradicción.. por lo que se impone una atención especial a la intervención de los imputados en la fase de instrucción al momento de la ejecución de estos actos de investigación que devienen pruebas preconstituidas. aunque se lea en el juicio. Impugnar un acta de interrogatorio de un testigo fallecido en cuya declaración no se estuvo presente. siendo el acto de investigación el que alcanzará valor probatorio. entiéndase que son “elementos materiales probatorios. evidencias físicas. en los que el acto de investigación irrepetible se habrá ejecutado ante los diversos órganos encargados de su práctica y que en el juicio oral sólo podrán ser ratificados o reproducidos. aunque se haga con alusiones presumiblemente garantistas al valor pleno del juicio oral. por mucho que se quiera revestir de argumentos. evidencias físicas”. no es reconocimiento pleno de la defensa.. Derecho procesal penal. no pasará de ser meramente formal. es insatisfactorio. Valencia. cuanto por el Ministerio Fiscal en el ámbito de sus competencias… o por la Policía Judicial. Interrogar a un perito acerca de un informe en el cual no se pudo intervenir previamente. no es garantía suficiente. con la excepciones de las peticiones de libertad ocurridas antes del anuncio del fallo por el juez de conocimiento y por eso estimo que el término correcto no es “pruebas” sino elementos materiales probatorios y/o evidencias físicas. Pero. pues se trata de un juez de control de garantías que ejerce su función de garante particularmente en las fases de indagación e investigación. la Corte dice literalmente “pruebas”.16 Son las siguientes30: 1) En atención al órgano que las realiza Los actos de investigación pueden ser ordenados y realizados tanto por el juez de instrucción31. Tal ratificación o reproducción se establece en la ley mediante mecanismos diversos. fácilmente se entiende que ello no es así en los casos de prueba preconstituida y anticipada. 31 En el caso de Colombia la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2007 avaló la postura que los jueces con funciones de control de garantías pueden ordenar la recopilación de elementos probatorios. Tirant Lo Blanch. . . los actos de prueba siempre se practican ante el juez o Tribunal que ha de dictar sentencia. JOSÉ M. En los casos de declaraciones testificales irrepetibles a través de la lectura de las actas en el juicio. 2008. cuarta edición. en las diligencias policiales a través de la declaración de los policías actuantes en la vista. como se ha dicho. Por el contrario. Esa ratificación o reproducción. aunque sea positivo.

si se cumplen dos condiciones: la primera. sea necesario. pues. porque así parecen imponerlo los avances técnicos del momento presente y la especialidad de cierto tipo de delincuencia. cada acto tiene una forma de ratificación o reproducción diferente. pues los mismos deberían reproducirse a través de los medios técnicos existentes y. Ese valor probatorio se alcanza. que se haya practicado en su momento conforme a sus requisitos legales. por tanto. ya que.17 Tal vez. que el imputado participe activamente en su origen y pueda integrarlos e impugnarlos a su debido tiempo. En definitiva. en la afectación al derecho de defensa o en la infracción de las exigencias legales. mientras que la prueba es siempre practicada en presencia y con intervención del juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo. La solución óptima es garantizar la contradicción previamente. sobre todo. que se practican siempre en la fase de investigación y cuyo valor probatorio innegable no puede ser otorgado por una simple y formal ratificación o reproducción mediante lectura de actas. la segunda. en la actualidad. la tercera. y. que sea irrepetible y no pueda ser ejecutado en el juicio oral. pero es que no se puede mandar a la cárcel a una persona que no está demostrado que su actuar es doloso o culposo y entre tanto se llega al juicio no se le puede encarcelar bajo el 32 . 3) Por el órgano judicial que interviene Aún en los supuestos en que los actos de investigación son llevados a cabo por la autoridad judicial. 4) Por el juicio de valor que unos y otros incorporan Los actos de investigación se llevan a cabo en una fase cuya finalidad no es la declaración de culpabilidad32. como es sabido. ser debatidos en cuanto al fondo. la práctica de la prueba exige la presencia del órgano que ha de dictar la sentencia y de las partes. estos lo son por el juez de instrucción. 2) Atendiendo a su forma de práctica En todo caso. sino únicamente la de formular en su caso y Aun cuando ello no es absoluto pues cuando el Ministerio Fiscal o Fiscalía General solicitan el encarcelamiento de una persona natural como debe hacerse un juicio de tipicidad para establecer cuál conducta punible es la que motiva esa petición limitativa del derecho fundamental de la libertad es importante que se despeje la existencia del dolo o la culpa. con lo que se garantizan plenamente los principios de inmediación. asumir la realidad de actos irrepetibles fundamentalmente materiales. pues de lo contrario entonces se estaría privando de la libertad a una persona por crasa y pura responsabilidad objetiva aun cuando el punto es objeto de debate en la etapa de investigación. pues el derecho debe dar respuestas coherentes con el entorno en el que debe operar. que se reproduzca o ratifique en el juicio. Cuando se trata de actos de investigación que se llevan al juicio oral. la discusión se centra más en la forma de su realización. Ello no significa que el juicio oral quede vacío de contenido. los avances sociales exigen una consideración adecuada a la realidad. contradicción y publicidad.

pues. los principios pro libertate y pro hominis. Los actos de investigación. sino porque el derecho penal colombiano está adscrito en materia de tipicidad a la línea del finalismo y como tal en esta sede dogmática es necesario hacer un análisis del tipo objetivo y el tipo subjetivo y en este último reside el dolo y la culpa. sino estos elementos. Y este comentario no viene al caso por el hecho de culpabilidad. Es por ello por lo que su valoración es radicalmente distinta. antijurídica y culpable. sobre este punto ver el estudio de esta institución si así se le puede llamar que a mi modesto juicio es un elemento estructural del indicio y no un concepto autónomo. Por el contrario. de naturaleza indiciaria. Eso no quiere decir. II. Como antes se ha dicho. las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del condicionamiento que en el juicio se prueben esos factores. ni están dirigidos a alcanzar la certeza de la culpabilidad. para justificar. más allá de su valor teórico y conceptual. REFLEXIONES DEL AUTOR Los actos de investigación tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y. Para ello son suficientes las sospechas o la probabilidad de la comisión de un delito (indicios racionales de criminalidad o motivos suficientes para acusar)33.18 si es procedente una acusación. de igual manera toda interpretación que se haga en torno al tema de la libertad implica que sea restrictiva y sometida a los postulados de proporcionalidad. aunque practicados con anterioridad a la deducción de la pretensión penal no alcancen valor probatorio en los casos permitidos por la ley. razonabilidad e idoneidad. en el bien entendido que sólo deberán limitarse a los hechos que efectivamente hayan sido objeto de acusación. ni han de proporcionar. pues si no se reúnen las calidades del artículo 9 del Código Penal. las diferencias que se han esbozado en estas páginas. obviamente. decir lo contrario es un sofisma. . necesidad. y si un juez de garantías dicta medida de aseguramiento por una conducta punible se parte del juicio real que ésta es típica. que es preeminente porque la entrada de los actos de investigación en el juicio oral es siempre limitada conforme a la ley. la prueba está dirigida a que el juez o Tribunal alcance la plena certeza acerca de la autoría del imputado en los hechos de que ha sido objeto de acusación. no es absoluta. que los actos de investigación. aun más si hay duda existente frente al tema de la existencia de dolo o culpa lo ideal es continuar con la investigación antes de imputar y por supuesto solicitar medidas cautelares personales y con eso se aplica el principio universal in dubio pro reo que lo trae aparejado el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y tiene calidad de norma rectora. con grado de probabilidad. ese criterio atenta contra la dignidad humana. 33 En Colombia se trabaja en la Ley 906 de 2004 con el criterio de inferencia razonable. por lo que la duda ha de suponer su absolución. no es posible dictar medida de aseguramiento y menos privativa de la libertad. sobre cuya base articular un juicio oral pleno y contradictorio.

Los elementos probatorios. evidencias físicas e información legalmente obtenida que se recolecten por medio de los actos de investigación no tienen calidad de prueba. pero no son medios de prueba. Todos los actos de investigación apuntan a la preparación del juicio. es decir. sin embargo como buscan con ellos limitar derechos fundamentales como la libertad y la intimidad entre otros deben ser sometidos a valoración y análisis ponderado de legalidad. los actos de investigación se adelantan por la fiscalía. y además por la . que en sí advierte la necesidad de hablar de un debido proceso probatorio con respecto a los actos de investigación y algo trascendente deben ser sometidos al juicio racional de la sana crítica. sin olvidarnos que los actos de investigación también son objeto de control de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. En otras palabras. y la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. la preclusión y las medidas cautelares reales y personales. por ende los elementos probatorios. quienes presentan los informes de campo y laboratorio. (salvo los que se producen en la labor de actos urgentes) pero adelantados en su proceso de recepción y recopilación por parte de los organismos con función de policía judicial. la acusación. pueden ser excluidos cuando se vulnera a través de ellos el debido proceso probatorio y el debido proceso penal. Los actos de prueba. derecho a la intimidad en el supuesto de intervenciones telefónicas. la defensa. Los actos de investigación son ordenados por el fiscal director de la investigación. las evidencias físicas y la información legalmente obtenida a través de los actos de investigación sirven para fundamentar la imputación. en la esfera procesal los límites que se imponen a los derechos fundamentales y las libertades públicas vienen determinados precisamente por la propia convivencia social y por propios derechos de que son titulares el resto de los sujetos sociales. sólo tienen una vocación de prueba. derecho a la inviolabilidad del domicilio si hablamos de la entrada y registro…) y todo ello en virtud de la consecución de los fines del proceso. se plantea la restricción de determinados derechos fundamentales que sufre el imputado (derecho a la libertad en el caso de detención o prisión provisional.” En el ámbito del proceso penal. son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. pero deben estar acompasados con un debido proceso probatorio para que sean legales o lícitos. no son prueba.19 procedimiento. Los actos de investigación que son el vehículo para recoger los medios de conocimiento. límite extrínseco que derivaría de la propia Constitución.

35 Obviamente (la doctrina española) esta autorización legislativa habrá de respetar los principios constitucionales. Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad en Constitución. la propiedad y otros. pero como ese control busca la protección de derechos fundamentales el juez de garantías tiene entre otras facultades decretar 34 Los españoles se referencian a una posible autorización que tenga su base en el mismo texto fundamental. porque. pero sometidos estos al principio de la reserva judicial que se conjuga en los artículos 28 y 32 de la Carta. jurisdicción y proceso. y no es ocioso recordarlo. 337 “La vieja idea decimónica de protección de la libertad por la ley tiende a ser sustituida por la de necesidad de protección de las libertades frente a la ley.2 de la Constitución española contiene en su propia dicción la posibilidad de restricción del derecho fundamental que el mismo consagra. pág. evidencias físicas y sobre estos hay un control formal y material sea anterior o posterior de parte del juez de garantías. la víctima desarrollan actos de investigación para recopilar elementos materiales. como es sabido. razonabilidad e idoneidad para que la persona humana no sea un objeto de derecho. Barcelona. Madrid. La fiscalía. con la autorización proveniente de una resolución judicial. Ello no obsta y como más adelante se verá. como apunta ERNESTO PEDRAZ PENALVA. el interrogante a resolver en los supuestos de que el imputado puede aparecer como objeto -en sentido amplio. Editorial J. ISABEL.20 relevancia social -constitucionalmente reconocidaque posee teleológicamente dicha restricción. y una vez sentada la posibilidad de restricción de los derechos fundamentales. Se ha pasado del principio de legalidad al principio de proporcionalidad” en el caso de Colombia existe abundante normatividad para el tema de los actos de investigación que restringen derechos fundamentales y obviamente el contenido del artículo 295 debe ser aplicado a todos los temas que trabajan alrededor de la protección de los derechos fundamentales al interior del proceso penal y no solo en el punto de la libertad. en el caso de Colombia el Acto Legislativo 03 de 2002. la defensa. sujetos todos a los principios de proporcionalidad. por ejemplo el artículo 18.M Bosch.de la prueba. concretamente el artículo 250 de la Carta modificado admite la restricción de algunos derechos fundamentales como la libertad. 295 y 296 de la obra procesal vigente (Ley 906 de 2004) y en cuanto a la propiedad con los artículos 92 en adelante. de restringir estos derechos a través de la imposición a aquél de la necesidad de realización de una determinada conducta de la cual puedan extraerse resultados probatorios36. necesidad. puesto que es. de igual manera el artículo 15 acompasados estos con los artículos 2. al establecer que podrá procederse a una entrada o registro en un domicilio con el consentimiento del titular o. 1999. 36 HUERTAS MARTÍN. es si la autoridad judicial tiene la facultad. M.la inviolabilidad del domicilio. sino también la intimidad. pues la generalidad de la declaración constitucional en este sentido es insuficiente para la adopción de medidas concretas…. 1990. la intimidad y la propiedad. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. la restricción de los derechos fundamentales ha de concretarse en una ley orgánica. A partir de lo dicho. Akal Madrid. más importante para lo que aquí nos interesa. . sin tomar su causa en una previa autorización judicial34 o legislativa35.

Sentencia C-396 de 2007. la facultad del juez para culminar con eficiencia un proceso no ha desaparecido aún bajo el sistema adversarial. mi lectura se encausa a que “puede decretar la práctica de actos oficiosos para recopilar elementos probatorios”. impertinentes o superfluos. En la Ley 1285 de 2009. cabe recordar que aún en este tipo de procesos el juez tiene el deber de evitar las maniobras dilatorias y todos los actos que sean manifiestamente inconducentes.21 “pruebas de oficio”37 para proteger esos derechos esa es la visión de nuestro máximo Tribunal constitucional. obviamente sin desnaturalizar las características propias de tal tipo de procesos”. en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. esta ley habla del impulso oficioso que sin duda no es solamente decidir las peticiones que las partes hagan al juez. también se entiende como impulso oficioso la alternativa jurisdiccional de ordenar la práctica de pruebas. empero la Corte Constitucional se refiere a “pruebas de oficio”. empero cuando miramos los argumentos constitucionales dispuestos en la sentencia C-713 de 2008 se hizo la siguiente claridad: “Para el Consejo Superior de la Judicatura. ley estatuaria de la justicia que modifica la ley original 270. resultando entonces necesario que ponga en acto cuanto esté a su alcance para asegurar que los procesos lleguen a su fin con la mayor celeridad posible. la potestad oficiosa del juez se ha restringido sólo para efectos probatorios. En ese orden de ideas. en este punto no puede olvidarse que tanto en procesos que cursan bajo el sistema penal acusatorio como en los del sistema penal de adolescentes. en el artículo 14 parágrafo: “Parágrafo. . y lo adelantará hasta la sentencia si es el caso”. 38 Cfr. pero no para el impulso procesal. Así. al tiempo que puede ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales que le atribuye la ley con el fin de asegurar la eficiencia y la transparencia de la administración de justicia. Por lo anterior entonces sigue teniendo vigencia lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-396 de 2007 en donde diferenció que la 37 Esa expresión por supuesto causa extrañeza que se haga en cuanto al juez de garantías. A esa conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y teleológico de la norma acusada”38. la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta. Sin embargo. cualquiera que sea. mediante el rechazo de plano de los mismos. entonces inicialmente podría pensarse que esto modifica el artículo 361 de la Ley 906. El juez tendrá poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos. veamos: “A juicio de esta Sala. por cuanto tiene una vocación de dirección de determinadas diligencias y audiencias.

prolibertatis y favorabilidad tienen que ser blindados para disciplinar y controlar la dinámica del Ministerio fiscal (Fiscalía General) en el momento de emitir las órdenes para ejecutar los actos de investigación. contradicción e inmediación y sólo los que se produzcan en estas condiciones se les considera prueba. por eso debe estar sometido a una serie de postulados o principios que sirvan como dique a la arbitrariedad de la actividad del Estado por medio de la acción penal. El proceso penal como una forma de control social. sin duda es el mecanismo de Estado que se utiliza con mayor eficacia y por qué no decirlo en ciertas ocasiones con arbitrariedad para limitar o restringir derechos fundamentales40. la intimidad. idoneidad y razonabilidad. necesidad. empero los otros derechos fundamentales que se restringen producto de la actividad judicial penal también por aplicación de los postulados pro homine. 295 y 296 que se deben trabajar para este tema por analogía in bonam parte en la medida que hacen alusión al punto de la libertad personal. y mucho menos que esa actividad de investigación a través de los actos pertinentes sea una fuente ilimitada en la medida que todos los actos de investigación no solo deben ser sometidos a control anterior o posterior sino que su ordenación y ejecución deben consultar los principios de proporcionalidad. la propiedad y por supuesto que cada uno de los actos de investigación que un fiscal ordena en su condición de director de la investigación y la ejecución que realiza de estos. los órganos con función de policía judicial se convierten en un desafío a la presunción de inocencia y a la dignidad humana y esos actos de investigación son válidos siempre y cuando estén sometidos al tamiz de los principios del derecho internacional de los derechos humanos reconocidos en nuestra legislación39 como: proporcionalidad. la libertad. defensa) La actividad investigativa del Estado en materia penal con el nuevo sistema penal acusatorio se desarrolla a través de los actos de investigación y eso sin duda apunta a la restricción o limitación de derechos fundamentales en su orden. idoneidad y razonabilidad. . necesidad.22 prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004 es únicamente para los jueces de conocimiento mas no para los jueces de garantía. (Ver comentario sobre el punto ut supra). 40 Ejemplo clásico en Colombia las famosas capturas masivas. ya que el debate de la responsabilidad penal debe estar cimentado sobre el principio de la necesidad de la prueba de las partes (fiscalía vs. Los actos de prueba están sometidos a los principios de publicidad. No se puede permitir que el proceso penal sea un escenario de tiranía donde el ser humano se convierta en objeto del derecho y se le desconozca su 39 Ver los artículos 2. que en su gran mayoría son producto de la presión y el señalamiento indiscriminado de alguien buscando beneficios de rebaja de pena. pero que al fin de la evaluación probatoria no se tenía sustento y como tal devenía la libertad lo que posteriormente ocasiona una demanda contra el Estado que se debe pagar con los impuestos de todos los colombianos y sólo resta una acción de repetición contra los servidores públicos que intervienen en estos actos irregulares.

por eso corresponde orientar el tema sobre una serie de postulados o principios que sirve de disciplina contra el autoritarismo en la cual puedan incurrir los funcionarios o servidores públicos que desarrollan la función judicial penal.41 eso muestra una fiscalía todavía con poderes judiciales. pero en esa actividad pública se ponen en entredicho derechos fundamentales como la libertad. . la intimidad y la propiedad necesariamente se deben someter al escrutinio de un juez con función de control de garantías como sucede en Colombia. el honor. en particular la libertad y la intimidad en virtud o como respaldo para lograr una verdad. entonces esa necesidad de controlar los actos de investigación que apunta por ejemplo a limitar la libertad personal. actividad desarrollada por un juez penal municipal a quien se le asigna por vía constitucional la función constitucional de controlar las garantías de los intervinientes en el proceso penal. más aun cuando en cabeza de la Fiscalía General permanecen aún las funciones de: Ordenar capturas excepcionales. razonabilidad. Cfr. interceptación de comunicaciones. el derecho a permanecer en familia. siendo entonces bienvenidos los controles anteriores y posteriores para que cuando el ente acusador haya decidido ordenar una de estas situaciones se ejerza rigurosamente el control de garantías ceñido a los valores de excepcionalidad.23 condición de sujeto de derecho. idoneidad y proporcionalidad. allanamiento e incautaciones. la intimidad. eso hace que deban aplicarse los principios constitucionales de necesidad. de ahí que ni siquiera frente al poder configurativo del legislador se justifica restringir derechos fundamentales de manera desbordada e injustificada. el buen nombre etc. frente a esta posibilidad que sean restringidos por medio de los actos de investigación. proporcionalidad. es doctrina pasiva de la Corte Constitucional42 sobre el punto lo siguiente: 41 42 Artículo 250 de la Carta Política de 1991. sentencia C-822 de 2005. idoneidad y necesidad. se desdibuja la dignidad humana. reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002. El contexto penal en general como expresión del Estado a través del cual ejerce la acción penal confronta los derechos individuales ante el interés del Estado para investigar aquellas conductas que tienen la calidad de punibles. la propiedad. se tiene entonces que la actividad investigativa no es una patente para restringir o limitar los derechos fundamentales sin que se tenga mecanismos de control frente a las pretensiones de limitar estos. La intromisión del Estado frente a los derechos fundamentales no puede ser arbitraria pues aniquila al ser humano y lo convierte en un objeto del derecho. pues son ellos los pilares que sirven para limitar la función estatal a nivel del ejercicio de la acción penal y que el respeto por los derechos fundamentales no sea un sofisma. registro.

Álvaro Tafur Galvis. el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos. puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas. “Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del legislador en estas áreas. en especial por “los principios de razonabilidad y proporcionalidad que han de respetarse al limitar los derechos. y en materia penal y penitenciaria. realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos. de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso.”el legislador. . o cuáles se retiran del ordenamiento. estos límites son particularmente claros. sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular. dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución. por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana. como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación. puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones. es una competencia amplia pero limitada por las normas constitucionales. ello incluye.P. que sea razonada y razonable. por virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta. como lo son la libertad personal y el debido proceso. por supuesto. Es decir. se encuentra aquél según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria. y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Fabio Morón Díaz). así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores. e igualmente.”43 a fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias. se trata de una potestad suficientemente amplia. incluso. favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación de normas legales. puede contemplar la creación de mecanismos que. pudiendo.24 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador en materia penal. Quiere decir esto. en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales 43 Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 MP. No obstante. En los términos utilizados recientemente por la Corte en la Sentencia C-592 de 1998 (M. orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles. la cual no le permite actuar arbitrariamente. la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. pero no por ello ilimitada. Sobre este punto ha dicho nuestro máximo Tribunal constitucional: “En principio. que en desarrollo de sus atribuciones.

MP. para que dicha restricción sea constitucional. Corte Constitucional. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. en el sentido de que no exista un medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin buscado y. C-068 de 1999. esto es. entre otros. „Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si. se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. Sobre este tema también pueden consultarse entre otras. las sentencias C-371 de 2000. 47 Corte Constitucional. en consecuencia. la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Eduardo Cifuentes Muñoz. desde una perspectiva constitucional.PP. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr. sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero. así como el grado de culpabilidad. 2º -del principio de efectividad de los principios. Así ha dicho este Tribunal: “En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales. la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social. sentencia C-648 de 2001. sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. C-110 de 2000. deben ser además necesarias. la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima. entonces es desproporcionada y. C093 de 2001. deben ser “proporcionales stricto sensu”45. sentencia C-448 de 1997. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr. por último. entonces es desproporcionada y. de los artículos 1º -de la concepción de Estado social de derecho y del principio de dignidad humana. la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita.25 como. la Corte ha dicho que las limitaciones o restricciones en el ámbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para lograr el fin buscado. C-309 de 1997 y C-741 de 1999. derechos y deberes consagrados en la Constitución. debe ser declarada inconstitucional‟46“47 La jurisprudencia constitucional ha deducido este principio de proporcionalidad. Además. 5º -del reconocimiento del carácter inalienable de los derechos Sentencia C-1404 de 2000. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis. que no sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende garantizar. 44 45 . entre otros””44 Dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales. MM. en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que “Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si.” 46 Corte Constitucional. Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu. debe ser declarada inconstitucional. desde una perspectiva constitucional. en consecuencia.

es indispensable que se precise el ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida. prohibiendo de esta forma su aplicación generalizada.26 de la persona. La acusada fue detenida en Los Ángeles a su llegada en un vuelo internacional. aleatoria o indiscriminada49. 473 US 531 (1985). resultaba menos gravosa. sin ningún otro elemento de juicio que permitiera predecir la adecuación o idoneidad de la medida. 50 Ver por ejemplo US v. Álvaro Tafur Galvis. se definió con base en las historias clínicas encontradas en el hospital sospechoso de practicar ilegalmente abortos. deba declararse la misma impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. debe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar. (ii) la existencia de motivos razonables. sentencia C-226 de 2002. Ahora bien. o si dicha derogación vulneraba la Carta y. 5. El ente investigador no investigó la posible responsabilidad de otros médicos que habían participado en el proceso y ello llevó a la impunidad del hecho. en donde se intentaron otras alternativas menos invasivas. 49 En la sentencia del Tribunal constitucional español 37/89 de 15 de febrero. como ese fin ha de ser específico y concreto dentro de la investigación. esto es. Montoya de Hernández. en virtud del principio de igualdad. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros. 6º -del establecimiento de la responsabilidad de las autoridades por extralimitación de las funciones públicas-. en un caso de imprudencia seguido contra un médico que había participado en el cuidado y diagnóstico de una mujer a la que se le ordenó una transfusión de sangre que posteriormente le causó la muerte. la medida ordenada debe corresponder a la alternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de efectividad probable semejante. MP. 48 Corte Constitucional. que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin. y (iii) la evaluación previa de otras medidas de intervención para determinar si la alternativa escogida es la que. En la sentencia 17/84 de 7 de febrero. y luego de que su pasaporte y . Según el principio de necesidad. y del 214 de la Constitución -que establece el requisito de proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepción48. 42 y 44). en especial. desconocía la protección constitucional de la familia y del matrimonio (CP Arts. El problema constitucional que planteó la demanda fue si el legislador podía o no derogar los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal. También se puede llegar a exigir (iv) que se intente previamente conseguir la evidencia por otros medios y que estas vías alternativas hayan sido infructuosas50. debido a que el ámbito subjetivo que orientó la práctica de la inspección vaginal. con una eficacia probable semejante. Este principio hace necesario que se examine (i) la gravedad de la conducta delictiva investigada. De conformidad con el principio de idoneidad. precitada. atinentes a las características de la conducta delictiva investigada. el Tribunal concedió el amparo del derecho a la intimidad de la mujer. Sobre este punto el Tribunal dijo: “la posible impunidad de algunos culpables no supone que. se rechazó una medida definida de manera demasiado restrictiva. antes de someter a una sospechosa de tráfico de drogas a un examen rectal para determinar si transportaba droga en su cuerpo.

Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional. Nuevas Corrientes del derecho Constitucional Colombiano. La interpretación de un artículo en particular debe ser coherente con el carácter unitario de la Constitución y por tanto debe mantener la coherencia de todo el texto constitucional. 51 Artículo 16 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. 52 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ -Ex Magistrado Corte Constitucional. pero eso no fue posible y permaneció detenida durante 16 horas hasta que un juez autorizó la realización de una prueba de embarazo en un hospital. Cada una de las palabras del artículo posee una enorme carga semántica. no quiso consumir alimentos o bebidas ni usar los servicios sanitarios del aeropuerto. Como resultado de este procedimiento se encontraron 88 bolsitas con cocaína en el cuerpo de la señora Montoya. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Esta directriz lleva a relativizar en la práctica el método de interpretación literal que tanta acogida ha tenido históricamente en el país. Revista Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla Nº 6 Temas Constitucionales. si bien la detención había sido larga y la espera incómoda y humillante. el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica para determinar si la afectación de los intereses individuales en juego. . Autores varios (EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. se sospechaba que transportaba drogas en su estómago. la cual a través de la historia del pertenencias fueron revisadas. La acusada se negó a someterse a un examen de rayos X.27 Una vez examinada la idoneidad y la necesidad de la medida. primera Edición. no puede interpretarse a partir de sí mismo ni aisladamente ninguno de sus preceptos. La Corte Suprema consideró que en las circunstancias del caso. En la sentencia T-406 de 1992 La Corte Constitucional frente al principio de la integridad de la Constitución sostuvo: “El sentido y alcance del artículo 1 no debe ser desentrañado plenamente a partir de una interpretación reducida al análisis de su texto. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.26 de agosto de 1789. MARIO MADRID MALO. la detención de la señora Montoya no había sido irrazonable ni el procedimiento seguido para la investigación del hecho y la recuperación de las drogas había sido desproporcionado.entre otros-). Sin duda estamos frente a nuevas directrices interpretativas de la Constitución que deben ser aplicadas en la investigación penal donde se ponen en juego derechos fundamentales52 y ellas se pueden enfocar bajo los siguientes parámetros: A. resulta proporcionada a la relevancia del bien jurídico que se busca salvaguardar con la medida. y como tal. teniendo en cuenta el interés del Estado en proteger sus fronteras frente a la comisión de delitos. Se le ofreció ser regresada a su país de origen en el siguiente vuelo. y el hecho de que el método escogido por la acusada para introducir drogas a los Estados Unidos fue el causante de la mayor parte de las molestias. Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes determinada no tiene constitución51. La Constitución se autoconcibe como un texto unitario. JUAN MANUEL CHARRY URUEÑA. un examen de rayos X y una exploración anal. pues alegaba estar embarazada.

B. corren en dirección opuesta y hasta contradictorias. La carta de derechos. determinar igualmente la intimidad del medio para luego establecer si existe . la estructura del Estado. constituye a su vez una auto-disciplina para el juez que enmarca su misma órbita de poder. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Este principio tiene por objeto examinar las normas jurídicas para establecer si las decisiones del legislador o de cualquier otra autoridad pública son o no conforme a los valores constitucionales. interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. la nacionalidad.28 constitucionalismo occidental. Esta razón de evaluar la razonabilidad de los actos de autoridad. No se puede en este contexto aplicar la fórmula de resolución de antinomias propias del Código Civil. los mecanismos de control. (…) En síntesis la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma sólo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. No es posible. la supremacía e integridad de la Constitución de un lado y la efectividad de los derechos y garantías del otro. En efecto a la observación de que la Constitución constituye un texto integral. las funciones de los poderes. la organización territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. C. de la compatibilización de las normas. Y así. ya en concreto. El juez debe analizar la legitimidad del fin perseguido por el legislador. entonces. puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias. las elecciones. Este principio tiene por objeto evitar la jerarquización de derechos de manera que uno no prevalezca sobre el otro en abstracto. es a través de la armonización. Su objetivo es imponer un límite a los espacios discrecionales de poder para luchar contra arbitrariedad en la toma de decisiones de las autoridades. la participación ciudadana. la única manera de salvaguardar. PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN Es un criterio directamente relacionado con el anterior. así mismo frente a este carácter dialéctico encontramos el principio de efectividad de los derechos y garantías. Una interpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en la cual han tenido formación los conceptos del artículo primero. se ha ido decantando en una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. se sigue la ubicación de normas de ella que ya en abstracto.

D. así como las circunstancias de tiempo. aprobado por la Ley 74 de 1968. y el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como es de general conocimiento. Esto significa que la razonabilidad no puede ser evaluada en abstracto sino frente a situaciones concretas. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La proporcionalidad persigue que no apliquen medidas excesivas al fin que se pretende lograr. aprobada por la Ley 16 de 1972. Generalmente se utiliza con relación con las limitaciones a los derechos para evitar restricciones demasiado gravosas y desproporcionadas frente al fin perseguido. al ejercer sus funciones constitucionales y legales en el campo de la administración de justicia las autoridades colombianas no sólo están obligadas a cumplir cuanto disponen en ese ámbito de la actividad estatal el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El juez debe analizar las condiciones de las personas sobre quienes recae la medida. por diversas vías y por mandato de la propia Constitución” 1. por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución. modo y lugar en las que se diseña y aplica. . este bloque “está compuesto por aquellas normas y principios que. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. para interpretar el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia nuestra Corte Constitucional ha acudido al concepto de “bloque de constitucionalidad”. son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. De acuerdo con dicha jurisprudencia. En el análisis de la razonabilidad también es importante considerar quiénes son los sujetos afectados con la medida y las circunstancias de tiempo. modo y lugar en que se dicta y aplica. Esas autoridades también tienen el deber de observar lo que sobre el contenido y el alcance de una y otra norma establecen las decisiones proferidas por órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos.29 una relación de razonabilidad entre el medio utilizado y el fin que se pretende alcanzar. Quiere ello decir que las estipulaciones de tales instrumentos y su interpretación autorizada deben servir como pautas de constitucionalidad de la preceptiva interna y han de aplicarse como normas relevantes para establecer el sentido de las disposiciones de la Carta Política en materia de protección y garantía de los bienes jurídicos fundamentales de la persona. del “bloque de constitucionalidad” en sentido estricto hacen parte tanto los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia como la jurisprudencia de los órganos internacionales a cuyo cargo está la interpretación de esos tratados 2. Según la jurisprudencia colombiana. En este orden de ideas. sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional.

(T.Medellín 14 de septiembre de 2005. de ahí que el tema de los FINES CONSTITUCIONALES encuentra absoluto eco en estos dos artículos y por eso en la medida que se vaya planteando el punto se va perfilando una ostensible contradicción entre el Acto Legislativo 03 de 2002 que reforma los artículos 116. y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional.30 Si ello es así. en la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles los funcionarios colombianos no pueden proceder en contravía de la interpretación dada por las autoridades internacionales a los principios consagrados por el Pacto de Nueva York y el Pacto de San José en lo concerniente al derecho de toda persona al debido proceso y a las garantías judiciales. A esta anotación cabe agregarle que en materia de libertad personal el Estado colombiano por medio de sus jueces y fiscales está obligado a aplicar los artículos 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de Nueva York. Entre estos principios se encuentran los atinentes a la competencia. debe realizarse no solo frente al texto de la Constitución. La Corte Constitucional54 ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia. lo que a la postre se debe resolver bajo las orientaciones del derecho internacional de los derechos humanos. por lo tanto las decisiones de los operadores judiciales no solo deben ceñirse al marco de la ley. configuran parámetros necesarios para el 53 Naciones Unidas. sentencia C-592 de 2005. sin cuyo cumplimiento mal podrá hablarse de un procesamiento justo53. Las peticiones y decisiones adoptadas por los fiscales y jueces colombianos deben estar sujetas a la doctrina del bloque de constitucionalidad y eso encuentra amplio eco en la legislación ordinaria -por ejemplo el artículo 3 de la Ley 906 de 2004. sino a la aplicación imperiosa de la doctrina del bloque de constitucionalidad –incluida la orientación de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 55 Entre otros los Tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. . 250 y 251 de la Carta Política de 1991 con los estándares internacionales en cita.I. es una causal de casación dispuesta en el artículo 181 Nº 1 y con amplio margen lo ha explicado la Corte Constitucional.568 de 1999). 54 Cfr. sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional55 -bloque de constitucionalidad stricto sensu-. la independencia y la imparcialidad del Tribunal. (C-358 de 1997).T. los tratados limítrofes (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O. Alto Comisionado para Colombia en el foro consideraciones sobre la investigación y el juzgamiento de conductas punibles constitutivas de graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de guerra.

M. 60 Al respecto puede consultarse las sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994. caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador”. (v) las leyes estatutarias58. Dr.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos63. Carlos Gaviria.P. (iii) algunos Tratados y Convenios internacionales de derechos humanos (C. se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo. M.31 análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-56. (ii) el articulado de la Constitución. como sucede con ciertos contenidos de los Tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 superior. 93). Al respecto cabe recordar que tanto en el artículo 27. Carlos Gaviria Díaz. M. son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes. como en el artículo 464 del Pacto 56 Ver sentencias C-191 de 1998. En relación con los Tratados. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y.P. la Corte ha señalado que.P. Sala Plena.P. que prohíben la limitación de los mismos en estados de excepción60 (ii). sino a estos cuando tales instrumentos internacionales „prohíben su limitación en los Estados de Excepción‟62. En caso de guerra. de una parte. de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. En efecto ha expresado la Corte que: “(. art. (iv) las leyes orgánicas57 y. 62 Cfr.. Rodrigo Escobar. Dr. M. salvo remisión expresa de normas superiores59. C-337 de 1993. éste podrá adoptar . Corte Constitucional. 58 Sentencias C-179 de 1994. el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción”. Dr.) de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad. sentencias C-225 de 1995. por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución. Suspensión de Garantías: 1. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774 de 2001 M. Sentencia C-295 de 1993.P. Sala Plena. 57 Sentencias C-600A de 1995. por diversas vías y por mandato de la Constitución”61. 61 Cfr. En este contexto. es necesario que se den los dos supuestos a la vez. 63 Artículo 27. C-578 de 1995. es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los Tratados y Convenios internacionales en el orden interno.P. que “sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional. C-287 de 1997.. precepto que “no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los Tratados y Convenios internacionales en sí mismos y de por sí. C-578 de 1995 59 Sentencias C-179 de 1994.

de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal. la prohibición de las penas de destierro. los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que. La Corte destaca así mismo que dentro del listado establecido en el artículo 4° de la Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados de excepción65. 3. derecho a ser oído. 7. ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención. a torturas. 6 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre). siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza. en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación. 8 (párrafos 1 y 2). 65 Artículo 4º. a la protección por parte de . color. siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza. idioma. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica). 64 Artículo 4 1. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención. 20 (Derecho a la nacionalidad). 15. idioma. 11. religión u origen social. prisión perpetua y confiscación. inhumanos o degradantes. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. irretroactividad. “Derechos intangibles. durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal. 19 (Derechos del niño). y los demás Tratados sobre la materia ratificados por Colombia. 9 (Principio de legalidad y de retroactividad). la prohibición de la esclavitud. 2. en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación. la servidumbre y la trata de seres humanos. sexo. por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente. 4 (Derecho a la vida). 12 (Libertad de conciencia y de religión). 17 (Protección a la familia). el principio de legalidad. 18 (Derecho al nombre). La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6. favorabilidad. de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. 16 y 18. suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto. el derecho a elegir y ser elegido. sexo. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos. ni a tratos o penas crueles. color.32 Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establecen dentro del listado de derechos que no son susceptibles de suspensión una serie de garantías ligadas al respeto del debido proceso en materia penal a que alude el actor en el presente proceso -en particular los principios de legalidad. 3. el derecho a no ser sometido a desaparición forzada. por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto. derecho de defensa-. 5 (Derecho a la integridad personal). la libertad de conciencia. el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia. la libertad de religión. de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. religión u origen social. en relación disposiciones que. 2. de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido. y 23 (Derechos políticos). Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. los derechos del niño.

en plena igualdad. de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal a que alude el contenido del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos del Hombre. puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados. señalan que no podrán ser suspendidas las “garantías judiciales indispensables” para la protección de los derechos enunciados en cada uno de dichos artículos. por un juez o tribunal competente. si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. de la sociedad y del Estado. establecido con anterioridad por la ley. independiente e imparcial. laboral. ninguna disposición de la Convención. el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. sobre el tema de las garantías judiciales en estados de emergencia y en relación específicamente con la no suspensión de las garantías señaladas en el artículo 8 de la Convención67. 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). 66 Corte Interamericana de Derechos Humanos. se hace mención expresamente a los principios de legalidad. . toda persona tiene derecho. por lo que sobre el particular esta Corporación considera oportuno recordar lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos del Hombre. su familia. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. como el artículo 4° de la Ley estatutaria sobre estados de excepción. Durante el proceso.33 con los derechos intangibles durante dichos estados. o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Serie A Nº 9. e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.”. 67 Artículo 8. a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts.2. Cabe resaltar igualmente que tanto el artículo 27-2 de la Convención. b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. en la opinión consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 198766. 27. remunerado o no según la legislación interna. 2. Toda persona tiene derecho a ser oída. fiscal o de cualquier otro carácter. incluido en el numeral 2° del artículo 27 de la citada Convención. el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles. d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. Garantías judiciales: 1.

El proceso penal debe ser público. aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma. “30. f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia.6 y 25. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales.2 de la Convención. a los que la Corte se referirá en seguida y que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de suspensión. g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. .2 de la Convención. y también las inherentes a la preservación del Estado de derecho. Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa a la sentencia C-774-2001. como testigos o peritos.1. 3. consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8. de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana. M. Debido proceso legal en estado emergencia “29. deberán conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades.6. aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías. en la medida en que respecto de estas garantías es indispensable que se preserve de manera integral el debido proceso68. Esta conclusión es aún más evidente respecto del hábeas corpus y del amparo. y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal superior. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.V. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Rodrigo Escobar Gil.34 En dicha opinión consultiva la Corte Interamericana afirmó en efecto que la relación existente entre el debido proceso del artículo 8° y las garantías judiciales indispensables es de “necesidad específica”. La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión. regulados por la Convención.P. 25 y 27.1. salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. según lo dispuesto en el artículo 27. 5. en lo esencial. son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.2.” (…) “38. cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquellos susceptibles de suspensión. “39. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable. 68 Ver A.1. La Corte Interamericana señaló lo siguiente: “8. Naturalmente. puedan considerarse como garantías judiciales.

Serie A No. 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). ante juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. 1. En materia penal. o de oficio. de cuáles son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagación. 69 Corte I. a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas. Álvaro Tafur Galvis. Es nula. la ley permisiva o favorable. la prueba obtenida con violación del debido proceso. hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por esta Corporación para el análisis de constitucionalidad de las disposiciones que son sometidas a control de constitucionalidad70.). Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él. (. 27. trate de dar una enumeración exhaustiva de todas las posibles “garantías judiciales indispensables” que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artículo 27. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. Jaime Araújo Rentería.35 “40. y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. el delincuente se beneficiará de ello. 71 Artículo 29. En relación con la concordancia necesaria entre el texto de artículo 8° anotado y el artículo 29 de la Constitución71. la Corte ha destacado igualmente que en la norma superior se contienen todos y cada uno de los principios establecidos en los artículos 8° y 9° de la Convención Americana de Derechos del Hombre y el artículo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos72. H. durante la investigación y el juzgamiento. V. aun cuando sea posterior. D. Desde luego y por las mismas razones. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. 72 Artículo 15. 9. que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento jurídico y la práctica de cada Estado Parte. al no ser susceptible de suspensión durante los estados de excepción -y al tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia-. . a impugnar la sentencia condenatoria. la Corte tampoco ha considerado en esta opinión las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art. 27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve.P. S.2. Debe reconocerse que no es posible ni sería aconsejable que la Corte. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.2. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.. de pleno derecho. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. P. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. en la presente opinión consultiva.”69 Sobre el particular la Corte ha concluido que el derecho al debido proceso establecido en el artículo 8° de la Convención. 70 Ver sentencia C-200/02 M.

1 de la Carta confiere a la Fiscalía General de la Nación. Sólo de manera excepcional.36 Es decir que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes -principio de legalidad. 73 . presunción de inocencia. Sin duda este artículo se acompasa con el inciso primero del artículo 93 de la Carta de 1991.P. entre otros. 28 C. la Corte reiteró el carácter eminentemente excepcional y reglado por la ley. la Fiscalía podrá realizar capturas74.P. El artículo 250 de la Constitución al establecer las funciones ordinarias que cumple la Fiscalía General de la Nación. en su numeral 1° contempla lo concerniente a las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal. la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. bajo el principio de reserva judicial de la libertad (art. estableció la prelación en la actuación procesal penal. juez natural. principio de favorabilidad. Cabe destacar finalmente que de manera expresa el artículo 3° del nuevo Código de Procedimiento Penal. de la facultad de realizar capturas que el artículo 250. en una clara reafirmación del principio de reserva judicial de la libertad. porque este apartado constitucional invita a que toda interpretación se haga desde los Tratados internacionales que en el caso de Colombia inicialmente para el proceso penal se debe tener presente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. por lo tanto el tema de la libertad que es un derecho con eco en el artículo 28 de la Carta Política de 1991. en especial de la víctima. sometidas al conocimiento del juez de control de garantías. para integrarlos con la Constitución y poder entonces sí decir que estamos frente a un bloque de constitucionalidad. derecho a presentar y controvertir pruebas. derecho de defensa. al pronunciarse sobre la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 2° y 300 de la Ley 906 de 2004. y mediando la regulación legal que fije los límites y eventos en que procede. M. donde en realidad se tiene que someter el proceso penal en particular los actos de investigación que buscan restringir los derechos fundamentales. debido a que no queda integrado el derecho fundamental de la libertad porque el mismo puede ser restringido durante los estados de excepción y la condición aquí es lo contrario por vía del artículo 4 de la Ley 137 de 1994 y la misma Convención Americana de Derechos Humanos.en perfecta armonía con las disposiciones internacionales sobre la materia y en particular con las normas de la Convención Americana de Derechos del Hombre a que se ha hecho referencia. regula en sus tres primeros numerales algunas materias de particular relevancia en punto a establecer los límites constitucionales a las actuaciones del órgano investigador. Estas medidas están. de los Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que versen sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción73. Así.). Álvaro Tafur Galvis. empero la interpretación más clásica y garantista apunta a lo expuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Carta Política de 1991. se trabaja a nivel de bloque de constitucionalidad por vía del inciso segundo del artículo 93 de la Carta para que tenga coherencia con el artículo 7 de la Convención Americana y 9 del Pacto de Nueva York. 74 En las sentencias C-730 de 2005 y C-1001 de 2005.

37 Por su parte el numeral 2° del mismo precepto superior. destacando el carácter amplio e integral del control de legalidad. se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir. adscribe directamente a la Fiscalía la potestad de “adelantar registros. . allanamientos. es decir someter las medida al control previo de esta autoridad en la cual se radican. en ejercicio de sus funciones. allanamientos. garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. El numeral 3° del artículo 250 de la Carta a su vez establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación. necesariamente debe obtener la autorización respectiva del juez de control de garantías. derivada del reforzamiento que en el sistema de investigación penal de tendencia 75 Sentencia C-1092 de 2003. deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello”. (iii) disponer que en todos los demás eventos en que. para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios. incautaciones e interceptación de comunicaciones. sometidos al control posterior76 del juez de control de garantías. Y a continuación señala que “En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias75. a más tardar dentro de la 36 horas siguientes. En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “al solo efecto de determinar su validez” del numeral 2° del artículo 250. previene que si en el ejercicio de esa actividad se enfrenta a medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. Este numeral refiere en su primer segmento a la actividad ordinaria o básica del órgano de investigación como es la de recaudar y asegurar los elementos materiales de prueba que le servirán de soporte para el ejercicio de su función acusadora. como regla. actuaciones estas sometidas al control posterior del juez de control de garantías. incautaciones e interceptación de comunicaciones”. “asegurar los elementos materiales probatorios. 76 A más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. control previo) por parte del juez de control de garantías. (ii) facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros. El carácter previo del control judicial. la Fiscalía podrá efectuar capturas. Sin embargo. sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límites y eventos en que procede. las facultades típicamente jurisdiccionales de las cuales forman parte las decisiones con capacidad de afectación de derechos fundamentales. De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal. en la fase de investigación.

P. MP Álvaro Tafur Galvis. 1° inciso 3° y num. las decisiones que restringen los derechos constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por lo jueces y tribunales” 77. y así lo destacó la Corte al señalar que: “El constituyente. 3°). num. las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art. esté sometida al control judicial o control de garantías – según la denominación de la propia norma-. ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corte: “El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar. la creación del juez de control de garantías o juez de la investigación penal. a solicitud de la Fiscalía. 250 num. decisión que denota el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho”78. como regla general. Así. sentencia C-1092 de 2003. se expresa a través de los controles que deben mediar para su afectación. allanamientos. Sentencia C-1092 de 2003. deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. El lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. (Se destaca). Sobre el papel de garante de los derechos fundamentales que cumple el juez de control de garantías en el nuevo sistema de investigación penal.. 250. previó que la Fiscalía. en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de 77 78 Corte Constitucional. 1°). así como sobre las diligencias de registro. Álvaro Tafur Galvis. M.38 acusatoria se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales. le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley. 2° 9). responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial. estructurando a la Fiscalía General de la Nación como una instancia especializada en la investigación de los delitos y estableciendo que. en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales. . Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales. retomando la experiencia de la estructura del proceso penal en el derecho penal comparado. Así lo destacó la jurisprudencia de esta Corporación desde sus primeras decisiones proferidas a propósito del control constitucional del Acto Legislativo que reformó la Constitución para introducir este modelo de investigación: “Por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema procesal penal colombiano. incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art. 250 num.

Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales. El empleo del término “afectación” supone. deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. que fungen así como límites de la investigación. como el que configura la Ley 906 de 2004. Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria.39 determinados derechos fundamentales.P. exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado. 36. 80 Sentencia C-979 de 2005. según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales. en el desarrollo de la actividad de aseguramiento de los elementos materiales probatorios. Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima. 81 Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002. . mengua o limitación de derechos fundamentales. Según esta disposición constitucional es la “afectación de derechos fundamentales” la que obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa. Fundamento jurídico No. sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial. con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima”80. por parte de la Fiscalía. artículo 2. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. M. de medidas que impliquen afectación. una “limitación” o “restricción” al 79 En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. la práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de autorización judicial. Jaime Córdoba Triviño. según su grado. Así. se pronunció así esta Corporación: “De conformidad con el numeral 3 del artículo 250 81 de la Carta. la Fiscalía General de la Nación deberá “asegurar los elementos materiales probatorios. garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradicción. toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación79 el sometimiento a una valoración judicial. se resuelvan en el ámbito jurisdiccional. sobre la necesidad de autorización previa del juez de control de garantías para la adopción. los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.” Esta disposición establece el principio general para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios. en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución.. De manera específica.

(ii) que como consecuencia de ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. en las condiciones particulares del caso. declaró su constitucionalidad condicionada.P. 83 Cfr. 249 de la Ley 906 de 2004. Dicha limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere. si la medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin. al estudiar la constitucionalidad de los artículos 247. sentencia C-336 de 2007.40 ejercicio o goce de un derecho fundamental. si además de idónea. en lo pertinente. teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados. toda medida de investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe estar precedida de autorización del juez de control de garantías. para determinar si resulta irrazonable o desproporcionada”82. es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación. En esta sentencia la Corte. M. Manuel José Cepeda Espinosa. en cada caso concreto. que regulan la práctica de la inspección corporal (247) el registro corporal (248) y la obtención de muestras que involucren al imputado (249).P. es o no pertinente. configura una excepción a la regla general.2) respecto de ciertas medidas que afectan derechos fundamentales. entre otros requisitos. y bajo esa condición deben analizarse las hipótesis allí previstas83. las directrices que la jurisprudencia constitucional ha establecido para armonizar la práctica de medidas de investigación. a solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es legítima e imperiosa. De las anteriores referencias jurisprudenciales surgen dos conclusiones de particular relevancia para el asunto bajo examen: (i) que como principio general. 82 . además. sentencia C-822 de 2005. el juez de control de garantías deberá hacer un juicio de proporcionalidad de la medida cuya autorización se le solicita.). el grado de afectación de los derechos que supone Corte Constitucional. Para el efecto. habrá de examinar si la medida específica. y de serlo.. Consideró la Corte que “las medidas previstas en las normas acusadas implican afectación de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad humana (artículo 1. C. al requerimiento de la autorización previa por parte del juez de control de garantías. (ii) de la intervención judicial (principio de reserva judicial). siempre es necesario que se acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas tal como lo ordena el artículo 250 numeral 3° de la Constitución (…)”. Para ello deberá determinar si la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia. por lo tanto. Igualmente. 248. 250. con el respeto de los derechos fundamentales: “En virtud del principio de reserva judicial de las medidas que implican afectación de derechos. el juez de control de garantías deberá tener en cuenta. y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada.

Mediante la sentencia C-591 de 2005. En el trámite de autorización de las medidas que afectan. Artículo 27 de la Ley 906 de 2004.P. evidencias físicas obtenidas por medio de los actos de investigación como a las pruebas.. 91 Son medios de conocimiento la prueba testimonial. 87 Cláusula de exclusión en materia de registro y allanamientos. legalidad y corrección en el comportamiento. 23287. mengüan o limitan los derechos fundamentales este principio rector debe proyectar todo su poder de irradiación y sus potencialidades de optimización sobre los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en la situación concreta. Fundamento jurídico 5. por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. 86 Cláusula de exclusión. la prueba de inspección. 89 Nulidad derivada de la prueba ilícita. incluyendo los que se han practicado. M. especialmente a la justicia”85. (Se destaca). que no viole el ordenamiento jurídico. 90 Nulidad por violación de garantías fundamentales. la prueba pericial. para evitar excesos contrarios a la función pública.1. los elementos materiales probatorios. sobre este particular la Ley 906 de 2004 se ocupa en los artículos 23 86. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. la prueba documental. Este tema de la exclusión atañe tanto a los elementos materiales probatorios. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho. 88 Prueba ilegal. evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico. 84 85 . y los intereses y objetivos específicos buscados con la medida dentro del programa de investigación” 84. 36088 45589 y 45790. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de pruebas ilegales. ponderación. la Corte Constitucional se pronunció en torno a la cláusula de exclusión del artículo 23 y mediante la sentencia C210 de 2007 se trabajó el punto de “sólo podrán ser utilizados con fines de impugnación”. Sentencia C-822 de 2005. Estas guías de ponderación que se indican a la autoridad judicial para la valoración de las intervenciones penales sobre los derechos fundamentales han sido acogidas también por el legislador como criterios moduladores de la actividad judicial al erigir el siguiente principio rector de la ley procesal penal: “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad. Manuel José Cepeda Espinosa. esto en cuanto al artículo 232.41 la medida en concreto. La Constitución Nacional en su artículo 29 se refiere a “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”. aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código. es decir que abarca todos los medios de conocimiento en el entendido del artículo 382 de la obra procesal acusatoria91.

que como es bien sabido. sino a todos los medios de prueba93.. Ahora bien. ya que la prohibición no solo se contrae a declaraciones o confesiones. aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y. sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales. eventualmente. entendiendo por tales no solo las enunciadas en el aludido artículo 29. al resumir la posición de la Asamblea Constituyente de 1991. permite o admite. En tal virtud. ya que el escenario procesal debe estar desprovisto de situaciones que afecten su transparencia y el equilibrio entre las partes que son actoras en este escenario donde debe primar los fines del Estado y no la crasa arbitrariedad y el autoritarismo. cualquiera que sea la naturaleza de la prueba. de exigir y de imponer sanción a todos aquellos actos de la autoridad 92 Sentencia radicado 18451 del 8 de julio de 2004. Nuestro ordenamiento jurídico acoge así. la consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusión. como corresponde a la expresión “es nula de pleno derecho”. con este régimen de exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita. Manuel José Cepeda Espinosa. son inadmisibles las que son el resultado de torturas. por ejemplo.42 Está decantado que tanto los jueces de garantía como los de conocimiento deben excluir los medios de conocimiento que vulneren el debido proceso. pág.P. de otra clase de sanciones que de ella surgen. ponente Herman Galán Castellanos. Sala Penal Corte Suprema de Justicia. sólo afecta la prueba de espurio origen. 94 Ibídem. 29. el cumplimiento de una función disuasiva. en relación con la conducta futura de las autoridades. M. . marzo 6 de 2002. no deja de reprochar. 93 Corte Constitucional SU-159.. inhumanos o crueles. La Sala de Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantes aspectos. tratos degradantes. Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana92. la cual. reparadora de los perjuicios causados al procesado con una arbitrariedad94. como también ha sido reiterado. protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial. son de rango constitucional. sin perjuicio. especialmente de las de policía judicial. claro está. de garantía de los principios y reglas del Estado social de derecho. aporta. pág. o las que se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en la Carta Política. 34. no así al proceso al cual ha sido allegada..conforme a su tradicional e invariable criterio. no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de un Estado social de derecho. desde el punto de vista disciplinario y aun penal respecto del funcionario que la practica. como se ilustra a continuación con algunas citas bien pertinentes: “.

Cas. pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado” 97. la gravedad del crimen. M. se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios derivados de la proporcionalidad. 17-10-1990. la prueba viciada es excluida. Además. de pleno derecho. del vicio probatorio. la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio. En caso contrario. necesidad y adecuación. P. 97 Sala de casación Penal. si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba. Ver cita. que estos evidencien nexo causal con la práctica ilegal que los genera” 95. Cas. Sent. Corte Constitucional SU-159/02. 99 “En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona. Cas. Carlos Eduardo Mejía Escobar. “Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso. y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29. ni sin que se pueda alegar. la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores”. 13. la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. Sent. como excepción. al declarar que es nula. (. la prueba obtenida con violación del debido proceso” 96 “Según la doctrina seguida por la Corte Suprema. demandando o aplicando. Se concluye entonces. Considera improcedentes. la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en 95 96 . R 10373. de los cuales surgen factores.. se está en presencia de un error de apreciación probatoria. 33. y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia. En Italia.). R. además. M. es obvio. la prevalencia del interés general100. Fernando Arboleda Ripoll. pág.810. prácticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda validez a lo realizado en tan censurables circunstancias. como Francia.. ya citada. tanto en la órbita penal como en la disciplinaria. que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio. M. la regla de exclusión no solo fue tardíamente introducida. pie de página 81 de la Corte Constitucional en SU-159/02. en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos. afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico. puesto Sala de Casación Penal. Sala de Casación Penal. sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores”. El juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida.P. están sometidas a la regla de exclusión. resulta obvio en el proceso de exclusión de resultados investigativos.P. las pruebas inconstitucionales. tales como por ejemplo. del valor demostrativo de la prueba. especialmente los relacionados con los derechos civiles y las garantías sociales. 98 “En países de tradición romana. Gustavo Gómez Velásquez.43 que no se ajustan a la normatividad jurídica. 100 “En Alemania. Sent. el condigno castigo para sus autores. 23-07-01. Si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales. esquemas vitales de los derechos humanos. bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho98 sin que al respecto exista discrecionalidad judicial. como ocurre en el derecho comparado99. 16-12/98. las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades.

M. Existe en el derecho comparado. Esta regla general ha sido moderada a través de elementos correctores. también lo ha reiterado la Sala. sacrificándose la verdad real”. el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual. 105 Si bien la ley penal guarda silencio al respecto. 104 Código de Procedimiento Penal francés. invocando la Cuarta Enmienda. dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una prueba independiente. .p. otro intermedio. 2º. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general. M. multicitada. o cuando el sentido común puede indicar que esa conexión se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada. como principio general. SU-159.P. inconstitucionalmente obtenida104. 102 Casación 10373. sobre un tema tan complejo103. 101 Corte Constitucional Sentencia C-546. desde 1920. arriba citada. 103 Exclusión de prueba ilícita. A partir de la década de los años treinta. 16-12/98. ella es una norma que encierra un valor absoluto. Ver cita de la SU-159/02. Artículo 174 inc. según la cual. (q.e. como así. si bien. como. la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del “efecto lejano”. Ciro Angarita Barón. Como corolario de lo expuesto. debe admitirse. que no puede ser negociado o subestimado”. Carlos E. inherentes a la dignidad humana. las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultados obtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones administrativas y judiciales. en algunas decisiones recientes. por ejemplo. no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores. Sentencia de la Corte Constitucional en cita. al que sienta. que por esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa102. una variedad de sistemas que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal.P. así se trate de una minoría o incluso de un individuo. tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad. “El individuo es un fin en sí mismo. que la invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sean relacionadas o causalmente vinculadas105 y. octubre 1º/92. 78 del police and criminal evidence.d. Inglaterra: Art. sistema este sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie de juego. precisó aún mas la extensión de la regla de exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado (“fruit of the poisonaus tree doctrine”). la jurisprudencia tiende a establecer esta limitante. sopesar en cada caso si procede la exclusión (“balacing test”) o admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez a ciertas pruebas obtenidas razonablemente (“good-faith excepcio”). la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales101. claro está.44 que tratándose de derechos fundamentales. 106 La Corte Suprema de Estados Unidos.). La Suprema Corte expuso que “la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidencia por cierta vía es no solo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una Corte sino que no sea usada de ninguna manera”. excepción conocida ahora como de atenuación. Mejía E. conforme al cual los efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas de ella106.

71 y 72. soportadas dogmática y orgánicamente en la Constitución. deben ser necesariamente excluidos. entendiendo por tal aquélla. de la prueba derivada. como de la sociedad para la cual se consagra esencialmente. por otra vía lícita. eventualmente. tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales. Principios generales del proceso penal. o de evitar la impunidad. ÁLVARO ORLANDO. de ninguna manera tenue a atenuada. 107 . no admiten pruebas obtenidas con violación al debido proceso. cuando la regla oculta complejidades concretas. por consiguiente. inevitablemente. y de la administración de justicia. principios y valores. por tanto. por consiguiente. Los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura del proceso. p. Así también PÉREZ PINZÓN. De ahí que si una probanza es recaudada con el quebrantamiento de los presupuestos para su SU-159/02. pues en tales eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita. por ende. Ed. o la conocida como de atenuación. El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas que lo desarrollan. tales como la prueba proveniente de una fuente independiente. ni las irregularidades en desarrollo de su incorporación se comunican a la actuación procesal. como tampoco la que obtiene su ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado. La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías constitucionales o contravenir el debido proceso no tendría significado si no es por su trascendencia a tan caros derechos. págs. instituido en defensa de derechos fundamentales y garantías ciudadanas. señala que tanto la estructura del Estado de derecho. su admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a cualquier precio la verdad real. esto es. la que de todas maneras habría sido conocida por otra vía. carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso. los medios probatorios. pues. que tiene su fuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter independiente. fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos. No tiene. 39. Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que el método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantías constitucionales. con entidad igualmente constitucional. Universidad Externado de Colombia. exige la exclusión estricta de la prueba constitucionalmente ilícita (prueba principal) y.45 distinciones o excepciones. así como la denominada “acto de voluntad libre” consistente en que el vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante decisión libre de la persona afectada107. o de la prueba inevitable. directa o indirectamente obtenidos al margen de la Carta Política o de los preceptos que la desarrollan.

el debido proceso. obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba regulado en el artículo 29 de la Carta Política. 109 Corte Suprema de Justicia.139. Sala de Casación Penal. y aquéllas en cuya producción. práctica o aducción se somete a las personas a torturas. inhumanos o degradantes. En esta eventualidad. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas. sentencia del 2 de marzo de 2005. radicado 20. imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 –comprendidas sus salvedades. es falencia que debe conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta. sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. la intimidad. La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento. la no autoincriminación. .103. corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso. toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba109. de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular se trate. tratos cueles. la solidaridad íntima. la Sala de Casación Penal indicó: El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho.del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con las pruebas ilícitas y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios. El error de derecho por falso juicio de legalidad de que trata la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. entre ellos la dignidad. práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales.46 formación o introducción al proceso. La prueba ilegal se genera cuando en su producción. radicado 18. Sala Penal Corte Suprema de Justicia. ponente Mauro Solarte Portilla. la prueba obtenida con violación del debido proceso”. en el cual se reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”. 108 Sentencia del 11 de agosto del 2004. caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. pero en ningún momento puede llegar a interesar la actuación108. evidencias físicas y pruebas ilegales. En sentencia del 2 de marzo de 2005.

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